5 Konsesjonssystemet og organisatoriske krav til finansforetak

5.1 Om konsesjonssystemet og de ulike typene konsesjoner

5.1.1 Gjeldende rett

Finansmarkedsreguleringen er bygget på et grunnleggende prinsipp om krav om tillatelse (konsesjon) fra myndighetene for å drive visse former for virksomhet (konsesjonspliktig virksomhet).

Etter gjeldende rett er finansieringsvirksomhet og innskuddsvirksomhet, betalingstjeneste- og e-pengevirksomhet, forsikrings- og pensjonsvirksomhet samt valutavirksomhet konsesjonspliktig. Det er bare foretak med konsesjon som kan yte denne typen virksomhet. Det kan gis konsesjon som forretningsbank, sparebank, finansieringsforetak, forsikringsselskap, innskuddspensjonsforetak, pensjonskasse, betalingsforetak eller e-pengeforetak. De ulike foretakene kan drive ulik virksomhet. I det følgende omtales de forskjellige typene virksomhet nærmere.

Konsesjonsbelagt virksomhet som er omfattet av EU/EØS-regelverk, kan også drives i Norge av foretak med konsesjon i annen EØS-stat til å drive den samme type virksomhet. Dette er nærmere omtalt i kapittel 4.7 ovenfor. I dette kapittelet omtales i hovedsak kun konsesjonsreglene for norske foretak.

Eneretten til å utøve konsesjonspliktig virksomhet kombineres med krav til hvordan virksomheten utøves, og forbud mot å drive annen virksomhet. Dette inngår sammen med en definisjon av virksomheten i regelverket for forskjellige typer virksomhet.

5.1.1.1 Finansierings- og innskuddsvirksomhet

Finansieringsvirksomhet kan drives av banker, forsikringsselskaper, finansieringsforetak (kredittforetak og andre finansieringsforetak med tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3) og utenlandske kredittinstitusjoner, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-4. Finansieringsvirksomhet er definert i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 første ledd, som å yte, formidle eller stille garanti for kreditt eller på annen måte medvirke ved finansiering av annet enn egen virksomhet. Deretter er det i nr. 1 til 6 i bestemmelsen gjort en rekke unntak, blant annet for selgerkreditt, lån til egne ansatte, utleie osv.

Banker (forretningsbanker og sparebanker) har enerett til å yte den konsesjonspliktige virksomheten å «skaffe seg midler til sin virksomhet ved å ta mot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere» (innskuddsvirksomhet), jf. forretningsbankloven § 1 og sparebankloven § 1. Banker kan i tillegg til å ta imot innskudd fra allmennheten og drive finansieringsvirksomhet, også yte andre vanlige og naturlige banktjenester, jf. forretningsbankloven § 19 og sparebankloven § 24. Med «vanlige» banktjenester menes tjenester som det er vanlig at banker driver med, herunder andre konsesjonspliktige tjenester som valutavirksomhet, utstedelse av e-penger og utføring av betalingstjenester. Med «naturlige» banktjenester menes fremtidige tjenester som det anses å være naturlig for en bank å drive med.

Andre norske foretak enn banker, forsikringsselskaper og låneformidlingsforetak som driver finansieringsvirksomhet, må ha konsesjon som finansieringsforetak, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-3. Den i praksis viktigste formen for finansieringsforetak er kredittforetak. Kredittforetak er foretak som mottar «andre tilbakebetalingspliktige midler [enn innskudd] fra allmennheten og [yter] lån for egen regning», jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-5 nr. 1, jf. nr. 3. Finansieringsforetak må ha særskilt tillatelse for å drive virksomhet som kredittforetak, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 første ledd tredje punktum.

En «kredittinstitusjon» er et foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning, og er dermed et koblingsbegrep som omfatter norske banker og kredittforetak samt utenlandske foretak som driver slik virksomhet. De gjeldende norske reglene om kredittinstitusjoner bygger i hovedsak på EØS-regler som svarer til kredittinstitusjonsdirektivet (direktiv 2006/48/EF). EU vedtok 26. juni 2013 et nytt direktiv og en ny forordning om kredittinstitusjoner (CRD IV/CRR). Direktivet er ikke tatt inn i EØS-avtalen. Stortinget vedtok 4. juni 2013 enkelte bestemmelser om kapital- og likviditetskrav for banker og kredittforetak som svarer til CRD IV og CRR. Det vises til nærmere omtale av dette i kapittel 6.

Finansieringsforetak som ikke er kredittforetak, er finansieringsselskap. Slike foretak driver finansieringsvirksomhet som ikke er basert på innlån fra allmennheten (innskudd eller obligasjonslån), som for eksempel leasingvirksomhet og factoringvirksomhet. Konsesjon som finansieringsselskap er en nasjonal konsesjonskategori som ikke bygger på EØS-rettslige regler.

Formidling av lån regnes som finansieringsvirksomhet etter definisjonen i finansieringsvirksomhetsloven § 1-2. Etter § 1-4 annet ledd er det imidlertid et unntak fra kravet om konsesjon som bank eller finansieringsforetak for foretak eller personer som kun formidler lån. Låneformidlingsforetak skal melde fra om virksomheten til Finanstilsynet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4-1. Slike foretak er under tilsyn av Finanstilsynet, jf. finanstilsynsloven § 1 nr. 7, og Finanstilsynet kan kreve at virksomheten skal opphøre.

5.1.1.2 Betalingstjeneste- og e-pengevirksomhet

Utføring av betalingstjenester og utstedelse av elektroniske penger er konsesjonspliktige tjenester, jf. finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4b og 4c. Reguleringen av disse tjenestene gjennomfører EØS-regler som svarer til betalingstjenestedirektivet (direktiv 2007/64/EF) og e-pengedirektivet (direktiv 2009/110/EF). Både betalingstjenestedirektivet og e-pengedirektivet er fullharmoniseringsdirektiver.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 første ledd kan betalingstjenester utføres av kredittinstitusjoner som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 første ledd nr. 1 (banker) og 4 (utenlandske kredittinstitusjoner), e-pengeforetak, postgirokontorer som etter norsk lov har rett til å yte betalingstjenester, betalingsforetak, Norges Bank og den norske stat samt norske kommuner og fylkeskommuner når disse ikke handler i egenskap av offentlig myndighet.

Elektroniske penger kan bare utstedes av foretak som har tillatelse til å drive virksomhet som e-pengeforetak, og institusjoner som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 første ledd nr. 1 og 4. Norges Bank og postgirokontorer kan også utstede elektroniske penger når dette følger av ellers gjeldende lovgivning, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4c-1 annet ledd.

I henhold til betalingstjenestedirektivet artikkel 16 nr. 1 kan betalingsforetak, foruten å utføre de betalingstjenestene som foretaket har rett til i medhold av konsesjonen, også utføre «andre forretningsaktiviteter enn betalingstjenester, under hensyn til gjeldende fellesskapslovgivning og nasjonal lovgivning». Tilsvarende gjelder for e-pengeforetak, jf. e-pengedirektivet artikkel 6 nr. 1 bokstav e.

Det kan settes som vilkår at dersom foretaket driver slik annen forretningsvirksomhet, skal det opprettes en separat enhet for betalingstjenestevirksomheten, så fremt betalingsforetakets øvrige forretningsvirksomhet kan bidra til å redusere enten betalingsforetakets økonomiske soliditet eller Finanstilsynets mulighet til å føre tilsyn med at foretaket driver i overensstemmelse med alle forpliktelsene fastsatt i lov, forskrift og tillatelse. Betalingsforetak og e-pengeforetak kan kun yte kreditt i tilknytning til betalingstjenester som nevnt i finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav b, c og e, og da kun på særskilte vilkår. For øvrig kan slike foretak ikke drive finansieringsvirksomhet.

Betalingsforetak og e-pengeforetak regnes ikke som finansinstitusjoner, jf. § 1-3 første ledd nr. 6 og 7. Dette innebærer blant annet at det at betalingsforetak eller e-pengeforetak inngår i et konsern ikke medfører at konsernet blir et finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 første ledd bokstav a. Etter § 2a-6 kan slike foretak likevel inngå i finanskonsern.

5.1.1.3 Forsikrings- og pensjonsvirksomhet

«Forsikringsvirksomhet» og «forsikringsselskap» er koblingsord for alle former for forsikring. Å forsikre noe vil si å overta risiko fra forsikringstakeren. Konsesjonssystemet innen forsikringsvirksomhet skiller mellom livsforsikring, skadeforsikring og kredittforsikring, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 1-3. Livsforsikringsselskaper kan bare overta livsforsikringer, skadeforsikringsselskaper kan bare overta forsikringer som regnes som skadeforsikring, og kredittforsikringsselskaper kan bare overta kredittforsikringer. Livsforsikringer og skadeforsikringer er delt inn i ulike forsikringsklasser, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 fjerde ledd. Tillatelse skal gis for en eller flere forsikringsklasser, og kan også gis for deler av en forsikringsklasse.

En pensjonskasse er en selveiende institusjon med virksomhet som er basert på én eller flere kollektive pensjonsordninger som er etablert av foretak eller kommune som deltar i pensjonskassen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-1. Pensjonskasser kan gis tillatelse til å overta kollektive pensjonsordninger med forsikringselement eller kollektive pensjonsordninger uten forsikringselement, men som hovedregel ikke begge deler, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 1-4 annet ledd.

Innskuddspensjonsforetak er foretak som bare kan overta kollektive og individuelle pensjonsordninger uten forsikringselement. Innskuddspensjonsforetak kan ikke overta andre kollektive pensjonsordninger eller andre pensjonsforpliktelser som regnes som livsforsikring, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 1-5 og kapittel 8.

5.1.1.4 Valutavirksomhet

Valutavirksomhet er en konsesjonspliktig tjeneste som bare kan drives av banker, forsikringsselskap, finansieringsforetak og filialer av utenlandske kredittinstitusjoner jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1. Valutavirksomhet er definert som all virksomhet som består i omsetning av valuta. Kravet om konsesjon for å drive valutavirksomhet innebærer et forbud mot såkalte «frittstående vekslingskontorer», det vil si valutaveksling utført av foretak som ikke er underlagt den alminnelige finansinstitusjonslovgivning.

Valutavirksomhet er en konsesjonspliktig tjeneste blant annet på bakgrunn av anbefalinger fra Financial Action Task Force (FATF), som i sitt arbeid har lagt il grunn at veksling av valuta i større grad enn tidligere benyttes som hvitvaskingsmetode, jf. Ot.prp. nr. 81 (2002–2003).

5.1.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår å samle bestemmelsene om konsesjonssystemet i lovutkastet kapittel 2. I utkastet § 2-1 foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste hovedprinsippet om at finansforetak i henhold til tillatelse etter loven kan drive virksomhet som omfattet av lovutkastet, og at slike foretak kan inngå i finanskonsern. I utkastet § 2-2 foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste at EØS-foretak kan drive virksomhet i Norge i medhold av sin hjemstatskonsesjon, mens øvrige utenlandske foretak må ha norsk tillatelse for å kunne drive virksomhet i Norge, jf. omtale i proposisjonen kapittel 4.7.

Banklovkommisjonen foreslår å samle bestemmelsene om ulike former for konsesjonspliktig virksomhet i utkastet §§ 2-3 til 2-8, og i utkastet §§ 2-9 til § 2-21 i utkastet har Banklovkommisjonen samlet bestemmelsene om de ulike typer konsesjoner. Banklovkommisjonen viderefører i hovedsak de gjeldende konsesjonstypene, men har foreslått å skille ut kredittforetak som en egen konsesjonstype, jf. § 2-11. Konsesjonsbestemmelsene angir hva slags virksomhet de ulike foretakene har adgang til å drive. Banklovkommisjonen skiller mellom virksomhet som automatisk er omfattet av konsesjonen, samt virksomhet som foretaket – innenfor konsesjonen – kan få adgang til å drive.

5.1.2.1 Finansieringsvirksomhet og innskuddsvirksomhet

Banklovkommisjonen foreslår å regulere de konsesjonspliktige tjenestene finansieringsvirksomhet og innskuddsvirksomhet i utkastet §§ 2-3 og 2-4.

I utkastet § 2-3 foreslår Banklovkommisjonen i hovedsak å videreføre finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 om rett til å drive finansieringsvirksomhet. Bankers enerett på å ta imot innskudd fra allmennheten følger av Banklovkommisjonens utkast § 2-4 første ledd. Etter utkastet § 2-4 annet ledd kan banker og kredittforetak, samt utenlandske kredittinstitusjoner, drive finansieringsvirksomhet basert på innlån av andre tilbakebetalingsmidler enn innskudd fra allmennheten.

I utkastet §§ 2-10 til § 2-12 foreslår Banklovkommisjonen bestemmelser om konsesjonstyper som gir rett til å drive finansieringsvirksomhet. I de ulike typer av konsesjoner er det angitt hvilke former for virksomhet som i tilfelle kan inkluderes i konsesjonen, eventuelt fastsatt regler som setter, eller åpner for å sette, grenser for den virksomhet som kan drives i henhold til den enkelte konsesjon. Banklovkommisjonen har lagt vekt på at konsesjonsmyndigheten i tillegg til å vurdere om konsesjon skal gis, også skal ha adgang til – og bør vurdere – hvilke former for virksomhet som konsesjonen i tilfelle skal omfatte eller ikke omfatte. Videre uttaler Banklovkommisjonen:

«Banklovkommisjonen viser til at en slik tilnærmingsmåte vil kunne virke noe fremmed i forhold til eldre konsesjonspraksis på bankområdet, se sparebankloven § 24 første ledd og forretningsbankloven § 19 første ledd som innebærer at en bankkonsesjon gir adgang til å utføre «alle vanlige bankforretninger og banktjenester» og «tjenester som det er vanlig eller naturlig at banker utfører». EU/EØS direktivet om kredittinstitusjoner (2006/48/EF) ligger i og for seg på samme linje, jf. direktivet vedlegg I, selv om det der gis en meget detaljert oppregning av de ulike former for virksomhet som kredittinstitusjoner kan drive, med mindre det er gjort unntak i den enkelte konsesjon. Den etterfølgende utviklingen når det gjelder sekundærlovgivningen på finansområdet innebærer imidlertid en viss endring i tilnærmingsmåten. Det må nå skilles mellom de former for virksomhet som bare kan drives i henhold til konsesjon som kredittinstitusjon, betalingsforetak og e-pengeforetak og de øvrige former for virksomhet som slike foretak ellers kan drive i henhold til sin konsesjon. Spesialiseringen videreføres ved den nye definisjon av «financial institution» som etablerer en gruppe av finansforetak med virksomhet som omfatter én eller flere av de fleste former for virksomhet som banker vanligvis driver.

Dette er i samsvar med konsesjonstradisjonen på forsikringsområdet. Her skilles det mellom ulike grupper av forsikringsforetak. I forsikringsdirektivet 2009/138/EF artikkel 15 skilles det således mellom konsesjon til livsforsikringsforetak, skadeforsikringsforetak og gjenforsikringsforetak. Dessuten skilles det innenfor hver gruppe forholdsvis detaljert mellom en rekke ulike bransjer og forsikringsklasser, se direktivet artikkel 15 nr. 2 og 5, forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 fjerde ledd og utkastet § 2-15 første til tredje ledd. I en mellomstilling står finansieringsforetak. I finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 skilles det bare mellom kredittforetak og andre finansieringsforetak, men i konsesjonspraksis knyttes en konsesjon ofte til virksomhet basert på særskilte finansieringsformer slik at det etableres skiller mellom ulike typer av finansieringsforetak, jf. utkastet § 2-12.

Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at konsesjonssystemet for finanssektoren prinsipielt bør utformes som et fleksibelt styringsverktøy for konsesjons- og tilsynsmyndighetene. Dette tilsier både at lovbestemmelsene trekker opp rammer for hvilke former for virksomhet som kan omfattes av de ulike typer av konsesjoner, og at konsesjonsmyndigheten i det enkelte tilfelle vurderer omfang og avgrensninger av konsesjonsområdet på grunnlag av forhold knyttet til det finansforetak det gjelder. Banklovkommisjonen legger derfor til grunn at det skal fremgå av den enkelte konsesjon hvilken type av finansforetak konsesjonen gjelder, og hvilken virksomhet som kan drives i henhold til konsesjonen, se utkastet § 2-9 tredje ledd. Banklovkommisjonen viser til at dette er i samsvar med den tilnærmingsmåte som er lagt til grunn i EU/EØS direktivene for livsforsikring og skadeforsikring, hvor inndelingen i bransjer og forsikringsklasser fremgår klart av vedlegg til direktivene. Dette er også systemet i de nyere direktivene på finansområdet for øvrig.»

Utkastet § 2-10 regulerer bankkonsesjon. Det sentrale i konsesjon som bank, er at konsesjonen gir adgang til å ta imot innskudd fra allmennheten, jf. utkastet § 2-4 første ledd og drive utlånsvirksomhet etter § 2-3 basert på innlån fra allmennheten, jf. § 2-4 annet ledd. Banker kan etter utkastet også få tillatelse til å drive med annen finansieringsvirksomhet, betalingstjenester, utstedelse av elektroniske penger, forretnings for foretakets eller kundenes regning i penge-, valuta- og verdipapirmarkedet og andre banktjenester, dersom dette er fastsatt i tillatelsen.

Banklovkommisjonen foreslår å skille mellom konsesjoner til kredittforetak og finansieringsforetak, jf. lovutkastet §§ 2-11 og 2-12. Det som etter gjeldende rett er finansieringsselskap blir finansieringsforetak i lovutkastet, jf. § 2-12, mens kredittforetak får en egen konsesjon, jf. § 2-11.

Både kredittforetak og finansieringsforetak kan drive finansieringsvirksomhet etter § 2-3. Den sentrale forskjellen mellom kredittforetak og finansieringsforetak er at kredittforetak kan drive virksomheten basert på innlån av tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, jf. § 2-11 første ledd. Tillatelsen kan også omfatte annen finansieringsvirksomhet, forretninger for foretakets regning i penge-, valuta- og verdipapirmarkedet og andre særlige tjenester. Med særlige tjenester sikter Banklovkommisjonen til tjenester som «vil ha rimelig tilknytning til foretakets virksomhet som kredittforetak». Kredittforetak kan ikke utføre betalingstjenester, utstede e-penger eller drive valutavirksomhet, jf. §§ 2-5 til 2-7 i lovutkastet.

Finansieringsforetak kan etter Banklovkommisjonens utkast drive annen finansieringsvirksomhet enn finansieringsvirksomhet basert på innlån fra allmennheten, jf. utkaster § 2-12. De vanligste formene for slik finansieringsvirksomhet er leasingvirksomhet og factoringvirksomhet, og Banklovkommisjonen foreslår derfor å nevne disse uttrykkelig i bestemmelsen. Finansieringsforetak skal også kunne få tillatelse til å drive valutavirksomhet. Finansieringsforetak skal etter utkastet også kunne gis tillatelse som betalingsforetak eller e-pengeforetak i tillegg til å være finansieringsforetak.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 2-3 tredje ledd bokstav e at forbudet mot å drive finansieringsvirksomhet ikke skal gjelde låneformidlingsforetak, finansagenter og finansrådgivere. De nærmere reglene om låneformidling foreslår Banklovkommisjonen å beholde i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4.

5.1.2.2 Betalingstjeneste- og e-pengevirksomhet

Banklovkommisjonen foreslår regler som definerer betalingsoverføring og andre betalingstjenester samt e-pengevirksomhet, i lovutkastet §§ 2-5 og 2-6. Videre foreslår Banklovkommisjonen regler om konsesjon for betalingsforetak og e-pengeforetak i §§ 2-13 og 2-14. Betalingsoverføring og andre betalingstjenester kan etter lovutkastet § 2-5 ytes av banker, betalingsforetak og e-pengeforetak, samt finansieringsforetak som har fått tillatelse til å drive slik virksomhet. E-penger kan etter utkastet § 2-6 utstedes av banker og e-pengeforetak, samt finansieringsforetak som har fått tillatelse til å drive slik virksomhet. Også Norges Bank og Posten Norge AS har i henhold til utkastet rett til å utstede e-penger og utføre betalingstjenester. Banklovkommisjonen foreslår å definere betalingsoverføring og andre betalingstjenester i § 2-5 tredje ledd og e-penger i § 2-6 annet ledd. Definisjonen av e-penger i § 2-6 svarer til definisjonen i den nå opphevede e-pengeforetaksloven § 1-1. Definisjonen av «betalingsoverføring og andre betalingstjenester» i utkastet er ny, men bygger i hovedsak på definisjonen av betalingstjenester i betalingstjenestedirektivet.

I utkastet §§ 2-13 annet ledd og 2-14 annet ledd foreslår Banklovkommisjonen at betalingsforetak og e-pengeforetak også skal kunne gis tillatelse til å være finansieringsforetak. Banklovkommisjonen foreslår at det i så fall kan settes som vilkår at «slik virksomhet» (virksomhet som finansieringsforetak) drives i eget foretak.

5.1.2.3 Forsikrings- og pensjonsvirksomhet

Banklovkommisjonen foreslår i § 2-8 første ledd at «forsikringsvirksomhet» bare skal kunne drives av forsikringsforetak og pensjonskasser. Videre foreslår Banklovkommisjonen i annet ledd at kollektive pensjonsordninger bare kan overtas av norske og utenlandske forsikrings- og pensjonsforetak. I tredje ledd foreslår Banklovkommisjonen å definere kollektive pensjonsordninger.

De nærmere konsesjonsbestemmelser for forsikrings- og pensjonsforetak foreslår Banklovkommisjonen i utkastet §§ 2-15 til 2-21. Hovedregelen om skillet mellom ulike forsikringsbransjer, samt regelen om inndeling av forsikringsvirksomhet i klasser, foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste i § 2-15. I §§ 2-16 til 2-18 foreslår Banklovkommisjonen konsesjonsbestemmelser for henholdsvis livsforsikringsforetak, skadeforsikringsforetak og kredittforsikringsforetak, og i §§ 2-19 og 2-20 foreslår Banklovkommisjonen konsesjonsbestemmelser for pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak. Utkastet § 2-21 inneholder enkelte fellesregler om forsikrings- og pensjonsforetak, herunder at slike foretak kan drive finansieringsvirksomhet som ledd i forvaltning av kapitalen i foretaket, samt enkelte andre fellesregler. Det vises til nærmere omtale i NOU 2011: 8 bind B side 661–667.

5.1.2.4 Valutavirksomhet og låneformidling

Banklovkommisjonen foreslår å videreføre finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4a i utkastet § 2-7 om valutavirksomhet. I utkastets første ledd foreslår Banklovkommisjonen å angi at banker, betalingsforetak, e-pengeforetak og finansieringsforetak skal kunne gis adgang til å drive valutavirksomhet. Banklovkommisjonen presiserer at utkastet § 2-7 kun angir et krav om konsesjon for å drive valutavirksomhet, mens det nærmere omfanget av tillatelsen vil måtte angis av de nærmere konsesjonsbestemmelsene.

5.1.3 Høringsinstansenes merknader

Høringsinstansene har ikke hatt merknader til Banklovkommisjonens forslag til oppbygning av konsesjonskapitlet, utover at de generelt har vært positiv til oppbygningen av lovutkastet, jf. omtale i kapittel 4.1.3 ovenfor. Forbrukerombudet og Forbrukerrådet tar imidlertid til orde for å utvide konsesjonssystemet slik at også gjeldsrådgivning blir en konsesjonsbelagt tjeneste. Forbrukerrådet foreslår at dette kan gjøres ved å se gjeldsrådgivning som tilknyttet virksomhet etter § 2-22 eller ved å liste opp gjeldsrådgivning som en konsesjonspliktig tjeneste i § 2-3 annet ledd.

5.1.3.1 Finansieringsvirksomhet og innskuddsvirksomhet

Finans Norge (FNO) mener det er uheldig at utkastet § 2-3 om finansieringsvirksomhet nevner yting av lån og kreditt, mens garantier ikke er nevnt.

Samvirkesenteret mener at bestemmelsen i § 2-4 femte ledd, om at Kongen kan bestemme at samvirkeforetak som mottar innskudd fra medlemmer, skal organiseres og drives som egen bank, er betenkelig. Samvirkesenteret påpeker at kriteriet «Når de hensyn som lovgivningen om finansforetak skal ivareta tilsier det», er vagt og gir liten forutberegnelighet, og at dette medfører svak rettssikkerhet. Samvirkeforetak mener primært at denne hjemmelen er unødvendig og bør fjernes. Subsidiært ber Samvirkesenteret om at den bør endres slik at det er klarere kriterier for hva som skal til for å benytte hjemmelen.

5.1.3.2 Betalingstjeneste og e-pengevirksomhet

Justisdepartementet, Finanstilsynet og Forbrukerombudet har merknader til at definisjonene av betalingstjenester og e-penger avviker fra direktivenes definisjoner. Justisdepartementet påpeker at finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 tredje ledd viser til finansavtaleloven § 11 og anser det som hensiktsmessig at det også i den nye finansforetaksloven henvises til finansavtaleloven ved definisjon av hva som mener med betalingstjenester. Forbrukerombudet påpeker at definisjonen av betalingstjenester i lovutkastet er svært forenklet sammenlignet med direktivet, og at definisjonen derfor bør presiseres. Finanstilsynet påpeker at definisjonen av e-penger bør endres i samsvar med gjeldende rett.

Finanstilsynet påpeker videre at § 2-13 tredje ledd og § 2-14 tredje og fjerde ledd er virksomhetsregler, som etter Finanstilsynets vurdering bør flyttes til kapittel 13 eller til forskrift.

Buypass AS mener det ikke er hensiktsmessig at konsernforhold mellom et morselskap og et e-pengeforetak medfører at konsernet blir et finanskonsern. Buypass mener videre at kravet om minst 5 styremedlemmer kan være litt i overkant av hva som er nødvendig for små e-pengeforetak slik som Buypass Originator AS.

5.1.3.3 Forsikrings- og pensjonsvirksomhet

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til bestemmelsene om konsesjon til å drive forsikringsvirksomhet i §§ 2-15 til 2-18. Pensjonskasseforeningen påpeker at § 2-8 annet ledd ikke er helt presist utformet, ettersom også banker og forvaltningsselskaper for verdipapirfond kan overta innskuddspensjonsordninger. Pensjonskasseforeningen viser videre til at lovutkastet ikke åpner for at pensjonskasser overtar innskuddsordninger fra ett foretak og ytelsesordninger fra et annet foretak, men mener at det ikke gis en god begrunnelse for en slik begrensning. Videre påpeker Pensjonskasseforeningen at § 2-19 fjerde ledd er unødvendig.

5.1.3.4 Valutavirksomhet

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til reguleringen av valutavirksomhet.

5.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens struktur og inndeling av de ulike typene konsesjonspliktig virksomhet og konsesjonstyper for finansforetak. Departementet har foreslått noen endringer i oppbygning og ordlyd i bestemmelsene, blant annet i tråd med høringsmerknadene.

Departementet har merket seg forslaget fra Forbrukerombudet og Forbrukerrådet om å gjøre gjeldsrådgivning til en konsesjonsbelagt tjeneste. Et slikt forslag har imidlertid ikke vært utredet eller vært på høring, og det følges derfor ikke opp i denne proposisjonen.

Departementet vil vurdere nærmere situasjonen for denne bransjen i samråd med andre myndigheter, med sikte på å ivareta både forbrukervern og kundenes rettigheter overfor kreditorer.

I det internasjonale arbeidet mot hvitvasking og økonomisk kriminalitet er det økende oppmerksomhet rundt bedrifter som er engasjert i handel med gull og andre edelmetaller, inkludert gullsmeder, pantelånere og brukt- og antikvitetshandlere. Også på dette området vil det ventelig skje et regelverkutviklingsarbeid på norsk side.

5.1.4.1 Finansierings- og innskuddsvirksomhet

Departementet foreslår, blant annet i tråd med høringsmerknaden fra FNO, å videreføre gjeldende definisjon av finansieringsvirksomhet, slik at garantier nevnes i definisjonen av finansieringsvirksomhet i lovforslaget § 2-1.

Foretak som bare driver finansieringsvirksomhet etter § 2-1, kan ha konsesjon som finansieringsforetak. Slike foretak kan ikke ta imot innlån fra allmennheten, jf. lovforslaget § 2-9 tredje ledd. For drive finansieringsvirksomhet basert på innlån fra allmennheten må foretaket ha konsesjon som bank eller kredittforetak.

Departementet foreslår å plassere regelen om at bare banker kan ta imot innskudd fra allmennheten i første ledd. Innskudd er en underkategori av «innlån fra allmenheten», og er blant annet dekket av innskuddsgarantiordningen, jf. lovforslaget kapittel 19 (se omtale i kapittel 10). Kravet om konsesjon som bank gjelder alle foretak som tar imot innskudd, og er ikke begrenset til foretak som driver finansieringsvirksomhet.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at det bør være et generelt unntak fra kravet om konsesjon som bank for å ta i mot innskudd for medlemsinnskudd i samvirkeforetak, jf. forslaget § 2-2 tredje ledd. Etter departementets vurdering er det imidlertid nødvendig å beholde adgangen til å kreve at en slik innskuddsordning skal organiseres og drives som egen bank, jf. fjerde ledd. Departementet er ikke enig med Samvirkesenteret i at en slik hjemmel gir liten forutberegnelighet. Hjemmelen er nødvendig for å hindre en uthuling av forbudet mot å ta imot innskudd eller drive finansieringsvirksomhet uten å være underlagt myndighetsregulering. Hjemmelen er en unntaksbestemmelse som vil være aktuell i saker der et slikt pålegg anses nødvendig av hensyn til finansiell stabilitet, eller der virksomheten drives i strid med forutsetningene for unntaket, jf. tredje ledd.

Departementet følger i § 2-7 opp Banklovkommisjonens utkast om konsesjon til banker. Lovforslaget innebærer at en bankkonsesjon i utgangspunktet kun omfatter adgang til å ta imot innskudd og yte lån, samt yte betalingstjenester, og at konsesjonen særlig må angi hvilke eventuelle andre tjenester banken skal ha adgang til å yte.

Forslaget innebærer at konsesjonsmyndigheten i det enkelte tilfelle må vurdere om konsesjonen skal utvides til å omfatte et bredere tjenestespekter (for eksempel verdipapirhandel). Dette vil legge bedre til rette for at myndighetene enkelt kan tilpasse konsesjonen og konsesjonsvilkårene til den enkelte bank. Det foreslåtte systemet legger til rette for å følge opp en mulig internasjonal utvikling i retning av nærmere regler i de enkelte konsesjonene for hvilken virksomhet de enkelte bankene kan drive.

Forslaget innebærer en endring sammenlignet med gjeldende rett, hvor en bank som utgangspunkt har rett til å utføre vanlige og naturlige banktjenester, jf. forretningsbankloven § 19 og sparebankloven § 24. Konsesjonsmyndigheten kan imidlertid også etter gjeldende rett avgrense virksomheten gjennom å stille vilkår i tillatelsen. Denne endringen av det konsesjonsrettslige utgangspunktet, vil derfor trolig ikke ha materiell betydning for den enkelte bank.

For å kunne yte investeringstjenester som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1, må banken ha særskilt tillatelse til dette både etter denne loven, jf. § 2-7 første ledd bokstav c og etter verdipapirhandelloven.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om skille mellom konsesjon som kredittforetak og finansieringsforetak, jf. lovforslaget §§ 2-8 og 2-9. Dette er foretak som i praksis driver svært forskjelligartet virksomhet. Det har ikke kommet innvendinger mot dette i høringsrunden.

Som nevnt i kapittel 4.1, foreslår departementet å innarbeide hele finansieringsvirksomhetsloven i finansforetaksloven, slik at finansieringsvirksomhetsloven kan oppheves. Departementet foreslår derfor å ta inn bestemmelsene om låneformidling i lovforslaget § 2-18. Dette vil også legge til rette for en eventuell senere utvidelse av det offentligrettslige regelverket for låneformidlere, slik for eksempel Forbrukerrådet og Forbrukerombudet tok til orde for i høringsrunden.

Departementet viser til spesialmerknadene og lovforslaget §§ 2-1, 2-2 og 2-7 til 2-9, samt § 2-18, for nærmere omtale av departementet forslag til endringer i Banklovkommisjonens utkast.

5.1.4.2 Betalingstjeneste- og e-pengevirksomhet

Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens forslag til oppbygning av bestemmelsene om betalingstjenester og e-pengeforetak, men med enkelte endringer.

Departementet er enig med Justisdepartementet i at betalingstjenester bør defineres ved en henvisning til definisjonen i finansavtaleloven § 11, slik som i gjeldende rett, jf. lovforslaget § 2-3. En henvisning til finansavtaleloven § 11 vil også bidra til at definisjonen blir i samsvar med direktivet, jf. også høringsmerknaden fra Forbrukerombudet. Departementet er også enig med Finanstilsynet i at gjeldende definisjon av e-penger, slik den står i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4c, bør videreføres i lovforslaget, jf. § 2-4. Departementet foreslår imidlertid å unnta elektronisk lagrede pengeverdier som benyttes til å gjennomføre betalingstransaksjoner, som nevnt i finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav m, eller som er oppbevart på instrument, som nevnt i finansavtaleloven § 11 annet ledd bokstav n. Dette unntaket er nødvendig for at ikke teleselskaper som kun tilbyr betalingstjenester som faller inn under unntaket i finansavtaleloven, samt alle butikker som utsteder elektroniske gavekort, skal måtte ha tillatelse som e-pengeforetak. Unntaket gjennomfører artikkel 1 nr. 4 og 5 i e-pengedirektivet.

Departementet er enig med Finanstilsynet i at enkelte av reglene i Banklovkommisjonens forslag til konsesjonsbestemmelser for betalingsforetak og e-pengeforetak er virksomhetsregler. Dette gjelder blant annet bestemmelsen om sikring av midler. Departementet foreslår å flytte disse reglene til lovforslaget kapittel 13, under et eget avsnitt om virksomhetsregler for betalingstjenester mv.

I lovforslaget § 2-10 fjerde ledd og § 2-11 tredje ledd foreslår departementet å videreføre gjeldende forskriftshjemler for betalings- og e-pengeforetak men med en presisering om at det er adgang til å gjøre unntak fra reglene som ellers gjelder for finansforetak. Betalingsforetak og e-pengeforetak er etter gjeldende rett ikke regnet som finansinstitusjoner. Presiseringen i forskriftshjemmelen om at det kan gjøres unntak fra reglene som gjelder for finansforetak, foreslås tatt inn som en konsekvens av at betalingsforetak og e-pengeforetak etter lovforslaget vil anses som finansforetak. Soliditets- og likviditetshensyn gjør seg mindre gjeldende for slike foretak, og det kan derfor være grunn til å fastsette mindre strenge regler. Videre er e-pengedirektivet og betalingstjenestedirektivet fullharmoniseringsdirektiver, og gjennomføring av disse direktivene vil kunne innebære særregulering på enkelte områder. I medhold av disse forskriftshjemlene vil det også være adgang til å fastsette særlige regler om krav til styret for e-pengeforetak og om konsernforhold, jf. høringsmerknaden fra Buypass AS.

5.1.4.3 Forsikrings- og pensjonsvirksomhet

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om å videreføre gjeldende konsesjonstyper for forsikringsforetak. Som etter gjeldende rett, kan forsikringsforetak etter forslaget få konsesjon som enten livsforsikringsforetak, skadeforsikringsforetak eller kredittforsikringsforetak. Med livsforsikring menes i lovforslaget overtakelse av døds- eller uførerisiko og forsikring i form av avgivelse av avkastningsgaranti. Med skadeforsikring menes i lovforslaget forsikring mot skade eller tap av ting, rettigheter eller andre fordringer, og forsikring mot erstatningsansvar eller kostnader, samt ulykkesforsikring, sykeforsikring og annen personforsikring som ikke er livsforsikring. Kredittforsikring er etter lovforslaget overtakelse av risiko for rett oppgjør av fordring, herunder kundekredittforsikring og kausjonsforsikring. I tillegg kan det etter forslaget gis konsesjon til rene gjenforsikringsforetak. Livsforsikringsforetak og skadeforsikringsforetak kan også overta gjenforsikringer innenfor de typer forsikringer foretaket kan overta, forutsatt at gjenforsikringsdelen kun utgjør en begrenset del av forsikringsvirksomheten, jf. forslaget til § 2-13 tredje ledd og § 2-14 tredje ledd.

Departementet foreslår å bygge opp konsesjonsbestemmelsene for forsikrings- og pensjonsforetak slik at systemet i loven blir ensartet for de ulike typene konsesjonsbelagt virksomhet. Dette innebærer enkelte systematiske endringer sammenlignet med Banklovkommisjonens forslag.

Etter departementets vurdering kan det være hensiktsmessig å definere de ulike typene forsikringsvirksomhet i loven. Departementet foreslår å ta inn definisjoner av livsforsikringsvirksomhet, skadeforsikringsvirksomhet og kredittforsikringsvirksomhet i lovforslaget § 2-6. Definisjonene er i samsvar med gjeldende rett, selv om ikke alle definisjonene fremgår direkte av forsikringsvirksomhetsloven i dag.

I lovforslaget § 2-6 tredje ledd foreslår departementet å videreføre gjeldende forbud mot å markedsføre eller tilby forsikringer mot strafferettslige sanksjoner dersom forsikringen vil være i strid med rettsordenen. Departementet viser til nærmere begrunnelse og omtale av dette forbudet i Prop. 139 L (2009-2010).

Departementet slutter seg for øvrig til Banklovkommisjonens utkast til §§ 2-15 til 2-18 om konsesjon til ulike typer forsikringsforetak, jf. lovforslaget §§ 2-12 til 2-15. Departementet foreslår imidlertid enkelte redaksjonelle endringer slik at fellesbestemmelsene i Banklovkommisjonens utkast til § 2-21 i stedet innarbeides i de andre bestemmelsene. Det vises til nærmere omtale av de redaksjonelle endringene i spesialmerknadene.

I lovforslaget §§ 2-16 og 2-17 følger departementet i hovedsak opp Banklovkommisjonens forslag om konsesjonsbestemmelse for pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak. Departementet er enig med Pensjonskasseforeningen i at fjerde ledd i utkastet ikke er nødvendig. Departementet foreslår også enkelte redaksjonelle endringer i bestemmelsene. Definisjonen av kollektiv pensjonsordning foreslås tatt inn som nytt annet ledd i § 2-16. Bestemmelsen tilsvarer Banklovkommisjonens utkast til § 2-8 tredje ledd.

Utgangspunktet etter gjeldende rett er at et foretak som overtar pensjonsordninger uten forsikringselement, ikke skal kunne overta pensjonsordninger med forsikringselement. Dette er i tråd med separasjonsprinsippet som ligger til grunn for reguleringen av forsikringsvirksomhet. Det er gjort et unntak fra dette prinsippet slik at et enkelt foretak ikke skal måtte ha flere ulike pensjonskasser, men dette unntaket fra separasjonsprinsippet bør etter departementets syn ikke gjøres videre enn nødvendig. Departementet følger derfor ikke opp Pensjonskasseforeningens merknad om at det bør åpnes for at pensjonskasser overtar innskuddsordninger fra ett foretak og ytelsesordninger fra et annet foretak også når foretakene ikke inngår i samme konsern. Det vises til lovforslaget § 2-16 fjerde ledd. Det er presisert i bestemmelsen at den bare gjelder innskuddspensjonsordninger uten forsikringselement.

5.1.4.4 Valutavirksomhet

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast og forslag til regulering av valutavirksomhet. Det har ikke kommet merknader til dette forslaget i høringen. Det vises til lovforslaget § 2-5.

5.2 Om vilkår for etablering og oppstart av virksomhet og om behandling av konsesjonssøknader

5.2.1 Gjeldende rett

Før et foretak kan starte virksomhet som bank, forsikringsselskap eller annen finansinstitusjon må foretakets vedtekter være godkjent, jf. forretningsbankloven § 4 fjerde ledd, sparebankloven § 3 første ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 femte ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 3-2. For banker og forsikringsselskap kan ikke bli registrert i foretaksregisteret før foretaket har fått konsesjon og vedtektene er godkjent, jf. forretningsbankloven § 8 første ledd, sparebankloven § 6 og forsikringsvirksomhetsloven § 3-3 annet ledd.

Institusjonslovene stiller krav til stiftelsen av de ulike finansinstitusjonene. Forretningsbanker kan bare være organisert som allmennaksjeselskap eller aksjeselskap, og stiftes etter reglene i henholdsvis allmennaksjeloven eller aksjeloven. Sparebanker må stiftes etter reglene i sparebankloven. Forsikringsselskap kan enten være aksjeselskap, allmennaksjeselskap eller gjensidig forsikringsselskap. Gjensidige forsikringsselskaper stiftes etter reglene i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 4, mens forsikringsselskap som er organisert som allmennaksjeselskap eller aksjeselskap, stiftes etter reglene i henholdsvis allmennaksjeloven eller aksjeloven. Stiftelsesreglene for banker og forsikringsselskaper skal blant annet sikre eierspredning. Etter forretningsbankloven § 4 annet punktum må mer enn tre firedeler av forretningsbankens aksjekapital tegnes ved kapitalforhøyelse uten fortrinnsrett for aksjeeiere eller andre. Tilsvarende gjelder for forsikringsselskaper, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 første ledd fjerde punktum. I sparebanker må det være minst 20 personer, eller en eller flere kommuner, som stifter banken, jf. sparebankloven § 2 første ledd første punktum.

Finansieringsforetak, betalingsforetak og e-pengeforetak skal være organisert som aksjeselskap, allmennaksjeselskap, stiftelse eller samvirkeforetak av låntakere, men Kongen kan samtykke til at foretaket er organisert på en annen måte, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-3, jf. §§ 4b-2 og 4c-3. Foretakene stiftes etter de selskapsrettslige reglene som gjelder for foretakstypen, og kan starte virksomhet etter at tillatelsen er gitt. Det er ikke gitt særlige regler om registrering i foretaksregisteret for slike foretak. Det vises til nærmere omtale av samvirkeforetak i proposisjonen kapittel 9.3.

Vedtak om konsesjon eller tillatelse etter finanslovgivningen er enkeltvedtak, og reglene i forvaltningsloven kommer til anvendelse for saksbehandlingen. I tillegg er det gitt enkelte særlige regler i institusjonslovgivningen og i finanstilsynsloven. Kongen er konsesjonsmyndighet i loven, men har delegert kompetansen til Finansdepartementet. I kurante saker er kompetansen delegert videre til Finanstilsynet. Saker som etter loven skal behandles av Kongen eller departementet, skal forberedes av Finanstilsynet, jf. finanstilsynsloven § 8.

Konsesjonsmyndigheten skal nekte tillatelse dersom nærmere spesifiserte vilkår i loven ikke er oppfylt, jf. forretningsbankloven § 8 a, sparebankloven § 3, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1. Etter forretningsbankloven skal tillatelse nektes hvis banken ikke tilfredsstiller kravene i loven, hvis bankens kapital ikke antas å stå i rimelig forhold til den virksomhet som banken skal drive, eller dersom styremedlemmene, administrerende direktør eller annen person som faktisk leder virksomheten ikke oppfyller nærmere spesifiserte egnethetskrav. Det følger videre av bestemmelsen at foretaket må ha forretningskontor og hovedkontor i Norge. Det stilles videre krav til at eierne av banken er egnet, jf. § 8 a tredje ledd. Tilsvarende krav gjelder for sparebanker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper.

Tillatelse skal også nektes dersom foretaket ikke oppfyller det fastsatte kravet til startkapital. I tillatelsen til den enkelte finansinstitusjon stilles det normalt også krav til at en finansinstitusjon alltid har en kapital som beløpsmessig minst tilsvarer kravet til startkapital da konsesjonen ble gitt.

Kravene til startkapital varierer for de ulike foretakstypene. Banker og finansieringsforetak må ha en startkapital som minst er et beløp i norske kroner som svarer til 5 millioner euro, jf. forretningsbankloven § 5 første ledd, sparebankloven § 2 første ledd annet punktum og finansieringsvirksomhetsloven § 3-5. Kongen har adgang til i særlige tilfelle å samtykke til at aksjekapitalen eller grunnfondet settes til et lavere beløp, men ikke lavere enn et beløp som i norske kroner tilsvarer 1 million euro.

Betalingsforetak skal ha en startkapital på et beløp i norske kroner som svarer til enten 20 000 euro, 50 000 euro eller 125 000 euro, avhengig av hva slags virksomhet foretaket skal drive, jf. forskrift om betalingsforetak § 8. E-pengeforetak skal ha en startkapital på minst 350 000 euro, jf. forskrift om e-pengeforetak § 4.

Det følger av forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 tredje ledd bokstav b at et forsikringsselskap skal gis tillatelse til å drive virksomhet med mindre det er grunn til å anta at startkapitalen ikke står i rimelig forhold til den planlagte virksomhet. Det er antatt at det normalt ikke kreves mer enn at minstekravene til egenkapital og kapitaldekning er oppfylt, jf. loven §§ 6-3 og 6-4. Forskrift av 8. september 1989 nr. 931 om minstekrav til egenkapitalen for norske forsikringsselskaper er fastsatt med hjemmel i tidligere forsikringsvirksomhetslov § 7-3 annet ledd, som nå tilsvarer loven § 6-3. Forskriften § 3 fastslår at før et forsikringsselskap kan starte virksomhet, skal det ha en innbetalt egenkapital på minst 25 millioner kroner. Dette beløpet skal ifølge forskriften § 5 indeksreguleres hvert år. Per 31. desember 2010 var det indeksregulerte beløp på 39,6 millioner kroner, jf. Finanstilsynets rundskriv nr. 3/2011. I forskriften § 2 er det fastsatt krav om at egenkapitalen til enhver tid skal utgjøre minst 16 millioner kroner (indeksregulert til 25,4 millioner kroner per 31. desember 2010). Forskriften har i § 4 særlige regler om gjensidige skadeforsikringsselskaper med begrenset virksomhet.

Pensjonskasser skal til enhver tid ha en minste grunnkapital tilsvarende 10 ganger folketrygdens grunnbeløp, med mindre et høyere minstekrav er fastsatt i vedtekter eller konsesjonsvilkår, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-5 første ledd. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for innskuddspensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd.

I forretningsbankloven § 8 a, sparebankloven § 3 annet ledd, finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-4 og 3-3, samt forsikringsvirksomhetsloven § 2-3 er det regler om søknad om konsesjon, herunder om hva søknaden skal inneholde. Etter forretningsbankloven § 8 a første ledd skal søknaden inneholde de opplysninger som må anses å være av betydning for behandling av søknaden. Konsesjonssøker skal i tillegg vedlegge vedtekter eller vedtektsutkast og en driftsplan for foretakets tre første driftsår. Videre inneholder bestemmelsen spesifiserte krav til hva driftsplanen som hovedregel skal inneholde. Bestemmelsen om søknadens innhold i sparebankloven, finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven er i hovedsak sammenfallende med bestemmelsen i forretningsbankloven. For foretak som ikke er organisert som aksje- eller allmennaksjeselskap, stilles det også krav til hva vedtektene skal inneholde. Avgjørelse av søknad om tillatelse skal meddeles søkeren innen seks måneder etter at søknaden er mottatt. Dersom søknaden ikke inneholder de opplysninger som er nødvendige for å avgjøre om tillatelse skal gis, regnes fristen fra det tidspunkt slike opplysninger ble mottatt.

I forbindelse med at Finanstilsynet behandler søknader om tillatelser til å drive virksomhet som finansinstitusjon, betalingsforetak, e-pengeforetak eller forsikringsformidlere, stilles det krav om fremleggelse av politiattest for styremedlemmer, administrerende direktør eller andre som faktisk leder virksomheten. Finanstilsynet skal, i tillegg til å vurdere egnetheten til personer i styret, samt ledende ansatte, også foreta egnethetsvurderinger av betydelige eiere av foretak under tilsyn. Slik eierprøving gjøres både ved søknad om konsesjon, samt ved senere erverv av betydelige eierandeler i foretaket. Bestemmelsene om politiattest ble vedtatt endret i lov 22. juni 2012 nr. 35 som ledd i tilpasning til ny politiregisterlov. Lovendringene trer i kraft samtidig med politiregisterloven. Det vises til nærmere omtale i Prop. 107 L (2011–2012) kapittel 6.

Erverv som vil medføre at erververen blir eier av en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon, kan ikke gjennomføres uten at det på forhånd er sendt melding til Finanstilsynet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd. Det samme gjelder erverv som vil medføre at en kvalifisert eierandel økes slik at den vil utgjøre eller overstige henholdsvis 20, 30 eller 50 prosent av kapitalen eller stemmene i finansinstitusjonen, eller slik at eierandelen gir bestemmende innflytelse. Erverv av eierandel i finansinstitusjon som omfattes av første ledd, kan bare gjennomføres etter tillatelse fra departementet. Ved vurdering om det skal gis tillatelse, skal departementet vurdere om erververen er egnet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-4. Departementet skal innen 60 arbeidsdager etter at melding er sendt til Finanstilsynet ha behandlet spørsmålet om tillatelse. Dersom meldingen ikke er behandlet innen tidsfristen, skal tillatelse anses for å være gitt.

Alle finansinstitusjoner skal registreres i Foretaksregisteret. Hovedtrekkene i gjeldende rett er at tillatelse må foreligge før registrering i Foretaksregisteret kan foretas, og at registerføreren skal kontrollere om foretaket har den nødvendige tillatelse. Virksomheten kan startes når registrering av foretaket er foretatt, jf. blant annet sparebankloven § 6, forretningsbankloven § 8 og forsikringsvirksomhetsloven § 3-3.

5.2.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår i lovutkastet kapittel 7 regler om foretaksform for finansforetak, samt regler om stiftelse av, og vedtekter for, finansforetak. I tillegg foreslår Banklovkommisjonen regler om registrering av finansforetak i foretaksregisteret.

Banklovkommisjonen foreslår i §§ 7-1 til 7-3 at bank og forsikringsforetak skal stiftes som allmennaksjeselskap dersom det skal organiseres i aksjeselskaps form, med mindre foretaket skal være datterforetak i finanskonsern. Banker kan i tillegg stiftes som sparebank, mens forsikringsforetak alternativt kan stiftes som gjensidig forsikringsforetak. Andre finansforetak kan stiftes som enten aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Kredittforetak og finansieringsforetak skal i tillegg kunne stiftes som samvirkeforetak av låntakere, jf. nærmere omtale av samvirkeforetak i kapittel 9.3 nedenfor.

Banklovkommisjonen foreslår i §§ 7-5 til 7-9 regler om stiftelse av, og vedtekter for, finansforetak. Etter utkastet § 7-5 kan finansforetak stiftes av en eller flere stiftere. Banklovkommisjonen foreslår ikke å videreføre kravet i sparebankloven § 2 om at en sparebank må stiftes av minst 20 stiftere eller av en eller flere kommuner. Banklovkommisjonen viser til at hensynene bak bestemmelsen er dekket av kravene som stilles til øverste myndighet, generalforsamlingen, i sparebanken. Kravet om at tre firedeler av aksjekapitalen i banker og forsikringsforetak må tegnes ved offentlig tegning er foreslått videreført i utkastet § 4-3 annet ledd. I §§ 7-7 til 7-9 foreslår Banklovkommisjonen nærmere regler om stiftelse, herunder om innhold i stiftelsesdokument og vedtekter, av finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Utkastet til Banklovkommisjonen innebærer endringer i reglene om saksflyt ved opprettelse og registrering av finansforetak, jf. utkastet §§ 7-9 til 7-11 og § 4-2 fjerde ledd. En av endringene i utkastet er at det ikke lenger skal være et vilkår for registrering at tillatelse foreligger, men at tillatelse kan ettersendes til foretaksregisteret innen én måned etter at tillatelse er gitt. Nødvendig tillatelse er likevel et vilkår for at virksomheten kan startes. Registerfører skal føre kontroll med og registrere opplysninger om at nødvendig tillatelse foreligger. Tillatelsen skal registreres i Foretaksregisteret innen én måned etter at den er gitt.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 4-4 første ledd om startkapital at alle finansforetak som ikke er e-pengeforetak, betalingsforetak, forsikrings- eller pensjonsforetak skal ha en startkapital som utgjør et beløp i norske kroner som svarer til 5 millioner euro. For e-pengeforetak og betalingsforetak foreslår Banklovkommisjonen at minstekravet til startkapital skal økes til 1 million euro, jf. første ledd annet punktum. Banklovkommisjonen viser til at betalingsforetak og e-pengeforetak kan drive virksomhet som i stor grad svarer til finansieringsforetak, og at det derfor bør være høyere krav enn direktivet fastsetter. Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 4-4 tredje ledd at kravet til startkapital for forsikringsforetak skal være avhengig av hvilken forsikringsvirksomhet foretaket skal drive. Beløpene svarer til Solvens II-direktivet artikkel 129 nr. 1 bokstav d. For pensjonsforetak foreslår Banklovkommisjonen at kravet til startkapital skal være 10 ganger folketrygdens grunnbeløp, jf. § 4-4 femte ledd. Kravene til startkapital som er angitt i utkastet § 4-4 første og tredje ledd er absolutte minstekrav. Foretakene må i tillegg være i stand til å oppfylle de kravene til ansvarlig kapital som følger av lovutkastet kapittel 14, jf. omtale i kapittel 6 nedenfor.

Etter lovutkastet § 4-5 skal tillatelse nektes dersom styreleder, daglig leder eller andre personer som skal inngå i den faktiske ledelse av virksomheten eller deler av denne ikke oppfyller nærmere angitte krav til egnethet og vandel. Etter utkastet § 4-1 fjerde ledd skal politiattest vedlegges søknaden. Utkastet er i tråd med gjeldende bestemmelser om politiattest.

Banklovkommisjonen foreslår alminnelige regler om konsesjonssøknader, konsesjonsbehandling og konsesjonstildeling i lovutkastet kapittel 4. Bestemmelsene er nært knyttet til de ulike konsesjonskravene i lovutkastet kapittel 2, 3, 5, 6, og 12, og som derfor vil utgjøre en viktig del av grunnlaget for myndighetenes styring av, og kontroll med, de organisatoriske forhold på finansområdet. Utkastet til bestemmelser er i hovedsak i samsvar med gjeldende rett. Banklovkommisjonens utkast til regler er utformet med utgangspunkt i behandlingen av søknader om, og tildeling av, konsesjoner som vil gi adgang til å drive ulike former for finansiell virksomhet som etter lovutkastet krever tillatelse gitt av Kongen. Det er imidlertid også andre bestemmelser i lovutkastet som forutsetter godkjenning, samtykke eller tillatelse fra Kongen eller Finanstilsynet. Bestemmelsene i lovutkastet kapittel 4 er derfor i hovedsak gitt en ordlyd som innebærer at de også skal kunne komme tilsvarende til anvendelse ved behandling av søknader om slike godkjenninger, samtykker eller tillatelser. Banklovkommisjonens utkast til regler om behandling av konsesjonssøknader suppleres av de alminnelige reglene i forvaltningsloven.

I lovutkastet kapittel 3 del I foreslår Banklovkommisjonen å videreføre finansieringsvirksomhetslovens regler i §§ 2-2 til 2-6 om melding om, og tillatelse til, erverv av kvalifiserte eierandeler, uten endringer. Saksbehandlingsreglene i kapittel 4 skal ikke gjelde for erverv av kvalifiserte eierandeler. Det vises til utkastet §§ 3-1 til 3-5.

5.2.3 Høringsinstansenes merknader

Brønnøysundregistrene viser til at alle finansforetak skal registreres i foretaksregisteret, og påpeker at Banklovkommisjonens utkast til regler om konsesjonsbehandling også har en side til den kontroll som registerføreren foretar i forbindelse med registrering i foretaksregisteret. Videre uttaler Brønnøysundregistrene:

«Registrering i Foretaksregisteret er et vilkår for å kunne starte næringsvirksomhet, jf. foretaksregisterloven § 4-1. I tillegg kreves det for mange former for virksomhet særskilte tillatelser for at bestemte former for virksomhet skal utøves. Det at Foretaksregisteret fører kontroll med og registrerer forhold knyttet til slike tillatelser for finansforetak representerer et unntak i dag sammenlignet med andre typer konsesjoner. Denne unntaksordningen har svakheter. For aksjeselskaper innebærer den at konsesjonen tildeles før rettssubjektet, dvs. foretaket, eksisterer. Frist for å melde nyregistrering til Foretaksregisteret er tre måneder. Dersom saksbehandlingen hos Finanstilsynet tar lengre tid enn tre måneder, må egentlig aksjeselskaper stiftes på nytt.

På denne bakgrunn støtter vi forslaget om å gå bort fra dagens ordning hvor foretaksregisteret kontrollerer om det foreligger konsesjon ved registrering av finansforetak. På den andre siden ser vi ingen særskilte behov knyttet til finansforetak for å pålegge slike foretak å registrere konsesjoner i Foretaksregisteret i etterkant. Slike rapporteringsplikter til Foretaksregisteret finnes ikke for andre foretak som trenger andre typer konsesjoner. Det er Finanstilsynet som tildeler og registrerer konsesjoner, slik at finansforetakenes rapportering av konsesjoner til Foretaksregisteret fremstår som en unødvendig dobbelrapportering for disse foretakene.»

Netfonds Holding ASA tar til orde for at kravet om at tre firedeler av aksjekapital må tegnes ved offentlig tegning uten fortrinnsrett, ikke opprettholdes. Netfonds viser til at Norge er det eneste landet i Europa med et slikt krav, og er av den oppfatning at kravet hindrer nyetablering og konkurranse mellom finansforetakene.

Pensjonskasseforeningen viser til at det i § 4-4 femte ledd om kapitalforhold for pensjonsforetak kreves at et pensjonsforetak skal ha en minste startkapital tilsvarende 10 ganger folketrygdens grunnbeløp. Pensjonskasseforeningen viser til at «startkapital» ikke er nærmere definert og mener at det er lite heldig. Etter Pensjonskasseforeningens syn er bestemmelsen overflødig, ettersom lovutkastet § 14-12 stiller et krav til garantifond motsvarende 10 ganger folketrygdens grunnbeløp, og dette garantifond samtidig skal motsvare minst 1/3 av kravet til solvensmarginkapital.

Pensjonskasseforeningen viser videre til at kravene til vedtekter i utkastet § 7-8 er noe annerledes formulert, og inneholder noen nye krav (regler om avvikling, anvendelse av overskudd), enn gjeldende bestemmelse. Pensjonskasseforeningen anser det som lite meningsfylt om alle finansforetak som ikke er aksjeselskap skal måtte utforme nye vedtekter og få disse godkjent, jf. § 7-10. En hensiktsmessig løsning vil etter Pensjonskasseforeningen være at foretakene kan vente til senere selvinitierte endringer i vedtektene, og da sørge for at vedtektene i sin helhet bringes i overensstemmelse med kravene i loven.

5.2.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg, med enkelte redaksjonelle og språklige endringer, til Banklovkommisjonens utkast til regler om foretaksform, jf. lovforslaget §§ 7-1 til 7-3, samt regler om stiftelse av, og vedtekter for, finansforetak i lovforslaget §§ 7-5 til 7-9. For spørsmålet om samvirkeforetak skal kunne drive virksomhet som bank, vises det til omtale i kapittel 9.3 nedenfor.

Departementet foreslår enkelte endringer i saksflyten knyttet til registrering av finansforetak i Foretaksregisteret. Departementet har lagt vekt på at saksflyten skal være hensiktsmessig både for Foretaksregisteret og for foretakene. Etter Banklovkommisjonens utkast skal tillatelse meldes til Foretaksregisteret senest en måned etter at tillatelsen er gitt. Registerførers kontroll skjer imidlertid i forbindelse med registreringen av finansforetaket. Dette innebærer at etter at et finansforetak er registrert, vil Foretaksregisteret ikke ha mulighet til å kontrollere om tillatelse foreligger. Departementet foreslår derfor at finansforetak skal meldes til Foretaksregisteret etter at tillatelsen er gitt og vedtektene godkjent. Departementet foreslår også å presisere virkningene av at foretaket ikke meldes innen fristen i lovteksten. Virkningen av dette er at foretaket må stiftes på nytt. Departementet foreslår videre at meldefristene til Foretaksregisteret etter andre lover skal regnes fra tillatelse er gitt. Dette innebærer at foretaket har en meldefrist på 3 måneder fra tillatelsen er gitt, jf. foretaksregisterloven § 4-1. Tilsvarende er foreslått presisert også i andre bestemmelser i lovforslaget om melding til Foretaksregisteret, blant annet i lovforslaget kapittel 12.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens forslag om å regulere krav til startkapital for finansforetak i lovforslaget § 3-4. Departementet foreslår i første ledd at banker, kredittforetak og finansieringsforetak skal ha en samlet startkapital som utgjør et beløp i norske kroner som minst svarer til 5 mill. euro. Kravene til ansvarlig kapital for banker er nærmere omtalt i kapittel 6.4 nedenfor.

Departementet foreslår i annet ledd å videreføre gjeldende minstekrav for kapital for e-pengeforetak og betalingsforetak. Departementet viser til at betalingsforetak og e-pengeforetak skiller seg fra andre foretak som er omfattet av finansforetaksloven ved at de ikke kan finansiere sin virksomhet med kundemidler. Kundemidlene skal holdes atskilt og være identifisert på en slik måte at de ikke kan være gjenstand for tvangsfullbyrdelse for dekning av krav fra andre av betalingsforetakets fordringshavere, særlig i tilfelle av insolvens, jf. forskrift om betalingsforetak § 10 og forskrift om e-pengeforetak § 7. Dette innebærer at soliditets- og likviditetshensyn ikke gjør seg like sterkt gjeldende overfor slike foretak, og det er derfor ikke nødvendig å sette like høye krav til startkapital for slike foretak som for andre foretak.

For forsikringsforetak foreslår departementet å justere kravene til startkapital i tråd med de foreslåtte endringene i Solvens II-direktivets krav til startkapital, jf. KOM (2011) 8 (Omnibus II). Dette innebærer noe høyere krav til startkapital enn det som følger av Banklovkommisjonens forslag. Etter departementets syn vil det imidlertid være nødvendig med overgangsregler for å fastsette hva kravet til startkapital skal være for forsikringsforetak frem til Solvens II-direktivet trer i kraft (trolig i 2016). Kravene til kapital for forsikringsforetak, herunder Solvens II-direktivet, er nærmere omtalt i kapittel 6.7 nedenfor.

Departementet følger opp Banklovkommisjonens forslag om at pensjonsforetak minst skal ha en samlet startkapital som svarer til 10 ganger folketrygdens grunnbeløp. Samlet startkapital er definert i første ledd som aksjekapital, grunnfondskapital og annen egenkapital. Departementet mener det ikke er unødvendig å sette krav til startkapital for pensjonsforetak, slik Pensjonskasseforeningen antar, da loven bygger på et skille mellom krav til kapital ved oppstart av virksomhet og de løpende kapitalkravene som følger av kapittel 14. Kravene til kapital for pensjonsforetak er nærmere omtalt i kapittel 6.8 nedenfor.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast til regler for søknad om, og tildeling av, konsesjon i kapittel 3. Departementet foreslår imidlertid enkelte språklige og redaksjonelle endringer i ordlyden. Departementet foreslår blant annet å presisere at reglene gjelder direkte for søknad om tillatelse til å etablere og drive virksomhet som finansforetak, men uten å vise til hvert enkelt kapittel. Ved andre saker om godkjenning, samtykke eller tillatelse, følger det av de enkelte bestemmelser i hvilken utstrekning bestemmelsene i kapittel 3 gjelder. Departementet foreslår videre å omformulere bestemmelsene i §§ 3-3 til 3-5 til rene vilkårsbestemmelser. Det følger i alle tilfeller av § 3-2 annet ledd at tillatelse skal nektes dersom vilkårene ikke er oppfylt. Disse forslagene medfører ikke materielle endringer sammenlignet med Banklovkommisjonens utkast.

Departementet foreslår enkelte redaksjonelle endringer i § 3-1 fjerde ledd om innhenting av politiattest for å tilpasse bestemmelsen til ny politiregisterlov som ble vedtatt etter at Banklovkommisjonen la frem sin utredning. Endringene er i samsvar med de tilpasningene til politiregisterloven som ble gjort i gjeldende rett, jf. omtale i Prop. 107 L (2011–2012) kapittel 6. Videre foreslår departementet å utvide kretsen som skal egnethetsvurdering etter § 3-5, slik at denne bestemmelsen også gjelder personer med nøkkelfunksjoner i foretaket. Departementet viser til Solvens II-direktivet artikkel 42, som stiller krav om at også personer i nøkkelfunksjoner skal egnethetsvurderes. Nøkkelfunksjoner inkluderer kontrollfunksjonene som er nevnt over og ansatte med beslutningskompetanse på høyt nivå. Selskapet må selv identifisere personkretsen og påse at disse personene til enhver tid har relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring samt godt omdømme og hederlig andel. Departementets forslag er i samsvar med Finanstilsynets høringsnotat om gjennomføring av Solvens II, jf. utkastet til endring i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 tredje ledd.

Departementet har merket seg Pensjonskasseforeningens uttalelse om at det vil være lite hensiktsmessig om alle finansforetak skal måtte få godkjent nye vedtekter, men viser til at det bør adresseres i overgangsregler gitt i medhold av lovforslaget § 21-2.

Departementet viderefører, i tråd med Banklovkommisjonens utkast, gjeldende regler om kontroll med eiere av kvalifiserte eierandeler i finansforetak. Departementet foreslår å gjøre dette til et eget kapittel, jf. lovforslaget kapittel 6. Departementet foreslår imidlertid enkelte redaksjonelle endringer i bestemmelsene.

5.3 Foretaksnavn

5.3.1 Gjeldende rett

Gjeldende finanslovgivning har flere bestemmelser som regulerer finansinstitusjonenes navnebruk. For sparebanker følger det av sparebankloven § 1 tredje ledd at foretak som kommer inn under loven har enerett og plikt til å bruke ordet «sparebank» eller liknende sammensetninger med ordet spare i sitt foretaksnavn. På samme måte fastsetter forretningsbankloven § 2 et forbud mot at andre enn forretningsbanker kan bruke ordet «bank» med eller uten tillegg i sitt foretaksnavn. For finansforetak som inngår i konsernforhold kreves det at navnet på morselskapet, konsernenheten eller konsernet skal fremgå i navnet eller av et tillegg til navnet til ethvert foretak som inngår i et norsk finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 femte ledd.

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 1-2 annet ledd kan betegnelsen «forsikring» og andre ord eller uttrykk med samme meningsinnhold i foretaksnavn og ved markedsføring bare benyttes i næringsvirksomhet som er, eller drives i forbindelse med, forsikringsvirksomhet.

På områder som ikke er direkte regulert i finanslovgivningen gjelder de alminnelige regler om krav til foretaksnavn i lov om enerett til foretaksnavn og forretningskjennetegn mv. (foretaksnavneloven) kapittel 2, også for finansforetak. Bestemmelsene der legger blant annet vekt på at et foretaksnavn må utformes slik at det ikke innbyr til forveksling, vil virke villedende, eller stride mot lov. Det kreves også at et selskaps ansvarsform skal fremgå av foretaksnavnet. Forbudet mot villedning i foretaksnavneloven må også ses i sammenheng med blant annet bestemmelsen om god markedsføringsskikk i markedsføringsloven § 2.

5.3.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår å videreføre gjeldende regler om bruk av betegnelsene sparebank/bank og forsikring. Det vises til utkastet §§ 2-26 og 2-27.

Banklovkommisjonen har lagt vekt på at en bør unngå en navnebruk i finansnæringen som medfører at et finansforetak bruker et foretaksnavn som kan føre til at foretaket forveksles med andre foretak, eller at et finansforetak bruker et foretaksnavn som kan gi kunder eller allmennheten et misvisende inntrykk av hvilken type av finansiell virksomhet foretaket driver. Kommisjonen gir videre uttrykk for at det bør unngås navnebruk der det kan skapes uklarhet eller misforståelse ved å bruke betegnelse eller et foretaksnavn på en avdeling eller filial som kan gi inntrykk av at avdelingen eller filialen er et selvstendig finansforetak, eller at et finansforetak som inngår i en finansgruppe benytter et foretaksnavn som kan gi inntrykk av at finansforetaket er et frittstående finansforetak uavhengig av sin konsern- eller gruppetilknytning.

Banklovkommisjonen foreslår i tråd med dette en bestemmelse i utkastet som gir konsesjons- og tilsynsmyndighetene adgang til å gripe inn overfor navnebruk både ved enkeltvedtak og forskrift, jf. utkastet § 2-28 første ledd. Bestemmelsen innebærer at konsesjons- og tilsynsmyndighetene vil kunne gripe inn overfor navnebruk som etter omstendighetene ikke finnes forenlig med de allmenne hensyn finanslovgivningen skal ivareta.

Banklovkommisjonen viser til at de prinsipper som er reflektert i utkastet § 2-28 første ledd, først og fremst er ment å angi de ulike hjemmelsgrunnlag for inngrep overfor bruk av foretaksnavn i de typetilfellene bestemmelsen angir. Det fremgår blant annet at det ved forskrift eller enkeltvedtak kan fastsettes bestemmelser for å hindre at finansforetak bruker foretaksnavn som kan føre til at foretaket blir forvekslet med et annet finansforetak, eller at finansforetak ved markedsføring av finansielle tjenester bruker betegnelse eller foretaksnavn om en filial eller avdeling som kan gi inntrykk av at filialen eller avdelingen er et selvstendig finansforetak. Endelig kan det fastsettes bestemmelser for å hindre at finansforetak som inngår i norsk finanskonsern bruker et foretaksnavn eller betegnelse ved markedsføring av finansielle tjenester som kan gi inntrykk av at finansforetaket er et frittstående finansforetak, uavhengig av sin konserntilknytning. Det følger av utkastet § 2-28 annet ledd at konserntilknytning kan angis ved et tillegg til foretaksnavnet som viser tilknytningen til morselskapet eller finanskonsernet. Banklovkommisjonen har også foreslått å presisere i utkastet § 3-15 at reglene om foretaksnavn i utkastet § 2-28 kommer til anvendelse for finansforetak som inngår i finanskonsern i henhold til § 1-5.

Banklovkommisjonen har i utkastet til § 2-29 foreslått at bestemmelsene i lovutkastet §§ 2-26 til 2-28 også gjelder navnebruk for filial av utenlandsk finansforetak som driver virksomhet her i riket.

5.3.3 Høringsinstansenes merknader

Brønnøysundregistrene slutter seg til at det kan være behov for særskilt regulering av bruk av foretaksnavn i finansbransjen, men fremholder at forholdet mellom de foreslåtte regler i finansforetaksloven og foretaksnavneloven bør kommenteres i lovproposisjonen, blant annet fordi det kan oppstå kompetansespørsmål mellom de organer som skal håndheve de forskjellige regelsett.

Den norske Advokatforening støtter at loven inneholder bestemmelser som skal gi klarhet rundt navnebruk. Advokatforeningen viser til at dette gjelder navnebruk knyttet til avdelingskontorer, filialer og konserntilknytning. Advokatforeningen uttaler blant annet at navnebruk og markedsføring ikke må gi kunden et feilaktig inntrykk av at filialen eller avdelingskontoret er et selvstendig finansforetak.

Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNO) og Sparebankforeningen i Norge påpeker at det av utredningen fremgår at den alminnelige navneregelen i lovutkastet § 2-28 først og fremst er utformet som en hjemmel til å fatte enkeltvedtak. FNO har videre merket seg at det åpnes for å gi forskrifter dersom utviklingen skulle medføre behov for nærmere regler på området. FNO mener det er viktig at regler om alminnelige krav til navnebruk praktiseres slik at det ikke er til hinder for en forsvarlig forretningsmessig bruk av sekundære forretningskjennetegn og ulike produktnavn. FNO viser til at Banklovkommisjonen peker på at det vil kunne oppstå grensetilfeller der et finansforetak blir kjøpt opp og deretter omdannet til en filial av det overtakende finansforetaket. Banklovkommisjonen legger videre til grunn at tilknytningen til eierforetaket i disse tilfellene «må markeres på en egnet måte». FNO mener at det vil kunne oppstå en uheldig usikkerhet når det gjelder hva som menes med dette vurderingskriteriet. FNO peker videre på at Banklovkommisjonens forslag til § 2-28 første ledd bokstav b, i realiteten stiller krav om at en utenlandsk filial alltid skal opplyse om «selskapets form». FNO mener det ikke er grunnlag for at slike filialer skal behandles annerledes enn norske foretak på dette området.

Finansieringsselskapenes Forening uttaler at etter foreningens oppfatning har Banklovkommisjonen en noe begrenset innfallsvinkel når de relaterer publikumsforvirringen kun til navnebruk innen den regulerte finanssektor, og fremholder blant annet at det er like stor grunn til å se på bruk av begrep som «finans» og liknende som gjøres utenfor den regulerte finanssektor, dersom man ønsker å finne løsninger på forvirrende navnebruk.

Finanstilsynet viser til at det i utkastet til § 2-28 annet ledd heter at et finansforetak som inngår i finanskonsern som omfattes av § 1-5, kan ha et foretaksnavn eller bruke et tillegg til foretaksnavnet, som viser tilknytning til morselskapet eller finanskonsernet. Videre uttaler Finanstilsynet:

«I § 2-28 første ledd bokstav c heter det at Kongen ved forskrift eller enkeltvedtak kan fastsette bestemmelser for å hindre at finansforetak som inngår i norsk finanskonsern, bruker et foretaksnavn eller betegnelse markedsføring av finansielle tjenester som kan gi inntrykk av at finansforetaket er et frittstående finansforetak uavhengig av sin konserntilknytning.

Banklovkommisjonen peker på at sistnevnte bestemmelse omfattes av finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 femte ledd, hvor det kreves at det av konsernforetakets foretaksnavn skal fremgå hvilket morselskap eller konsernforhold foretaket har tilknytning til. Banklovkommisjonen bemerker at det fremgår av utkastet til § 2-28 annet ledd at en slik markering av den aktuelle konserntilknytning vil være tilstrekkelig, men bestemmelsen i første ledd bokstav c) åpner også for at skillet mellom selvstendig finansforetak og et finansforetak med konserntilknytning kan fremgå på annen egnet måte av foretaksnavnet. Etter Finanstilsynets vurdering er konsernselskapets foretaksnavn best egnet til å få frem selskapets tilknytning til morselskapet eller finanskonsernet. Av hensyn til brukerne av finansielle tjenester, bør regelverket derfor kreve at konsernselskapet i markedsføringen mv. bruker et foretaksnavn som viser selskapets konserntilknytning. Det bør også som hovedregel kreves at filialer av finansforetak bruker en betegnelse eller et foretaksnavn som viser tilknytningen til finansforetaket, og som tydeliggjør at filialen ikke er et selvstendig finansforetak. Finanstilsynet er av den oppfatning at gjeldende rett på området bør videreføres, og at utkast til § 2-28 annet ledd bør fastsette at et finansforetak som inngår i finanskonsern, skal ha et foretaksnavn eller bruke et tillegg til foretaksnavnet, som viser tilknytning til morselskapet eller finanskonsernet.»

Konkurransetilsynet viser til at Konkurransetilsynet tidligere har pekt på mulige konkurransebegrensende virkninger av å regulere finansinstitusjoners navnebruk blant annet i sitt høringssvar til Finansdepartementets utkast til lovregler om finansinstitusjoners navnebruk, som ble sendt på høring 15. februar 2008. Etter Konkurransetilsynets oppfatning kan bruken av merkenavn være en viktig del av et selskaps pris- og produktdifferensiering, og muligheten til å videreføre merkenavn ved oppkjøp og fusjoner kan gjøre det enklere for mer effektive aktører å etablere seg. Ved en regulering av finansforetakenes navnebruk vil de positive effekter navnebruken har på konkurransen kunne reduseres. Konkurransetilsynet anerkjenner prinsipielt at det kan tenkes tilfeller hvor et finansforetaks navnebruk medfører behov for regulering. Tilsynet stiller imidlertid spørsmål ved om de begrunnelser Banklovkommisjonen viser til i utkastet er tilstrekkelig tungtveiende til at det bør innføres en regulering. Det understrekes også at det ikke foreligger noen tilsvarende regulering av navnebruk på andre markedsområder, slik at utkastet til § 2-28 vil utgjøre en særregulering for finansnæringen, som tilsynelatende ikke har sitt motstykke i noen tilsvarende EU-regulering.

Statistisk sentralbyrå (SSB) støtter Banklovkommisjonens forslag om at det bør legges visse begrensninger på bruk av foretaksnavn for å hindre forveksling og misforståelser om hvilken virksomhet finansinstitusjonen utøver. SSB fremholder blant annet at det både kan lette arbeidet med å heve kvaliteten på klassifiseringen av foretakene etter næring og sektor.

Sparebank 1 Gruppen anfører i sin høringsuttalelse at det er uklart hvorvidt konsernliknende samarbeidsgrupper omfattes av bestemmelser som henviser til «finanskonsern som omfattes av § 1-5», jf. bestemmelser om alminnelige krav til navnebruk i § 2-28. Det fremholdes at dette bør avklares nærmere.

5.3.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg med enkelte presiseringer til Banklovkommisjonens forslag om å videreføre gjeldende regler i banklovene og forsikringsvirksomhetsloven om bruken av betegnelsene «bank», «sparebank» og «forsikring», jf. lovforslaget §§ 2-19 og 2-20. Bruken av disse betegnelsene skal fortsatt være forbeholdt den angitte konsesjonsbelagte virksomhet. Departementet finner ikke tilstrekkelig grunn til å foreslå en tilsvarende beskyttelse av begrepet «finans».

Som Banklovkommisjonen viser til i sin utredning, har det i de senere år oppstått flere spørsmål knyttet til navnebruk innenfor finanssektoren, blant annet spørsmål knyttet til foretaksnavn som finansforetak benytter ved markedsføringen av sine finansielle tjenester. Finansforetak driver virksomhet som er av stor betydning for kundenes økonomiske forhold. Mange finansforetak finansierer sin virksomhet med kundemidler, og forpliktelsene overfor kundene er av langsiktig karakter. Kunden risikerer tap dersom foretaket går over ende. Det er derfor viktig at kundene lett kan sette seg inn i hvilket foretak de forholder seg til og hva slags virksomhet foretaket driver, slik at kunden har mulighet til å vurdere risikoen selv.

På grunn av viktigheten av at innskudd er trygge, er innskudd i bank opp til to millioner kroner garantert av Bankenes sikringsfond. Garantien gjelder per innskyter per bank. Dersom en bank bruker sekundære forretningskjennetegn i sin virksomhet slik at kunder feilaktig oppfatter samme foretak som to ulike juridiske personer, eller tror at en filial av et utenlandsk foretak er et eget norsk finansforetak, kan det ha uheldige kundevirkninger, f.eks. med hensyn til forståelsen av garantien for bankinnskudd. Departementet bemerker i denne forbindelse at det nye reviderte innskuddsgarantidirektivet, som ble vedtatt i EU i våren 2014, inneholder en bestemmelse som forutsetter at nasjonal lovgivning kan forby sekundære forretningskjennetegn (artikkel 7 nr. 9).

Bruk av sekundære forretningskjennetegn kan også medføre uheldige kundevirkninger dersom foretaket for eksempel driver risikabel virksomhet under et sekundært forretningskjennetegn slik at kundene undervurderer den reelle risikoen ved foretaket.

Hensynet til at kundene lett kan sette seg inn i hvilket foretak de forholder seg til, må derfor veie tyngre enn eventuelle konkurransemessige virkninger av en regulering av sekundære forretningskjennetegn. Dette er av større betydning i finanssektoren enn i andre sektorer, på grunn av de særegne forhold ved sektoren som er påpekt ovenfor. Det er spesielt viktig i foretak som forvalter innskyteres eller spareres verdier, men kan ha noe mindre betydning i foretak som driver kredittgivning og andre utlånstjenester.

Departementet har foreslått en noe omarbeidet bestemmelse om alminnelige krav til navnebruk for finansforetak enn Banklovkommisjonens utkast. Departementet foreslår å presisere hovedregelen om at finansforetak skal bruke foretaksnavn og andre kjennetegn som gjør det klart for kunder og andre hvilket foretak de forholder seg til og hva slags virksomhet foretaket driver, jf. lovforslaget § 2-21 første ledd. I annet ledd foreslår departementet å presisere nærmere at finansforetak ikke skal bruke foretaksnavn som kan føre til forveksling eller skape feilaktig inntrykk av et foretaks selvstendighet, jf. lovforslaget § 2-21 annet ledd bokstav a til c. De tre typetilfellene som nevnes i lovforslaget svarer til de typetilfellene som er nevnt i Banklovkommisjonens utkast. I lovforslaget tredje ledd foreslår departementet en forskriftshjemmel om navnebruk, og at departementet ved forskrift eller enkeltvedtak kan gjøre unntak fra forbudet i annet ledd.

Departementets forslag gir tilstrekkelig fleksibilitet til å ha navn som ikke er i samsvar med annet ledd dersom dette er ubetenkelig ut fra kundehensyn eller at det av andre årsaker er gode grunner for bruk av navnet, ved at myndighetene i slike tilfeller kan gi tillatelse til den aktuelle navnebruken.

Departementet foreslår i lovforslaget § 17-10 å videreføre finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 femte ledd om at norske konsernforetak er pålagt å angi konserntilknytningen i navnet eller av et tillegg til navnet, jf. Finanstilsynets høringsmerknad. Departementet slutter seg til Finanstilsynets vurdering av dette spørsmålet. Det kan likevel være legitime grunner til at enkelte produkter eller produktgrupper, spesielt på utlånssiden, utvikler egne merkenavn eller -profiler. Dersom dette gir økt konkurranse i markedet, kan det være et gode for forbrukerne. Det er imidlertid ikke heldig dersom navnebruk tilpasses på en måte som skaper inntrykk av at det er større konkurranse i markedet enn hva som faktisk er tilfelle, eller det er tvil om hvilket juridisk selskap kunden har kundeforholdet til.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonen forslag om at bestemmelsene om navnebruk også skal gjelde for filialer av utenlandske foretak, jf. lovforslaget § 2-22 annet ledd. I § 2-22 første ledd foreslår departementet å videreføre regelen i Banklovkommisjonens utkast § 2-26 fjerde ledd om at utenlandsk finansforetak som har adgang til å drive virksomhet her i riket, kan bruke det samme foretaksnavnet som det bruker i hjemstaten. Dette innebærer at for eksempel at et utenlandsk kredittforetak kan bruke betegnelsen «bank» eller «sparebank» uavhengig av forbudet mot at andre enn banker bruker betegnelsen bank i § 2-19. Bestemmelsen gjennomfører CRD IV artikkel 19.

FNO har i høringsrunden vist til at det vil kunne oppstå grensetilfeller der et finansforetak blir kjøpt opp og deretter omdannet til en filial av det overtakende finansforetaket. I slike tilfeller, der det oppkjøpte foretaket fusjoneres inn i morselskapet, vil departementets forslag innebære at det nye fusjonerte selskapet vil måtte følge kravene i lovforslaget § 2-21. Dette innebærer at en filial av det fusjonerte selskapet ikke vil kunne bruke et forretningsnavn som gir uttrykk for at foretaket fortsatt er et selvstendig foretak. Departementet viser for øvrig til at foretaket i alle tilfeller vil kunne søke om dispensasjon dersom det er ubetenkelig ut fra kundehensyn eller at det av andre årsaker er gode grunner for å beholde navnet. Ønsket om å opprettholde tilstrekkelig konkurranse i markedet kan være et forhold som bør tillegges vekt i en slik forbindelse, samtidig som en innarbeidet markedsposisjon har en naturlig forretningsverdi.

De foreslåtte reglene om navnebruk kommer i tillegg til de generelle bestemmelsene i foretaksnavneloven.

5.4 Styrings- og kontrollorganer i finansforetak. Opphevelse av krav om representantskap og kontrollkomité

5.4.1 Gjeldende rett

De styrende organene i finansinstitusjoner er i hovedsak de samme som for andre selskaper. Virksomheten finansinstitusjonene driver innebærer imidlertid et behov for å stille strengere krav til de styrende organene i slike foretak. Videre er det behov for å regulere de styrende organene i foretak som ikke er omfattet av selskapslovgivningen, herunder sparebanker og gjensidige forsikringsselskap. De styrende organene består grovt sett av en øverste myndighet (generalforsamling eller forstanderskap), styre, daglig leder samt kontrollorganer.

For forretningsbanker, forsikringsselskaper, betalingsforetak og e-pengeforetak er det generalforsamlingen som er øverste myndighet, i tråd med alminnelige selskapsrettslige regler. I en pensjonskasse er det styret som er øverste myndighet, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-4. Det kan fastsettes i vedtektene at pensjonskassen skal ha et representantskap som er øverste myndighet. For sparebanker er det forstanderskapet som er øverste organ, jf. sparebankloven §§ 7 flg. Forstanderskapet i sparebanker velges for en periode på fire år etter regler i vedtektene, og medlemmene skal avspeile sparebankens kundestruktur og andre interessegrupper samt samfunnsfunksjonen til banken. Dersom sparebanken utsteder egenkapitalbevis, skal en til to femtedeler av forstanderskapet velges av egenkapitalbeviseierne.

Forvaltningen av finansinstitusjonen utføres av styret og daglig leder. Utgangspunktet for regulering av styret og daglig leder, er de alminnelige selskapsrettslige reglene, men supplert med særregler i institusjonslovene. Det stilles for eksempel særlige krav til antall medlemmer i styret. I forretningsbanker skal det for eksempel være fem til ni medlemmer av styret, jf. forretningsbankloven § 9 første ledd, og i sparebanker og finansieringsforetak skal det være minst 4 medlemmer i styret, jf. sparebankloven § 14 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-9 første ledd. I forsikrings- og pensjonsforetak skal det være minst 3 styremedlemmer, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 5-1 og 7-6.

I tillegg til regler om sammensetning av styret, inneholder institusjonslovgivningen enkelte regler om styrets og daglig leders oppgaver. Disse reglene supplerer de alminnelige selskapsrettslige reglene.

Allmennaksjeloven §§ 6-35 til 6-40 inneholder regler om bedriftsforsamling i bedrifter og konserngrupper som har mer enn 200 ansatte. Etter den tidligere aksjeloven av 1976 kunne alminnelige aksjeselskaper som ikke hadde bedriftsforsamling, ha representantskap. Aksjeloven og allmennaksjeloven, begge fra 13. juni 1997, inneholder ikke regler om representantskap. Det er imidlertid fortsatt adgang til å opprette representantskap med grunnlag i selskapets vedtekter. Har selskapet ikke bedriftsforsamling, kan representantskapet gis myndighet til å velge styre. Gjeldende finanslovgivning inneholder nokså ulike regler om representantskap.

Forretningsbanker skal ha et allsidig sammensatt representantskap bestående av 15, 30 eller 45 medlemmer. Representantskapet skal blant annet ha medlemmer fra ulike distrikter og næringer som er berørt av bankens virksomhet, jf. forretningsbankloven § 11. Representantskapet skal fastsette retningslinjer for virksomheten og treffe vedtak om godtgjørelse for bankens tillitsmenn og administrerende direktør. Generalforsamlingen velger 11/15 av representantskapets medlemmer, mens 4/15 av representantskapets medlemmer skal være valgt av og blant de ansatte. Forretningsbanker er samtidig undergitt reglene i aksjelovgivningen, herunder også reglene om bedriftsforsamling.

Forsikringsselskaper med mer enn 50 ansatte skal i henhold til forsikringsvirksomhetsloven § 5-4 ha representantskap på minst 12 medlemmer, hvorav generalforsamlingen velger 2/3 av medlemmene og den siste tredjedelen skal være valgt av og blant de ansatte. Medlemmene som er valgt av generalforsamlingen skal til sammen avspeile selskapets interessegrupper, kundestruktur og samfunnsfunksjon. Representantskapet skal ha de oppgaver som påligger en bedriftsforsamling etter allmennaksjeloven §§ 6-35 til 6-40, med mindre selskapets vedtekter gir representantskapet en videre kompetanse.

Også finansieringsforetak skal ha et allsidig sammensatt representantskap med minst 12 medlemmer, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-10. Dersom finansieringsforetaket ikke er organisert i aksjeselskaps form, er representantskapet den høyeste myndighet i foretaket, det vil si generalforsamling.

Banker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper skal ha en kontrollkomité, jf. forretningsbankloven § 13 første ledd, sparebankloven § 13 første ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-11 første ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 5-5 første ledd. Det samme gjelder morselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d, se finansieringsvirksomhetsloven § 2a-11 fjerde ledd.

Kontrollkomiteen skal føre tilsyn med institusjonens virksomhet, og blant annet påse at virksomheten drives i samsvar med lov og vedtekter.

5.4.2 Banklovkommisjonens utkast

Banklovkommisjonen foreslår å samle regler om finansforetaks styrings- og kontrollorganer i lovutkastet kapittel 8, og å samordne reglene slik at det blir like regler for alle typer finansforetak. Banklovkommisjonens utkast inneholder utførlige regler om de ulike organers sammensetning, saksbehandling og vedtak, samt arbeidsoppgaver og plikter. Kommisjonens utkast innebærer en modernisering av regelverket, men også en utbygning sammenlignet med gjeldende rett.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet § 8-1 at øverste organ i alle finansforetak skal hete generalforsamling, men åpner for at foretaket i vedtektene velger et annet navn. I samvirkeforetak er det likevel årsmøtet etter samvirkelova som er øverste myndighet, med mindre samvirkeforetaket er morselskap i finanskonsern. For finansforetak som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap foreslår Banklovkommisjonen få egne regler utover aksjelovgivningen. Etter utkastet skal Finanstilsynet utøve myndigheten som etter aksjelovene er lagt til tingretten. Dette er i samsvar med gjeldende rett, jf. for eksempel forretningsbankloven § 16 annet ledd.

Finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, skal fastsette i vedtektene hvordan generalforsamlingen konstitueres. Utkastet forutsetter at de valgte medlemmene skal avspeile foretakets kundestruktur og andre interessegrupper samt samfunnsfunksjon, jf. utkastet § 8-2 første ledd. Dette gjelder etter utkastet alle finansforetak som ikke er AS, også for samvirkeforetak. Banklovkommisjonen foreslår at reglene om innkalling til generalforsamling og gjennomføring av møter i allmennaksjeloven i hovedsak også skal gjelde for finansforetak som ikke er AS, jf. utkastet § 8-3. Det samme gjelder reglene om ugyldige beslutninger og gransking.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet §§ 8-4 til 8-9 regler om styret i finansforetak. Banklovkommisjonens utkast er i stor grad sammenfallende med Banklovkommisjonens utkast i NOU 1998: 14. Banklovkommisjonens regler bygger på reglene i allmennaksjeloven kapittel 6 avsnitt I og II, men er vesentlig utbygget. Utkastet inneholder blant annet mer detaljerte regler om styrets ansvar og plikter enn det som følger av allmennaksjeloven. Banklovkommisjonen foreslår at utkastets regler om styret skal gjelde for alle finansforetak, uavhengig av organisasjonsform.

Banklovkommisjonen foreslår at styret i alle finansforetak skal bestå av fem medlemmer, med mindre foretaket er datterforetak i finanskonsern, jf. utkastet § 8-4. Datterforetak i finanskonsern kan ha et styre med tre eller flere medlemmer, jf. § 8-5. I utkastet § 8-6 foreslår Banklovkommisjonen regler om styrets oppgaver og tilsynsansvar. Bestemmelsen svarer i hovedsak til allmennaksjeloven §§ 6-12 og 6-13, men er bygget noe ut og tilpasset til styrets kontroll- og tilsynsoppgaver i finansforetak. Etter utkastet § 8-7 gjelder for øvrig aksjelovens regler om styrets oppgaver, også for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Endringer i styrets sammensetning skal etter utkastet § 8-9 meldes til Finanstilsynet. Finanstilsynet kan pålegge endringer i styrets sammensetning dersom styret ikke oppfyller vilkårene om egnethet, jf. utkastet § 4-5.

Banklovkommisjonen foreslår i utkastet §§ 8-10 til 8-14 regler om daglig leder i finansforetak. Utkastet svarer til Banklovkommisjonens utkast i NOU 1998: 14. Utkastets regler om daglig leder bygger på reglene i allmennaksjeloven, men er tilpasset finansforetakenes virksomhet. Etter utkastet § 8-13 åpnes det for at den daglige ledelsen av finansforetak kan være en direksjon bestående av minst tre medlemmer. Banklovkommisjonen foreslår at aksjelovens og allmennaksjelovens regler om daglig leder skal supplere lovutkastets regler om daglig leders oppgaver, også for finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Etter utkastet skal endringer i faktisk eller daglig ledelse, på samme måte som for endringer i styret, meldes til Finanstilsynet, jf. utkastet § 8-14.

Banklovkommisjonen foreslår at gjeldende regler om representantskap erstattes av regler om foretaksforsamling i lovutkastet. Banklovkommisjonen viser til at spørsmålet om behov for lovendringer i reglene om representantskap og bedriftsforsamling ble drøftet i NOU 1998: 14 om finansforetak mv. på side 89 til 93, særlig med sikte på opprydding og forenklinger av kravene til finansforetakenes organer. Som følge av at bestemmelsene om representantskap ble utelatt ved utformingen av de nye aksjelovene (1997), fremmet Banklovkommisjonen i NOU 1998: 14 forslag om ikke å videreføre bestemmelsene om representantskap i finanslovgivningen.

Banklovkommisjonen foreslår at et finansforetak med flere enn 200 ansatte sammen med et flertall av de ansatte skal kunne avtale at foretaket skal ha foretaksforsamling (bedriftsforsamling), jf. lovutkastet § 8-15. Banklovkommisjonen foreslår videre at et flertall av de ansatte i foretak som ikke har foretaksforsamling, skal kunne kreve at inntil en tredel og minst to av medlemmene i styret, skal velges av og blant de ansatte, jf. lovutkastet § 8-4 fjerde ledd. Representantskap i forsikringsforetak etter forsikringsvirksomhetsloven § 5-4, kan videreføres som foretaksforsamling etter utkastet § 8-15, jf. lovutkastet § 8-1 fjerde ledd.

I utkastet §§ 8-16 til 8-21 foreslår Banklovkommisjonen regler om kontrollorganer for finansforetak. Banklovkommisjonen foreslår at alle finansforetak skal ha internrevisjon og revisor, jf. §§ 8-16 og 8-17. Videre foreslår Banklovkommisjonen at alle banker, kredittforetak og forsikringsforetak, samt finansieringsforetak som har utstedt verdipapirer notert på regulert marked, skal ha revisjonsutvalg, jf. § 8-18. I utkastet §§ 8-19 og 8-20 foreslår Banklovkommisjonen nærmere regler om revisjonsutvalgets oppgaver og om valg av revisjonsutvalget og dets sammensetning. I § 8-21 foreslår Banklovkommisjonen en egen bestemmelse om at dersom det er grunn til å tro at foretaket ikke er forsvarlig organisert eller drevet, kan Finanstilsynet kreve at foretaket engasjerer en eller flere revisorer eller andre sakkyndige til å undersøke forholdene.

Banklovkommisjonen foreslår å oppheve ordningen med kontrollkomiteer. Etter Banklovkommisjonens oppfatning virker ordningen ikke tilfredsstillende under dagens forhold i finansnæringen. Forslaget om å oppheve lovreglene om kontrollkomiteer ble først fremsatt i NOU 1998: 14, jf. vurderingene i NOU 1998: 14 avsnitt 7.11 (særlig side 98). Banklovkommisjonen slutter seg til disse synspunktene, og har derfor ikke tatt inn bestemmelser om kontrollkomiteer i lovutkastet. Banklovkommisjonen åpner imidlertid for at finansforetak som ønsker fortsatt å ha kontrollkomité, kan gi nærmere regler om dette i vedtektene.

5.4.3 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen støtter forslaget om å oppheve plikten til å ha representantskap og kontrollkomité i finansforetak, og uttaler at forslaget innebærer en organisasjonsmessig forenkling og tydeliggjøring av ansvarsforhold sammenlignet med dagens regler. Advokatforeningen påpeker videre at enkelte av reglene om generalforsamling ikke fullt ut er passende for sparebanker som har vedtekter om forstanderskap. Videre påpeker Advokatforeningen av bruk av fullmektig i forstanderskapet i sparebanker ikke passer med kravet i § 8-2 om at øverste organ skal «gjenspeile kundestruktur og andre interessegrupper, samt samfunnsfunksjon». Utgangspunktet i slike foretak er at det er varamedlem som møter dersom det faste medlemmet ikke kan møte.

Finans Norge (FNO) støtter forslagene til endringer av reglene om finansforetakenes organer, herunder at det foreslås større frihet for foretakene til å etablere en organstruktur tilpasset den konkrete virksomhet. FNO mener at utkastet innebærer en forenkling og tydeliggjøring av organenes ansvarsforhold sammenlignet med dagens løsning, og at utkastets tilnærming er i tråd med det som er vanlig internasjonalt. FNO er i utgangspunktet tilfreds med at det ikke legges opp til godkjenning fra Finanstilsynet, men kun en meldeplikt, ved endringer i sammensetningen av styret og daglig ledelse. Etter FNOs syn er imidlertid også en meldeplikt overflødig og FNO påpeker at det i gjeldende rett ikke er en slik meldepliktordning. FNO mener videre at begrepet «faktisk ledelse» er uklart, og ber om en avklaring av innholdet i begrepet. FNO er også positiv til at de lovpålagte krav om representantskap og kontrollkomité foreslås opphevet.

Sparebankforeningen er enig i at kontrollkomitéordningen nå foreslås fjernet, og slutter seg til Banklovkommisjonens bemerkning om at kontrollkomiteen representerer en ordning som neppe virker tilfredsstillende under dagens forhold i finansnæringen.

Justisdepartementet har merket seg at reguleringen av styret og daglig leder delvis overlapper med reguleringen i aksjeloven og allmennaksjeloven, og påpeker at dette kan medføre tolkningstvil hvis reglene er noe forskjellig utformet. Det vises til nærmere omtale av Justisdepartementets høringsmerknad i kapittel 4.5.3.

Pensjonskasseforeningen påpeker at ikke alle pensjonskasser har generalforsamling, og at det derfor bør være krav om at man i slike tilfeller må ha regler om hvem som utøver generalforsamlingens kompetanse. Pensjonskasseforeningen påpeker også at Banklovkommisjonens utkast innebærer at pensjonskasser vil måtte ha et styre med fem medlemmer. Etter Pensjonskasseforeningen bør det kunne gjøres unntak for små pensjonskasser, slik at de kun trenger å ha tre medlemmer av styret, i tråd med gjeldende rett, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-6. Pensjonskasseforeningen mener videre at kravet om at daglig leder hver måned skal rapportere til styret ikke passer godt for små pensjonskasser og andre mindre finansforetak. Videre påpeker Pensjonskasseforeningen at mindre pensjonskasser med bare noen få ansatte ikke vil kunne etablere internrevisjon, og forutsetter at det gjeldende unntaket fra dette kravet for små pensjonskasser, jf. internkontrollforskriften, kan videreføres.

Samvirkesenteret og Landkreditt er ikke enige med Banklovkommisjonens utkast om at årsmøtet i samvirkeforetaket ikke skal være øverste organ i finansforetak som er morselskap i finanskonsern eller som er omdannet til holdingforetak, jf. utkastet § 8-2 første ledd. Banklovkommisjonens utkast innebærer etter Landkreditts syn et brudd med prinsippet om at det er eierne som har representasjonsrett eller møterett i foretakets øverste organ. Det vises til nærmere omtale av spørsmålet om øverste myndighet i samvirkeforetak av låntakere i avsnitt 9.3 nedenfor.

Finansforbundet mener at regelen om at datterforetak i finanskonsern ikke trenger å ha mer enn tre medlemmer i styret, jf. utkastet § 8-5 første ledd bør utgå.

Brønnøysundregistrene påpeker at kravene i §§ 8-9 og 8-14 om melding av endringer i styrets sammensetning og daglig ledelse til Finanstilsynet innebærer en ny oppgaveplikt, og at slike endringer også skal meldes til foretaksregisteret.

Norges interne revisorers forening (Internrevisorforeningen) viser til at lovutkastet § 8-16 bygger på prinsippet i forskrift 22. september 2998 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll) § 9 og § 3 nr. 7. Internrevisorforeningen mener at § 8-16 i forslaget bør benytte de samme definisjoner og inneha de samme bestemmelsene som denne forskriften. I tråd med dette mener Internrevisorforeningen at det bør fremgå av paragrafen at lederen av internrevisjonen skal tilsettes og avskjediges av styret, at lederen av internrevisjonen har rett til å møte i styremøtene, at styret skal godkjenne internrevisjonens ressurser og planer på årlig basis, at rapporteringen til styret skal omfatter rapportering om risikostyring og internkontroll minst en gang i året og at internrevisjonen skal gjennomføres i henhold til anerkjente standarder. I tillegg foreslår Internrevisorforeningen noen presiseringer av hva som ligger i begrepet «organisert av styret» for å ytterligere å formalisere internrevisors uavhengighet.

Terra-gruppen legger til grunn at mindre finansforetak skal gis anledning til å etablere hensiktsmessige risk- og kontrollfunksjoner som er skalert i forhold til den enkelte institusjons størrelse og kompleksitet. Terra-gruppen viser til at det i dagens forskrift om risikostyring og internkontroll er satt en terskel på forvaltningskapital på NOK 10 mrd. før kravet om internrevisjon inntrer.

De øvrige høringsinstansene har ikke uttalt seg om dette forslaget.

5.4.4 Departementets vurdering

Banklovkommisjonens utkast er en modernisering og samordning av de organisatoriske kravene til finansforetak i tråd med internasjonal utvikling og regelverkspraksis. Departementet slutter seg i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast til regler om styrende organer og kontrollorganer i finansforetak, men med enkelte endringer på bakgrunn av merknader fra høringsinstansene.

Departementet har i tråd med merknaden fra Justisdepartementet gjennomgått reglene om styrende organer og kontrollorganer med sikte på å redusere dobbeltbehandling av forhold som er regulert i aksjelovgivningen. Departementet viser for øvrig til omtale av Justisdepartementets merknad i kapittel 4.5 om forholdet til aksjeloven og allmennaksjeloven.

I §§ 8-1 til 8-3 foreslår departementet i hovedsak å følge opp Banklovkommisjonens forslag om øverste myndighet. Departementet foreslår imidlertid enkelte endringer i § 8-1 for å reflektere at ikke alle pensjonskasser har generalforsamling. I slike pensjonskasser må vedtektene angi hvem som skal utøve kompetansen som ellers ligger til generalforsamlingen, jf. forslaget § 8-1 første ledd femte punktum. Spørsmålet om øverste myndighet i samvirkeforetak av låntakere er nærmere omtalt nedenfor i avsnitt 9.3. I tråd med Advokatforeningens høringsmerknad foreslår departementet å presisere at allmennaksjelovens regler kun gjelder så langt de passer. Departementet bemerker for øvrig at finansforetak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, herunder sparebanker, vil ha mulighet til å vedtektsfeste regler om forstanderskap. I vedtektene kan det også fastsettes regler som avviker fra allmennaksjeloven, herunder ved å vedtektsfeste ordninger om varamedlemmer.

Reglene om styret i lovforslaget §§ 8-4 til 8-9 svarer i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast, men med enkelte redaksjonelle endringer. Det vises til omtale i spesialmerknadene til bestemmelsene. For å imøtekomme Pensjonskasseforeningens høringsmerknad foreslår departementet i § 8-4 sjette ledd at departementet skal kunne gjøre unntak fra minstekravet til antall styremedlemmer. Denne adgangen vil kunne være aktuell for eksempel for små pensjonskasser. Departementet har vurdert merknaden fra FNO om at det burde være unødvendig med en meldeplikt. Etter departementets syn er en meldepliktordning nødvendig for at Finanstilsynet skal kunne føre tilfredsstillende tilsyn med at kravene som stilles til styremedlemmer og daglig leder til enhver tid er oppfylt.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens utkast til regler om den daglige ledelse i §§ 8-10 til 8-14. Departementet foreslår enkelte mindre endringer i lovforslaget § 8-13 om direksjon, slik at bestemmelsen gjøres nøytral med hensyn til på hvilken måte beslutningen fattes. Departementet foreslår også at bestemmelsen i allmennaksjeloven § 6-19 første ledd første punktum og annet ledd, gis tilsvarende anvendelse for behandling av saker i direksjonen. Dette legger til rette for at direksjonen også kan behandle saker på annen måte enn i formelt møte.

Til Pensjonskasseforeningens merknad om at det ikke passer godt med månedlig rapportering i små pensjonskasser, viser departementet til at rapporteringen må tilpasses til størrelsen på foretaket, og at det således bør være mulig med en enkel månedlig rapportering også i små foretak. Det vises til Banklovkommisjonens omtale av dette spørsmålet i NOU 2011: 8 Bind B side 770. Departementet er imidlertid enig med Pensjonskasseforeningen i at det ikke er hensiktsmessig å fastsette regler i styreinstruks om enkelttilfeller.

Til FNOs merknad om at det kan være uklart hva som menes med «faktisk ledelse», viser departementet til at dette begrepet svarer til uttrykket «persons who effectively run the undertaking», jf. bla. Solvens II-direktivet artikkel 42 nr. 1, og at uttrykket må forstås på samme måte. Departementet viser i denne forbindelse også til definisjon av «management body» i CRD IV artikkel 3 nr. 1 (7), som lyder: «management body means an institution’s body or bodies, which are appointed in accordance with national law, which are empowered to set the institution’s strategy, objectives and overall direction, and which oversee and monitor management decision-making, and include the persons who effectively direct the business of the institution».

Reglene i lovforslaget §§ 8-16 til 8-21 svarer i hovedsak til Banklovkommisjonens utkast, men med noen endringer. Departementet er enig med Internrevisorforeningen i at det bør fremgå av bestemmelsen at det er styret som skal ansette og avskjedige leder av internrevisjonen, jf. lovforslaget § 8-16. Departementet foreslår noen øvrige endringer i lovforslaget § 8-16 om internrevisjon i tråd med høringsmerknaden fra Internrevisorforeningen og forskrift om risikostyring og internkontroll § 9. Finanstilsynet kan fastsette ytterligere bestemmelser om internrevisjon i forskrift. Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at det er nødvendig å presisere i lovforslaget at alle finansforetak skal ha revisor, jf. lovforslaget § 8-17 første ledd. Dette innebærer at unntakene fra revisjonsplikt i revisorloven § 2-1 ikke kommer til anvendelse for finansforetak.

Det er generalforsamlingen som skal utpeke revisor. I pensjonskasser uten generalforsamling, må det vedtektsfestes hvem som skal utpeke revisor, jf. lovforslaget § 8-1 første ledd femte punktum. I samvirkeforetak er det årsmøtet som velger revisor og fastsetter godtgjørelse, jf. samvirkelova § 97. Revisor skal utføre sitt arbeid i samsvar med revisjonslovgivningen, og skal etter finanstilsynsloven § 3 a gi Finanstilsynet melding om forhold eller vedtak som nevnt i Banklovkommisjonens utkast til § 8-17 tredje ledd. Departementet foreslår derfor ikke å følge opp utkastet til tredje ledd.

Departementet slutter seg til Banklovkommisjonens vurderinger og forslag om at gjeldende krav om representantskap oppheves. Departementet legger vekt på at bestemmelsene i lovforslaget i størst mulig grad bør harmoniseres med gjeldende aksjelovgivning, og at en slik forenkling av finanslovgivningen vil kunne legge til rette for en mer hensiktsmessig og effektiv organstruktur. Departementet legger videre vekt på at det vil være en fordel at de ulike typene finansforetak blir underlagt like regler.

Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at ordningen med kontrollkomité ikke har fungert etter hensikten. Videre er de hensyn som ligger til grunn for det gjeldende kravet om kontrollkomité tilstrekkelig ivaretatt gjennom de øvrige kontrollorganene i finansforetak, samt gjennom reglene om alminnelige krav til finansforetak, jf. lovforslaget kapittel 13. Departementet foreslår derfor, i tråd med Banklovkommisjonens utkast, ikke å videreføre krav om kontrollkomité for finansforetak.