Ås Næring AS

Vi viser til søknad datert 20. august 2013 om unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd. Askjems Camping-Center AS har fremforhandlet en avtale om erverv av aksjene i Ås Næring AS fra AC NOR Gruppen ASA og Jørn Olav Hagen. Vi viser til foreløpig svar 9. september 2013 og til videre korrespondanse i saken. Saken anses som komplisert, da det ikke er et opplagt svar på spørsmålet om hvordan selskapskapitalen vil bli påvirket av disposisjonen. Vi beklager den lange saksbehandlingstiden.

Departementet har kommet til at søknaden kan innvilges. Den nærmere begrunnelsen og vedtaket følger nedenfor.

Søkers omtale av saken

Det fremgår av søknaden at Askjems Camping-Center AS (Askjems) har fremforhandlet en avtale om erverv av samtlige aksjer i Ås Næring AS (Ås Næring) fra AC NOR Gruppen ASA og Jørn Olav Hagen. Kjøpesummen for aksjene er [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner som anses å være markedspris. Selskapets hovedaktivum er en ubebygd eiendom på om lag 25 dekar utenfor Tønsberg (heretter: eiendommen).

I forbindelse med ervervet av aksjene i Ås Næring vil [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] som långiver yte lånefinansiering til kjøper på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner, som tilsvarer kjøpesummen for aksjene. Långiver ønsker sikkerhet for lånet med førsteprioritets pant i aksjene i Ås Næring samt pant i eiendommen.

Det følger av søknaden at Ås Næring har få balanseførte eiendeler og begrenset drift. På denne bakgrunn er det ikke utbyttegrunnlag i selskapet. Det søkes derfor om unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd slik at Ås Næring kan stille sikkerhet i eiendommen.

Formålet med kjøpet er å utvikle vare- og tjenestespekteret i Askjems som driver omsetning av campingvogner og bobiler. Askjems planlegger å oppføre en større stålhall på tomten for lagring og vedlikehold av campingvogner og bobiler i vintersesongen. Det foreligger en godkjent reguleringsplan for næringsformål på tomteområdet.

I en e-post av 1. november 2013 opplyser søker at de foreløpige planene er et bygg for bobilhotell (egen bil inn – bobil ut) for i underkant av 250 enheter, samt muligens 100 enheter for vinterlagring. Ås Næring AS har foreløpig ikke skrevet under kontrakt om oppføring, men forventer ferdigstillelse senest oktober 2014. Søker anslår kostnadene til grunnarbeid til [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner og oppføring av bygget til [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner.

Søker opplyser at det er Ås Næring som skal stå for oppføringen av bygget og den løpende driften knyttet til dette. Det er ikke laget noe driftsbudsjett ennå, men det antas at driftsinntektene vil utgjøre [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner ved full aktivitet fra 2015, driftskostnader på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner og et driftsresultat på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner.

Søker opplyser at investeringen finansieres direkte i Ås Næring, men at det antas at Askjems må stille sikkerhet og bidra med egenkapital og likviditetstilførsel i startfasen. Festeavtalen for eiendommen av 1955, med tilleggsbestemmelser av 28. juni 2013, har en varighet på 100 år med rett til fornyelse.

Søker opplyser at festekontrakten er Ås Nærings eneste aktivum av betydning og at selskapet ikke har ansatte. Kostnadene i Ås Næring har for det alt vesentlige bestått av dekning av årlig festeavgift samt utvikling og omregulering av eiendommen. Omreguleringsarbeidet er nå endelig avsluttet.

Søker viser til at Ås Næring ikke vil ha andre kreditorer enn långiver, med unntak for kreditorer som knytter seg til den løpende driften av selskapet, den årlige festeavgiften og et krav på [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner fra Askjems i forbindelse med innfrielse av en forpliktelse overfor en tidligere aksjonær (opsjonspremie ved utøvelse av kjøpsopsjon på eiendommen).

Søker viser til at transaksjonen anses forretningsmessig godt begrunnet, da Askjems gjennom datterselskapet får tilgang til et stort næringsareal like ved E18, og i umiddelbar tilknytning til sitt eksisterende kontor- og salgslokale. Det legges vekt på at dette vil være en viktig og naturlig utvikling av det vare- og tjenestespekteret som Askjems allerede tilbyr sine kunder. Søker viser også til at Ås Næring vil få en finansielt meget solid eier.

Rettslig grunnlag

Etter lov 13. juni 1997 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 8-10, første ledd, kan et aksjeselskap ”stille midler til rådighet eller gi kreditt eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1.” Det følger videre av første ledd at ”[s]elskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.” Etter § 8-10, andre til fjerde ledd, følger det nærmere saksbehandlingsregler for en beslutning om finansiell bistand. Blant annet skal styrets vedtak om bistand godkjennes av generalforsamlingen før bistanden ytes. Bestemmelsen trådte i kraft 1. juli 2013 og erstatter den tidligere forbudsbestemmelsen i aksjeloven § 8-10.

Kongen kan ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i § 8-10 første til fjerde ledd, jf. § 8-10, femte ledd. I forbindelse med unntak fra første til fjerde ledd kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9. Nærings- og fiskeridepartementet er ved kgl. res. 14. juni 2013 nr. 636 delegert myndighet etter denne bestemmelsen. Departementet har gitt et generelt unntak fra aksjeloven § 8-10 i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (unntaksforskriften). Unntaksforskriften gjelder også etter lovendringen.

I forarbeidene til ny § 8-10 (Prop. 111 L (2012–2013) pkt. 5.9.5) uttalte Justis- og beredskapsdepartementet at ”[d]en foreslåtte lovbestemmelsen i § 8-10 oppstiller nokså strenge vilkår for at selskapet skal kunne yte finansiell bistand til erverv av aksjer, og det kan etter departementets vurdering fortsatt være behov for en adgang til å gi dispensasjon fra reglene.” Det er ikke gitt uttalelser om den nærmere praktiseringen av dispensasjonsadgangen. I Prop. 111 L (2012–2013) uttaler Justis- og beredskapsdepartementet på s. 74 at ”hensynene dagens forbudsregel er ment å ivareta, vil være tilstrekkelig ivaretatt også med den foreslåtte bestemmelsen.” På samme sted vises det blant annet til at kravet om at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital vil ivareta kreditorenes interesser, og at hensynet til aksjeeiernes, herunder mindretallets interesser, er søkt ivaretatt ved kravet om generalforsamlingsbehandling, kravet om redegjørelse fra styret og ved de alminnelige misbruksreglene i aksjeloven §§ 5-21 og 6-28. På denne bakgrunn legger departementet til grunn at de hensynene som den tidligere forbudsbestemmelsen søkte å ivareta, nemlig ”hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse”, jf. Ot.prp. nr. 23 (1996–97) s. 48, fortsatt er relevante ved en vurdering av om det skal gis dispensasjon.

I forarbeidene til den forrige aksjeloven § 8-10 er hensynene bak bestemmelsen begrunnet nærmere med at det er en klar fare for at aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ”ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag”. Det uttales også at finansiering av aksjeerverv gjennom selskapets egne midler vil kunne gi grunnlag for spekulasjonsoppkjøp av selskapets aksjer, og at dette igjen kan lede til disposisjoner som er til skade ikke bare for kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interesse­grupper.

I de tidligere forarbeidene fremgår det også at dispensasjon ved enkeltvedtak kan gis dersom transaksjonen har en fornuftig og forretningsmessig begrunnelse og ikke strider mot hensynene bak forbudet i § 8-10. I den nye § 8-10 første ledd er det nå lovfestet et krav om at selskapets bistand skal ytes på ”vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper”. Når det gjelder kravet om at det skal stilles ”betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning”, jf. asl. § 8-10 første ledd tredje punktum, er det i forarbeidene uttalt at også dette er et viktig element i lovforslaget, og at et ”slikt vilkår gjør bestemmelsen mindre betenkelig både ut fra kreditorenes og andre aksjeeieres interesser”, jf. Prop. 111 L (2012–2013) s. 74. Det er på samme sted vist til at ”[d]epartementet har vanskelig for å se at det i praksis vil være særlig forskjell på lovforslaget og direktivets løsning i og med at direktivet krever at bistanden skal skje på markedsvilkår, og da særlig med hensyn til renter og sikkerhetsstillelse. Etter departementets syn er det en fordel at vilkåret om sikkerhetsstillelse kommer klart til uttrykk i loven.”

Departementet har generelt ført en restriktiv praksis når det gjelder søknader om dispensasjon for selskaper som driver med eien­domsutvikling, ut fra det ståsted at det i slike saker ofte vil være en usikkerhet om hvorvidt den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi unn­tak fra forbudet. I enkelte tilfeller har imidlertid departementet gitt dispensasjon ved enkeltvedtak[1] der selskapets forpliktelser synes avgrenset og oversiktlige, slik at hensynene bak aksjeloven § 8-10 i liten grad gjør seg gjeldende.

Vurdering

Søknaden gjelder unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd slik at Ås Næring skal kunne stille eiendommen som panteobjekt for lånet som skal opptas i forbindelse med ervervet av selskapet. Ettersom Ås Næring skal oppføre et bygg, kan det ikke karakteriseres som et ”rent eiendomsselskap” i unntaksforskriftens forstand. Saken vurderes i det følgende etter departementets adgang til å gjøre unntak ved enkeltvedtak. Departementet legger til grunn at saksbehandlingsreglene i § 8-10 andre til fjerde ledd følges.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag” er formålet med aksjeloven § 8-10 at selskapets egenkapital ikke skal svekkes ved transaksjonen. Egenkapitalandelen sier noe om selskapets evne til å tåle tap uten kapitaltilskudd eller kreditt fra andre aktører. Egenkapitalandelen er viktig for å vurdere selskapets evne til å tåle et eventuelt tap dersom pantet i eiendommen realiseres. En større egenkapitalandel, og dermed tapsbuffer, bidrar til å redusere kreditorenes risikoeksponering. Søker har oppgitt at oppkjøpet er 100 prosent lånefinansiert, og at det dermed ikke er noen egenkapitalandel i ervervet. I denne saken må det imidlertid også tas hensyn til at morselskapet Askjems stiller sikkerhet ut over kjøpesummen. Etter gjennomgang av årsregnskapet og revisors beretning for regnskapsåret 2012 for Askjems og Ås Næring synes det som at det avgitte regnskapet er tilstrekkelig konsistent og korrekt i dette tilfellet. Med utgangspunkt i nevnte regnskap har Askjems gått med overskudd i 2011 og 2012 og det er god soliditet i kjøperselskapet. Vår vurdering er at egenkapitalandelen i Ås Næring dermed ikke trenger å vektlegges i like stor grad som i andre, lignende saker.

Departementet viser til at Ås Næring selv skal stå for oppføring av bygget, herunder potensielt ta opp konsernlån fra kjøperselskapet og/eller ordinært banklån. Det vil dermed kunne komme nye forpliktelser på Ås Nærings hånd. Det forhold at også byggelånet skal ha sikkerhet i eiendommen, øker også belastningen på selskapskapitalen i Ås Næring. De totale byggekostnadene er anslått til om lag [u.off. jf. offl.§ 13, jf. fvl.§ 13 første ledd, nr. 2] kroner over en byggeperiode på mindre enn ett år. Det er foreløpig ikke innhentet endelige tilbud fra entreprenører til oppføringen av bygget, men det er fortrinnsvis snakk om totalentreprise. Selv om omfanget av de fremtidige forpliktelsene dermed ikke er helt avklart, er det ingen eksisterende kreditorgjeld å ta hensyn til i denne saken.

Når det gjelder betjening av driftskostnader, viser departementet til at eiendomsselskaper ofte har en lav andel løpende driftskostnader sammenlignet med verdiene i selskapets eiendeler som normalt består av tomt, bygninger eller annen fast eiendom. All utadrettet virksomhet i dette tilfellet vil bli plassert hos kjøper og ikke i Ås Næring. Bygget vil ved ferdigstillelse bli utleid til én leietaker ved kjøpeselskapet som igjen vil stå for forretningsførsel og drift. Det vil derfor ikke være ansatte i Ås Næring. Kjøper påtar seg dermed ansvaret for å drive og betjene lånet med egen inntekt også dersom det ikke blir tilstrekkelig antall leietakere til å betjene lånet i en periode. Kjøper har god erfaring fra denne typen drift i eget selskap med etablerte kunde- og leverandørnettverk, og utbyggingen vil legge til rette for utvidelse av Aksjems eksisterende drift. Det opplyses også i søknaden at det er utsikter til utleie utover det Aksjems allerede har i dag, noe som reduserer risikoen ved fremtidig betjening av lånet. Disse forholdene vil slik vi ser det, bidra til å redusere usikkerheten mht. betjeningen av driftskostnadene og låneforpliktelsene. Vår vurdering er at det er godtgjort at den forretningsmessige begrunnelsen for disposisjonen er god.

Det er utarbeidet et, etter vår vurdering realistisk, grovt anslått driftsbudsjett for Ås Næring etter ferdigstillelse. Et foreløpig overslag viser en kontantstrøm som gir dekning for betjening av oppkjøpslånet og løpende drift, men som ikke tar hensyn til eventuelle kostnader i forbindelse med oppføringen av bygget. Selv om det ikke er forventet full utleie til enhver tid, viser estimatet at det er dekning for betjening av lånet.

Dersom departementet fullt ut skulle vurdere usikkerheten i en fremtidig betjening av eventuelle kreditter som en eiendomsutvikling kan medføre, vil det være svært krevende. Slik saken står i dag, foreligger det heller ikke tilstrekkelige opplysninger til å foreta en denne vurderingen slik at departementet kan ha full sikkerhet for at hensynene bak aksjeloven § 8-10 er oppfylt. På grunn av prosjektets tidlige stadium er det mange momenter som skaper usikkerhet om hvorvidt disposisjonen vil medføre positive eller negative konsekvenser for selskapskapskapitalen i Ås Næring. Det er flere potensielle fallgruver forbundet med utbygging av eiendom, enten det er mangler i utbyggingsavtaler, endringer i reguleringer eller andre forhold som kan medføre forsinkelser eller uforutsette kostnader. Videre vil fremtidig kontantstrøm i Ås Næring bero på Askjems evne til å oppdrive tilstrekkelig med leiekonktrakter og drive eiendommen på en god måte. I søknaden opplyses det imidlertid at banken har gjort en kredittvurdering av både oppkjøp og utbygging før lånetilsagnet ble gitt. En slik vurdering innebærer normalt sett en risikovurdering av selskapets og målselskapets interne forhold som for eksempel kompetanse, erfaringer og økonomisk tilstand, samt eksterne markedsforhold som for eksempel hvor attraktiv lokaliseringen er, kunde- og leverandørforhold og annenhåndsverdi. Departementet legger vekt på at en profesjonell markedsaktør med fremtidige kreditorinteresser har gitt tilsagn om lån til oppkjøpet, og at långiver dermed har vurdert det slik at de økonomiske forpliktelsene som lånet innebærer, vil bli dekket. Videre legger departementet til grunn at Aksjems vil ha finansiell kapasitet til å betjene oppkjøpsgjelden.

Kjøpesummen for aksjene i Ås Næring opplyses å være markedsverdi, og det fremstår som om det er likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. På denne bakgrunn mener departementet at ervervet og sikkerhetsstillelsen er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Departementet viser videre til at Askjems etter overdragelsen vil eie 100 prosent av aksjene i Ås Næring, og at det derfor ikke er mindretallsaksjonærer å ta hensyn til.

Som det fremgår under ”Rettslig grunnlag”, har departementet i flere saker om eiendoms­utvikling vurdert om usikkerheten knyttet til den fremtidige belastningen for selskapet er så stor at det ikke vil være i tråd med hensynene bak § 8-10 å gi dispensasjon ved enkeltvedtak. Usikkerhetsmomenter har her blant annet vært forholdet til fremtidige kreditorer knyttet til utbyggingen, ansvar som følge av utbyggingen og fremtidige kjøpere eller leietakere. I dette tilfellet legger departementet særlig vekt på den forretningsmessige begrunnelsen og tilknytningen til Askjems egen drift som synes å redusere risikoen knyttet til utviklingen av eiendommen. Departementet mener, ut fra en konkret vurdering av de forhold som er nevnt ovenfor, at Ås Nærings forpliktelser i denne saken synes tilstrekkelig avklart til at hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10 kan sies å være hensyntatt i denne saken.

Basert på redegjørelsen ovenfor har departementet kommet til at det kan gjøres unntak for sikkerhetsstillelsen som det er søkt om i forbindelse med ervervet av aksjene i Ås Næring AS.

Vedtak

Nærings- og fiskeridepartementet innvilger søknad av 20. august 2013 om at Ås Næring AS kan pantsette sin rettighet etter festekontrakten til Eiendommen og stille sin festede eiendom som sikkerhet i forbindelse med Askjems Camping-Center AS’ erverv av aksjene i selskapet.

Søknaden er innvilget, men for ordens skyld gjør vi likevel oppmerksom på at vedtaket kan påklages til Kongen i statsråd etter reglene i forvaltningsloven kapittel VI, §§ 28–32. Klagefristen er tre uker, og klagen sendes til Nærings- og fiskeridepartementet, jf. forvaltningsloven § 32 første ledd. Vi gjør også oppmerksom på at det ikke er mulig å klage til Sivilombudsmannen hvis en klagesak er avgjort av Kongen i statsråd.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak på departementets nettside www.nfd.dep.no/enkeltvedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager.