GI-07/2012 Instruks om tolkning av Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a – forfølgelse på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet

Publisert under: Regjeringen Stoltenberg II

Utgiver: Justis- og beredskapsdepartementet

Utlendingsdirektoratet

 

 

 

Nr.

Vår ref

Dato

GI-07/2012

201106663/UMV

29.06.2012

 

GI-07/2012 Instruks om tolkning av Utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a – forfølgelse på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet

1.           Bakgrunn
Justis- og beredskapsdepartementet viser til lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) § 76 annet ledd, som innebærer at departementet kan gi Utlendingsdirektoratet (UDI) generelle instrukser om lovtolkning, skjønnsutøvelse og prioritering av saker.

Videre viser vi til brev av 2. september 2011 fra UDI, hvor UDI anbefaler en endring av praksis etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a i tilfeller der asylsøkere som er lesbiske, homofile, bifile eller transpersoner (LHBT) har mulighet til å unngå forfølgelse ved retur til hjemlandet ved å skjule sin seksuelle orientering og kjønnsidentitet (heretter seksuell identitet).

2.           UDIs anbefaling
UDI viser til at retten til å leve ut sin seksuelle legning er anerkjent i norsk asylpraksis, jf. Justisdepartementets retningslinjer fra 1998 og rundskriv AI-105/2009 Retningslinjer for kjønnsrelatert forfølgelse. Det har lenge vært etablert norsk praksis at seksuell legning kan være et felles kjennetegn for en gruppe mennesker som utgjør en spesiell sosial gruppe i flyktningkonvensjonens forstand. UDI ønsker at seksuell legning gis en tydelig definisjon og foreslår følgende:

“En seksuell identitet kan ikke avgrenses til seksuelle handlinger, men omfatter alle de væremåter og overbevisninger som er knyttet til og grunnleggende for den enkeltes seksuelle identitet, jf. utlendingsloven § 30 første ledd bokstav d”.

Det følger av gjeldende praksis i UDI at homofile og lesbiske kan forventes å tilpasse seg sosiale, kulturelle og lovenedfelte normer i det offentlige rom ved retur til hjemlandet. En slik tilpasning og begrensning i livsutfoldelse vurderes normalt ikke som forfølgelse dersom søkeren har mulighet til å leve ut sin seksuelle legning i det private rom. UDI mener en slik tilpasning i noen tilfeller kan medføre at søkere mot sin vilje må skjule sin seksuelle identitet, noe som kan være i strid med flyktningkonvensjonen.

For å sikre at praksis harmonerer med flyktningkonvensjonen, foreslår UDI å etablere en tolkningsmetode som fastlagt i en britisk høyesterettsdom av 7. juli 2010 – HJ (Iran) og HT (Cameroon) v Secretary of State for the Home Department (UKSC 31). Metoden gir veiledning for fremgangsmåten ved tolkningen av flyktningkonvensjonens vilkår om “velbegrunnet frykt for forfølgelse” på grunn av seksuell orientering og kjønnsidentitet.

I den britiske dommen uttales det at flyktningkonvensjonen beskytter retten til å leve fritt og åpent som homofil, uten frykt for forfølgelse. At søkeren kan unngå forfølgelse ved å skjule sin seksuelle identitet, fratar ikke søkeren retten til flyktningstatus. Dersom velbegrunnet frykt for forfølgelse er den sentrale årsaken til at en asylsøker ikke vil leve åpent som homofil, fyller søkeren vilkårene etter konvensjonen. På den annen side uttales det at konvensjonen ikke omfatter homofile som velger ikke å leve åpent av andre grunner enn frykt for forfølgelse, eller homofile som risikerer diskriminering eller andre forhold som ikke utgjør forfølgelse.

UDI viser også til at Migrationsverket i Sverige 13. januar 2011 tilpasset svensk praksis i tråd med den britiske dommen, og at en rekke stater ikke krever eller forventer at LHBT-søkere skjuler sin seksuelle identitet for å unngå forfølgelse (Australia, New Zealand, USA, Nederland og Belgia). Land som Danmark og Tyskland har derimot ikke en slik praksis, men det er grunn til å tro at dette er en pågående prosess hvor flere land kan komme til å revurdere sin praksis. Videre viser UDI til UNHCRs anbefaling fra 2008, hvor det heter at det ikke kan forventes eller kreves at noen skjuler sin seksuelle identitet for å unngå forfølgelse. UDI har ellers merket seg at UNE synes å ha etablert en tolkning i tråd med den britiske dommen, men direktoratet har ikke sett saker der UDIs avslag er omgjort i UNE som følge av en annen rettslig vurdering.

Dersom den anbefalte metoden anvendes, vil det medføre en endring av gjeldende praksis i UDI (som legger til grunn at søkere etter retur vil tilpasse seg de sosiokulturelle normene i det offentlige rom). Vurderingstemaet vil endres, ved at det ikke skal være et tema hvorvidt begrensninger i livsutfoldelse i seg selv utgjør forfølgelse. Det sentrale vil i stedet være om frykt for forfølgelse er en sentral årsak til at LHBT-søkere velger å skjule sin seksuelle identitet.

3.           Departementets vurdering
Etter at Justis- og beredskapsdepartementet mottok UDIs praksisforeleggelse har Norges Høyesterett avsagt enstemmig dom i en sak vedrørende en homofil asylsøker fra Irak (dom 29. mars 2012, HR-2012-667-A). Dommen gir føringer for hvordan utlendingsmyndighetene skal tilnærme seg asylsaker hvor søkeren påberoper seg frykt for forfølgelse på grunn av seksuell identitet. Tilnærmingen samsvarer i det vesentlige med den metoden UDI anbefaler. Departementet viser til førstvoterendes uttalelse i avsnitt 56:

“Etter mitt skjønn taler det samlede rettskildebildet for å nærme seg spørsmålet i det vesentlige på samme måte som det gis anvisning på i den britiske høyesterettsdommen. Jeg viser til det jeg tidligere har utledet av flyktningkonvensjonens ordlyd, lest i lys av formålet. I tillegg legger jeg vekt på at også Sverige og Finland har lagt seg på en praksis som langt på vei bygger på det vurderingstemaet som oppstilles i dommen – en praksis som også er foreslått av UDI og synes fulgt av UNE.”

Departementet viser videre til førstvoterendes uttalelser i avsnitt 36 og 37, hvor spørsmålet var hvilken betydning det skal ha for beskyttelsesbehovet at homofile vil kunne unngå forfølgelse hvis de holder seg innenfor de rådende religiøse og kulturelle normene i Irak:

“Formålet med flyktningkonvensjonen er å beskytte de som har behov for det, mot forfølgelse på grunn av forhold ved deres person som er så grunnleggende at de ikke kan eller ikke kan forventes å ville oppgi dem.

Av ordlyden og formålet er det nærliggende å utlede at en utlending ikke kan nektes beskyttelse under henvisning til at han eller hun kan oppgi sin homofile identitet i hjemlandet og slik unngå forfølgelse. Dette legges til grunn av UNHCR, jf. de nevnte retningslinjene i avsnitt 25, og staten har ikke bestridt at konvensjonen skal forstås slik. Ved asylvurderingen kan det med andre ord ikke forutsettes at søkeren ved retur skal skjule sin homofile legning for slik å unngå forfølgelse i form av drap, mishandling mv. i hjemlandet.”

Når det gjelder den metodiske tilnærmingen, uttaler førstvoterende i avsnitt 57 og 58: 

“Det skal altså ikke legges til grunn at asylsøkere vil tilpasse seg hjemlandets sosiokulturelle normer når det gjelder seksuell orientering. Det må i stedet spørres om søkeren virkelig er homofil eller vil bli oppfattet som homofil av potensielle forfølgere i hjemlandet. Videre må det undersøkes om homofile som er åpne om sin seksuelle orientering er utsatt for forfølgelse i konvensjons forstand. Dersom det er tilfellet, må det vurderes hva den enkelte vil gjøre hvis han eller hun blir returnert til hjemlandet. Hvis søkeren vil være åpen om sin seksuelle orientering har han eller hun en velbegrunnet frykt for forfølgelse, selv om forfølgelse kunne vært unngått ved å holde den seksuelle legningen skjult. Dersom søkeren derimot ville skjult sin seksuelle orientering og på den måten unngå forfølgelse, må det undersøkes hva som er årsaken til dette. Hvis årsaken er at han eller hun selv mener det er riktig å holde den seksuelle lengingen skjult, skal søknaden avslås. Det samme gjelder dersom årsaken er sosialt press – såfremt sanksjonene ikke er av en slik karakter eller omfang at de i seg selv utgjør forfølgelse. Er det derimot frykten for forfølgelse som er årsaken til at søkeren velger å skjule sin seksuelle identitet, må kravet om en “velbegrunnet frykt for forfølgelse” anses oppfylt.

Der begrunnelsen for hemmeligholdet er sammensatt, må ikke årsakskravet forstås så strengt at det i realiteten utelukker søkere som har en reell grunn til å frykte forfølgelse, når denne frykten er sentral for vedkommendes valg.”

Høyesteretts uttalelser i sitatene ovenfor er avgjørende for departementets vurdering av de tolkningsspørsmål praksisforeleggelsen reiser. Instruksen nedenfor er således utformet i tråd med den metode Høyesterett gir anvisning på.

Departementet viser imidlertid til at Høyesterett har inntatt et visst forbehold i avsnitt 56, der retten uttaler at det samlede rettskildebildet i det vesentlige taler for å nærme seg spørsmålet på samme måte som det gis anvisning på i den britiske høyesterettsdommen (departementets utheving). Det fremgår ikke klart hva som ligger i dette forbeholdet.

Departementet bemerker videre at metoden som beskrives i avsnitt 57 representerer en særegen tilnærming i norsk asylrett, og at tematikken er under utvikling i internasjonal rett. Det er derfor uklart hvilken betydning innføringen av denne metoden eventuelt vil ha for asylretten i sin helhet. Det har bl.a. oppstått spørsmål om hvorvidt metoden kan og bør anvendes analogisk i saker hvor det anføres beskyttelsesbehov relatert til en av de øvrige konvensjonsgrunnene i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a.

Departementet er kjent med at det er fremsatt kritikk mot metoden anvendt i den britiske høyesterettsdommen. Blant annet har professor James. C. Hathaway, sammen med Jason Pobjoy, i en artikkel pekt på at elementer ved metoden kan være rettslig og prinsipielt betenkelige.[1] Det anføres at det er problematisk at vilkåret “velbegrunnet frykt for forfølgelse” kan anses oppfylt på grunnlag av overgrep som faktisk antas ikke å ville skje, ettersom det legges til grunn at den aktuelle asylsøkeren kan og vil unngå forfølgelse ved å skjule sin seksuelle identitet. Hathaway og Pobjoy gjør gjeldende at spørsmålet må være, i slike saker som i andre asylsaker, hva søkeren faktisk vil oppleve, og om dette utgjør forfølgelse. Det pekes på at det å måtte skjule sin seksuelle identitet, med de personlige omkostninger det vil innebære, i seg selv kan utgjøre forfølgelse. Metoden gir heller ikke klare svar på hvilke handlinger som må anses som så sentrale for søkerens seksuelle identitet, og følgelig så inngripende å måtte avstå fra, at internasjonal beskyttelse er berettiget.

På denne bakgrunn ønsker departementet ikke å gi metoden et videre anvendelsesområde enn hva det er rettslig grunnlag for. Instruksen nedenfor begrenser derfor denne spesielle tilnærmingen til kun å gjelde asylsaker vedrørende LHBTI-søkere.[2]

Etter departementets mening går det en nedre grense for hvilke begrensninger i atferd og livsutfoldelse som kan gi grunnlag for internasjonal beskyttelse etter flyktningkonvensjonen. Begrensninger som borgere flest av det aktuelle landet må avfinne seg med, og som ikke er diskriminerende eller særskilt krenkende eller inngripende overfor søkeren spesielt, kan ikke danne grunnlag for internasjonal beskyttelse. Det å rette seg etter kulturelle eller lovfestede restriksjoner for utfoldelse av kjærlighetslivet i det offentlige rom, som gjelder både for heterofile og LHBTI-søkere og som ikke er særskilt inngripende overfor søkeren, vil ikke i seg selv være tilstrekkelig. Det samme gjelder det å avstå fra handlinger som må anses som helt perifere og bagatellmessige uttrykk for søkerens seksuelle identitet.

Departementet viser for øvrig til at det er gitt utfyllende retningslinjer om kjønnsrelatert forfølgelse i rundskriv G-08/2012, som også har betydning for behandlingen av LHBTI-porteføljen.

 4.           Instruks
Instruksen her gjelder hvordan vilkåret “velbegrunnet frykt for forfølgelse” i utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a skal forstås i tilknytning til asylsøknader fra lesbiske, homofile, bifile, transpersoner og intersexpersoner (LHBTI-søkere). Som i andre asylsaker må det foretas en konkret og individuell vurdering av om de øvrige vilkårene for flyktningstatus er oppfylt, herunder om hjemlandets myndigheter har tilstrekkelig evne og vilje til å gi søkeren beskyttelse mot overgrep, og om det vil være trygt, tilgjengelig og rimelig å henvise søkeren til å ta opphold i andre områder i hjemlandet (internflukt).

UDI kan ikke lenger forvente, kreve eller legge til grunn at LHBTI-søkere vil tilpasse seg sosiale, kulturelle og lovnedfelte normer i det offentlige rom eller skjule sin seksuelle identitet etter retur for å unngå forfølgelse.

Høyesteretts tilnærming i dom av 29. mars 2012 (HR-2012-667-A), avsnitt 57, skal fra nå av anvendes ved behandlingen av asylsøknader fra LHBTI-søkere. Konkret gjelder dommen vurdering av beskyttelsesbehovet til en homofil asylsøker, men departementet presiserer at metoden også skal anvendes ved behandlingen av søknader fra lesbiske, bifile, transpersoner og intersexpersoner.

Metoden skal kun anvendes i asylsaker vedrørende LHBTI-søkere; den skal ikke gis anvendelse i asylsaker hvor beskyttelsesbehovet er begrunnet i noen av de øvrige konvensjonsgrunnene (rase, religion, nasjonalitet eller politisk oppfatning, jf. utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a). Metoden skal heller ikke benyttes overfor asylsøkere som anses omfattet av konvensjonsgrunnen “medlemskap i en spesiell sosial gruppe” utover LHBTI-søkerne.

Den særskilte fremgangsmåten i LHBTI-saker blir etter dette som følger:

1.                  Er asylgrunnlaget troverdig?
Dersom det er anført risiko for forfølgelse på grunn av seksuell identitet, skal UDI først vurdere om asylgrunnlaget er troverdig. Det er i utgangspunktet søkeren som må sannsynliggjøre tilhørighet til en spesiell sosial gruppe, eller at vedkommende i hjemlandet blir tillagt en bestemt seksuell identitet. Troverdighetsvurderingen skal være konkret, helhetlig og individuell.

2.                  Vil søkeren utsettes for forfølgelse dersom han eller hun lever åpent?
Dersom asylgrunnlaget anses troverdig, må UDI vurdere om søkeren risikerer forfølgelse dersom hun eller han velger å være åpen om sin seksuelle orientering etter en eventuell retur. Sentralt for denne vurderingen er om tilgjengelig landinformasjon tilsier at LHBTI-personer som lever åpent i det aktuelle landet risikerer reaksjoner som utgjør forfølgelse. Hvilke reaksjoner dette kan være er regulert i utlendingsloven § 29 første ledd (handlinger som enkeltvis eller på grunn av gjentakelse utgjør en alvorlig krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter, eller handlinger som utgjør flere forskjellige tiltak, herunder krenkelser av menneskerettigheter, som til sammen er så alvorlige at de berører et menneske på tilsvarende måte).

Sosial utstøtelse, trakassering og diskriminering anses i utgangspunktet ikke som forfølgelse i konvensjonens forstand.

3.                  Hvordan vil søkeren opptre etter retur?
Dersom søkeren risikerer forfølgelse hvis hun eller han velger å leve åpent om sin seksuelle identitet, jf. punkt 2 ovenfor, må det vurderes konkret og individuelt hvordan søkeren faktisk vil opptre etter en eventuell retur. Vurderingen er ikke en normativ vurdering av hvordan søkeren bør opptre, men en konkret sannsynlighetsvurdering av hvordan den aktuelle søkeren vil opptre. Vurderingen skal ikke avgrenses til seksuelle handlinger, men omfatte alle væremåter og overbevisninger som er knyttet til og er grunnleggende for den enkeltes seksuelle identitet. Flere forhold vil være relevante i denne vurderingen, f.eks. søkerens egne opplysninger, den generelle situasjonen i søkerens hjemland og hvordan søkeren har levd i hjemlandet før utreisen og i Norge.

4.             Vurderingen hvis det er sannsynlig at søkeren vil leve åpent om sin seksuelle identitet etter retur
Dersom det etter en individuell vurdering iht. punkt 3 over er sannsynlig at søkeren vil være åpen om sin seksuelle identitet, og det som følge av dette foreligger en reell fare for forfølgelse, jf. punkt 2 over, fyller søkeren vilkårene for asyl etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a, gitt at de øvrige vilkårene for asyl er oppfylt.

5.             Vurderingen hvis det er sannsynlig at søkeren vil skjule sin seksuelle identitet etter retur
Dersom det etter en individuell vurdering etter punkt 3 over er sannsynlig at søkeren vil skjule sin seksuelle identitet, må det vurderes hva som er årsaken til dette. Det forutsetter at søkeren har fått anledning til å gi opplysninger om hemmeligholdet. Søkerens forklaring vil være et sentralt moment, men det er ikke nødvendigvis avgjørende. Det må også ses hen til de øvrige opplysningene i saken, herunder hvordan søkeren har opptrådt og levd i Norge. Vurderingen kan få to ulike utfall:

a)            Hvis årsaken til søkerens valg om hemmelighold ikke er frykt for forfølgelse, men frykt for å bringe skam over familien, brudd på vennskaps- eller familiebånd, at vedkommende selv mener det er riktig, sosialt press, fordømmelse e.l., er vilkårene for flyktningstatus ikke oppfylt, med mindre slike forhold samlet sett er av en slik art eller omfang at de kan karakteriseres som forfølgelse.

b)            Hvis derimot en sentral årsak til søkerens valg om hemmelighold er frykt for forfølgelse, må vilkåret “velbegrunnet frykt for forfølgelse” anses oppfylt, slik at søkeren har rett til flyktningstatus.

Førstvoterende i Høyesterett uttaler i avsnitt 58 følgende:

“Der begrunnelsen for hemmeligholdet er sammensatt, må ikke årsakskravet forstås så strengt at det i realiteten utelukker søkere som har en reell grunn til å frykte forfølgelse, når denne frykten er sentral for vedkommendes valg” (departementets utheving).

Frykten for forfølgelse trenger altså ikke å være den eneste eller den mest dominerende årsaken til at søkeren velger hemmelighold. Det er tilstrekkelig at frykten er en viktig årsak for søkerens valg.

 

Med hilsen

 

Birgitte Ege (e.f.)
avdelingsdirektør

                                                                                  Unni-Mette Vårdal
                                                                                  seniorrådgiver

 

 

Kopi:  Utlendingsnemnda
         Arbeidsdepartementet



[1] Hathaway og Pobjoy, Queer Cases Make Bad Law, publisert på http://www.law.nyu.edu/.

[2] Også intersexpersoner (I) er inkludert, da de omfattes av UNHCRs Discussion paper: The protection of lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex asylum-seekers and refugees fra 22. oktober 2010, Annex 1