10 Saksbehandling ved undersøkelser og kontroll

10.1 Utvalgets mandat

Utvalget skal ta stilling til om det bør gjøres endringer i reglene for Konkurransetilsynets saksbehandling i etterforskningssaker. Mandatet reiser blant annet spesifikt spørsmål om det bør innføres tidsfrister og rett til muntlige høringer. Dette blir behandlet i punkt 10.5.1 og 10.5.3.

Videre fremgår det av mandatet at utvalget «bør vurdere behovet for å se hen til pågående revisjonsarbeid i EU, for eksempel evalueringen av forordning EF nr. 1/2003». Denne forordningen fastsetter det prosessuelle rammeverket for gjennomføringen av EUs konkurranseregler, TEUV artikkel 101 og 102. Revisjonsarbeidet i EU har kommet relativt kort. Utvalget har derfor ikke kunnet dra særlig veksler på dette, ut over å trekke slutninger fra den evalueringen som er gjennomført og som drøftes kort nedenfor. I arbeidet skal utvalget også ta hensyn til de rettssikkerhetskrav som følger av norsk forvaltningsrett, samt Norges forpliktelser etter EØS-retten og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK).

Utvalget har også vurdert om det er behov for å klargjøre og eventuelt utvide rettssikkerhetsgarantiene ut over de rettslige kravene som følger av internasjonale forpliktelser.

10.2 Konkurransetilsynets saksbehandling, saksbehandlingsreglene og utviklingstrekk

10.2.1 Gjeldende rett

Reguleringen av Konkurransetilsynets saksbehandling i etterforskningssaker er fragmentert og fordelt på flere rettskilder, herunder konkurranseloven, forvaltningsloven, alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, offentleglova, Grunnloven og internasjonale forpliktelser som EMK og EØS-avtalen. Flere av disse regelsettene er også dynamiske, i den forstand at de stadig utvikles i domstolene.

Kapittel 6 i konkurranseloven har overskriften «Saksbehandling ved undersøkelser og kontroll», og gir enkelte særregler om blant annet opplysningsplikt (§ 24), bevissikring (§ 25) og dokumentinnsyn i saker om overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11 (§§ 26, 27, 27a). Reglene gjelder tilsvarende der Konkurransetilsynet håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er gitt supplerende bestemmelser i forskrift 11. desember 2013 nr. 1491 om opplysningsplikt og bevissikring (forskrift om opplysningsplikt og bevissikring).

Videre har Konkurransetilsynet publisert enkelte veiledninger og retningslinjer på sine nettsider, som utdyper og forklarer temaer knyttet til saksbehandling.1 Konkurransetilsynet har informert utvalget om at tilsynet i tillegg har fastsatt en rekke interne retningslinjer. Disse er ikke publiserte eller på annen måte gjort tilgjengelige for parter/tredjeparter eller andre, i motsetning til hva som er tilfellet for en del interne retningslinjer fra EU-kommisjonen og ESA. Tilsynets interne retningslinjer regulerer blant annet ulike sider av saksbehandling og prosess i etterforskningssaker. De interne retningslinjene i tilsynet er, etter det utvalget har fått opplyst, blant annet fastsatt for å gi ansatte i tilsynet faglig støtte og veiledning, og for å bidra til en ensartet og konsistent praksis på tvers av organisasjonen.

I tillegg til de særlige saksbehandlingsreglene gitt i eller i medhold av konkurranseloven, må Konkurransetilsynet etterleve generelle forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler, herunder ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper og kravet til god forvaltningsskikk. De mest sentrale bestemmelsene i forvaltningsloven (1967) som gjelder for tilsynets saksbehandling i etterforskningssaker er krav til forhåndsvarsel (§ 16), utredningsplikten (§ 17), reglene om partsoffentlighet (§§ 18 og 19), krav til skriftlig vedtak og begrunnelse (§§ 23 og 24), underretning (§ 27) og reglene om klage (§ 28 flg.).

Forvaltningsloven (2025) ble kunngjort 20. juni 2025, men har ikke trådt i kraft per 1. november 2025. De nye bestemmelsene om behandlingen av saker om enkeltvedtak er inntatt i lovens kapittel 7, der blant annet reglene om forhåndsvarsel (§ 42), utredningsplikt (§ 44), partsinnsyn (§§ 46 til 53), vedtakets form og innhold (§§ 55 til 57) og melding om vedtaket (§§ 58 og 59) er inntatt. Bestemmelsene viderefører i all hovedsak gjeldende rett, men med enkelte endringer og presiseringer.2

Forvaltningsloven (1967) fikk et eget kapittel IX om administrative sanksjoner med virkning fra 1. juli 2017. I vedtaket om ikraftsetting av endringer i forvaltningsloven (kgl.res. 9. juni 2017) er det fastsatt at kapittelet ikke får anvendelse for saker etter konkurranseloven. Reglene i forvaltningsloven om administrative sanksjoner var ikke en del av mandatet til Forvaltningslovutvalget, og verken utvalget eller departementet foreslo derfor endringer i disse reglene i arbeidet med den nye forvaltningsloven. I sin innstilling til Stortinget om ny forvaltningslov pekte imidlertid Justiskomiteen på at det har skjedd en «rivende utvikling» på dette området på få år, og at dette tilsier at det bør gis mer detaljerte regler om saksbehandlingen i slike saker. En samlet komite fremmet derfor forslag om at regjeringen utreder nærmere hvordan rettssikkerheten kan ivaretas når staten ilegger administrative sanksjoner.3

Videre må konkurransemyndighetene sørge for at grunnleggende rettigheter som følger av Grunnloven og Norges folkerettslige forpliktelser blir overholdt. Lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) inkorporerer EMK og tilleggsprotokoller i norsk rett. Særlig EMK artikkel 6 (rettferdig rettergang), artikkel 6 nr. 2 (uskyldspresumsjonen), artikkel 6 nr. 3 (minsterettigheter), artikkel 7 (ingen straff uten lov) og protokoll 7 artikkel 4 (gjentatt straffeforfølgning) anses relevante i saker der Konkurransetilsynet vedtar overtredelsesgebyr som anses som straff etter EMK artikkel 6. I tillegg kan EMK artikkel 8 (retten til privatliv) spille en rolle i tilsynets etterforskning og håndheving. Når det spesifikt gjelder EMK artikkel 6, viste Justiskomiteen i sin nylige innstilling til Stortinget til at regjeringen skal utrede hvordan kravene som følger av denne bestemmelsen kan ivaretas når det ilegges administrative sanksjoner.4

Der Konkurransetilsynet håndhever EØS-avtalens konkurranseregler i medhold av EØS-konkurranseloven, kan EU/EØS-rettslige prinsipper om blant annet effektivitet og ekvivalens legge føringer for innrettingen og anvendelsen av de nasjonale saksbehandlingsreglene. Disse prinsippene fører i praksis til at EU-rettslige krav til forvaltningens saksbehandling også kan få generell betydning på andre forvaltningsområder med en EU/EØS-dimensjon, forutsatt at slike regler kan utledes av EØS-retten. EU/EØS-retten er dermed relevant både ved tolkningen og anvendelsen av konkurranserettens saksbehandlingsregler, og i vurderingen av om det er behov for endringer.5

10.2.2 Kjennetegn og utviklingstrekk ved etterforskningssaker

Vurderingen av hvilke saksbehandlingsregler som bør gjelde på et område vil blant annet måtte ses i sammenheng med utformingen og kompleksiteten i de materielle reglene på det aktuelle saksområdet, og hvordan det aktuelle forvaltningsorganet er organisert.6 I lys av dette kan en beskrivelse av kjennetegn og utviklingstrekk i tilsynets etterforskningssaker bidra til vurderingen av om det er behov for endringer i saksbehandlingsreglene.

En gjennomgang av etterforskningssakene Konkurransetilsynet har behandlet fra 2004 frem til utgangen av 2024 viser en stor variasjon, både med hensyn til sakenes omfang, kompleksitet, varighet og utfall.

Figur 10.1 gir en oversikt over avsluttede etterforskningssaker som hadde oppstart i perioden fra 2004 til 2024, og beregnet saksbehandlingstid i antall måneder.7 Oversikten inkluderer både saker som er blitt avsluttet uten varsel eller vedtak og saker der tilsynet har truffet endelig vedtak.8 Saksbehandlingstid er beregnet basert på oppstartsdato og dato for vedtak eller henleggelse av saken.9 I enkelte saker har Konkurransetilsynet fattet to vedtak (ett mot hvert foretak). Disse sakene er oppført separat.10

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for de 33 sakene i oversikten er 27,7 måneder (ca. 2,4 år).11 Oversikten viser betydelig variasjon i saksbehandlingstiden for de ulike sakene. To av sakene har under seks måneder saksbehandlingstid, og tre av sakene var avsluttet etter mellom seks og 12 måneder. Totalt ble altså fem saker avsluttet innen ett år. Videre ble 11 saker avsluttet etter 12–24 måneder (ett til to år), mens 17 saker hadde en saksbehandlingstid på mer enn to år. Oversikten viser at de to sakene med lengst saksbehandlingstid i perioden fra 2004 til 2024 er den såkalte «Prisjegersaken» innen dagligvaremarkedet med totalt 77 måneder saksbehandlingstid (6,4 år) og saken mot Telenor, med totalt 67 måneder saksbehandlingstid (5,6 år).

Variasjonen i saksbehandlingstid kan ses i sammenheng med hvordan sakene ble avsluttet. Totalt i perioden har Konkurransetilsynet lagt bort syv saker, der noen av disse utgjør sakene med kortest behandlingstid i perioden.12

Videre viser oversikten at Konkurransetilsynet har avsluttet fire saker med avhjelpende tiltak i perioden. Samtlige av disse sakene startet opp i siste del av perioden, fra 2017 til 2024. De fleste av sakene som er avsluttet med avhjelpende tiltak har kortere saksbehandlingstid enn gjennomsnittet.13

Oversikten over saker startet opp i perioden fra 2004 til 2024 viser samlet sett at det er stor variasjon i saksbehandlingstiden på tvers av saker. Selv om enkelte saker i nyere tid har hatt relativt lang behandlingstid, viser ikke oversikten en tydelig trend om økt eller redusert saksbehandlingstid over tid. Oversikten viser imidlertid at Konkurransetilsynet i større grad har avsluttet saker med avhjelpende tiltak de senere årene. Ser man bort ifra saker som er avsluttet uten vedtak og saker avsluttet med avhjelpende tiltak, kan det se ut som om saksbehandlingstiden øker noe, men oversikten gir ikke grunnlag for en endelig konklusjon på dette området.

¹ Oversikten inkluderer saker som er avsluttet uten vedtak. Saker som har oppstart i perioden fra 2004 til 2024, men som ikke var avsluttet per 10. april 2024 er ikke inkludert. I tre saker ble det truffet ett vedtak per part. Dette gjelder sak med oppstart i 2006 i markedet for teknisk eddiksyre, sak med oppstart i 2017 i markedet for alarm- og sikkerhetstjenester og sak med oppstart i 2019 i drivstoffmarkedet. Vedtakene i disse sakene vises separat. Saker merket med én stjerne gjelder vedtak med avhjelpende tiltak, og saker merket med dobbel stjerne er saker avsluttet uten vedtak.

Kilde: Konkurransetilsynets oversikt over etterforskningssaker og vedtak, tilgjengelig her: https://konkurransetilsynet.no/tips/etterforskningssaker/ og https://konkurransetilsynet.no/sok/

Konkurransetilsynet etterforsker relativt få saker per år, og enda færre ender med varsel og vedtak. Figur 10.1 viser at tilsynet åpnet totalt 30 etterforskningssaker i perioden 2004–2024. Dette innbefatter også saker som er blitt avsluttet uten vedtak. I gjennomsnitt ble det i perioden truffet 1,3 vedtak om overtredelse av konkurranseloven §§ 10 eller 11 per år. Antall saker som etterforskes og som eventuelt ender med vedtak er i seg selv lite egnet til å si noe om effektiviteten i saksbehandlingen, og om det er behov for å gjøre endringer.

Samtidig som Konkurransetilsynet kun etterforsker og håndhever et fåtall saker per år, har sakene som behandles økt betydelig i omfang over tid. Digitale beslag kan gjøre informasjonstilfanget stort, og oppgaver som gjennomgang og utvelgelse vokser i takt med størrelsen på beslagene. Videre kan sakens omfang påvirkes av forhold som antall parter som er involvert, størrelsen på foretakene, overtredelsens geografiske utbredelse og varighet.

At sakene gjennomgående er blitt mer omfangsrike gir seg utslag i at varsel og vedtak er blitt vesentlig lengre enn de var tidligere.

Figur 10.2 gir en oversikt over antall sider og antall vedlegg i vedtakene Konkurransetilsynet har truffet i §§ 10 og 11-saker i perioden fra 2007 til 2024. Figuren viser vedtak etter vedtaksår og marked, og antall parter vises i parentes.

¹ Tallene i figuren angir antall sider i vedtak eksklusiv vedleggs- og mottakerliste. I tre saker ble det truffet ett vedtak per part. Dette gjelder én sak i 2008 i markedet for teknisk eddiksyre, én sak i 2019 i markedet for alarm- og sikkerhetstjenester og én sak i 2020 i drivstoffmarkedet. Vedtakene i disse sakene vises separat. Saker merket med stjerne gjelder vedtak med avhjelpende tiltak. Antall parter berørt i hver enkelt sak fremkommer i parentes.

Kilde: Konkurransetilsynets vedtak, tilgjengelig her: https://konkurransetilsynet.no/sok/

Som vist i Figur 10.2 lå antall sider på under 25 i de fleste av sakene før 2013. Unntakene er Tine-saken i ostemarkedet fra 2007, der vedtaket var på 92 sider, og Turbuss-saken fra 2009, der vedtaket var på 32 sider. Fra 2013 ser antall sider og antall vedlegg ut til å øke betydelig. Både sidetall og antall vedlegg er mer enn doblet, sammenlignet med normalen for sakene fra før 2013. Enkelte saker skiller seg ut i perioden fra 2013 til 2024. Konkurransetilsynet fattet fire vedtak med avhjelpende tiltak i perioden fra 2020 til 2022 (merket med stjerne i figuren). Disse vedtakene er på mellom 25 og 27 sider. Saken mot Telenor i mobilmarkedet i 2018 og den såkalte Prisjegersaken fra 2024 skiller seg ut med et sidetall og antall vedlegg som er tydelig høyere enn for andre saker. Disse sakene kan trolig ikke tolkes som å representere en trend. Ser man bort ifra disse to sakene, ser det likevel ut til at antall sider og antall vedlegg er økende etter 2013.

Utviklingen i omfanget på partenes kommentarer i saker viser et lignende bilde. Figur 10.3 gir en oversikt over sidetall og antall vedlegg i tilsvar per part i etterforskningssaker etter vedtaksår og marked, i perioden fra 2007 til 2024. Ulike gråtoner i figuren angir en part, for eksempel viser søylen for saken i dagligvaremarkedet med vedtaksår 2024 (prisjegersaken) at samtlige tre parter sendte hvert sitt tilsvar.

¹ Tallene i figuren angir antall sider og antall vedlegg i tilsvar til varsel. Sidetall og antall vedlegg er oppgitt separat for hver part som har sendt tilsvar i saken. Antall mottatte tilsvar samsvarer ikke alltid med antall parter i en sak. I enkelte saker har flere parter sendt samlet tilsvar, eller enkelte parter har latt være å sende tilsvar. Saker merket med stjerne gjelder vedtak med avhjelpende tiltak. Antall parter berørt i hver enkelt sak fremkommer i parentes. I saken mot Tine i ostemarkedet (2007) er enkelte filer ødelagte, og saken er derfor ikke inkludert i denne oversikten.

Kilde: Statistikk hentet fra Konkurransetilsynets arkivsystem

Figur 10.3 viser at omfanget av tilsvar, målt i antall sider og vedlegg, kan se ut til å øke fra 2016. Bildet er imidlertid ikke entydig ettersom antall sider og vedlegg i tilsvar varierer betydelig fra part til part, også innad i saker. Antall sider og vedlegg er heller ikke et presist mål på omfanget av partenes kommentarer til saken under saksbehandlingen, blant annet fordi Konkurransetilsynet i flere saker også får tilsendt omfattende skriftlig materiale i tillegg til tilsvaret, blant annet i forbindelse med møter.

Samlet viser oversiktene over sidetall og antall vedlegg i vedtak og tilsvar i saker at sakenes omfang kan se ut til å ha økt over tid. Dette tilsier at arbeidet med å utforme varsel og vedtak har blitt mer ressurskrevende for Konkurransetilsynet. For eksempel har lengden på vedtakene implikasjoner for flere sider av saksbehandlingen, blant annet tiden som brukes til intern kvalitetssikring og utarbeidelse av partsoffentlige/offentlige versjoner av dokumentene. Sakens omfang vil også ha en side til ivaretakelse av partenes øvrige prosessuelle rettigheter. Dette er arbeidsoppgaver som må håndteres samtidig som den materielle vurderingen av saken, og som derfor vil påvirke den totale saksbehandlingstiden i en etterforskningssak, særlig i fasen mellom varsel og vedtak. Gjennomgående har også de ressursene som tilsynet og partene bruker på å forberede og gjennomføre klagesaksbehandling og eventuell domstolsprøving i de større og mer komplekse overtredelsessakene gradvis vært økende.

Ettersom utredningsplikten og kravet til begrunnelse i forvaltningsloven ikke har gjennomgått endringer i perioden der sakenes omfang øker, er årsaken til denne utviklingen usikker. Man har imidlertid sett den samme utviklingen også i EU. EU-kommisjonen peker blant annet på behovet for å korte ned saksbehandlingstiden som bakgrunn for evalueringen og revidering av forordning (EF) 1/2003 av 16. desember 2002.14 I en rapport utarbeidet av European Court of Auditors (EU-revisjonsretten) vurderes utviklingen i EU-kommisjonens etterforskningssaker. I tillegg til at antall vedtak per år har økt over tid, finner revisjonsretten at informasjons- og datamengden EU-kommisjonen må prosessere og analysere har økt, samtidig som kompleksiteten av juridiske problemstillinger også øker.15

Andre faktorer som har betydning for Konkurransetilsynets saksbehandling i etterforskningssaker knytter seg til ulike administrative rammer. Eksempler på slike faktorer kan være tilsynets overordnede økonomiske rammer, ressurssituasjon/bemanning i ulike faser og over tid, samt prioritering mellom ulike etterforskningssaker og av etterforskningssaker opp mot andre oppgaver etter konkurranseloven § 9 (herunder sakstyper med lovpålagte frister). Andre faktorer kan være tilgjengelighet og kvalitet på ulike datatekniske løsninger som tilsynet trenger i sin saksbehandling (servere, programvare for indeksering/søk, arkivsystemer, sladdeprogrammer mv.), samt utforming/innhold av interne og eksterne retningslinjer for bruk i etterforskningssaker.

Videre kan det pekes på at rekkevidden og håndhevingen av konkurranseretten generelt utvides, i takt med den teknologiske og digitale utviklingen. Fremveksten av nye typer markeder innenfor eksempelvis de digitale, miljømessige eller finansielle sektorene kan ha betydning for kompleksiteten i sakene, både hva gjelder forståelsen av faktum, men også for de materielle vurderingene. Rettsutviklingen internasjonalt skjer dessuten fortløpende når det gjelder hvordan ulike former for avtaler/samarbeid og praksis skal bedømmes, herunder utviklingen av nye skadehypoteser. Både i saker etter §§ 10 og 11 kan det i tillegg til krevende juridiske vurderinger være behov for å underbygge analysene og bevisbildet med kvalitative og/eller kvantitative økonomiske analyser.

I tillegg har Konkurransetilsynets saksbehandling ofte et grenseoverskridende element. Dette medfører et økende behov for samarbeid med ESA og/eller nasjonale tilsynsmyndigheter, for å sikre effektiv og ensartet håndheving. Tilsynet deltar i ulike samarbeidsforumer og nettverk med andre lands konkurransemyndigheter. Slik samhandling kan også føre til at saksbehandlingen blir mer omfattende, fordi man underveis må avklare forhold med andre konkurransemyndigheter.

10.2.3 EU/EØS og forordning (EF) 1/2003

Regler for hvordan EU-kommisjonen og ESA skal håndheve TEUV artikkel 101 og 102/EØS-avtalen artikkel 53 og 54, finnes hovedsakelig i forordning (EF) 1/2003 og forordning (EF) 773/2004, samt tilsvarende bestemmelser i ODA protokoll 4 kapittel 2 og 3. Forordningene er for tiden til evaluering av EU-kommisjonen, se nærmere om dette under. I tillegg foreligger det relevant rettspraksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen.

Ut over de rettslig bindende reglene for EU-kommisjonens saksbehandling, er det fastsatt ulike ikke-bindende retningslinjer, veiledninger, meddelelser og anbefalinger for EU-kommisjonens saksbehandling i etterforskningssaker. Flere av disse er «speilet» i tilsvarende instrumenter fastsatt av ESA. I tillegg har EU-kommisjonen publisert ‘Antitrust Manual of Procedures’.16 Dokumentet inneholder EU-kommisjonens interne retningslinjer for saksbehandling og prosess i etterforskningssaker. Disse ble besluttet offentliggjort i 2012. Formålet var å skape mer åpenhet og transparens om hvordan EU-kommisjonen innretter sin saksbehandling i denne typen saker.

I EUs medlemsstater har det lenge vært betydelige forskjeller i konkurransemyndighetenes håndhevingskompetanse. Dette har vært ansett å være til hinder for effektiv og ensartet håndheving av TEUV artikkel 101 og 102, og dermed for like konkurransevilkår i det indre markedet. Direktiv (EU) 2019/1 av 11. desember 2019 (ECN+-direktivet) ble derfor vedtatt i 2018 og trådte i kraft i 2019, se nærmere beskrivelse i punkt 9.3.3. Direktivet inneholder blant annet regler i kapittel 6 om nasjonale konkurransemyndigheters håndhevings- og etterforskningskompetanse, herunder bevissikring (artikkel 6 og 7), informasjonspålegg (artikkel 8) og forklaringsopptak (artikkel 9). Direktivet anses å være EØS-relevant og er til behandling for innlemmelse i EØS-avtalen.

10.3 Behovet for endringer i saksbehandlingsreglene

10.3.1 Innledning

Saksbehandlingsreglene skal ivareta partenes grunnleggende prosessuelle rettigheter, samtidig som de skal bidra til å sikre effektiv håndheving, etterprøvbare prosesser og at det treffes riktige avgjørelser.

I etterforskningssaker kan det oppstå interessemotsetninger knyttet til hvordan prosessene i sakene skal legges opp. Fra partenes ståsted vil for eksempel regler som gir større grad av innsyn i og åpenhet rundt tilsynets foreløpige vurderinger av bevis og mulige skadehypoteser kunne gjøre det lettere å utøve kontradiksjon og å imøtegå tilsynets synspunkter og føre motbevis. Bedre opplysning av saken er også positivt for myndighetene. Sett fra tilsynets side vil hensynet til innsyn og åpenhet underveis i saksbehandlingen likevel måtte veies opp mot hensynet til vern om og effektiv fremdrift i etterforskningen. Disse hensynene vil kunne ha ulik vekt på ulike stadier i saksbehandlingen. På samme måte som på andre forvaltningsområder, må ulike hensyn veies mot hverandre ved vurderingen av hvilke regler som skal gjelde for konkurransemyndighetenes saksbehandling.

For å kunne avdekke, etterforske og sanksjonere overtredelser av konkurranseloven har Konkurransetilsynet vidtrekkende hjemler, blant annet til å foreta bevissikring, forklaringsopptak, innhente opplysninger og ilegge overtredelsesgebyr. Med unntak av Finanstilsynet, er det relativt få norske forvaltningsmyndigheter som har like omfattende hjemler til å foreta undersøkelse/kontroll og til å sanksjonere overtredelser. Utbredelsen av hjemler i særlovgivningen som gir ulike forvaltningsorganer kompetanse til å ilegge administrative overtredelsesgebyrer har økt betydelig over flere år.17 Det er imidlertid store variasjoner både når det gjelder antall gebyrvedtak som treffes per år og gebyrnivå. Etter det utvalget er kjent med, har ingen andre norske forvaltningsorganer ilagt overtredelsesgebyr på samme størrelsesnivå som Konkurransetilsynet.

Konkurranselovbrudd kan være lønnsomt for de involverte foretakene, samtidig som de samfunnsøkonomiske skadevirkningene potensielt kan være store. Det er derfor viktig for effektiv håndheving at gebyrnivået har en tilstrekkelig individual- og allmennpreventiv virkning. Tilsynets vedtakspraksis i håndhevingen av §§ 10 og 11 viser at gebyrnivået har økt over tid, innenfor de rammene som utmålingsforskriften oppstiller.

Ettersom overtredelsesgebyr regnes som straff etter EMK, har partene krav på ivaretakelse av en del grunnleggende prosessuelle rettigheter som kan utledes av blant annet EMK artikkel 6.

I det følgende vil utvalget drøfte om det er behov for å gjøre endringer eller tilføyelser i saksbehandlingsreglene som gjelder for saker om mulig overtredelse av konkurranseloven. De øvrige sidene av dette, slik som Konkurransetilsynets vedtakskompetanse i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr og reglene for utmåling av gebyr, er behandlet i henholdsvis kapittel 9 og punkt 11.4.3. Utvalget understreker at disse forslagene må ses i sammenheng.

10.3.2 EU-kommisjonens evaluering av forordning (EF) 1/2003 og 773/2004

I juni 2022 publiserte EU-kommisjonen sitt arbeid med evaluering av forordning (EF) 1/2003 og den tilhørende implementeringsforordningen 773/2004, gjennom å åpne for innspill i en offentlig høring. Bakgrunnen for evalueringen er at saksbehandlingsreglene som følger av disse forordningene har vært i kraft i nærmere 20 år, og at det er ønskelig å gjøre opp status med hensyn til om regelverket har fungert og om det er behov for endringer. De områdene EU-kommisjonen særlig ønsket innspill om var EU-kommisjonens etterforskningskompetanse, prosessuelle rettigheter for involverte parter, EU-kommisjonens vedtakskompetanse og deres samarbeid med nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler. I september 2024 publiserte EU-kommisjonen et arbeidsdokument med en evaluering av regelverket, basert på innspillene i høringsrunden.18

Utvalget har, i tråd med mandatet, vurdert den pågående evalueringen i arbeidet med å utrede mulige endringer i konkurranseloven. I forbindelse med evalueringen kommer det frem at erfaringene generelt, særlig med forordning (EF) 1/2003, er gode. Samtidig er det identifisert en del områder der det er rom for forbedringer. Eksempelvis er EU-kommisjonens etterforskningsverktøy på enkelte områder ikke modernisert i takt med den digitale utviklingen. EU-kommisjonens hjemler til å ta forklaringsopptak er heller ikke så effektive som de kunne ha vært, særlig som følge av et krav om samtykke og fraværet av sanksjonsmuligheter dersom det gis feilaktig eller villedende informasjon. Videre påpekes det at EU-kommisjonens vedtakskompetanse kunne vært mer effektiv, særlig muligheten for å treffe midlertidige vedtak og vedtak om avhjelpende tiltak. EU-kommisjonens manglende mulighet til å ilegge partene overtredelsesgebyr for visse prosessuelle overtredelser, er også ansett å kunne undergrave en effektiv håndheving.19 Av andre forbedringsområder nevnes særlig behovet for å korte ned saksbehandlingstiden i konkurransesaker. For eksempel fremheves at det gjeldende systemet for å opprette og gi tilgang til ikke-konfidensielle versjoner av sakens dokumenter ble etablert på et tidspunkt da etterforskningssakene og beslagene var mye mindre enn i dag. EU-kommisjonen peker på at med tilgjengeligheten og størrelsen på data som omfattes av dagens etterforskningssaker, innebærer arbeidet med opprettelse av partsoffentlige versjoner en betydelig byrde for partene, deres representanter og EU-kommisjonen.20

EU-kommisjonen publiserte 10. juli 2025 en ny høring som skal danne grunnlaget for et forslag til nytt rettslig rammeverk for saksbehandling og prosess i etterforskningssaker. Høringsfristen gikk ut 2. oktober 2025, og det er innkommet 35 høringssvar. Det fremgår av informasjon på EU-kommisjonens nettsider at vedtakelse av nye regler er planlagt å skje i tredje kvartal 2026.21 Det foreligger dermed ikke noen konkrete forslag som utvalget har kunnet vurdere med sikte på innføring i Norge. Utvalget vil, i den grad det anses formålstjenlig, se hen til funn som fremgår av EU-kommisjonens evalueringen så langt. Eventuelle fremtidige endringer som gjennomføres for å effektivisere håndhevingen i EU-regelverket, vil kunne være relevant å se hen til også i Norge.

10.4 Gjennomgang og vurdering av gjeldende saksbehandlingsregler

10.4.1 Informasjonspålegg

10.4.1.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 24 regulerer konkurransemyndighetenes adgang til å pålegge opplysningsplikt og utleveringsplikt. I etterforskningssaker brukes informasjonspålegg etter konkurranseloven § 24 både som et alternativ til bevissikring etter § 25, og som et supplement for å innhente ytterligere informasjon fra partene, tredjeparter og andre som kan belyse ulike sider av sakene som utredes.

Med hjemmel i konkurranseloven § 24 første ledd kan Konkurransetilsynet kreve at fysiske personer, juridiske personer og offentlige myndigheter gir de opplysninger som tilsynet krever for å kunne utføre sine gjøremål etter konkurranseloven og EØS-konkurranseloven. Pålegget kan gjelde fremleggelse av skriftlige opplysninger eller muntlige forklaringer (forklaringsopptak). Plikten utløses først når tilsynet krever dette. Enhver som blir bedt om å avgi forklaring til tilsynet, har etter § 24 plikt til å avgi slik forklaring. Den som avgir forklaring, plikter likevel ikke å gi opplysninger som kan bidra til ens egen domfellelse (selvinkrimineringsvernet). Ansatte som representerer foretak under etterforskning overfor tilsynet, vil også kunne påberope seg selvinkrimineringsvernet på foretakets vegne.22 Før det tas muntlig forklaring skal vedkommende foretak eller person informeres om vernet mot selvinkriminering, jf. forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 4.

Opplysningene som gis under forklaringsopptak kan lagres som lydopptak, jf. konkurranseloven § 24 første ledd andre punktum og forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 3 første punktum. Reglene om lydopptak i konkurranseloven § 24 og forskriften § 3 er basert på straffeprosessloven § 230 og forskrift 28. juni 1985 nr. 1679 om ordningen av påtalemyndigheten (påtaleinstruksen).23

Konkurranseloven § 24 andre ledd regulerer utlevering av informasjon og bærere av informasjon til granskning. De samme vilkårene gjelder for utleveringspålegg etter andre ledd, som for pålegg om opplysningsplikt etter første ledd. Et utleveringspålegg kan etter ordlyden omfatte alle typer informasjonsbærere, både dokumenter og fysiske eller elektroniske lagringsmedier. Konkurranseloven § 24 tredje til femte ledd regulerer ellers forholdet mellom opplysningsplikten og lovbestemt taushetsplikt som påhviler skatte- og avgiftsmyndigheter og tollmyndigheter, forholdet mellom opplysningsplikten og bevissikring etter § 25 samt adgangen til å fastsette supplerende forskrifter om opplysningsplikt og granskning.

Den som pålegges opplysnings- eller utleveringsplikt med hjemmel i konkurranseloven § 24 kan påklage vedtaket. Brudd på slike pålegg kan sanksjoneres etter bestemmelsene i kapittel 7.

10.4.1.2 EU/EØS

ECN+-direktivet fastslår minimumsforpliktelser for medlemsstatene med hensyn til informasjonsinnhenting. Artikkel 8 slår fast at medlemsstatenes konkurransemyndigheter skal ha kompetanse til å kreve all nødvendig informasjon for å håndheve TEUV artikkel 101 og 102 innen en spesifisert og rimelig tidsfrist. Informasjonspålegg skal være proporsjonale og ikke bidra til selvinkriminering. Artikkel 9 slår videre fast at nasjonale konkurransemyndigheter skal ha kompetanse til å innkalle enhver som kan ha relevant informasjon for håndhevingen til forklaringsopptak.

10.4.1.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at konkurranseloven § 24 er velfungerende og et viktig virkemiddel for konkurransemyndighetene, og foreslår å videreføre bestemmelsen. Utvalget har likevel vurdert enkelte justeringer.

Kompetansen til å pålegge opplysningsplikt etter § 24 er lagt til «konkurransemyndighetene». Konkurransemyndighetene defineres i nåværende § 8 første ledd. Ettersom et flertall i utvalget foreslår å fjerne denne definisjonen, jf. punkt 4.1.3.1, foreslår utvalget også at § 24 første og andre ledd angir konkret at det er Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda som kan pålegge opplysnings- og utleveringsplikt.

Utvalget foreslår videre å fjerne ordet «gransking» fra bestemmelsens overskrift og femte ledd, og ordene «for gransking» i andre ledd. Formuleringen «opplysningsplikt og gransking» i overskriften og femte ledd bør endres til «opplysnings- og utleveringsplikt». Ordene «for gransking» i andre ledd bør endres til «for nærmere undersøkelser». Dette er dels begrunnet med at det er uklart hva gransking betyr i denne sammenhengen. Bestemmelsen bør i tillegg beskrive presist den plikten bestemmelsen pålegger, som er utlevering, ikke de etterfølgende undersøkelsene av de utleverte gjenstandene.

Utvalget foreslår i tillegg å gjøre enkelte endringer i ordlyden i konkurranseloven § 24 for å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Disse forslagene er ikke ment å innebære realitetsendringer.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en plikt for konkurransemyndighetene til å forelegge utkast til informasjonspålegg til parter og tredjeparter for uttalelse før det endelige pålegget sendes. Etter utvalgets vurdering tilsier effektivitetshensyn at det ikke bør innføres en slik plikt. Utvalget understreker likevel at selv om det ikke pålegges en plikt, er dette ikke til hinder for at konkurransemyndighetene følger en slik fremgangsmåte i enkeltsaker der det finnes formålstjenlig. I praksis er det ofte dialog mellom Konkurransetilsynet og den som pålegges å gi informasjon om påleggets innhold og omfang, også etter at pålegget er sendt. Videre fremhever utvalget at tilsynets informasjonspålegg ikke bør gå lenger enn nødvendig, og at rekkevidden av pålegget ved tvil kan avstemmes med partene.

Videre har utvalget vurdert om det bør gjøres endringer knyttet til forklaringsopptak. For det første har utvalget vurdert om det bør innføres en plikt for konkurransemyndighetene til å ta lyd- eller videoopptak under forklaringsopptak, om de involverte foretakene bør ha en lovfestet rett til å få umiddelbar tilgang til kopi av opptakene fra forklaringsopptak, og om foretakene/foretakenes representanter bør gis rett til å foreta egne opptak under forklaringsopptak. Utvalget har også vurdert behovet for at det nedtegnes et sammendrag av opptakene, og om det bør lovfestes en mer presis frist for utlevering av slikt sammendrag, alternativt utlevering av kopi av opptaket.

Forklaringsopptak

Etter konkurranseloven § 24 første ledd andre punktum og forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 3 første punktum «kan» opplysningene som gis under forklaringsopptak lagres som lydopptak. Hovedbegrunnelsen for at det ble innført mulighet til å ta lydopptak ved muntlige forklaringer var å sikre notoritet, for slik å gjøre det enklere å etterprøve om Konkurransetilsynets representanter innhentet opplysningene på en riktig måte. Dette ville videre gi forklaringer større bevisverdi.24

I praksis foretas det som den klare hovedregel alltid lydopptak av forklaringsopptakene. Lydopptak sikrer notoritet, både om måten forklaringsopptaket gjennomføres på, og om forklaringens innhold. Et lydopptak vil også ha større bevisverdi enn ved kun nedtegning av den muntlige forklaringen, hvor risikoen for feil gjengivelse og uenighet om innholdet blir større. Per i dag er det ikke vanlig å ta videoopptak av forklaringsopptakene. Etter utvalgets vurdering vil videoopptak ytterligere styrke forklaringsopptakenes notoritet og bevisverdi, ved at forklaringene dokumenteres mest mulig presist og objektivt. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det innføres en plikt til å ta lyd- eller videoopptak av samtlige forklaringsopptak. Utvalget mener for øvrig at videoopptak bør foretrekkes der dette er tilgjengelig.

Til sammenligning viser utvalget til at det i Riksadvokatens rundskriv fremgår at «[l]ydopptak skal så vidt mulig benyttes ved alle avhør. Dersom det ikke foretas lydopptak, skal det gis en begrunnelse for dette i avhørsrapporten.»25 Utvalget har vurdert om plikten til å ta video- og lydopptak etter konkurranseloven også skal gjelde «så vidt mulig». Et flertall i utvalget har kommet til at det med dagens teknologi ikke er behov for en slik sikkerhetsventil. Slik flertallet ser det vil det i dag alltid være mulig å benytte seg av lydopptak på for eksempel en mobiltelefon, dersom øvrig utstyr for lyd- eller videoopptak skulle svikte. Et mindretall i utvalget, medlemmene Cyndecka, Hanson og Helle, mener derimot at plikten til å ta opptak bare bør gjelde «så vidt mulig», på samme måte som for politiets avhør. Mindretallet vil presisere at det klare utgangspunktet må være at det tas opptak, og at «så vidt mulig» kun er ment som en sikkerhetsventil ved teknisk svikt eller lignende.

Utvalget har videre vurdert om de involverte foretakene bør ha en lovfestet rett til å få umiddelbar tilgang til kopi av opptakene fra forklaringsopptak.

Faren for bevisforspillelse er et sentralt etterforskningshensyn i saker etter konkurranseloven. Etter gjennomførte forklaringsopptak vil det alltid være en viss risiko for bevisforspillelse, tilpasning av forklaringer og lignende, som følge av at informasjon kan deles med øvrige ansatte, eventuelt også konkurrenter som etterforskes i samme sak. Slik utvalget ser det vil risikoen for spredning øke ytterligere dersom partene gis tilgang til Konkurransetilsynets opptak umiddelbart etter forklaringsopptaket. Informasjonen som deles vil dessuten kunne være mer presis.

Som følge av at de involverte foretakene ikke får umiddelbar tilgang til kopi av lydfilene, har det i praksis oppstått spørsmål om den som avgir forklaring, alternativt dennes representant, kan ta egne opptak under forklaringsopptaket. Utgangspunktet i norsk rett er at det ikke er straffbart å ta lydopptak av samtaler man selv deltar i, jf. lov 20. mai 2005 om straff (straffeloven) § 205 bokstav a. Av personvernhensyn anses det likevel som mest ryddig å informere øvrige deltakere i samtalen om at det tas opptak.

Dersom de involverte foretakenes representanter, og øvrige som avgir forklaring, tar egne lydopptak under forklaringsopptak vil den samme økte risikoen for bevisforspillelse som ved umiddelbar tilgang til kopi av Konkurransetilsynets lydfil gjøre seg gjeldende. For å bidra til klare og entydige regler, foreslår utvalget at det presiseres i loven at partene eller deres representanter ikke kan ta egne lydopptak med mindre tilsynet samtykker til det. Videre bør tilsynet kunne sette vilkår for samtykket sitt, eksempelvis at opptaket ikke deles med andre.

Etter forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 3 skal det ved lydopptak nedtegnes et sammendrag av opplysningene, enten samtidig eller «så snart som mulig». Den som gir opplysningene skal gis tilgang til sammendraget for gjennomgang og korrigering av dets innhold og for underskrift. Partenes tilgang til sammendraget vurderes etter reglene for partsinnsyn.

Advokatforeningen har oppfordret utvalget til å vurdere om det skal innføres tidsfrist for fremleggelse av sammendrag fra forklaringsopptak. Videre har Advokatforeningen foreslått at Konkurransetilsynet bør pålegges å ta i bruk ny teknologi (kunstig intelligens) for å effektivisere utarbeidelsen av sammendragene.26

Hvor lang tid det vil ta å skrive et sammendrag kan variere ut fra sakens og forklaringens kompleksitet og omfang, samt antallet forklaringsopptak som gjennomføres. Sammendraget skal oppsummere de viktigste opplysningene fra forklaringsopptaket, ikke være en ren gjengivelse av hva som ble sagt. Nedtegningen vil antakelig kunne effektiviseres noe ved bruk av kunstig intelligens. Dette vanskeliggjøres imidlertid ettersom hva som skal nedtegnes i et sammendrag langt på vei må bero på en skjønnsmessig vurdering. Det krever også en viss sakskunnskap for å sammenfatte de viktigste opplysningene for sakens opplysning. Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensiktsmessig å lovfeste en plikt for Konkurransetilsynet til å benytte kunstig intelligens til dette, ettersom tilsynet selv må forventes å vurdere om og når slike virkemidler bør tas i bruk.

Slik utvalget ser det medfører nedtegning av sammendrag for øvrig en viss risiko for feil eller upresis gjengivelse av forklaringens innhold, at relevante opplysninger ikke blir tatt med, og at fraser kan misforstås som følge av manglende kontekst. Utvalget mener videre at det avgjørende for sakens opplysning må være innholdet i den faktiske forklaringen, ikke hvordan dette er formulert i et sammendrag. Selve opptaket har dermed større bevisverdi enn et sammendrag. I lys av dette har utvalget vurdert om kravet til å nedtegne sammendrag av forklaringsopptak kan tas bort.

Konkurransetilsynet bygger på sammendrag fra forklaringsopptak som bevis i varsel og vedtak. Sammendraget brukes også av partene og deres advokater i sakens anledning, og fungerer som bevis ved eventuell etterfølgende behandling av saken i domstolene. Når sammendraget først er skrevet, kan det være nyttig å forholde seg til sammendraget som bevis i saken, heller enn et opptak som vil være mer omfattende. Utvalget mener likevel at en transkripsjon med tidsangivelser i kombinasjon med selve opptaket har høyere bevisverdi enn et sammendrag. Utvalget mener at det vil sikre bedre notoritet dersom tilsynet, parter og advokater viser til konkrete tidsangivelser i lyd- eller videoopptaket når deler av forklaringsopptaket påberopes som bevis, eventuelt i kombinasjon med gjengivelse fra en transkripsjon. Ved bruk av forklaringsopptak som bevis for domstolene vil bevisverdien være større dersom de relevante delene av opptaket spilles av for retten, eventuelt i kombinasjon med bruken av en transkripsjon med tidsangivelser. Transkripsjonen vil antakelig kunne nedtegnes ved bruk av kunstig intelligens.

På denne bakgrunn har utvalget ikke funnet grunn til å innføre en frist for fremleggelse av sammendraget eller å pålegge Konkurransetilsynet bruk av ny teknologi ved nedtegnelsen av dette. Utvalget mener snarere at det vil kunne frigjøre ressurser, effektivisere saksbehandlingen og sikre bedre notoritet for forklaringer som bevis å fjerne kravet til å nedtegne et sammendrag av opplysningene som fremkommer i et forklaringsopptak. Utvalget foreslår derfor å fjerne kravet til nedtegnelse av sammendrag.

Utvalget har i stedet vurdert om det bør innføres en frist for utlevering av kopi av lyd- eller videoopptak. Det vil riktignok i liten grad være behov for gjennomgang og korrigering av et slikt opptak, slik som etter dagens ordning med sammendrag. Særlig i tilfeller hvor noen har avgitt forklaring på vegne av et foretak som er part i saken, bør imidlertid foretaket av hensyn til kontradiksjon få tilgang til dette innen rimelig tid.

Utgangspunktet bør, slik utvalget ser det, være at den som har gitt opplysningene, får tilgang til opptaket så snart som mulig. For å sikre fremdrift mener et flertall i utvalget at det bør settes en frist for utlevering på tre måneder fra den aktuelle forklaringen ble gitt. Slik flertallet ser det bør Konkurransetilsynet likevel ha mulighet til å avvente utlevering når etterforskningshensyn tilsier det. Eksempelvis bør tilsynet kunne avvente utlevering dersom det er planlagt flere forklaringsopptak, og det dermed er nødvendig å begrense muligheten for spredning av lyd- eller videofil. På denne bakgrunn foreslår flertalletat en kopi av opptaket skal utleveres til den som har gitt opplysningene så snart som mulig og senest innen tre måneder etter at opplysningene ble gitt, såfremt det kan skje uten skade for etterforskningen.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Hanson, Helle og Orvedal, mener det vil være tilstrekkelig og sikre fleksibilitet for Konkurransetilsynet å lovfeste at kopi av opptaket skal utleveres uten ugrunnet opphold, men uten en nærmere spesifisert frist.

Utvalget foreslår at endringene omtalt i dette punktet inntas i konkurranseloven § 24 andre ledd, men det kan også vurderes å overføre (deler av) endringsforslagene til forskrift om opplysningsplikt og bevissikring.

10.4.2 Bevissikring

10.4.2.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 25 gir Konkurransetilsynet kompetanse til å gjennomføre bevissikring. Bestemmelsen suppleres av forskrift om opplysningsplikt og bevissikring.

Bevissikring kan gjennomføres når det er rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt. Det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at det foreligger en overtredelse for å gjennomføre en bevissikring. Det er tilstrekkelig at Konkurransetilsynet har konkrete holdepunkter eller indikasjoner på ulovligheter i et marked.27 Bevissikring kan også foretas når det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges folkerettslige avtaler med en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Det følger av EØS-konkurranseloven § 6 første ledd at konkurranseloven § 25 gjelder tilsvarende ved håndhevelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Bestemmelsen angir i andre ledd hva Konkurransetilsynet kan kreve å få adgang til under bevissikringen, og hva som kan tas med av ting eller forsegles. Etter bokstav a kan tilsynet kreve å få adgang til lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder hvor det kan finnes bevis for overtredelse. Adgang til privat bolig som ledd i bevissikring kan bare kreves dersom det er «særlig grunn til å anta» at bevis oppbevares der, jf. konkurranseloven § 25 andre ledd bokstav b. Det strengere kravet til bevissikring i private hjem må ses i sammenheng med hensynet til borgernes behov for beskyttelse av og respekt for sitt privatliv, slik dette blant annet er beskyttet av EMK artikkel 8 (retten til privatliv). Det stilles ikke krav om at boligens eier selv er mistenkt for å være involvert i en overtredelse.28

Etter andre ledd bokstav c kan Konkurransetilsynet «ta med ting som kan ha betydning som bevis for nærmere granskning». Det er denne bestemmelsen som gir tilsynet hjemmel til å ta med seg materiale, som for eksempel fysiske dokumenter, databeslag og informasjonsbærere, fra en bevissikring. Tilsynet har ikke hjemmel til å foreta ransaking av person. Tilsynet kan dermed heller ikke kreve tilgang til gjenstander en person bærer på seg. Det er ikke uvanlig at eksempelvis mobiltelefoner oppbevares i en lomme, eller at denne bæres med seg. I slike tilfeller kan imidlertid tilsynet under bevissikringen kreve gjenstanden utlevert etter konkurranseloven § 24.29 Slikt pålegg kan da kreves oppfylt umiddelbart. Etter bokstav d kan tilsynet forsegle lokaler, bøker eller forretningspapirer så lenge undersøkelsen varer og dette anses nødvendig.

Hovedregelen er at Konkurransetilsynet skal ta beslag i kopier. Konkurranseloven § 25 tredje ledd regulerer når tilsynet kan ta med originale dokumenter. Det fremgår av tredje ledd første punktum at det bare skal tas beslag i originale dokumenter dersom originalen i seg selv antas å ha en særskilt bevisverdi, dersom bevisverdien vil reduseres ved kopiering eller dersom dokumentet antas å være et særlig sentralt bevis. Dersom det tas beslag i originaldokumenter, skal foretaket gis kopi av dokumentene, så fremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningen, jf. siste punktum. Bestemmelsen ble inntatt ved lovendringen i 2013, da man i norsk rett gikk bort fra en generell adgang til å ta beslag i originaldokumenter.

Konkurransetilsynet kan ikke selv beslutte at det skal gjennomføres en bevissikring, men må ha tillatelse fra tingretten. Konkurranseloven § 25 fjerde ledd angir de nærmere kravene til en begjæring om bevissikring og til rettens avgjørelse mv. Etter § 25 fjerde ledd andre punktum treffer retten sin avgjørelse ved «beslutning» før bevissikringen settes i verk. Av hensyn til etterforskningen og risikoen for bevisforspillelse skal den begjæringen retter seg mot ikke varsles om begjæringen eller beslutningen, jf. § 25 fjerde ledd fjerde punktum. Sak om bevissikring er altså ikke gjenstand for kontradiksjon før beslutning treffes. Den bevissikringen retter seg mot blir gjort kjent med beslutningen først når Konkurransetilsynet kommer for å gjennomføre bevissikringen. Tingrettens beslutning skal etter § 25 fjerde ledd tredje punktum angi kontrollens formål, herunder hvilken type overtredelse og hvilket marked tilsynet undersøker.

Tingrettens beslutning kan ankes, men anken har ikke oppsettende virkning, jf. konkurranseloven § 25 fjerde ledd femte punktum, samt forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 5 tredje ledd. At anken ikke har oppsettende virkning, innebærer at bevissikringen kan gjennomføres selv om tingrettens beslutning påankes.

Sjette punktum angir en rekke bestemmelser i straffeprosessloven, samt forvaltningsloven (1967) § 15 andre ledd, som gjelder under gjennomføringen av bevissikringen så langt de passer.

Konkurranseloven § 25 femte ledd første punktum slår fast at den kontrollerte skal motta en kopi av beslaglagt elektronisk materiale. Tilsvarende regulering er også gitt i forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 11 første ledd. Bestemmelsen er begrunnet i et ønske om å balansere hensynet til effektiv håndheving av konkurranseloven mot hensynet til den kontrollertes interesser og rettigheter, herunder gi den kontrollerte mulighet til å gjennomgå kopien, med sikte på å gi tilbakemelding til Konkurransetilsynet vedrørende eventuell taushetsbelagt/beslagsfri informasjon.30 Dette gjelder særlig advokatkorrespondanse og personlig eller privat informasjon hos de ansatte. Etter § 25 femte ledd andre punktum har det kontrollerte foretaket, eller foretakets representant, rett til å være til stede når tilsynet begynner gjennomgangen av beslaglagt elektronisk materiale for å avklare om materialet inneholder taushetsbelagte opplysninger. Etter siste punktum skal tvister mellom tilsynet og den kontrollerte om hvilke opplysninger som er omfattet av taushetsplikt avgjøres av tingretten.

Etter § 25 sjette og syvende ledd kan Konkurransetilsynet kreve politibistand til å iverksette beslutning om bevissikring, og til å avstenge områder hvor bevis kan være dersom det ikke er tid til å avvente rettens beslutning.

Siste ledd angir en forskriftshjemmel til å gi nærmere regler om bevissikring og behandling av overskuddsinformasjon. Denne er benyttet til å gi den nevnte forskrift om opplysningsplikt og bevissikring.

Unnlatelse av å etterkomme en beslutning om bevissikring kan sanksjoneres etter konkurranseloven § 29 og § 32.

Advokatprivilegiet

EMK artikkel 8 gir rett til vern av korrespondanse, der vern mot innsyn i advokatkorrespondanse som ledd i myndigheters håndhevingsoppgaver står særlig sterkt, se blant annet HR-2017-467-A avsnitt 44–45. Den nærmere rekkevidden av myndighetens adgang til å gjøre seg kjent med og ta beslag i advokatkorrespondanse (advokatprivilegiet) varierer mellom medlemsstatene i EU/EØS, men også mellom nasjonale myndigheter og ESA/EU-kommisjonen. Vernet om advokatkorrespondanse står sterkt i norsk rett, og kommer blant annet til uttrykk i bevisforbud for advokatkorrespondanse i lov 17. juni 2005 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven) § 22-5 og straffeprosessloven § 119 og § 204. Etter norsk rett omfatter advokatprivilegiet både eksterne og interne advokater.31

Ved Konkurransetilsynets bevissikringer ekskluderes derfor all advokatkorrespondanse fra det digitale beslaget før dette åpnes og tilsynet kan begynne gjennomgangen av dokumentene. Dette gjøres gjennom en elektronisk filtrering. Dersom tilsynet oppdager advokatkorrespondanse etter at gjennomgangen av beslaget er påbegynt, vil de aktuelle dokumentene fjernes fra beslaget. Tilsvarende kan det oppstå spørsmål knyttet til om dokumenter som ble ekskludert innledningsvis i etterforskningen, likevel ikke utgjør advokatkorrespondanse, og dermed skal inngå i beslaget.

I EU-retten er vernet av advokat-klient-forholdet på konkurranserettens område utviklet i rettspraksis, og de sentrale avgjørelsene er sak C-155/79 AM & S og sak C-550/7 Akzo Nobel. EU-domstolen har slått fast at advokatprivilegiet gjelder, men bare for eksterne advokater. Tilsvarende legger de øvrige nordiske landene (Danmark, Finland, Sverige og Island) til grunn at advokatkorrespondanse unntas fra beslag, men at dette unntaket ikke gjelder for foretakets egne internadvokater.

I norsk rett gjelder det som nevnt generelt beslagsfrihet for både eksterne advokater og internadvokater, jf. straffeprosessloven § 204, jf. § 119. Staten v/Konkurransetilsynet reiste spørsmål om dette også gjelder på konkurranserettens område når tilsynet håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i en sak mellom Staten v/Konkurransetilsynet og KLP, eller om effektivitetsprinsippet tilsa at advokatprivilegiet da ble gitt samme rekkevidde som i EU. Hordaland tingrett kom i saken til at beslagsfrihet for internadvokatkorrespondanse ikke er i strid med EØS-konkurranseretten.32 Staten v/Konkurransetilsynet anket saken. Gulating lagmannsrett avsa kjennelse i juni 2025, der anken ble forkastet og lagmannsretten la til grunn at tilsynet ikke kunne ta beslag i internadvokatkorrespondanse ved håndheving av EØS-konkurransereglene.33 Lagmannsrettens kjennelse er rettskraftig.

10.4.2.2 EU/EØS

EU-kommisjonens kompetanse til å gjennomføre bevissikring følger av forordning (EF) 1/2003 artikkel 20 og 21. Artikkel 20 gjelder EU-kommisjonens kompetanse til å gjennomføre bevissikring hos foretak, og gir EU-kommisjonen blant annet tilgang til foretakenes forretningslokaler, kompetanse til å undersøke dokumenter relatert til virksomheten uavhengig av hvilket medium det er lagret på, til å få tilgang til enhver informasjon som er tilgjengelig fra den enheten som er gjenstand for bevissikringen, til å ta med kopier for videre søk, å forsegle forretningslokaler, og til å ta forklaringsopptak fra representanter og ansatte.

Artikkel 21 gir EU-kommisjonen kompetanse til, på nærmere vilkår, å gjennomføre bevissikring andre steder enn nevnt i artikkel 20, herunder private hjem. Etter artikkel 22 kan medlemsstatene gjennomføre bevissikring på andre medlemsstaters vegne, eller på vegne av EU-kommisjonen.

ECN+-direktivet fastsetter minimumskrav til nasjonale konkurransemyndigheters kompetanse til å gjennomføre bevissikring i artikkel 6 og 7. Bestemmelsene «speiler» langt på vei EU-kommisjonens kompetanse etter forordning (EF) 1/2003, men med enkelte forskjeller og/eller nyanser.

10.4.2.3 Utvalgets vurderinger – innledning

Etter utvalgets syn er muligheten for å gjennomføre bevissikring fortsatt et viktig verktøy for Konkurransetilsynet i etterforskningssaker. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endring av vilkåret for å beslutte bevissikring, og mener at tilsynet fortsatt skal kunne foreta bevissikring når det er «rimelig grunn til å anta» at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt.

Utvalget ser imidlertid grunn til å foreslå presiseringer i lovteksten, som følge av den teknologiske utviklingen og hensynet til effektiv gjennomføring av bevissikringer. Økt digitalisering har ført til at stadig flere foretak benytter seg av eksterne servere og/eller lagrer sine data i skylagringstjenester. Bevis vil også kunne finnes på ansattes mobiltelefoner, herunder i ulike chatteprogrammer og i sosiale medier. I mange tilfeller vil tilgang til elektronisk materiale forutsette at Konkurransetilsynet får tilgang til ulike passord.

Digitale beslag er viktig for en effektiv håndheving i saker om mulige overtredelser av §§ 10 og 11. En mer presis lovtekst vil sikre forutberegnelighet, redusere tvister og gi bedre rettskildemessig forankring for tilsynets beslag, og tydeliggjøre for de berørte foretakene hva tilsynet kan foreta seg under en bevissikring.

Utvalget har også vurdert ordlyden i konkurranseloven § 25, og vil foreslå endringer for å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Disse forslagene er ikke ment å innebære realitetsendringer.

10.4.2.4 Utvalgets vurdering – eksterne servere og skylagringstjenester

Et spørsmål som i økende grad kan forventes å oppstå i praksis, er om Konkurransetilsynet ved bevissikring kan få tilgang til data som er lagret på eksterne servere eller i skylagringstjenester, det vil si opplysninger som rent faktisk er lagret andre steder enn i lokalene som er omfattet av beslutningen om bevissikring. Normalt vil foretakene som tilsynet er på bevissikring hos ha tilgang til data som er lagret i skylagringstjenester, men i noen tilfeller kan foretakets tilgang til data på eksterne servere være uten direkte tilgang fra egne systemer.

Etter konkurranseloven § 25 andre ledd bokstav a kan Konkurransetilsynet kreve «å få adgang til lokaler, eiendommer, transportmidler og andre oppbevaringssteder» hvor det kan finnes bevis. Begrepet «oppbevaringssteder» omfatter etter en naturlig forståelse av ordlyden også servere og andre lagringsmedium der informasjon lagres digitalt. Uttrykket «ting» i bokstav c skal forstås på samme måte som etter straffeprosessloven § 203, det vil si konkrete gjenstander som fast eiendom og løsøre, herunder dokumenter, samt programvare og digitalt lagret informasjon.34 Det overordnete poenget i bestemmelsen er at tilsynet som utgangspunkt skal ha tilgang til alt som kan ha betydning som bevis, med unntak for taushetsbelagt/beslagsfri informasjon.35 Hva som kan ha betydning som bevis kommer an på hvilken lovovertredelse som etterforskes.36

Nyere forarbeider til konkurranseloven § 25 fastslår at muligheten for bevissikring ikke er begrenset til å gjelde overfor mistenkte foretak, og Konkurransetilsynet kan derfor i utgangspunktet komme på uanmeldt kontrollbesøk hos kunder, leverandører, konkurrenter og andre tredjeparter.37 I tidligere forarbeider til bestemmelsen ble det videre presisert at tilsynet kan ta beslag hos et eksternt firma som drifter serveren til et kontrollobjekt.38 Dersom data er lagret hos et eksternt firma utenfor norsk jurisdiksjon, ble det i de tidligere forarbeidene lagt til grunn at det også kan fremmes utleveringspålegg etter konkurranseloven § 24 overfor foretak i Norge som har tilgang til informasjonen.39 Samlet sett tilsier presiseringene i forarbeidene at en begjæring om bevissikring og eventuelt informasjonspålegg kan rettes mot andre enn de mistenkte foretakene. Derimot gir ikke forarbeidsuttalelsene noe klart svar på om tilsynet kan hente ut og ta med opplysninger som er lagret på eksterne servere og/eller i skylagringstjenester fra det foretaket tilsynet er på bevissikring hos. Dette var kanskje ikke en like praktisk problemstilling da de tidligere forarbeidene ble skrevet som det er i dag, der mange foretak bruker eksterne servere og skylagringstjenester.

Utvalget mener at ordlyden i både bokstav a og c fremstår som så vid at den gir Konkurransetilsynet rett til å kreve adgang til og ta med alle opplysninger som er tilgjengelige fra foretakets forretningslokaler, selv om disse rent faktisk er lagret andre steder. Denne tolkningen underbygges av at Høyesterett i HR-2019-610-A la til grunn at «oppbevaringssted» i straffeprosessloven § 192 første ledd om ransaking «kan omfatte et datanettverk, herunder en server som befinner seg i utlandet». Dette omfatter også skylagringstjenester. Det uttales videre at det er «intet i ordlyden som kan lede til den oppfatning at visse steder for oppbevaring skulle være unntatt».40

Utvalget mener at dagens ordlyd ikke setter begrensninger i Konkurransetilsynets adgang til å kreve tilgang til og ta beslag i data som er tilgjengelig fra foretakets datasystem, men at det likevel kan være hensiktsmessig at dette fremgår tydeligere av ordlyden i konkurranseloven § 25.

Når det gjelder data som det aktuelle foretaket ikke har tilgang til fra egne systemer, kan dette stille seg annerledes. I slike tilfeller bør Konkurransetilsynet av rettssikkerhetshensyn innhente en beslutning om bevissikring eller rette informasjonspålegg/utleveringspålegg etter konkurranseloven § 24 mot det foretaket som har dataene tilgjengelig hos seg.

Et annet spørsmål som gjør seg gjeldende for eksterne servere og skylagringstjenester er om Konkurransetilsynet bør få tilgang til å hente ut data fra slike lagringsenheter uten at tilsynet er fysisk til stede i det aktuelle foretakets lokaler. Det kan eksempelvis være mulig å hente ut foretakets data direkte fra tilsynets lokaler over internett, enten i forlengelsen av at tilsynet har startet bevissikring i foretakets lokaler, eller det kan tenkes at tilsynet i noen tilfeller ikke behøver å dra fysisk til foretakets lokaler. Etter utvalgets syn bør lovteksten legge til rette for at tilsynet skal kunne benytte seg av ressursbesparende tekniske løsninger. Utvalget foreslår derfor å klargjøre lovteksten også på dette punktet.

10.4.2.5 Utvalgets vurdering – private enheter

Konkurransetilsynet kan i medhold av konkurranseloven § 25 andre ledd bokstav a kreve tilgang til ansattes mobiltelefoner, datamaskiner, minnepinner eller harddisker som befinner seg hos rettssubjekter som tilsynet etter tingrettens beslutning er gitt adgang til. I medhold av § 25 andre ledd bokstav c kan tilsynet ta beslag i dokumenter og informasjon lagret på disse enhetene såfremt dette «kan ha betydning som bevis». Utvalget viser til at også ESA og EU-kommisjonen foretar beslag i innhold på private mobiltelefoner dersom disse brukes i relasjon til foretakets virksomhet.41

Beslag av mobiltelefon og speilkopi av innholdet på mobiltelefoner vil kunne utgjøre et inngrep i eierens rett til respekt for sitt privatliv, familieliv og sin korrespondanse etter EMK artikkel 8 nr. 1.42 For at slikt inngrep skal kunne rettferdiggjøres, kreves det at inngrepet har hjemmel i lov,43 ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. artikkel 8 nr. 2.44 Utvalget er av den oppfatning at slike inngrep kan være noe mer belastende for enkeltpersoner enn ved beslag i enheter tilhørende foretaket.

Beslag av private enheter og speilkopi av innholdet på disse har hjemmel i lov, jf. konkurranseloven § 25. Bevissikring er begrunnet i hensynet til å sikre effektiv håndheving av konkurranselovgivningen, og ivaretar dermed også et legitimt formål.

Utvalget kan heller ikke se at speilkopi av innholdet på slike enheter som ledd i en bevissikring på generelt grunnlag vil være uforholdsmessig. Bevissikring i private enheter er, som ved bevissikring for øvrig, begrenset til ting som «kan ha betydning som bevis», jf. § 25 andre ledd bokstav c, og er dermed begrenset til det som er nødvendig for å oppnå formålet. Etter utvalgets vurdering tilsier denne begrensningen dessuten at beslaget begrenses til bestemte ansatte som gjennom sin stilling kan ha hatt befatning med de forhold som etterforskes. Ved selve gjennomgangen av innholdet på ansattes private enheter vil hensynet til personvern ivaretas ved at personlige dokumenter og annet av personlig art etter forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 7 andre ledd bare kan gjennomgås så langt det er nødvendig for å bringe på det rene om de kan ha betydning som bevis.

For å unngå tvil, kan det etter utvalgets syn likevel være en fordel å klargjøre i lovteksten hvilken adgang Konkurransetilsynet har til å gjennomgå og foreta beslag i private enheter.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at lovteksten presiserer Konkurransetilsynets adgang til å få tilgang til private enheter og innholdet på disse, dersom det er grunn til å anta at bevis oppbevares der, i konkurranseloven § 25 andre ledd bokstav a.

10.4.2.6 Utvalgets vurdering – passordbeskyttede enheter og materiale

I mange tilfeller vil tilgang til elektronisk materiale forutsette at Konkurransetilsynet får tilgang til ulike passord. Etter straffeprosessloven § 199 a første ledd kan politiet «ved ransaking av et datasystem […] pålegge enhver som har befatning med datasystemet å gi nødvendige opplysninger for å gi tilgang til datasystemet eller å åpne det ved bruk av biometrisk autentisering».

I forarbeidene til konkurranseloven § 25 fremheves det at tilsynet kan kreve tilgang til permer, PCer, låste arkiver og øvrige steder hvor bevis kan tenkes å være.45 Etter utvalgets oppfatning kan det innfortolkes i ordlyden i § 25 andre ledd bokstav a, om at tilsynet kan kreve «adgang» til de ulike oppbevaringsstedene, at oppbevaringsstedene låses opp og innholdet gjøres tilgjengelig for tilsynet. Plikt til å opplyse om passord kan etter utvalgets syn også pålegges etter § 24 første ledd. Dette tilsier at adgangen til å kreve passord utlevert allerede følger av gjeldende rett. Utvalget mener likevel at det kan være hensikstmessig og redusere eventuell tvil at dette klargjøres i loven etter mønster fra straffeprosessloven § 199 a første ledd.

10.4.2.7 Utvalgets vurdering – utlevering av kopi av beslaglagt elektronisk materiale

I Nærings- og fiskeridepartementets høringsnotat 1. oktober 2021 foreslo departementet å fjerne plikten til å utlevere kopi av beslaglagt elektronisk materiale som følger av konkurranseloven § 25 femte ledd første punktum. Ordlyden i bestemmelsen åpner for at det kontrollerte foretaket også vil kunne få utlevert informasjon beslaglagt fra private mobiltelefoner, datamaskiner eller lignende tilhørende ansatte i foretaket. Det ble i høringsnotatet vist til at beslaglagt elektronisk materiale fra slike private enheter kan inneholde personlig informasjon som er taushetsbelagt etter forvaltningsloven (1967) § 13 første ledd nr. 1 (tilsvarende forvaltningsloven (2025) § 31 første ledd).46

Forslaget er foreløpig ikke fulgt opp av departementet, og utvalget har vurdert dette nærmere.

I praksis tas elektroniske beslag hovedsakelig ved speilkopiering av ulike databærere, også mobiltelefoner. Utlevering av kopi av innhold på ansattes mobiltelefoner og lignende. vil kunne gi foretaket tilgang til data som foretaket ikke tidligere hadde tilgang til. Dersom Konkurransetilsynet skal gi det kontrollerte foretaket kopi av alt beslaglagt elektronisk materiale kan det derfor innebære en risiko for brudd på reglene om personvern, jf. også EMK artikkel 8.

Til sammenligning gir EU-kommisjonen det kontrollerte foretaket mulighet til å gjennomgå et foreløpig datasett beslaglagt av EU-kommisjonens inspektører. Hensikten med denne gjennomgangen er å gi foretaket anledning til å vurdere om det vil gjøre gjeldende at saksmappen inneholder taushetsbelagt/beslagsfri informasjon som følge av at opplysningene er underlagt advokatprivilegiet eller utgjør særlige kategorier av personopplysninger.47 Foretaket kan også angi om det mener at opplysninger i saksmappen ikke omfattes av det som var temaet for bevissikringen. Deretter får foretaket kopi av det endelige datasettet som legges til i EU-kommisjonens saksmappe.48 EU-kommisjonen fremhever i sitt ‘Explanatory Note’ at beslaget kan inneholde personopplysninger, og at EU-kommisjonens behandling av slike personopplysninger er underlagt forordning (EU) 2018/1725 av 23. oktober 2018.49 Denne forordningen regulerer EU-institusjoners behandling av personopplysninger og tilsvarer forordning (EU) 2016/679 av 27. april 2016 (personvernforordningen). Flere detaljer om behandling av personopplysninger i forbindelse med ‘antitrust investigations’ finnes i EU-kommisjonens personvernerklæring.50

Når det gjelder forholdet til forvaltningsloven (1967) § 13 første ledd nr. 1 om taushetsplikt, har ansatte i Konkurransetilsynet «plikt […] til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om noens personlige forhold». I forvaltningsloven (2025) § 31 første ledd fremgår det tilsvarende at opplysninger «om noens personlige forhold er taushetsbelagte». Taushetsplikten er imidlertid ikke til hinder for at opplysningene gjøres kjent for sakens parter eller deres representanter, jf. forvaltningsloven (1967) § 13 b første ledd nr. 1. Tilsvarende følger av forvaltningsloven (2025) § 34 første ledd bokstav c. Unntaket fra taushetsplikten innebærer imidlertid ikke at Konkurransetilsynet har plikt til å dele opplysningene. Dersom foretaket eller foretakets representant blir gjort kjent med personopplysninger underlagt taushetsplikt, følger det av nåværende § 13 b andre ledd, og tilsvarende i forvaltningsloven (2025) § 36 andre ledd, at opplysningene bare kan brukes «i den utstrekning det er nødvendig for å vareta partens tarv i saken».51Dette innebærer at parten har taushetsplikt om opplysningene i andre sammenhenger. I forvaltningsloven (2025) § 36 første ledd fremgår det uttrykkelig at parter og partsrepresentanter som får tilgang til taushetsbelagte opplysninger, selv har taushetsplikt.

I forvaltningsloven (2025) inntas det nye regler om deling av personopplysninger i § 34 andre og tredje ledd. Etter andre ledd kan personopplysninger likevel ikke deles etter første ledd dersom «delingen vil utgjøre et uforholdsmessig inngrep overfor den opplysningene gjelder». Unntakene fra taushetsplikt i ny § 34 første ledd (og gjeldende forvaltningslov § 13 første ledd) er et resultat av en avveining mellom hensynet til den enkeltes privatliv og hensynet til informasjonsutveksling som er nødvendig for en effektiv og trygg forvaltning. Andre ledd vil være en sikkerhetsventil, som er ment å fange opp særlige tilfeller der opplysningene likevel ikke bør deles.52 Dette gjelder hovedsakelig deling til helt andre formål enn de opprinnelige innsamlingsformålene.

I forvaltningsloven (2025) § 34 tredje ledd fremgår det at personopplysninger, også personopplysninger som er omfattet av personvernforordningen artikkel 9 og 10,53 «kan deles dersom det er adgang til det etter første og andre ledd». Det fremgår av forarbeidene til den nye bestemmelsen at «dersom opplysningene som skal deles etter unntakene i første ledd er personopplysninger, og delingen utgjør en behandling som er uforenlig med det opprinnelige innsamlingsformålet, krever personvernforordningen at det foreligger et viderebehandlingsgrunnlag. De enkelte unntakene fra taushetsplikt i første ledd vil utgjøre viderebehandlingsgrunnlag i tråd med personvernforordningen artikkel 6 nr. 4 for utlevering av personopplysninger innenfor rammen av de oppstilte unntakene og forholdsmessighetsbegrensningen i andre ledd.»54

Etter utvalgets vurdering synes ikke forvaltningslovens regler om taushetsplikt å være til hinder for en generell regel om at kopi av beslaglagt elektronisk materiale, herunder fra mobiltelefoner, utleveres til det kontrollerte foretaket for å ivareta foretakets interesser i sakens anledning. Eieren av mobiltelefon og andre private enheter som Konkurransetilsynet har tatt beslag i, vil imidlertid kunne påberope seg at deler av dette beslaget inneholder personopplysninger som det vil være uforholdsmessig å utlevere til foretaket, og utvalget legger til grunn at tilsynet da vil kunne sortere ut og slette slikt sensitivt materiale før kopi utleveres.

I tillegg til taushetsplikten etter forvaltningsloven, må Konkurransetilsynets behandling av personopplysninger innhentet i medhold av konkurranseloven § 25 overholde kravene som stilles i personvernregelverket, herunder personvernforordningen og personopplysningsloven som gjennomfører personvernforordningen i norsk rett.55 Personvernforordningen stiller krav til lovlig behandlingsgrunnlag etter artikkel 6, og behandlingen må være i tråd med personvernprinsipper i artikkel 5.

Konkurransetilsynets behandlingsgrunnlag følger i dette tilfellet av personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c (rettslig forpliktelse) eller bokstav e (utøvelse av offentlig myndighet). Etter begge disse alternativene er det nødvendig med supplerende behandlingsgrunnlag, enten i unionsretten eller i nasjonal rett, jf. artikkel 6 nr. 3 bokstav a og b. I dette tilfellet har tilsynet supplerende behandlingsgrunnlag i konkurranseloven § 25. Både etter bokstav c og e i artikkel 6 stilles det krav til at behandling av personopplysninger må være nødvendig for å oppfylle den rettslige forpliktelsen/utøve den offentlige myndighet. I EU-domstolens praksis er det slått fast at unntak fra og begrensninger i beskyttelsen av personopplysninger skal holdes innenfor det som er «strengt nødvendig».56 Videre stiller artikkel 6 nr. 3 siste punktum krav om at regler i nasjonal rett skal stå i et rimelig forhold til målet som søkes oppnådd. I tillegg angir formålsbegrensningsprinsippet etter artikkel 5 nr. 1 bokstav b at personopplysninger skal samles inn for spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål.

Formålet med bestemmelsen i konkurranseloven § 25 femte ledd første punktum, om rett til kopi av beslaglagt elektronisk materiale, er at det kontrollerte foretaket skal kunne identifisere dokumenter det ikke kan tas beslag i.57

Når Konkurransetilsynet gjennomfører en bevissikring, etterspør tilsynet navn og komplette e-postadresser til samtlige advokater foretaket har benyttet. Denne oversikten over foretakets advokatforbindelser benyttes til å identifisere beslagsfritt materiale som skal gjøres utilgjengelig for tilsynet før beslaget åpnes. Tilsynet gjennomfører også en egen kvalitetskontroll for å fange opp ytterligere advokatkorrespondanse.58

Det følger av forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 7 fjerde ledd at «Konkurransetilsynet skal merke og føre liste over dokumenter eller annet som er innhentet etter konkurranseloven § 24 eller beslaglagt etter konkurranseloven § 25, slik at forveksling unngås. Den kontrollerte skal gis kopi av listen så snart som mulig». Basert på denne beslagslisten kan foretaket gjennomgå de deler av det elektroniske beslaget som foretaket har tilgang til, og på denne bakgrunn melde tilbake til tilsynet om beslagsfri informasjon. Disse listene er imidlertid ofte summariske og kan derfor gi begrenset grunnlag for foretakene til å foreta en slik identifikasjon.

Det følger av dataminimeringsprinsippet i personvernforordningen artikkel 5 nr. 1 bokstav c at personopplysninger skal være begrenset til det som er nødvendig for formålet de behandles for. Beslaglagt materiale kan inneholde ikke bare personopplysninger som ansattes e-postadresser, men også personopplysninger som ikke er knyttet til potensiell overtredelse av konkurranseloven. Disse kan ha blitt beslaglagt fra eksempelvis sosiale medier som Facebook eller kommunikasjonskanaler som WhatsApp. Slike personopplysninger kan omfatte særlige personopplysninger nevnt i artikkel 9 og 10, eller gjelde enkeltpersoner som ikke er tilknyttet det relevante foretaket som eksempelvis familiemedlemmer til foretakets ansatte. Utlevering av denne typen personopplysninger til det kontrollerte foretaket kan neppe hjemles i konkurranseloven § 25, som følge av formålet med bestemmelsen og det inngepet i personvern slik utlevering vil innebære. Slike personopplysninger bør slettes for å etterleve kravene som stilles av personvernregelverket.

Forskrift om opplysningsplikt og bevissikring kapittel 3 regulerer behandling av overskuddsinformasjon. Overskuddsinformasjon er opplysninger om forhold «som ikke kan ha betydning som bevis», jf. forskriften § 8. Etter § 10 første ledd skal dokumenter i et databeslag som inneholder overskuddsinformasjon slettes. For å sikre etterlevelse av personvernregelverket mener utvalget at reglene om behandling av overskuddsinformasjon i forskriften bør gjøres mer detaljert. Av tidsmessige hensyn har utvalget ikke foreslått konkrete endringer i forskriften på dette punktet.

Etter utvalgets vurdering bidrar utlevering av kopi av beslaglagt elektronisk materiale til å identifisere beslagsfritt materiale, og er et nødvendig supplement til beslagslisten og utsiling basert på e-postadresser. Utvalget mener derfor at det ikke er nødvendig å fjerne bestemmelsen gitt at kravene som stilles av personvernregelverket overholdes. Bestemmelsen bidrar i tillegg til å styrke partenes rettssikkerhet, blant annet ved å bidra til kontradiksjon. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å beholde bestemmelsen som den er. Utvalget foreslår videre at tilsynets plikt til å føre og utlevere en liste over beslaglagte dokumenter, i tråd med forskriften § 7 fjerde ledd, inntas i lovteksten i konkurranseloven § 25 femte ledd.

10.4.2.8 Utvalgets vurdering – bevissikring i private hjem

I forbindelse med lovrevisjonen i 2012–2013 ble det fremhevet i forarbeidene at etter hvert som næringslivet har fått større kunnskap om konkurransereglene og håndhevingen av disse, har deltagerne i ulovlig samarbeid i større utstrekning oppbevart inkriminerende informasjon hjemme istedenfor i foretakets lokaler.59 Det ble også vist til at bevissikring i private hjem først og fremst er aktuelt i større kartellsaker og andre saker av tilsvarende alvorlighetsgrad. Lovutvalget viste også til at skillet mellom kontor og hjem viskes ut ved økt bruk av hjemmekontor.60

Siden 2012 har bruken av hjemmekontor økt ytterligere. Samtidig har også bruken av digital lagring og skylagringstjenester økt betraktelig. Dette kan tilsi at det i en del tilfeller ikke er behov for å gjennomføre bevissikring i private hjem for å få tilgang til bevismateriale, selv om de ansatte jobber på hjemmekontor. Bruken av skytjenester er imidlertid størst i store foretak og offentlige organer. I mindre foretak er bruken av skytjenester noe lavere.61

Selv om et foretak benytter seg av skytjenester, kan det dessuten finnes dokumenter lokalt på den enkeltes PC eller andre lokale lagringsmedier. I tillegg finnes fortsatt bevis i fysiske notater og dokumenter, og en del digitale lagringsmedier må først beslaglegges fysisk, før innholdet kan sikres som et digitalt beslag. Den økte bruken av hjemmekontor tilsier etter utvalgets syn at slike bevis fortsatt kan finnes i private hjem.

Bevissikring i private hjem forutsetter at det er «særlig grunn til å anta» at bevis oppbevares der, jf. konkurranseloven § 25 andre ledd bokstav b. Dette kommer i tillegg til kravet i § 25 første ledd bokstav a om at det må være rimelig grunn til å anta at loven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt.62 Det stilles dermed strengere krav for å kreve tilgang til private hjem enn til forretningslokaler. I tidligere forarbeider fremgår at det strengere kravet er begrunnet i hensynet til forholdsmessighet og borgernes rett til respekt for sitt hjem og sitt privatliv som blant annet fremgår av EMK artikkel 8.63 Slik utvalget ser det ivaretar terskelen for bevissikring i private hjem på en god måte balansen mellom hensynet til effektiv håndheving av konkurranselovgivningen og hensynet til den enkeltes rett til respekt for sitt hjem og sitt privatliv.

Utvalget viser også til at ECN+-direktivet fastsetter at kompetanse til å gå på bevissikring i private hjem er et minimumskrav etter artikkel 7.

Utvalget mener på denne bakgrunn at muligheten til bevissikring i private hjem bør videreføres, og ser ikke grunn til å gjøre endringer i terskelen eller lovteksten for øvrig.

10.4.2.9 Utvalgets vurdering – omfanget av advokatprivilegiet

Som redegjort for i punkt 10.4.2.1 over, omfatter beslagsfriheten for advokatkorrespondanse (advokatprivilegiet) i norsk rett korrespondanse med både interne og eksterne advokater, mens det på konkurranserettens område i EU kun gjelder for eksterne advokater. Forholdet mellom den norske regelen og regelen i EU/EØS ble vurdert i anledning lovrevisjonen i 2012–2013, og utvalget den gang konkluderte med at beslagsfrihet i konkurransesaker bør følge den generelle rettsutviklingen i norsk rett på området.64

Flertallet i utvalget ser ikke grunn til å gjøre endringer i omfanget av advokatprivilegiet. Flertallet viser til at advokaters taushetsplikt er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti som er vernet både av Grunnloven §§ 95 og 102, og av EMK artikkel 6 og 8.65

Advokaters taushetsplikt er i dag forankret i advokatloven § 32 første ledd, og gjelder for alle advokater med advokatbevilling og deres hjelpere, det vil si også internadvokater. Formålet er å verne fortrolighetsforholdet mellom klient og advokat, slik at advokaten får de opplysningene som er nødvendige for å ivareta klientens interesser, og dermed kan bidra til at klienten får en rettferdig rettergang. Et sterkt vern av tillitsforholdet mellom klienter og advokater utgjør en viktig rettssikkerhetsgaranti. Flertallet viser til at spørsmålet om begrensninger i taushetsplikten for internadvokater nylig er vurdert i norsk rett. I forbindelse med forberedelsen til advokatloven ble det reist spørsmål ved om hensynene bak taushetsplikten ikke gjør seg gjeldende i like stor grad for internadvokater som for eksterne advokater, særlig når internadvokater gir advokatbistand til arbeidsgiveren (klienten), og det ble vist til EU-domstolens praksis på konkurranserettens område, se også NOU 2019: 15 punkt 9.3.3.2 og 9.3.3.4. Justisdepartementet fulgte ikke opp forslaget om å unnta internadvokater fra den taushetsplikten som beslags- og bevisforbudene i straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5 bygger på, og mente det ikke var grunn til å gjøre generelle endringer i internadvokatenes taushetsplikt på bakgrunn av EU-domstolens avgjørelser på konkurranserettens område, jf. Prop. 214 L (2020–2021) punkt 14.4.2.1. Dette var Justiskomiteen enig i, jf. Innst. 234 L (2021–2022) punkt 2.12.66

Flertallet viser også til lagmannsrettens konklusjoner om at de norske reglene på dette punktet ikke er i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen med grunnlag i effektivitetsprinsippet.67

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson, Orvedal og Scheel, mener derimot at internadvokatkorrespondanse ikke skal omfattes av advokatprivilegiet i norsk rett. Mindretallet begrunner dette hovedsakelig i behovet for effektiv håndheving av konkurransereglene, likebehandling med tilsvarende håndhevingsnivå i EU/EØS, samt utviklingen i internadvokatrollen i næringslivet.

Mindretallet viser til at EU-domstolen har slått fast at advokatprivilegiet bare gjelder for eksterne advokater. Dette er begrunnet med at internadvokater, som følge av sitt ansettelsesforhold, ikke anses som tilstrekkelig uavhengige fra foretakets kommersielle interesser. Dermed kan ikke kommunikasjonen mellom dem og foretaket anses som et fortrolig advokat/klient-forhold i rettslig forstand.68

Ved å begrense advokatprivilegiet til uavhengige, eksterne advokater, sikres det at konkurransemyndighetene får nødvendig tilgang til informasjon for å håndheve konkurransereglene effektivt.

Selv om dagens rettstilstand anses forenlig med EØS-retten, utelukker ikke dette at det kan være gode grunner for å gi konkurransemyndighetene slik tilgang.

Slik mindretallet ser det tilsier hensynet til en mer effektiv håndheving av konkurransereglene at norske konkurransemyndigheter bør kunne benytte internadvokatkorrespondanse som en del av sitt etterforskningsgrunnlag. Det er flere forhold som taler for dette.

For det første viser mindretallet til at håndhevingen av konkurransereglene ofte innebærer komplekse juridiske og økonomiske vurderinger (‘complex legal and economic assessments’).69 Dette illustreres tydelig av de senere års konkurransesaker for domstolene og Konkurranseklagenemnda. Bevisbyrden som påhviler Konkurransetilsynet er både ressurskrevende og krevende å oppfylle. Mindretallet anser det derfor som avgjørende at tilsynet har tilstrekkelige virkemidler til å sikre en effektiv håndheving av regelverket.

For det andre viser mindretallet til at den typen bevis som kan fremkomme gjennom tilgang til internadvokatkorrespondanse ofte vil være sentrale for å oppfylle bevisbyrden. Wouter Wils, professor i jus og høringsoffiser i EU-kommisjonen, har påpekt at konkurransemyndighetenes beslutninger ‘heavily rely on’ dokumentbevis.70 En internadvokats vurderinger av konkurransereglene, beskrivelser av faktum og dokumenter vedlagt korrespondansen vil som regel være relevante bevis, noe også EU-kommisjonens praksis illustrerer.

For det tredje viser mindretallet til at en mer effektiv håndheving gjennom adgang til internadvokatkorrespondanse vil kunne bidra til kortere saksbehandlingstid i komplekse saker. Et bredere og mer presist bevisgrunnlag vil gjøre det mulig for konkurransemyndighetene å raskere ta stilling til om beviskravet er oppfylt. Et samlet utvalg har uttrykt enighet om at raskere saksbehandling er avgjørende for å styrke effektiviteten i etterforskningsarbeidet. Slik mindretallet ser det fremstår tilgang til internadvokatkorrespondanse som det mest treffsikre tiltaket for å oppnå dette.

Tilgang til internadvokatkorrespondanse som bevis er særlig aktuelt i lys av utviklingen i Norge, hvor antallet internadvokater har økt betydelig det siste tiåret.71

Praksis fra EU-kommisjonen illustrerer hvordan tilgang til internadvokatkorrespondanse kan ha praktisk betydning for å dokumentere overtredelser og sikre en effektiv håndheving. I en avgjørelse fra oktober 2024 ila EU-kommisjonen Teva Copaxone en bot på 462,6 millioner euro for misbruk av dominerende stilling. I saken ble internadvokatkorrespondanse brukt som bevis for at foretaket var kjent med sin dominerende stilling.72

Etter mindretallets vurdering er hensynet til partenes rettssikkerhet tilstrekkelig ivaretatt gjennom eksisterende rettssikkerhetsgarantier. Konkurransetilsynets vedtak om brudd på konkurranseloven §§ 10 og 11 kan bringes inn for domstolene og prøves i flere instanser. Til sammenligning kan ESAs vedtak bare prøves i én instans, samtidig som ESA har full tilgang til internadvokatkorrespondanse i sine saker. Mindretallet viser også til utvalgets forslag til prosessuelle endringer i punkt 10.5, som ytterligere vil styrke partenes rettssikkerhet i etterforskningssaker behandlet av tilsynet.

10.4.2.10 Utvalgets vurdering – utsortering av advokatpriviligert korrespondanse

Når det gjelder utsorteringen av advokatpriviligert korrespondanse i et beslag, er det Konkurransetilsynet selv som står for dette, jf. redegjørelsen for den praktiske gjennomføringen i punkt 10.4.2.1 over.

EMD har vurdert om ransaking og beslag av data på en siktets mobiltelefon, som også inneholdt korrespondanse mellom den siktede og hans advokater, utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 6 og/eller artikkel 8, i saken Saber mot Norge.73 Det ble konkluderte med at politiets gjennomgang av mobiltelefonen utgjorde en krenkelse av EMK artikkel 8, som følge av mangel på klarhet i det rettslige rammeverket, og mangel på prosessuelle sikkerhetsmekanismer for beskyttelse av taushetsbelagt informasjon. I etterkant av avgjørelsen utarbeidet Riksadvokaten et direktiv om utsortering av materiale underlagt beslagsforbud etter straffeprosessloven § 119 (herunder advokatkorrespondanse). Fremgangsmåten gikk ut på at utsorteringen av advokatkorrespondanse ville foretas av en teknisk enhet i politiet som var organisatorisk adskilt fra etterforskningsenheten. I saken HR-2022-1317-A kom Høyesterett til at det samlede etablerte rammeverket for utsortering av beslagsfritt materiale, hvor Riksadvokatens direktiv presiserte og utfylte nasjonal lovgivning, ivaretok siktedes rettigheter etter EMK artikkel 8. Utsorteringen av beslagsfritt materiale kunne dermed gjennomføres av politiet.

Som redegjort for under punkt 10.4.2.1, fremgår det av konkurranseloven § 25 femte ledd første punktum og forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 11 første ledd at den kontrollerte skal motta en kopi av beslaglagt elektronisk materiale. Formålet er som nevnt å gi den kontrollerte mulighet til å gjennomgå kopien, med sikte på å gi tilbakemelding til tilsynet vedrørende eventuell taushetsbelagt/beslagsfri informasjon.74 Etter § 25 femte ledd andre punktum har det kontrollerte foretaket, eller foretakets representant, rett til å være til stede når tilsynet begynner gjennomgangen av beslaglagt elektronisk materiale for å avklare om materialet inneholder taushetsbelagte opplysninger. Etter forskriften § 11 andre ledd skal tilsynet informere den kontrollerte om denne rettigheten. Etter § 25 femte ledd siste punktum og forskriften § 12 tredje ledd skal tvister mellom tilsynet og den kontrollerte om hvilke opplysninger som er omfattet av taushetsplikt avgjøres av tingretten. Forskriften § 7 tredje ledd gir dessuten rammer for tilsynets mulighet til å identifisere beslagsfritt materiale. Tilsynet har publisert en brosjyre med informasjon om bevissikring, som beskriver tilsynets prosedyrer for håndtering av advokatkorrespondanse.75 Slik utvalget ser det er det etablerte rammeverket for tilsynets utsortering av advokatkorrespondanse tilstrekkelig til å sikre kravene til klare og presise prosessuelle garantier i EMK artikkel 8. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå endringer på dette punktet.

10.4.2.11 Utvalgets vurdering – tingrettens beslutning

Frem til lovendring i 2014 gjaldt det ingen særskilte krav til tingrettens beslutning. Behovet for å innføre slike krav, og hvor vidtgående krav som burde stilles, ble drøftet i NOU 2012: 7 og Prop. 75 L. Etter dagens § 25 fjerde ledd tredje punktum skal tingrettens beslutning angi kontrollens formål, herunder hvilken type overtredelse og hvilket marked tilsynet undersøker. Formålet med lovendringen var å gi mer informasjon om saken til foretakene som blir utsatt for en bevissikring, under henvisning til at det oppleves som et svært inngripende tiltak overfor de foretak eller personer som berøres.76

Etter denne lovendringen får de berørte foretakene noe mer informasjon enn tidligere gjennom tingrettens beslutning. Tingrettens beslutninger er likevel fortsatt kortfattede. Det kan stilles spørsmål ved om partenes behov for informasjon blir tilstrekkelig ivaretatt ved en overordnet angivelse av hvilken type overtredelse og hvilket marked tilsynet undersøker. Utvalget har derfor vurdert om partene i tillegg bør gis informasjon om tilsynets foreløpige skadehypotese(r) og/eller tidsrommet for handlingen(e) som undersøkes. Slike opplysninger vil i større grad gjøre partene i stand til å samarbeide med Konkurransetilsynet for å opplyse saken eller vurdere en lempningssøknad, som igjen vil kunne være av stor betydning for en effektiv saksbehandling.

Utvalgets flertall mener likevel at på et så tidlig tidspunkt i etterforskningen, må den økte risikoen for at partene får adgang til å ødelegge bevis, tilpasse forklaringer og lignende, veie tyngst. I forarbeidene til lovendringen i 2012–2013 gis en redegjørelse for de motstridende hensynene. Utvalgets flertall kan ikke se at det er noe ved praktiseringen av kravene til beslutningens innhold som tilsier at det er behov for å stille ytterligere krav til tingrettens beslutning. Imidlertid tilsier hensynet til partene og retten til kontradiksjon at det i den enkelte sak vurderes om det kan være grunnlag for å gi mer utfyllende informasjon allerede på bevissikringsstadiet.

Et mindretall i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Sando og Sigurdsen, mener det bør innføres noe strengere krav til innholdet i tingrettens beslutning om bevissikring. Disse utvalgsmedlemmene kan ikke se at det kan skade etterforskningen om beslutningen må angi tidsperioden som etterforskes, og mener at konkurranseloven § 25 bør endres på dette punktet. Mindretallet er enig i at det ikke bør være et krav om at skadehypoteser utdypes i bevissikringsbeslutninger.

Et annet mindretall, bestående av utvalgsmedlemmet Helle, mener også at det bør stilles noe strengere krav til innholdet i tingrettens beslutning om bevissikring. Dette medlemmet mener at strengere krav vil bidra til å skape sikkerhet for at tingretten foretar en reell vurdering av om vilkårene for bevissikring er oppfylt. Dette mindretallet foreslår at beslutningen, i tillegg til dagens krav, må inneholde en vurdering av at vilkårene for bevissikring er oppfylt og angi hva bevissikringen skal omfatte.

Et flertall i utvalget vil for øvrig foreslå at det innføres en ordning med beslutning om videre saksgang. Det vises til punkt 10.5.2 nedenfor. En slik beslutning vil gi partene noe mer informasjon om saken, men på et senere tidspunkt når bevisforspillelsesfaren er lavere.

10.4.2.12 Utvalgets vurdering – anke over tingrettens beslutning

Tingrettens beslutning kan ankes, men anken har ikke oppsettende virkning, jf. konkurranseloven § 25 fjerde ledd femte punktum, samt forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 5 tredje ledd. At anken ikke har oppsettende virkning, innebærer at bevissikringen kan gjennomføres selv om beslutningen er anket. I praksis vil bevissikringen ofte være gjennomført og avsluttet før anken behandles.

Konkurranseloven § 25 fjerde ledd siste setning gir bestemmelsene i straffeprosessloven kapittel 26, om anke over kjennelser og beslutninger, anvendelse så langt de passer. At anken i utgangspunktet ikke har oppsettende virkning følger dermed også av straffeprosessloven § 382.

Utvalget har mottatt innspill fra Advokatforeningen og Wikborg Rein Advokatfirma, som begge mener at det bør gjøres endringer i adgangen til å anke over tingrettens beslutning. De viser til at Konkurransetilsynet og domstolene har slått fast at partene ikke har rettslig interesse i å få prøvd en bevissikringsbeslutning etter at bevissikringen er avsluttet, og at ankeretten i praksis derfor kan fremstå som lite reell. Wikborg Rein Advokatfirma mener at det bør vurderes å innføre regler som sikrer reell prøving av bevissikringsbeslutninger for å beskytte bedrifter mot ubegrunnede, belastende bevissikringer.77 Advokatforeningen har tidligere gitt uttrykk for at rettens beslutning om bevissikring må være gjenstand for reell domstolskontroll ved at loven presiserer at partene har rettslig interesse selv om bevissikringen er gjennomført og avsluttet.78

Bevissikring er et inngripende tiltak, og det er viktig at partenes rettssikkerhet ivaretas. I Norge er det tingretten som treffer beslutning om bevissikring. Dette er i motsetning til i EU/EØS, hvor det er EU-kommisjonen/ESA selv som fatter vedtak om bevissikring.79 Kravet til rettslig beslutning vil i større utstrekning beskytte norske bedrifter mot ubegrunnede etterforskningsskritt enn om overvåkningsorganet selv treffer slik beslutning. Utvalgets flertall mener, etter en helhetlig vurdering, at partenes rettssikkerhet ivaretas på en god måte etter dagens ordning.

Hensynet til bevisforspillelse gjør det avgjørende at en anke over tingrettens beslutning ikke har oppsettende virkning. Dette kan medføre at en bevissikring gjennomføres før en inngitt anke kommer til avgjørelse. Utgangspunktet er at den rettslige ankeinteressen bortfaller dersom bevissikringen er gjennomført før anken behandles. Også i straffeprosessen gjelder det krav om rettslig interesse ved anke over beslutninger om tvangsmidler, og den rettslige interessen faller bort dersom ransakingen er gjennomført.80

Utvalgets flertall ser ikke tilstrekkelig tungtveiende grunner til å lovfeste særregler om rettslig ankeinteresse på dette punktet. Etter flertallets syn ivaretas partenes rettssikkerhet ved at den eller de som rammes av beslaget «straks eller senere» kan kreve spørsmålet om selve beslaget skal opprettholdes brakt inn for retten, jf. konkurranseloven § 25 fjerde ledd siste punktum jf. straffeprosessloven § 208, samt forskrift om opplysningsplikt og bevissikring § 6.

Et mindretall i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmet Sigurdsen, mener at en bevissikring er et så inngripende tiltak at partenes rettssikkerhet bør styrkes. Mindretallet mener at partene må anses for å ha rettslig interesse i å anke, i tråd med Advokatforeningens forslag.

10.4.3 Innsyn i overtredelsessaker

10.4.3.1 Gjeldende rett

Retten til innsyn i Konkurransetilsynets saksdokumenter følger av flere ulike regelverk, henholdsvis konkurranseloven, forvaltningsloven, offentleglova og EMK artikkel 6. I utgangspunktet gjelder innsynreglene i forvaltningsloven og offentleglova for parter og allmennheten, men konkurranseloven §§ 26, 27 og 27 a inneholder visse begrensninger i de alminnelige innsynsreglene for dokumenter i tilsynets overtredelsessaker.

Etter konkurranseloven § 26 første ledd gjelder ikke offentleglova i nærmere angitte sakstyper så lenge en sak ikke er avsluttet. Dette gjelder saker om overtredelse av konkurranseloven § 10, § 11, § 18 første ledd og § 19 første ledd (bokstav a), pålegg gitt i medhold av § 18 tredje eller femte ledd, § 24 første eller andre ledd, eller § 25 andre ledd (bokstav b), vedtak truffet i medhold av §§ 12 eller 42 (bokstav c) og forskrift gitt i medhold av § 14 (bokstav d). Begrenset innsynsrett i pågående overtredelsessaker er begrunnet i etterforskningshensyn.81

Offentleglova gjelder heller ikke for dokumenter som Konkurransetilsynet har mottatt i forbindelse med en lempningssøknad eller forliksforhandlinger, jf. konkurranseloven § 26 andre ledd første punktum. For denne typen dokumenter gjelder unntaket fra offentleglova også etter at saken er avsluttet. I andre punktum fremgår det at en sak som behandles av påtalemyndigheten, ikke regnes som avsluttet før påtalemyndigheten har avsluttet saken. Nåværende § 26 andre ledd ble inntatt i konkurranseloven ved endringslov i 2013, for å beskytte lempningssøkere og slik sikre en effektiv lempningsordning.82 Unntaket gjelder uavhengig av om søknaden om lempning blir godtatt, avvist eller ikke fører til et vedtak fra Konkurransetilsynet.83 Ved innføringen av kartellforlik ble bestemmelsen utvidet til å også gjelde dokumenter mottatt som ledd i forliksforhandlinger.

At offentleglova ikke gjelder, innebærer at tredjeparter ikke har krav på innsyn, men det berører ikke partenes innsynsrett. Konkurransetilsynet kan dessuten også gi tredjeparter helt eller delvis innsyn etter en konkret vurdering.84

Det følger av konkurranseloven § 26 tredje ledd første punktum at foretak eller personer under etterforskning for overtredelse av konkurranseloven skal gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, så fremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjeperson. Begrensningen i partsinnsynet som følger av forvaltningsloven (1967) § 19 (forvaltningsloven (2025) § 50) om blant annet andres forretningshemmeligheter gjelder også i slike saker.

Utgangspunktet er at foretak og personer som etterforskes, på begjæring skal gis adgang til sakens dokumenter. Innsynsretten er begrunnet i partenes rett til kontradiksjon, som er en vesentlig rettssikkerhetsgaranti. Retten gjelder alle sakens dokumenter, inkludert lydopptak.85 Det følger av konkurranseloven § 26 tredje ledd siste punktum at dersom etterforskningen omfatter flere foretak eller personer, gjelder innsynsretten ikke dokumenter som bare gjelder andre foretak eller personer.

Innsynsretten er begrenset ved at det oppstilles vilkår om at innsyn kan skje «uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjeperson». Faren for bevisforspillelse er det sentrale momentet. Hensynet til tredjepersoner kan tilsi at det er behov for å holde navnet på et vitne hemmelig. Bestemmelsen er basert på straffeprosesslovens regler om siktedes innsynsrett i sakens dokumenter, og det følger av forarbeidene at det vil være naturlig å legge praksis etter straffeprosessloven til grunn ved avgrensningen av unntaket. Det innebærer blant annet at det skal legges til grunn en forholdsmessighetsvurdering på samme måte som etter straffeprosessloven § 170 a.86

Hvorvidt etterforskningshensyn tilsier at retten til partsinnsyn kan begrenses, beror blant annet på hvilket tidspunkt i saksbehandlingen innsynsbegjæringen fremsettes og hensynet til partens interesser i innsyn, vurdert opp mot Konkurransetilsynets behov for vern av etterforskningen, samt avveiningen av hensynet til parten opp mot hensynet til andre parter/tredjeparter. Etterforskningsmessige hensyn kan blant annet være fare for bevisforspillelse (at bevis holdes skjult/destrueres). Innsyn kan også skade etterforskningen ved at de involverte vil kunne få mulighet til å koordinere eller endre opplysninger som gis skriftlig eller muntlig etter § 24, eller på annen måte hindre etterforskningen.87

Dersom en innsynsbegjæring blir avslått, kan det klages til Konkurranseklagenemnda. Hvis innsyn nektes av hensyn til etterforskningen eller tredjepart, skal innsyn gis når de hensynene som begrunnet avslag på innsyn ikke lengre gjør seg gjeldende.

Kravet om en kontradiktorisk forvaltningsprosess kan også utledes av EMK. Retten til en rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 inkluderer retten til innsyn i alle bevis i saken.88

10.4.3.2 Utvalgets vurderinger av offentlig innsyn

Etter utvalgets syn er de gjeldende unntakene fra offentleglova, som følger av konkurranseloven § 26 første og andre ledd, viktige. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i disse, men har vurdert om foreløpig beregnet gebyr på varselstidspunktet på generelt grunnlag bør unntas offentlighet.

Når varsel i overtredelsessaker sendes, er saken ikke avsluttet og dermed gjelder ikke offentleglova, jf. konkurranseloven § 26 første ledd bokstav a. Konkurransetilsynet kan likevel vurdere å gi helt eller delvis innsyn i pågående saker. Tilsynets varsel i overtredelsessaker vil normalt ikke bli publisert. Det er imidlertid vanlig praksis at tilsynet publiserer en pressemelding, hvor blant annet foreløpig beregnet gebyr omtales.

Selv om allmennheten har en viss interesse i at Konkurransetilsynet vurderer å ilegge potensielt høye gebyrer, og offentliggjøring kan ha en avskrekkende effekt, mener utvalget at det er gode grunner for at gebyrets størrelse ikke offentliggjøres på varselstidspunktet. Hovedformålet med varselet er å gjøre parten kjent med at sak er reist og gi parten mulighet til å forsvare sine interesser.89 Offentliggjøring av gebyrets størrelse før det er fattet endelig vedtak kan, etter utvalgets vurdering, være en unødig belastning for partene. Det som varsles er et mulig fremtidig gebyr, basert på tilsynets foreløpige vurderinger av en mulig overtredelse. Når foreløpig beregnet gebyr er offentliggjort, kan det dessuten gjøre det vanskeligere å oppnå (kartell)forlik.90 Den avskrekkende effekten ivaretas langt på vei ved at størrelsen på gebyret offentliggjøres når det fattes endelig vedtak.

Begrensninger i innsynsretten krever særskilt begrunnelse.91 Ettersom offentleglova ikke gjelder på det tidspunktet varselet sendes, og publisering av gebyrets størrelse utelukkende er basert på Konkurransetilsynets eget skjønn, mener et flertall i utvalget at å lovfeste at tilsynet ikke skal gi innsyn i foreløpig beregnet gebyr ikke krever begrunnelse utover de hensyn som her er fremhevet. Flertallet foreslår å innta et nytt andre ledd i konkurranseloven § 26, om at Konkurransetilsynet ikke skal offentliggjøre gebyrets størrelse før dette er endelig.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson, Kolderup og Orvedal, viser til at offentleglova ikke gjelder på varselstidspunktet, og at tredjeparter dermed ikke har krav på innsyn i det foreløpig beregnede gebyret. Mindretallet anser det derfor som tilstrekkelig å oppfordre Konkurransetilsynet til å ikke offentlig publisere foreløpig beregnet gebyr på varselstidspunktet, med mindre det er særlig grunn til dette. Mindretallet anser det ikke som nødvendig å lovfeste en slik regel.

10.4.3.3 Utvalgets vurderinger av partsinnsyn

I praksis er Konkurransetilsynet ofte tilbakeholdne med å gi partsinnsyn tidlig i etterforskningsfasen på grunn av etterforskningsmessige hensyn. Selv om det i enkelte saker også er gitt innsyn tidligere, vil partsinnsyn i mange etterforskningssaker ikke gis før parten har mottatt varsel om vedtak. Slikt varsel sendes ofte sent i prosessen, og etterforskningen kan da ha pågått over lenger tid. For partene kan det derfor være vanskelig å få en forståelse av hva Konkurransetilsynet bygger sine mistanker og bekymringer på, før de får et varsel i saken.

I forlengelsen av dette er det også en utfordring at det kan ta lang tid å utforme partsoffentlige versjoner av varsel/vedtak og vedlegg, særlig i saker med flere parter. Bevis kan inneholde forretningssensitiv informasjon om partene, og det er ofte en dialog mellom tilsynet og partene for å identifisere hvilke opplysninger som må unntas fra innsyn. Det kan derfor ta lang tid fra partene får varsel om vedtak til partene får tilgang til bevisene varselet bygger på.

Utvalget har foreslått å innføre en rett til kopi av opptak av forklaringsopptak gitt på foretakets vegne, og å videreføre konkurranseloven § 25 femte ledd første setning slik at partene alltid gis tilgang til kopi av elektronisk beslag foretatt hos dem, jf. punktene 10.4.1.3 og 10.4.2.7 over.

Utvalget har videre vurdert om det bør lovfestes en rett til partsinnsyn tidligere i prosessen, eventuelt om andre tiltak for å styrke partsinnsyn og kontradiksjon kan være aktuelle.

Regler som gir større grad av åpenhet rundt Konkurransetilsynets vurderinger og arbeidsmetodikk kan på den ene siden gjøre det lettere å utøve kontradiksjon og imøtegå tilsynets synspunkter. Videre øker partenes mulighet til å bidra konstruktivt til å klarlegge og opplyse saken dersom vedkommende vet hva saken og den konkrete mistanken dreier seg om. Etter utvalgets syn, kan det også føre til at saker blir løst i en tidligere fase med for eksempel (kartell)forlik, jf. konkurranseloven § 29 a.

På den annen side er det utfordrende, på generelt grunnlag, å oppstille mer konkrete krav til innsyn uten at det vil kunne gå på bekostning av etterforskningen. Dersom det gis innsyn på et for tidlig tidspunkt, kan det øke faren for samordning av forklaringer, faren for forsøk på vitnepåvirkning og faren for at bevis ødelegges. Ettersom sakene kan være svært ulike, både med hensyn til hvordan de innledes, omfang og hvilke etterforskningsskritt som er aktuelle, kan det også være vanskelig å oppstille nærmere krav som passer for alle saker.

Etter dagens regler skal Konkurransetilsynet foreta en konkret vurdering av om innsyn kan gis på samme måte som politi og påtalemyndighet skal gjøre etter straffeprosessloven. Sakens dokumenter skal vurderes individuelt. Det innebærer at tilsynet må vurdere konkret om det er grunnlag for å unnta de aktuelle dokumentene det kreves innsyn i, og at vurderingen kan stille seg ulikt fra sak til sak, og dokument til dokument.

På denne bakgrunn mener et flertall i utvalget at det ikke er hensiktsmessig å lovfeste et bestemt tidligere tidspunkt der partene skal ha krav på innsyn i sakens dokumenter. Flertallet kan heller ikke se at et slikt krav, på generelt grunnlag, kan utledes av EMK artikkel 6. Flertallet viser til beskrivelsen av gjeldende rett og at hovedregelen og utgangspunktet etter forvaltningsloven er at foretak og personer som etterforskes, på begjæring skal gis adgang til sakens dokumenter. Unntak fra dette utgangspunktet kan gjøres der innsyn kan skade etterforskningen. Partsinnsyn bør derfor gis så tidlig som mulig i en etterforskning, når hensynet til bevisforspillelse ikke lenger gjør seg gjeldende.

Et mindretall i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Kolderup og Sigurdsen, mener at tilsynet bør være forpliktet til å fremlegge dokumenter som tilsynet anser som sentrale bevis på et tidligere tidspunkt i prosessen. Mindretallet viser til at et flertall i utvalget foreslår å innføre en ordning om at tilsynet skal treffe en beslutning om videre saksgang innen 12 måneder etter åpning av beslag/første informasjonspålegg i en sak. Mindretallet mener at tilsynet innen seks måneder fra en slik beslutning bør ha en plikt til å forelegge parten dokumenter som tilsynet anser som sentrale bevis for sine foreløpige vurderinger.

Utvalget har videre vurdert om det bør lovfestes en rett til såkalt ‘clean team’-tilgang, der representanter for partene påtar seg taushetsplikt mot å få innsyn i de aktuelle dokumentene. Denne praksisen har likhetstrekk med ordningen med klausulerte dokumenter etter straffeprosessloven § 242 andre ledd. Representanter for foretaket kan eksempelvis være ansatte i foretaket som ikke er involvert i den strategiske daglige driften (for eksempel internadvokater) eller eksterne advokater.

Både EU-kommisjonen og ESA har prosedyrer for å sikre balanse mellom konfidensialitet og retten til partsinnsyn, i form av en ‘negotiated disclosure’-prosedyre med ‘confidentiality rings’, og en dataromprosedyre. Disse prosedyrene er beskrevet i EU-kommisjonen og ESAs ‘best practices’.92 Den første prosedyren går ut på at den som har rett til partsinnsyn avtaler med den som krever konfidensialitet å motta hele eller deler av informasjonen, inkludert konfidensiell informasjon. Innsyn begrenses til en avgrenset personkrets. Normalt mottar parten informasjonen direkte fra den som har inngitt denne til EU-kommisjonen/ESA. Dersom det unntaksvis er EU-kommisjonen/ESA som gir innsyn, må den som har inngitt informasjonen fraskrive seg retten til konfidensialitet overfor EU-kommisjonen/ESA. Dataromprosedyren brukes vanligvis til å gi innsyn i kvantitative data. Informasjonen samles da i et rom hos EU-kommisjonen/ESA (datarommet). Tilgang til datarommet gis til en begrenset gruppe personer, eksempelvis partens eksterne juridiske rådgivere og/eller økonomiske rådgivere. Rådgiverne kan bruke informasjonen til å forsvare sin klient, men konfidensiell informasjon kan ikke videreformidles til klienten. Rådgiverne må signere en taushetserklæring før de gis tilgang til datarommet. Forholdet mellom beskyttelse av konfidensielle opplysninger og retten til partsinnsyn er også tema for evalueringen av forordning (EF) 1/2003.93

‘Clean team’ kan være aktuelt for å muliggjøre en viss kontradiksjon på et tidligere tidspunkt i saker enn det som er vanlig praksis i dag. Det kan også benyttes for å gi partene raskere tilgang til de bevisene et varsel bygger på, der det ellers kan ta lang tid å sile ut forretningshemmeligheter. ‘Clean team’ benyttes i noen utstrekning i dag, ut fra en konkret merinnsynsvurdering.

Et flertall i utvalget anser det som vanskelig å oppstille generelle og konkrete krav til bruken av ‘clean team’-tilgang som vil passe for ulike parter i ulike overtredelsessaker. Flertallet anser det som mest hensiktsmessig at Konkurransetilsynet, som i dag, selv vurderer ‘clean team’-tilgang ut fra en konkret merinnsynsvurdering basert på omstendighetene i den enkelte sak og det enkelte dokument. Flertallet har etter dette ikke funnet grunn til å lovfeste en rett til ‘clean team’-tilgang for partenes representanter.

Flertallet mener at en ytterligere styrking av hensynet til kontradiksjon og partenes mulighet til å bidra konstruktivt til sakens opplysning kan ivaretas gjennom andre ordninger enn endringer i reglene om partsinnsyn, eksempelvis ved innføring av beslutning om videre saksgang og rett til muntlig høring i tråd med utvalgets vurderinger i punktene 10.5.2 og 10.5.3 nedenfor.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmet Sigurdsen, mener at denne ordningen bør lovfestes for å sikre tillit til likebehandling.

10.4.4 Taushetsplikt om kilder og skylderklæringer for lempning og kartellforlik

10.4.4.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 27 regulerer taushetsplikten som ansatte i konkurransemyndighetene har om henholdsvis kilder, skylderklæringer for lempning og forliksinnlegg i saker om overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11. Taushetsplikten om kilders identitet gjelder også overfor partene, og utgjør derfor en begrensning i partsinnsynet. Bestemmelsen ble inntatt i konkurranseloven ved endringslov i 2013. Etter § 27 første ledd har ansatte hos konkurransemyndighetene taushetsplikt om tipseres identitet. Etter bestemmelsen må konkurransemyndighetene kunne garantere for tipseres anonymitet, også etter at saken er avsluttet og uavhengig av utfallet. Myndighetene må derfor heller ikke gi opplysninger om tipsets innhold dersom dette direkte eller indirekte kan røpe tipsers identitet.

Videre følger det av § 27 andre ledd at konkurransemyndighetene også har taushetsplikt om opplysninger fra skylderklæringer for lempning og kartellforlik. Når det gjelder lempning, omfatter taushetsplikten opplysninger som har sitt opphav i skylderklæringer fra en kartelldeltager. I saker om kartellforlik omfatter taushetsplikten opplysninger om at erklæringen finnes, alle elementene erklæringen inneholder, samt det forhold at det foregår, eller har foregått, en forliksdrøftelse.94

Konkurranseloven § 27 a første ledd fastsetter at part/partsrepresentant (typisk andre kartelldeltagere) som blir gjort kjent med opplysninger som nevnt i § 27 andre ledd, har taushetsplikt om opplysningene og bare kan bruke dem så langt det er nødvendig for å ivareta partens interesse i saken. Taushetsplikten er dermed ikke absolutt, og part/partsrepresentant kan uten å bryte taushetsplikten benytte slike opplysninger til å forsvare seg i overtredelsessaken.

Etter konkurranseloven § 27 a andre ledd gjelder det en utvidet rett til dokumentinnsyn for tredjeparter med rettslig interesse i enkelte avsluttede overtredelsessaker. Bestemmelsen må ses i sammenheng med privat håndheving av konkurransereglene, og er ment å gi den som mener å ha et privatrettslig krav mot et foretak som følge av en overtredelse av forbudsbestemmelsene, tilgang til de opplysninger konkurransemyndighetene har om overtredelsen. Utvidet innsyn gjelder imidlertid ikke opplysninger underlagt taushetsplikt etter § 27, altså kilders identitet, skylderklæringer i lempningssøknader og forliksinnlegg, jf. § 27 a andre ledd andre punktum. I EU er bevistilgang og bevisforbud i private erstatningssøksmål regulert i erstatningsdirektivet. Dette omtales nærmere i punkt 13.4 om privat håndheving.

10.4.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at konkurranseloven §§ 27 og 27 a inneholder viktige regler om taushetsplikt og innsyn i opplysninger undergitt taushetsplikt. Utvalget foreslår å videreføre paragrafene uten innholdsmessige endringer. Taushetsplikten etter § 27 påhviler «[e]nhver som utfører tjeneste eller arbeid for konkurransemyndighetene». Konkurransemyndighetene defineres i nåværende § 8 første ledd. Ettersom utvalget foreslår å fjerne denne definisjonen, jf. punkt 4.1.3.1, foreslår utvalget at § 27 første og andre ledd angir konkret at taushetsplikten gjelder for enhver som utfører tjeneste eller arbeid for Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda.

10.5 Vurdering av nye saksbehandlingsregler i etterforskningssaker

10.5.1 Innføring av saksbehandlingsfrister

10.5.1.1 Gjeldende rett

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere ulike endringer som kan bidra til mer effektiv saksbehandling og prosess i etterforskningssaker, og mer spesifikt om det bør innføres lovbestemte frister i saksbehandlingen.

Verken konkurranseloven eller tilhørende forskrifter angir noen saksbehandlingsfrister i etterforskningssaker. Dette i motsetning til reglene om fusjonskontroll og markedsetterforskning, der det er fastsatt tidsfrister for ulike faser i saksbehandlingen.

Dette innebærer at Konkurransetilsynets saksbehandling i etterforskningssaker følger de alminnelige reglene som gjelder for behandling av saker om enkeltvedtak. Av den generelle bestemmelsen i forvaltningsloven (1967) § 11 a første ledd følger det at saker skal avgjøres «uten ugrunnet opphold», uten at det er nærmere spesifisert i lovteksten hva dette innebærer. Kravet må ses i sammenheng med utredningsplikten som forvaltningen har etter forvaltningsloven (1967) § 17, og innebærer at saksbehandlingstiden i den enkelte sak må vurderes på bakgrunn av hvor kompleks saken er, både faktisk og rettslig, og hvilke private og samfunnsmessige interesser den berører.95 Bestemmelsen er videreført i forvaltningsloven (2025), og det er spesifisert i forarbeidene at ordlyden både sikter til saksbehandlingstiden og årsaken til et eventuelt opphold.96 I innstillingen fra Justiskomiteen til Stortinget i behandlingen av forvaltningsloven (2025) viser komiteen til at Sivilombudet 1. april 2025 la frem en særskilt melding til Stortinget om manglende svar og lang saksbehandlingstid generelt i forvaltningen, og at denne viser at saksbehandlingstiden på en rekke områder i forvaltningen er ulovlig lang og med store konsekvenser for dem det gjelder.97 Et flertall i Justiskomiteen ba på denne bakgrunn regjeringen om på egnet måte å skjerpe inn kravene overfor forvaltningen til at reglene om saksbehandlingstid og responstid blir ivaretatt.

I tillegg til skrankene som forvaltningsloven oppstiller, fastsetter både EMK og EUs Charter om grunnleggende rettigheter noen ytre grenser med hensyn til hvor lang tid saksbehandlingen kan være før det vil kunne representere et brudd på prosessuelle rettigheter.

EMK artikkel 6, som gjelder som norsk lov med forrang foran andre lover gjennom menneskerettsloven, fastsetter retten til rettferdig rettergang, som blant annet skal skje «innen rimelig tid» ved en uavhengig og upartisk domstol. Ved vurderingen av den samlede tidsbruken skal det ses hen til faktorer som sakens kompleksitet, klagerens atferd, samt atferden til de relevante administrative og rettslige myndigheter.98 Saksbehandlingen hos Konkurransetilsynet, herunder tidsbruken, vil dermed kunne være en relevant faktor å se hen til i en rettslig prøving av om en konkret etterforskningssak har krenket retten til rettferdig rettergang innen rimelig tid.99 I behandlingen av saker som innebærer straff etter EMK, som blant annet omfatter administrative overtredelsesgebyr, løper den relevante tidsperioden fra tidspunktet det foreligger en straffsiktelse i EMKs forstand og frem til endelig avgjørelse foreligger. Dette betyr at tilsynets saksbehandlingstid i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr i alle fall delvis vil kunne medregnes. Det sentrale for om det foreligger en eventuell krenkelse av EMK artikkel 6 vil være den totale saksbehandlingstiden fra «straffsiktelse» i tilsynets behandling, via klagebehandling i Konkurranseklagenemda til endelig avgjørelse ved domstolsprøving.

I saker hvor Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har vurdert om en sak er avgjort innen rimelig tid, har EMD i sin praksis stilt opp to alternative vurderingstema for spørsmålet om når en strafferettslig siktelse i EMKs forstand har oppstått. EMD oppsummerte i en sak om tilleggsskatt rettstilstanden på følgende måte:

A ‘criminal charge’ exists from the moment that an individual is officially notified by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence, or from the point at which his situation has been substantially affected by actions taken by the authorities as a result of a suspicion against him.100

Det første alternativet (‘the moment that an individual is officially notified by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence’) dreier seg om en offisiell underretning til den det gjelder om at vedkommende er anklaget for en handling som kan straffesanksjoneres i EMKs forstand. Ofte vil dette være tilfellet der Konkurransetilsynet varsler at de vil fatte vedtak om at konkurranseloven er brutt og at en mulig sanksjon er overtredelsesgebyr.

Det andre alternativet (‘from the point at which his situation has been substantially affected by actions taken by the authorities as a result of a suspicion against him’) tilsier at en straffesiktelse i konvensjonens forstand kan oppstå også utenom tilfellene hvor den siktede mottar melding om siktelsen. Det at EMK skal tolkes i lys av sitt formål tilsier at hvorvidt handlinger fra myndighetene gjør at noen er ‘substantially affected’, beror på om handlingene plasserer den siktede i en situasjon som kan sammenlignes med det å bli underrettet om vedkommende er siktet for en straffbar handling.101 Om, og eventuelt når dette alternativet blir aktuelt i konkurransesaker er ikke entydig klart på bakgrunn av praksis fra EMD. Sett i sammenheng gir imidlertid praksis grunnlag for å si at det er en forholdsvis høy terskel for at konkurransemyndighetenes atferd forut for et varsel om vedtak utgjør en straffesiktelse.102

Hvorvidt lovgiver og/eller relevante konkurransemyndigheter står fritt til å innføre saksbehandlingsfrister i saker som gjelder overtredelse av forbudsbestemmelsene i konkurranselovgivningen, ble behandlet i dom fra EU-domstolen 30. januar 2025 i sak C-511/23 Caronte & Tourist. Domstolen slo i denne saken fast at det er forenlig med EU-retten å ha rimelige prosessuelle tidsfrister for å etablere og sanksjonere brudd på konkurransereglene, men fristene kan ikke være for korte av hensyn til effektivitetsprinsippet. Når nasjonale myndigheter fastsetter prosessuelle frister må de ikke gjøre håndhevingen av EU-retten i praksis umulig eller overdrevent vanskelig. På konkurranserettens område må innføringen eller bruken av prosessuelle frister ikke vanskeliggjøre eller hindre effektiv håndheving av TEUV artikkel 101 og 102.103

10.5.1.2 Fristregler i andre konkurransesaker

Konkurranseloven kapittel 4 angir ulike tidsfrister for Konkurransetilsynets saksbehandling i de ulike fasene av en fusjonssak. Overordnet gjelder det en frist på 25 virkedager for ubegrunnet varsel, mens det gjelder en frist på 70 virkedager for begrunnet varsel om inngrep. Ved forslag om avhjelpende tiltak fra partene underveis i prosessen kan fristene forskyves, slik at en fusjonssak maksimalt kan vare opptil 115 virkedager fra meldingen er mottatt.

Tidsfrister i fusjonssaker er en naturlig konsekvens av meldeplikten og det automatiske gjennomføringsforbudet, som innebærer at en meldepliktig transaksjon ikke kan gjennomføres av partene før Konkurransetilsynet har godkjent denne. Av hensyn til rask avklaring for næringslivet og at foretakssammenslutninger etter sin art krever rask saksbehandling, er det satt frister som skal balansere behovet for forutsigbarhet knyttet til hvor lang tid en godkjennelsesprosess kan ta samtidig som tilsynet sikres tilstrekkelig tid til en forsvarlig behandling.104

De nye reglene om markedsetterforskning inneholder også flere saksbehandlingsfrister for Konkurransetilsynet. Det følger blant annet av § 41 tredje ledd at tilsynet har en frist på fire måneder etter avsluttet høring til å treffe beslutning om markedsetterforskning. Videre følger det av § 42 tredje ledd at vedtak om avhjelpende tiltak kan treffes senest 18 måneder etter at markedsetterforskning ble offentliggjort. I særlige tilfeller kan tilsynet forlenge fristen med inntil seks måneder slik at total saksbehandlingstid utgjøre 24 måneder.

I forarbeidene er saksbehandlingsfrister i saker om markedsetterforskning særlig begrunnet i markedsaktørenes behov for forutberegnelighet knyttet til markedsetterforskningssakens varighet og hensynet til effektiv saksgang i forvaltningen. Videre er fristene begrunnet i at konkurranseutfordringene i et marked kan forverres eller låse seg hvis det går lang tid før de håndteres. En frist vil kunne tilrettelegge for at Konkurransetilsynet finner avhjelpende tiltak så raskt som mulig. Det er også vist til at en klar tidsfrist forhindrer at tilsynets og partenes ressurser beslaglegges i uforholdsmessig lang tid.105

10.5.1.3 Enkelte nordiske land og EU/EØS

Sverige

I Sverige har spørsmålet om effektivisering av Konkurrensverkets tilsynvirksomhet vært på agendaen over flere år, og vurderingen har vært hvordan effektiviteten kan øke uten at dette går på bekostning av kvalitet i utredningen. Både i årlige tilsynsrapporter/virksomhetsplaner (2020–2022) og i Riksrevisjonens gransking av Konkurrensverket (2019) har effektivisering og kortere tidsfrister blitt pekt ut som viktige utviklingsområder.

På bakgrunn av dette ble det med virkning fra 1. januar 2021 innført tidsfrister i saksbehandlingen til Konkurrensverket. Tidsfristene følger imidlertid ikke av lov eller forskrift, men av interne retningslinjer. Dette innebærer at fristene gjelder som administrative målsettinger for å effektivisere saksbehandlingen, men har ikke rettsvirkninger ved overtredelse. Den direkte foranledningen til innføringen av tidsfrister er oppgitt å være Riksrevisjonens granskning av Konkurrensverket.106 Av beslutningen «Tidsfrister för konkurrens- och upphandlingstillsynen» fremgår det at det gjelder en tidsfrist på 14 til 23 måneder fra første eksterne utredningsskritt overfor en part til endelig beslutning.107

Det fremgår videre av Konkurrensverkets årsrapport for 2023 at for de sakene som er påbegynt etter at tidsfristene ble innført har de fleste (88 prosent) blitt sluttført innen tidsfristen på 23 måneder. Saksbehandlingstiden for de sakene som prioriteres for mer grundige undersøkelser og som avsluttes med vedtak var likevel i gjennomsnitt på 1 119 dager i 2023 (litt over tre år). Medianen hadde i samme periode økt fra 720 til 1 243 dager. I 2021 var det ingen saker som ble avsluttet med vedtak. At de gjennomsnittlige saksbehandlingstidene økte markant sammenlignet med 2022 henger sammen med at fire omfattende etterforskningssaker ble avsluttet i 2023 (dokumentnummer 706/2019, 111/2020, 248/2020 og 122/2021). I 2022 lå både gjennomsnitt og median på 720 dager.108 Det fremgår av rapporten «Konkurrensverkets tilllsynsverksamhet 2024» at i etterforskningssaker som ble påbegynt etter at tidsfristene ble innført har 91 prosent av sakene blitt avgjort innen 23 måneder.109

Danmark

Danmark har ikke noen tidsfrister for den totale saksbehandlingstiden i etterforskningssaker, slik som tilfellet er i Sverige. I den danske konkurranseloven har man imidlertid fastsatt noen tidsfrister knyttet til mer spesifikke trinn i saksbehandlingen.

I den danske konkurranseloven fremgår det av § 18 fjerde ledd at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) etter avslutningen av en kontrollundersøkelse har 40 hverdager (ca. to kalendermåneder) til å gjennomgå det elektroniske materialet som er samlet inn under kontrollundersøkelsen. Kontrollundersøkelsen anses først for avsluttet når alle data er mottatt, noe som i praksis kan ta flere dager.

Videre fremgår det av § 18 femte ledd at KFST kan forsegle forretningslokaler og opplysninger i opptil tre hverdager, hvis virksomhetens forhold gjør at det ikke er mulig for styrelsen å få adgang til, eller å ta kopi av opplysningene samme dag som kontrollundersøkelsen blir gjennomført. Etter § 18 sjette ledd kan KFST under samme betingelser ta med de opplysninger eller det medium hvor opplysningene befinner seg på med sikte på kopiering. Materialet skal leveres tilbake senest tre virkedager etter kontrollundersøkelsen. I henhold til § 18 syvende ledd kan fristene i fjerde til sjette ledd i særlige tilfeller forlenges.

I saker hvor det treffes påbud eller hvor tilsagn gjøres bindende, utstedes det en meddelelse om betenkeligheter og en klagepunktsmeddelelse. Partene får mulighet til å komme med innsigelser og synspunkter knyttet til begge disse meddelelsene med en frist på henholdsvis to uker for å avgi uttalelse til KFSTs meddelelse om betenkeligheter og en frist på seks uker for å avgi uttalelse til KFSTs klagepunktsmeddelelse. Dette fremgår av Konkurrenceloven § 15 a stk. 3.

Den gjennomsnittlige tiden fra opprettelse til avslutning av undersøkelsessaker har fra 2017 og frem til 20242 vært på 11,3 måneder.110 Gjennomsnittstiden fra en sak er åpnet til den er lukket i arkivsystemet kan avvike fra faktisk oppstart og avslutning av en sak. KFST opplyser også om at det kan være stor variasjon mellom saker.

EU-kommisjonen

Det er ikke fastsatt noen frister for maksimal saksbehandlingstid for EU-kommisjonens behandling av saker etter TEUV artikkel 101 og 102. Saksbehandlingstiden varierer ut fra sakenes kompleksitet, omfang og andre omstendigheter. EU-kommisjonen har imidlertid fastsatt en rekke retningslinjer for sin saksbehandling, som blant annet har som mål å oppnå en effektiv og raskere saksbehandling.

Når det gjelder saksbehandlingstid i EU-kommisjonen i etterforskningssaker fremgår det av et evalueringsdokument (Staff working document) om forordning 1/2003, at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for vedtak etter TEUV artikkel 101 og 102, truffet i tiden fra forordningen ble vedtatt til desember 2023, var på 4,5 år. For TEUV artikkel 101-vedtak var saksbehandlingstiden på 4,5 år, mens TEUV artikkel 102-vedtak hadde en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på 4,7 år.111 Saksbehandlingstiden er beregnet fra første etterforskningsskritt eller dato for formell klage, avhengig av hva som kom først. Som det fremgår av punkt 10.3.2, er lang saksbehandlingstid fremhevet som en særlig utfordring ved EU-kommisjonens håndhevelse.

ESA

Heller ikke ESA har noen frister for sin saksbehandling, og heller ingen offentlig statistikk over sin saksbehandlingstid i saker om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er videre svært få saker å bygge statistikk på. ESA har de siste 15 årene ilagt overtredelsesgebyr i tre saker: Posten (322/10/COL), Color Line (387/11/COL) og Telenor (070/20/COL). I disse sakene har det tatt henholdsvis omtrent åtte, seks og syv år fra bevissikringen til vedtak forelå. På tilsvarende måte som EU-kommisjonen er det fastsatt en rekke retningslinjer for saksbehandlingen i denne typen saker, som blant annet angir nærmere prosedyrer for de ulike fasene av en etterforskningssak og når disse ulike prosedyrene normalt skal iverksettes.

10.5.1.4 Utvalgets vurderinger

Mandatet utdyper ikke, ut over behovet for effektivisering, hva som er bakgrunnen for at saksbehandlingsfrister skal utredes. Det foreligger ingen intern eller ekstern utredning av saksbehandlingen i Konkurransetilsynet som utvalget kan forankre sine drøftelser i. Det er heller ikke grunnlag for å konkludere med at saksbehandlingstiden i dag er i strid med forvaltningsrettslige krav eller folkerettslige forpliktelser. Samtidig viser utvalget til at innstillingen fra Justiskomiteen til Stortinget i behandlingen av ny forvaltningslov, som er omtalt nærmere ovenfor, påpeker at lang saksbehandlingstid er en utfordring for flere forvaltningsorganer. Dette aktualiserer etter utvalgets syn at utvalget, i en helhetlig revisjon av konkurranseloven, ser nærmere på tilsynets saksbehandlingstid og vurderer behovet for eventuelle endringer.

Uavhengig av om Konkurransetilsynets saksbehandlingstid er kortere eller lengre enn hos konkurransemyndighetene i sammenlignbare jurisdiksjoner, vil lang saksbehandlingstid svekke effektiviteten i konkurransepolitikken fordi det binder opp ressurser i tilsynet. Lang saksbehandlingstid er også belastende for involverte foretak. EU-kommisjonen opplever tilsvarende utfordringer knyttet til lang saksbehandlingstid i EU.112 Utvalget har vurdert om overordnede maksimalfrister eller mer detaljerte saksbehandlingsfrister for enkelte steg kan bidra til å oppnå mer effektiv saksbehandling i disse sakstypene.

Oversikten over saksbehandlingstid i punkt 10.2.2, Figur 10.1, gir en bakgrunn for å vurdere saksbehandlingstider, men viser som nevnt ikke en tydelig trend i saksbehandlingstid over perioden fra 2004 til 2024. Det er videre vanskelig å sammenligne Konkurransetilsynets tall for gjennomsnittlig saksbehandlingstid med tallene for Sverige, Danmark, EU-kommisjonen og ESA. Variasjoner i blant annet hvordan den enkelte myndighet definerer start- og sluttidspunkt i den enkelte sak, gjør det krevende å vite om tallene lar seg sammenligne.

Utvalget ser ikke tilstrekkelig grunnlag for å anbefale og lovfeste en overordnet, maksimal saksbehandlingsfrist for Konkurransetilsynets behandling av overtredelsessaker etter konkurranseloven §§ 10 og 11. Begrunnelsen for dette er sammensatt. Utvalget peker blant annet på at variasjonen i sakenes kompleksitet og omfang gjør det krevende å fastsette en maksimalfrist som skal gjelde generelt i alle saker. Videre peker utvalget på fraværet av slik regulering i andre sammenlignbare jurisdiksjoner. Av de jurisdiksjonene som utvalget har sett nærmere på, er det kun Sverige som har innført en maksimallengde på sine etterforskningssaker. Disse er imidlertid fastsatt i interne retningslinjer, angir et intervall på 14 til 23 måneder og kan fravikes i enkelttilfeller.

Selv om utvalget ikke foreslår lovfesting av en maksimal saksbehandlingsfrist i overtredelsessaker, mener utvalget at det bør vurderes å etablere interne retningslinjer om saksbehandlingstid, etter inspirasjon av ordningen i Sverige. Etter utvalgets vurdering kan slike retningslinjer ha en funksjon for å bedre effektiviteten i disse sakstypene, selv om de ikke er rettslig bindende. At intervallet i Sverige på 14 til 23 måneder er gjort offentlig, medfører at foretak og deres representanter får mer forutberegnelighet knyttet til forventet varighet av en sak, og dermed legger mer tidspress på tilsynet til å prioritere tilstrekkelige ressurser til å sikre forsvarlig fremdrift.

Utvalget mener det kan være hensiktsmessig å vurdere frister for enkelte trinn eller faser i saksbehandlingen. Eksempler på trinn i saksbehandlingen som det kan være aktuelt å innføre frist for, er frist for formell beslutning om videre utredning og frister knyttet til muntlige høringer. Slike mer trinnvise frister kan etter utvalgets syn være noe enklere å regulere. Innføringen av slike frister knyttet til ulike faser i saksbehandlingen vil samlet sett kunne bidra til at saksbehandlingen drives mer aktivt fremover og effektiviseres. Utvalget vil vurdere behovet for å innføre slike frister under de respektive temaene som behandles i det følgende, jf. punkt 10.5.2 og 10.5.3 nedenfor.

Halve utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Kolderup, Sando, Scheel og Sigurdsen, mener at åpenhet rundt Konkurranstilsynets tidsbruk kan være et insitament til raskere saksbehandling. Disse medlemmer mener derfor at tilsynet skal angi i vedtaket hvor lang tid som er gått med i de ulike fasene som har ledet frem til vedtak. Samtidig understreker disse medlemmer at det ikke er meningen at tilsynet skal legge frem timelister eller lignende, men at mottakeren av vedtaket kan danne seg en oppfatning av om det har vært rimelig fremdrift i saksbehandlingen, for eksempel om det har vært perioder med inaktivitet. Disse medlemmer legger til grunn at tilsynet har oversikt over saksbehandlingen og at en opplysningsplikt i seg selv vil ha minimal betydning for ressursbruken. Disse medlemmer foreslår at regelen inntas i konkurranseloven § 29 andre ledd nytt tredje punktum.

10.5.2 Regulering av overgangen fra etterforskning til videre utredning

10.5.2.1 Gjeldende rett

Det foreligger etter gjeldende rett ingen lov- eller forskriftsbestemmelser som angir noen formaliserte saksbehandlingstrinn eller frister overfor partene i etterforskningsfasen, eller som nærmere regulerer overgangen fra den innledende etterforskningen til videre utredning og analyse.

I den første fasen etter bevissikring er foretakenes innsikt i saken begrenset til den informasjonen som fremgår av tingrettens beslutning om bevissikring, beslagslister, kopi av beslaglagt elektronisk materiale og eventuelle forklaringsopptak som ble gjort på bevissikringen eller i perioden rett etter dette. Som regel ber foretakene om løpende innsyn i saksloggen, og slikt innsyn håndteres etter reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven og konkurranseloven, se nærmere beskrivelse av gjeldende rett under punkt 10.4.3.1.

Etter gjennomført bevissikring og/eller annen informasjonsinnhenting, tar det i praksis noe tid før informasjonen er indeksert, sortert med henblikk på uttrekk av advokatkorrespondanse og ellers klargjort for søk. Deretter går tilsynet inn i en fase der innsamlet materiale gjennomgås systematisk med sikte på å klarlegge faktum, og for å kunne bekrefte eller avkrefte den mistanken som lå til grunn for informasjonsinnhentingen samt om det er behov for ytterligere informasjonsinnhenting. Det gjennomføres normalt også andre etterforskningsskritt i denne fasen, som for eksempel forklaringsopptak.

I Konkurransetilsynets egen veiledning i brosjyren «Informasjon om bevissikring» (2022) beskrives overgangen mellom etterforskningsfasen og analyse- og utredningsfasen som følger:

Når aktuelle etterforskningsskritt er gjennomført og etterforskningen kan anses avsluttet, vil Konkurransetilsynet ta stilling til hvorvidt det er grunnlag for å forfølge saken videre i en utrednings- og analysefase, eller om saken skal avsluttes.

Dersom det besluttes at saken skal videreføres, går den over i en fase med utarbeidelse av faglige analyser og vurdering av eventuell sanksjon. Det kan også være nødvendig med ytterligere etterforskningsskritt og informasjonsinnhenting under saksbehandlingen.

Konkurransetilsynet vil normalt avholde halvårlige statusmøter med foretaket og dets representant for å informere om saksbehandlingen, status i saken og videre prosess.

Gjennomgangen av Konkurransetilsynets saksbehandlingstid i etterforskningssaker i punkt 10.2.2 over viser at fem saker i perioden fra 2004 til 2024 ble avsluttet innen tolv måneder, og at tolv saker ble avsluttet mellom tolv og 24 måneder. Når en formelt åpnet etterforskningssak blir besluttet avsluttet uten vedtak, er det den aktuelle markedsavdelingen som underretter de involverte foretakene om denne beslutningen. I møter med utvalget har tilsynet forklart at slik underretning normalt både blir gitt muntlig gjennom et møte eller telefonsamtale, gjerne etterfulgt av en kort, skriftlig bekreftelse fra tilsynets side.

Som redegjort for under punkt 9.1.2 i kapittelet om vedtakskompetanse, foreligger det flere formelle prosedyrer for å sikre samhandlingen mellom de nasjonale tilsynene og ESA. Det følger av ODA protokoll 4 kapittel 2 artikkel 11 nr. 3 at EFTA-statenes konkurransemyndigheter skal underrette ESA (og hverandre) om nye saker med samhandelspåvirkning. Plikten til å underrette ESA gjelder før det første formelle etterforskningsskrittet i saken, eller umiddelbart etter dette. Dette innebærer at ESA vil være orientert om nye etterforskningssaker i tilsynet med samhandelspåvirkning. Dersom tilsynet avslutter en sak der ESA tidligere er blitt informert om saken, skal tilsynet også inngi melding til ESA (EFTA-nettverket) om at saken formelt er blitt avsluttet.

Informasjon til offentligheten om åpning av nye etterforskningssaker og eventuell avslutning av slike, er ikke regulert gjennom egne bestemmelser. Offentleglova gjelder ikke i saker om mulig overtredelse av blant annet konkurranseloven §§ 10 og 11, frem til saken er avsluttet, jf. konkurranseloven § 26 første ledd. Konkurransetilsynet velger i praksis ofte å gå ut med informasjon om gjennomførte bevissikringer, men der tidspunktet for og innholdet i slik informasjon tilpasses hvordan det enkelte foretaket selv har valgt å håndtere dette overfor omverdenen. Dersom foretaket selv går ut til offentligheten med informasjon om bevissikringen, vil tilsynet bekrefte slik informasjon. Dersom foretaket ikke går ut med informasjon om bevissikringen, vil tilsynet normalt gå ut med informasjon om dette på sine nettsider en tid etter gjennomført aksjon. Slik informasjon vil helt kortfattet si hvilket produktmarked aksjonen knytter seg til, og hvilken bestemmelse i loven det er mistanke om overtredelse av.113

I forvaltningsloven (2025) § 58 fjerde ledd er det inntatt en ny bestemmelse som regulerer at det i saker der det er sendt forhåndsvarsel og saken avsluttes uten at det fattes enkeltvedtak, skal parten orienteres om dette. Bestemmelsen er inntatt i kapittel 7 i loven, som gjelder saksbehandlingen i alle saker om enkeltvedtak. Det er presisert i merknaden til bestemmelsen at forvaltningsorganet bør gi en kort begrunnelse for hvorfor saken er avsluttet uten at det er fattet vedtak. Videre fremgår det at god forvaltningsskikk kan tilsi at man også orienterer parter som ikke har mottatt et slikt varsel, men som likevel har fått kjennskap til saken.114

10.5.2.2 EU/EØS

I EU følger det av artikkel 2 i forordning (EF) 773/2004 (gjennomføringsforordningen) at EU-kommisjonen kan treffe en formell åpningsbeslutning (‘opening of proceedings’) i en sak hvis EU-kommisjonen har kommet til at det kan bli aktuelt å treffe et vedtak etter kapittel 3 i forordning 1/2003.115 En slik beslutning kan treffes på ethvert trinn i saksbehandlingen, men ikke senere enn det som kommer først av en foreløpig vurdering som nevnt i artikkel 9 nr. 1 i forordning 1/2003, et varsel (SO) eller publiseringen av et sammendrag av forslag til vedtak om avhjelpende tiltak i henhold til artikkel 27 nr. 4 i forordning 1/2003.

I ‘Notice on Antitrust Best Practices’ punkt 17 fremgår det videre at EU-kommisjonen vil beslutte formell åpning av sak i henhold til artikkel 11 nr. 6 i forordning 1/2003 når de innledende vurderingene av saken leder til en konklusjon om at saken skal etterforskes videre og hvor rekkevidden av etterforskningen har blitt tilstrekkelig definert. I kartellsaker fremgår det at åpningsbeslutningen normalt vil treffes samtidig med at varsel sendes, men det kan også skje tidligere.116

Det kreves at EU-kommisjonen på tidspunktet for åpning av sak kan underbygge bekymringen med et visse objektive forhold, slik at det på dette tidspunktet foreligger rimelige indikasjoner på en mulig overtredelse. En åpningsbeslutning innebærer imidlertid ikke en forhåndskonstatering av at det foreligger en overtredelse.

Forordning 1/2003 innførte systemet med desentralisert håndheving i EU/EØS-konkurranseretten, som innebærer at både EU-kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter i de ulike medlemslandene har myndighet til å håndheve konkurransereglene. Etter artikkel 11 nr. 6 innebærer det at EU-kommisjonen åpner etterforskning med sikte på vedtak etter forordning 1/2003 kapittel 3 at nasjonale konkurransemyndigheter samtidig mister kompetansen til å anvende TEUV artikkel 101 og 102 på det samme forholdet. Er en nasjonal konkurransemyndighet allerede i gang med å behandle en sak, treffer EU-kommisjonen først en åpningsbeslutning etter å ha rådført seg med de nasjonale konkurransemyndighetene.

Formålet med å treffe en formell åpningsbeslutning er todelt. Åpningsbeslutningen skaper for det første klarhet rundt allokeringen av saken innen nettverket av europeiske konkurransemyndigheter (ECN) og EU-kommisjonen, samt overfor partene og eventuelle klagere. I tillegg signaliserer beslutningen en forpliktelse for EU-kommisjonen til å prioritere videre etterforskning av saken, og herunder til å sette av tilstrekkelige ressurser slik at saken kan bli behandlet innenfor forsvarlige tidsrammer.117

Det er EU-kommisæren for konkurransepolitikk som er tildelt kompetansen fra kollegiet (‘College’) til å treffe åpningsbeslutninger. Unntak fra dette gjelder i saker der EU-kommisjonen ønsker å avløse kompetansen fra en konkurransemyndighet i en medlemsstat (‘NCA’) etter en konsultasjonsprosess om dette, jf. artikkel 11 nr. 6 i forordning (EF) 1/2003.

Selve beslutningen skal være kortfattet, og i hovedsak angi at det er besluttet å åpne sak. Beslutningen skal angi partene i saken, og kortfattet beskrive rekkevidden av etterforskningen. Mer spesifikt skal beslutningen angi hvilken type atferd som utgjør den påståtte overtredelsen av TEUV artikkel 101 og/eller 102 som dekkes av etterforskningen, og vil som regel identifisere det geografiske området og sektoren/markedet hvor atferden finner sted. Angivelsen av den mulige overtredelsen i åpningsbeslutningen begrenser ikke EU-kommisjonens kompetanse til senere å utvide (eller redusere) rekkevidden av saken eller antallet parter. Dersom ytterligere etterforskning medfører at det identifiseres nye mulige overtredelser, må det i tilfelle utstedes en ny åpningsbeslutning.

Etter at åpningsbeslutningen er truffet blir den/de aktuelle NCA’ene orientert om dette av det aktuelle saksteamet, i tillegg til at ESA underrettes. I tillegg legges det som hovedregel ut en kort pressemelding og sak om dette på EU-kommisjonens nettsider, med mindre etterforskningsmessige hensyn tilsier at dette ikke bør gjøres. De berørte partene blir informert muntlig eller skriftlig om beslutningen i rimelig tid før denne offentliggjøres.

EU-kommisjonens regler om åpningsbeslutninger er «speilet» i ESA sitt regelverk, med rettslig grunnlag i ODA protokoll 4 kapittel 2 artikkel 11 nr. 6. Prosedyren er nærmere beskrevet i ‘Notice on best practices for the conduct of proceedings concerning Articles 53 and 54 of the EEA Agreement’ punkt 2.3.

På ESAs nettsider er det inntatt en egen oversikt over alle de 20 konkurransesakene ESA har behandlet i perioden 1997 frem til dags dato.118 Oversikten gir blant annet informasjon om tidspunkt for bevissikring, dato for formell åpningsbeslutning og dato for SO (varsel). En gjennomgang av tre av de seneste sakene viser at åpningsbeslutning ble truffet henholdsvis 23 måneder etter bevissikring (Elkjøp-saken), 15 måneder etter bevissikring (Telenor-saken) og 24 måneder etter bevissikring (Widerøe-saken). I de to sistnevnte sakene ble SO sendt om lag 2 år etter åpningsbeslutningen. I disse sakene er beskrivelsen av skadehypotesen inntatt i ett eller to avsnitt innledningsvis i beslutningen.119

10.5.2.3 Utvalgets vurderinger

Begrunnelsen for at utvalget har sett nærmere på muligheten for å innføre en formalisert prosedyre som ligner en åpningsbeslutning i EU/EØS, er sammensatt. Utvalget ønsker i tråd med mandatet å vurdere endringer i saksbehandlingen av etterforskningssaker som kan bidra til mer effektive prosesser og kortere saksbehandlingstid, samtidig som dette også ivaretar konkurransemyndighetenes behov for å kunne håndheve forbudsbestemmelsene på en effektiv måte. Innføring av en formell åpningsbeslutning eller lignende prosedyre, eventuelt med en tidsfrist for denne, vil kunne ha en disiplinerende funksjon på Konkurransetilsynets tidsbruk og prioriteringer i den innledende etterforskningsfasen. Samtidig vil beslutningen i seg selv kunne bidra til at partene får noe mer forståelse for hvor saken står og hva som konkret etterforskes, noe som kan bidra til økt transparens og legitimitet rundt tilsynets prosesser og avgjørelser i disse sakstypene. En slik prosedyre vil også kunne markere overgangen fra den innledende etterforskningsfasen til analyse- og utredningsfasen, og tydeliggjøre utad at tilsynet mener det er grunnlag for å prioritere ytterligere ressurser til å utrede saken nærmere.

Utvalget anerkjenner at en del av begrunnelsen for dette saksbehandlingsskrittet i EU/EØS er knyttet til effektiv saksallokering og koordinering mellom EU-kommisjonen/ESA og nasjonale konkurransemyndigheter (NCA). Behovet for åpningsbeslutninger som tydeliggjør hvilken myndighet som innehar kompetansen til å forfølge den aktuelle saken videre, gjør seg ikke gjeldende i saker der Konkurransetilsynet har denne kompetansen alene (i håndhevingen av konkurranseloven §§ 10 og/eller 11).

For at innføringen av en eventuell åpningsbeslutning eller lignende prosedyre skal ha den tiltenkte positive effekten, mener utvalget det er viktig at dette trinnet i saksbehandlingen kommer betydelig tidligere enn et eventuelt varsel i den samme saken. En åpningsbeslutning rett i forkant av et varsel vil gi lite merverdi i det konkrete tilfellet. Et samlet utvalg finner det dermed lite hensiktsmessig å innføre en åpningsbeslutning eller en lignende ordning i norsk konkurranselov, uten at det samtidig settes en frist for når Konkurransetilsynet senest kan treffe slik beslutning.

Et flertall i utvalget er kommet til at det har gode grunner for seg å lovfeste at Konkurransetilsynet skal treffe en formell beslutning om videre saksgang der foreløpige funn i gjennomgangen av bevis gir grunnlag for videre utredning. Som det fremgår under beskrivelsen av gjeldende rett, er det allerede i dag praksis hos tilsynet at det, etter at den innledende etterforskningen er gjennomført, tar stilling til om det er grunnlag for å gå videre med saken eller om saken skal avsluttes. Flertallet mener at en formell beslutning vil styrke partenes rettssikkerhet og bør lovfestes som et trinn i saksbehandlingen. Selv om tilsynet ofte informerer partene, kan tidspunkt og informasjon variere. Derfor vil en lovregulering av overgangen mellom fasene gi bedre forutsigbarhet og klarhet, og forplikte tilsynet til å prioritere saken og sikre fremdrift.

Etter flertallets syn bør tilsynets beslutning være skriftlig, og innholdskravet settes lavt. Når det gjelder det nærmere innholdet og kravene til begrunnelse, mener flertallet at det kan være gode grunner for å ta utgangspunkt i de kravene som stilles til en åpningsbeslutning i EU/EØS. Beslutningen skal derfor som klar hovedregel være relativt kortfattet, og i hovedsak angi at det er besluttet å gå videre med saken til videre utredning. Beslutningen skal angi partene i saken, rekkevidden av etterforskningen og hvilken type atferd som utgjør den mulige overtredelsen av konkurranseloven §§ 10 eller 11. Det sistnevnte innebærer at tilsynet skal angi de overordnede konkurransemessige bekymringene som den innledende etterforskningen gir grunnlag for å utrede nærmere. Videre bør beslutningen som regel identifisere det geografiske området og sektoren/markedet hvor atferden finner sted og tidsperioden tilsynet etterforsker.

Flertallet er imidlertid kommet til at det ikke er hensiktsmessig å benevne dette i lovteksten som en formell «åpningsbeslutning», i tråd med begrepsbruken som benyttes i EU/EØS. Etter flertallets syn vil en slik begrepsbruk kunne være misvisende, all den tid det er forskjeller mellom EU/EØS-konkurranseretten og norsk konkurranserett som tilsier at ordningen ikke bør utformes likt. Videre viser flertallet til at de nye bestemmelsene om markedsetterforskning i konkurranseloven kapittel 9 trådte i kraft 1. juli 2025. Konkurranseloven § 41 regulerer igangsetting av markedsetterforskning, og etter tredje ledd skal Konkurransetilsynet senest innen fire måneder etter høringsfristens utløp treffe formell beslutning om det skal gjennomføres en markedsetterforskning. I merknaden til bestemmelsen er dette omtalt som en «åpningsbeslutning», uten at dette er et uttrykk benyttet i selve lovteksten. Tilsvarende er beslutningen omtalt på tilsvarende måte i de generelle merknadene.120 Flertallet mener at det også av denne grunn bør utvises forsiktighet med å innta en regulering knyttet til etterforskningen av mulige overtredelser av §§ 10 og 11, eventuelt EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som begrepsmessig kan forveksles med bestemmelsen som gjelder for markedsetterforskning.

Videre er flertallet kommet til at det bør settes en frist for Konkurransetilsynet til å markere overgangen fra etterforskning til analyse- og utredning eller til å avslutte saken. Selv om sakene varierer mye ut fra kompleksitet og omfang, mener flertallet at det vil være mulig å sette en generell maksimalfrist for når den innledende etterforskningsfasen som hovedregel skal være avsluttet. Etter flertallets syn er det naturlig at en slik frist begynner å løpe fra første informasjonspålegg med hjemmel i konkurranseloven § 24 ble sendt, eller fra et digitalt beslag etter konkurranseloven § 25 var klargjort for søk. Sistnevnte kan i praksis ta noen måneder etter at en bevissikring er avsluttet. En slik fristberegning vil dermed kreve at tilsynet sikrer etterprøvbarhet rundt tidspunktet for når eksempelvis et databeslag er åpnet for søk, og at partene underrettes om når dette skjer.

Deretter bør Konkurransetilsynet så snart som mulig, og senest innen tolv måneder etter åpning av beslaget, ta stilling til om det er grunnlag for å gå videre med saken til videre utredning eller om saken skal avsluttes. Flertallet mener at en regel som gir tilsynet ett år til aktiv etterforskning er tilstrekkelig for å avgjøre om saken krever videre utredning eller kan avsluttes. Hvis sakens omfang eller kompleksitet krever det, kan fristen forlenges til maksimalt 18 måneder. Dette vil gi tilsynet insentiver til å prioritere ressurser og tid på etterforskningen, sikre fremdrift og kontinuitet, og samtidig gi partene en forventning om en foreløpig vurdering etter ett år. Fristen er fleksibel nok til at tilsynet ikke tvinges videre før den innledende etterforskningen er fullført på en betryggende måte. Flertallets forslag er ikke ment å endre praksisen som lar tilsynet fortsette etterforskning ved behov, selv etter at den innledende fasen formelt er avsluttet.

Et mindretall i utvalget, medlemmet Helle, er kommet til at det ikke anses hensiktsmessig å innføre en lovfestet regel om åpningsbeslutning eller annen lignende regulering som formelt markerer overgangen mellom etterforskning og videre utredning og analyse. Etter dette medlemmets syn er behovet for formelle åpningsbeslutninger et annet innen EU/EØS, der hensynet til effektiv saksallokering og koordinering mellom ulike myndigheters kompetanse står sentralt. Dette mindretallet finner videre at en lovregulering av overgangen mellom etterforskningsfasen og analyse- og utredningsfasen fremstår lite egnet til å bidra til økt effektivisering og kortere saksbehandlingstid i etterforskningssaker.

Dette mindretallet peker på at Konkurransetilsynet allerede i dag praktiserer at det skal tas et aktivt valg mellom videre utredning eller avslutning av sak etter at etterforskningsfasen anses avsluttet, slik dette blant annet er kommet til uttrykk gjennom tilsynets veiledning. Gjennomgangen av gjennomsnittlig saksbehandlingstid viser også at tilsynet avslutter flere påbegynte etterforskningssaker innen to år fra bevissikringen, og at det de senere årene også er flere saker som er blitt avsluttet under ett år etter at bevissikring ble gjennomført. Videre praktiserer tilsynet at partene i etterforskningssaker normalt skal ha tilbud om statusmøter hver sjette måned, der man typisk vil holde partene orientert om blant annet status i saken, gjennomførte eller planlagte etterforskningsskritt og annen informasjonsinnhenting. En lovregulering vil dermed i liten eller ingen grad føre til store endringer sammenlignet med etablert praksis.

Mindretallet mener dessuten at det at sakenes kompleksitet og omfang varierer såpass betydelig gjør det svært vanskelig å sette en frist som favner denne variasjonen på en god måte. Samlet sett finner mindretallet at dagens regulering på en mer fleksibel måte ivaretar både partenes og tilsynets interesser, og at det dermed ikke er behov for en lovregulering på dette området.

Som redegjort for i punkt 10.4.3.3 om partsinnsyn mener et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Kolderup og Sigurdsen, at det bør innføres en frist for tilsynet til å forelegge sentrale bevis i saken for partene på et tidligere tidspunkt i prosessen. Et flertall i utvalget foreslår som redegjort for over å innføre en ordning om at tilsynet skal treffe en beslutning om videre saksgang innen 12 måneder etter åpning av beslag og/eller første informasjonspålegg i en sak. Mindretallet mener at tilsynet innen seks måneder fra en slik beslutning bør ha en plikt til å forelegge parten dokumenter som tilsynet anser som sentrale bevis for sine foreløpige vurderinger. Dette er ikke til hinder for at tilsynet fremlegger ytterligere bevis på et senere tidspunkt. Mindretallet mener at disse to forslagene sett i sammenheng, vil legge til rette for at flere saker kan avsluttes raskere og med mindre ressursbruk, blant annet gjennom kartellforlik. Forslaget til mindretallet må ses i sammenheng med det samlede utvalgets forslag til endringer i reglene om kartellforlik.

Når det gjelder eventuelle regler for underretning om at saken blir henlagt fra Konkurransetilsynets side, finner et samlet utvalg ikke grunn for å foreslå egne regler om dette i konkurranseloven. I de tilfellene der en etterforskningssak blir avsluttet før det er sendt forhåndsvarsel i saken, legger utvalget til grunn at det verken gjelder eller bør gjelde et lovbestemt krav om at forvaltningen skal underrette partene om dette. Kravene til god forvaltningsskikk tilsier imidlertid at tilsynet underretter berørte parter så snart en slik beslutning er tatt, og etter utvalgets syn samsvarer også dette med tilsynets praksis etter gjeldende rett. Tilfeller der en etterforskningssak blir avsluttet av tilsynet etter at det er sendt forhåndsvarsel i saken, vil etter utvalgets syn bli omfattet av den nye regelen i forvaltningsloven (2025) § 58 fjerde ledd. Etter utvalgets syn er det dermed ikke behov for å lovregulere dette særskilt i konkurranseloven.

10.5.3 Muntlige høringer

10.5.3.1 Gjeldende rett

Norsk forvaltningsprosess bygger som utgangspunkt på skriftlig saksbehandling. At saksbehandlingen er skriftlig, innebærer at avgjørelser som treffes av forvaltningen først og fremst baserer seg på grunnlag av dokumenter og skriftlige innspill fra partene, og at det som hovedregel ikke holdes noen muntlig forhandling eller muntlig fremleggelse av saken som avgjørelsen baseres på. Til sammenlikning bygger både sivil- og straffeprosessen i Norge på muntlighetsprinsippet, som innebærer at bevis og argumenter i hovedsak skal fremføres muntlig under hovedforhandlingen.

Utvalget som la frem forslag til ny forvaltningslov foreslo å videreføre hovedregelen om skriftlig saksbehandling i forvaltningen, og at dette skulle nedfelles i en egen bestemmelse. Dette forslaget ble fulgt opp av departementet.121 Ny § 9 første ledd i forvaltningsloven (2025) inneholder hovedregelen om skriftlig saksbehandling, mens andre ledd fastslår at forvaltningsorganets interne saksbehandling kan være muntlig hvis hensynet til en hensiktsmessig saksavvikling tilsier det.

I de fleste forvaltningsorganer som har skriftlig saksbehandling er det også rom for større eller mindre innslag av muntlighet i saksbehandlingen. At den som har en sak til behandling i et forvaltningsorgan har rett til muntlig samtale med saksbehandleren følger også direkte av forvaltningsloven (1967) § 11 d, og er videreført med visse justeringer i forvaltningsloven (2025) § 15 andre ledd. Videre er det for enkelte sakstyper fastsatt bestemmelser i særlovgivningen som gir en part eller et forvaltningsorgan en rett til å kreve en muntlig konferanse. For at et forvaltningsorgan skal kunne kreve at en part møter i en slik konferanse, kreves det særskilt hjemmel i lov. I visse sakstyper, ofte av disiplinær karakter, har en part rett til å forklare seg muntlig før forvaltningsorganet treffer en avgjørelse. Som eksempel på slike hjemler kan nevnes statsansatteloven § 32 (ordensstraff, oppsigelse og avskjed), plan- og bygningsloven § 21-1 (forhåndskonferanse før søknad om dispensasjon mv.) og barnevernloven § 7-14 (forhandlingsmøter i saker for fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker).

Konkurransetilsynets saksbehandling i alle sakstyper, også etterforskningssaker, er basert på ovennevnte utgangspunkter. Dette innebærer at tilsynet primært baserer utredningen av om det foreligger en overtredelse av konkurranseloven §§ 10 eller 11 på skriftlig dokumentasjon. Dette knytter seg både til dokumentasjon som tilsynet innhenter utenfra til bruk i sin saksbehandling, som for eksempel digitale beslag/fysiske beslag og svar på informasjonspålegg med hjemmel i konkurranseloven § 24. Som det beskrives nærmere under, har også tilsynet flere møter med partene underveis i den enkelte sak. Dermed er det allerede elementer av muntlighet i tilsynets saksbehandling. Konkurranseloven inneholder imidlertid ingen særbestemmelser som gir partene og/eller tilsynet rett til å kreve en muntlig konferanse i behandlingen av saker.

I forbindelse med revisjonen av konkurranseloven i 2012–2013 ble spørsmålet om innføringen av formelle møter i etterforskningssaker, herunder eventuelle muntlige høringer, drøftet under vurderingen av om Konkurransetilsynet fortsatt burde ha kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr.122 Et flertall i Hjelmengutvalget kom til at innføring av muntlige høringer og oppnevning av høringsoffiser, etter mønster av EU/EØS-retten, «ville være en svært unorsk løsning som ikke passer særlig godt inn i det tradisjonelle synet på forvaltningens oppgaver og rolle». Et samlet utvalg fant at innføring av statusmøter var en mer hensiktsmessig løsning, og at det ikke var behov for muntlige høringer ut over dette. Et mindretall i utvalget var enig i at en større endring i form av innføring av muntlige høringer og oppnevnelse av høringsoffiser vanskelig lot seg tilpasse en modell der det er konkurransedirektøren som treffer de formelle beslutningene. Dette medlemmet foreslo imidlertid en form for møte/muntlig høring etter at tilsynet har sendt varsel i en etterforskningssak, der endelig beslutningstaker pliktet å delta og der parten kunne presentere sin sak muntlig. En slik rett skulle blant annet omfatte retten til å fremlegge bevis og til å føre vitner (herunder en rett til å innkalle tredjeparter til å delta i slike møter). De nærmere reglene for slike møter skulle etter forslaget reguleres i forskrift. Departementet fulgte flertallets forslag, og anbefalte i proposisjonen at tilsynet skulle utarbeide nærmere retningslinjer for møtepraksis i overtredelsessaker etter mønster av ‘best practices’ i EU/EØS.123

Konkurransetilsynets saksbehandling er etter gjeldende rett i noen grad preget av muntlige innslag. Selv om hyppigheten av muntlig kontakt kan variere, er det gjennomgående slik at det er muntlig dialog mellom partene og tilsynet i etterforskningssaker. Dette kan være orienteringer om eksempelvis neste steg i saksbehandlingen, diverse prosessuelle avklaringer og dialog om utformingen av informasjonspålegg mv. Slike løpende orienteringer skjer både gjennom kontakt via telefon og/eller digitale møter.

Videre gjennomføres det som den klare hovedregel flere fysiske møter med partene og partenes advokater og Konkurransetilsynet på ulike tidspunkter og faser av en etterforskningssak, særlig om denne løper over flere måneder og år. Hvor ofte slike møter avholdes, på hvilken måte de avholdes, hvem som er til stede og hva som diskuteres, varierer imidlertid fra sak til sak. Statusmøter med partene gjennomføres imidlertid normalt hver sjette måned i alle etterforskningssaker.124 Med saker som involverer flere parter og som pågår over flere år, viser praksis at det totale antallet møter som gjennomføres samlet sett i en sak kan bli nokså omfattende.

Til sammenligning fastsetter konkurranseloven § 37 regler for saksbehandlingen i Konkurranseklagenemnda, se nærmere redegjørelse for saksbehandlingsreglene for nemnda under punkt 12.2.2. Hovedregelen er at saksbehandlingen for nemnda er skriftlig, jf. konkurranseloven § 37 tredje ledd forutsetningsvis. Det følger av samme bestemmelse og av forskrift 14. desember 2018 nr. 2031 om behandling av saker for Konkurranseklagenemnda § 6 at nemnda for den enkelte sak kan beslutte at saksbehandlingen skal være helt eller delvis muntlig, blant annet ut fra hensynet til sakens opplysning, sakens art og betydning, effektiv ressursbruk og klagers rettssikkerhet.

Heller ikke EMK stiller som utgangspunkt spesifikke krav til muntlig behandling i norsk forvaltning. EMK artikkel 6 nr. 1 gir enhver rett til en «rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid» i saker som gjelder «borgerlige rettigheter og plikter eller en straffsiktelse mot seg». Dette innebærer at saksbehandlingen skal være rettferdig og skje innen rimelig tid, men det er ikke et eksplisitt krav om muntlig behandling.125

Under behandlingen av ny forvaltningslov for Stortinget kom Justiskomiteen med særskilte merknader knyttet til behovet for å utrede mer detaljerte saksbehandlingsregler for saker om administrative sanksjoner, se omtalen av dette under punkt 10.2.1 foran. I denne forbindelse har komiteen bedt regjeringen om å vurdere alle aspekter ved ileggelsen av administrative sanksjoner, herunder rett til muntlig høring.126

10.5.3.2 Enkelte nordiske land og EU/EØS

Sverige

I Sverige fremgår det av 3 kapittel 5 § tredje ledd i konkurrenslagen (2008:579) at «[i]nnan Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift för ett företag, ska företaget ges tillfälle att yttra sig över verkets utkast till beslut.» Siden 2021 har Konkurrensverket gitt partene tilbud om muntlig høring i forbindelse med at partene svarer på utkastet til beslutning (varsel). En part kan derfor, etter å ha inngitt skriftlige innsigelser til varselet, supplere sitt svar med et muntlig innlegg.

I utgangspunktet skal en muntlig høring gjennomføres innen to uker etter at en part har inngitt sine skriftlige innsigelser til varselet. Den muntlige høringen gjennomføres innenfor de rettslige rammene som følger av den svenske forvaltningsloven (2017:900). Det innebærer at reglene for blant annet dokumentasjon og kommunikasjon gjelder. Også offentlighets- og sekretesslagens (2009:400) bestemmelser kommer til anvendelse. Rammene for høringen følger av Konkurrensverkets utkast til beslutning (varsel) og partenes skriftlige tilsvar til dette. De som får tilbud om muntlig høring er partene og partenes representanter. Den som har inngitt klage eller andre tredjeparter, som kunder og konkurrenter, får normalt ikke tilbud om å delta. Den muntlige høringen er normalt heller ikke åpen for andre. Den som leder den muntlige høringen skal være en verksjurist fra den verksjuridiske enheten. Andre som deltar er blant annet juridisk direktør og sjefsøkonomen. I saker der Konkurrensverket har beslutningsmyndighet i første instans, deltar også den som har truffet beslutningen, det vil si generaldirektøren (konkurransedirektøren). Som hovedregel gjennomføres den muntlige høringen i et eget rom i Konkurrensverkets lokaler.

Danmark

I Danmark har partene i saker som forelegges Konkurrencerådet (som i praksis er alle saker hvor det konstateres overtredelse av konkurransereglene) rett til et muntlig innlegg for rådet på maksimalt 20 minutters varighet. Dette følger av § 18 første ledd i «bekendtgørelse om forretningsorden for Konkurrencerådet». Denne adgangen til muntlige innlegg har eksistert i mange år. Frem til 2010 måtte innlegget maksimalt vare ti minutter. Utvalget som reviderte den danske konkurranselovgivningen anbefalte i sin rapport fra 2012 at partenes taletid skulle utvides til 15 minutter.127 Varigheten ble i 2015 forlenget til 20 minutter. Danske konkurransemyndigheter har opplyst at dette fungerer bra i praksis, og at 20 minutter er en passende varighet. Før det muntlige innlegget skal partene sende KFST et dokument som oppsummerer deres standpunkter i saken, og som angir hovedpunktene av det partene vil anføre under det muntlige innlegget.

EU-kommisjonen

I EU har EU-kommisjonen egne regler for gjennomføring av muntlige høringer i saker om overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102. EU Charteret artikkel 41 fastsetter blant annet den grunnleggende rettigheten for parter til å bli hørt. Høringsoffiseren har en sentral rolle i å sørge for at partenes ulike prosessuelle rettigheter blir ivaretatt under saksbehandlingen, herunder retten til å bli hørt. Dette følger av ‘Terms of reference of the Hearing Officer’, hvor det blant annet fremgår at høringsoffiseren beslutter hvilke klagere/tredjepersoner som får delta i muntlige høringer (artikkel 6), samt organiserer og leder muntlige høringer (artikkel 10 til 13) og rapporterer tilbake fra høringen til øverste ledelse i DG Comp (artikkel 14).128 Høringsoffiseren har også ansvaret for å sikre at det ikke bygges på noe i det endelige vedtaket som partene ikke har fått mulighet til å utøve kontradiksjon på.

I ‘Notice on best practice’ om behandlingen av saker om overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102 er det i punkt 3.1.6 gitt nærmere bestemmelser om muntlige høringer.129 Meddelelsen fastslår at alle parter som har fått tilsendt en SO fra EU-kommisjonen (varsel om overtredelse), har rett til en muntlig høring. De kan anmode om en slik høring innen utløpet av fristen som er fastsatt for tilsvar. Muntlig høring er med andre ord ikke obligatorisk, men en rettighet som partene kan påberope seg. Muntlig høring gjennomføres i fasen etter varsel og skriftlig tilsvar, men før endelig vedtak treffes.

En muntlig høring gir partene mulighet til å utdype muntlig de argumentene de har fremmet skriftlig i tilsvaret, og eventuelt fremlegge ytterligere skriftlig dokumentasjon eller opplyse EU-kommisjonen om andre forhold som kan være relevante. Den muntlige høringen gir også partene mulighet til å fremføre argumenter som har betydning for en eventuell bøteutmåling. Den som har klaget inn partene og andre med sterke interesser i saken kan også gis mulighet til å delta i høringen. Høringen er ikke offentlig og er underlagt taushetsplikt, og gir dermed alle deltakerne mulighet til å snakke fritt. Alle opplysninger som kommer frem under høringen, kan kun benyttes i forbindelse med rettssaker og/eller administrative prosedyrer som gjelder anvendelsen av TEUV artikkel 101 og 102. Denne begrensning gjelder også for referat fra den muntlige høringen og enhver visuell presentasjon fra høringen. Brudd på plikten til å holde innholdet i de muntlige høringene konfidensielt kan medføre sanksjoner.130

Som følge av betydningen av den muntlige høringen, sørger DG Comp (Directorate-General for Competition) normalt for at også representanter for ledelsen i DG Comp (en direktør eller assisterende generaldirektør) deltar i de muntlige høringene, i tillegg til saksteamet/head of unit i EU-kommisjonen. Dessuten inviterer høringsoffiseren/høringslederen representanter for medlemsstatenes konkurransemyndigheter, sjefsøkonomen og andre tjenester innen EU-kommisjonen som er relevante, blant annet policy enhetene og Legal service, til å delta i høringen.

En høring starter normalt med en kort innledning fra høringsoffiseren, før EU-kommisjonen holder en kort innledende presentasjon om hva saken gjelder. Deretter gis partenes representanter ordet. Ofte deles gjerne innlegget fra parten/partene inn i ulike deler, og det gis adgang til spørsmål og svar etter hver del. En muntlig høring i EU-kommisjonen varer normalt i én til to dager, men med mulighet for noe lengre høringer i mer komplekse saker med mange parter.

ESA

ESA har «speilet» reglene som EU-kommisjonen har for muntlige høringer i sitt regelverk.131

10.5.3.3 Utvalgets vurderinger

Som det fremgår av redegjørelsen over, er utgangspunktet etter gjeldende rett at saksbehandlingen i offentlig forvaltning som klar hovedregel er skriftlig. Spørsmålet for utvalget er om det skal innføres et større innslag av muntlighet i Konkurransetilsynets saksbehandling enn i dag.

Gjennomgangen over viser at rett til å bli hørt muntlig er et tilbud partene har overfor tilsynsmyndighetene både i Sverige og Danmark, i tillegg til at muntlige høringer tilbys i saker for EU-kommisjonen og ESA. Det er ikke kartlagt praksis i øvrige jurisdiksjoner. Hvordan ordningen med muntlige innspill/høringer er regulert og organisert fremstår likevel noe ulikt mellom eksempelvis Danmark og EU-kommisjonen. Førstnevnte synes å ha langt mindre omfattende innslag av muntlighet enn det som er tilfellet i EU-kommisjonen.

Selv om det ikke gjelder et krav om harmonisering av prosessuelle regler innen EU/EØS-retten, kan bruken av muntlige høringer i andre sammenlignbare jurisdiksjoner tilsi at innføringen av en lignende rettighet i tilsynets saksbehandling av overtredelsessaker kan ha gode grunner for seg.

Hensynet til å sikre riktige avgjørelser av god faglig kvalitet står etter utvalgets vurdering sentralt i en vurdering av behovet for å innføre en rett til muntlige høringer. Dersom partene får mulighet til å supplere sine skriftlige innspill direkte overfor tilsynet, kan dette forsterke kontradiksjonen. Samtidig er det fremhevet i mandatet at hensynet til mer effektive prosesser er et viktig siktemål ved revisjonen av konkurranseloven, og innføringen av et ytterligere trinn i saksbehandlingen som krever organisering og ressurser kan potensielt stå i et visst motsetningsforhold til dette målet. Likevel kan det være slik at muntlige høringer kan bidra til at tilsynet får en bedre forståelse for partenes syn på saken, og på den måten kan muntlige høringer bidra til at saker får en raskere avklaring enn de ellers ville fått. Samtidig har tilsynet allerede i dag relativt store innslag av muntlighet i sin saksbehandling av §§ 10 og 11-saker, og det er dermed viktig for utvalget at muntlige høringer kan dekke et behov for kontradiksjon som ikke allerede er ivaretatt.

Selv om det ikke kan utledes noe rettslig krav om at retten til å bli hørt skal skje muntlig i overtredelsessaker, kan kjennetegn ved denne sakstypen og gebyrenes størrelse tilsi at det kan være grunnlag for en særregulering av muntlige høringer på lignende måte for Konkurransetilsynet som for nemnda etter konkurranseloven § 37. Dette understøttes etter utvalgets syn av uttalelser i forarbeidene til forvaltningsloven (2025), der eksempelvis saker av disiplinær karakter er nevnt som sakstyper der muntlighet er lovregulert i særlovgivningen.132

Utvalget ser samtidig flere innvendinger mot å innføre muntlig høring i førsteinstansbehandlingen for tilsynet. Den grunnleggende innvendingen er at en ordning med muntlig høring bryter med den vanlige saksbehandlingen for norske forvaltningsorganer. Videre er det allerede i dag store innslag av muntlighet i behandlingen av etterforskningssaker i tilsynet, som gir parter gode muligheter til å få fremført sine argumenter muntlig. Dette kan tilsi at hensynet til kontradiksjon allerede er ivaretatt på en tilstrekkelig god måte, slik at en muntlig høring er unødvendig. I forlengelsen av dette kan det også vises til at man i EU/EØS ikke har like stor grad av muntlighet i den etterfølgende prøvingen som man har i Norge gjennom klagebehandling for Konkurranseklagenemnda og muntlige forhandlinger for domstolene. Videre vil muntlig høring kreve både tid og ressurser fra tilsynet, noe som kan medføre mindre effektive prosesser i overtredelsessakene.

Et flertall i utvalget er kommet til at det bør innføres en ordning med muntlige høringer i saker for Konkurransetilsynet der det er varslet ileggelse av overtredelsesgebyr.

Flertallet mener imidlertid at en rett til muntlige høringer bør begrenses til saker om overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11 der tilsynet i sin saksbehandling har sendt varsel om ileggelse av overtredelsesgebyr, jf. konkurranseloven § 29. Disse sakstypene er gjennomgående langt mer omfangsrike og komplekse enn andre gebyrsaker som tilsynet behandler, og behovet for muntlige høringer er derfor størst i disse sakene.

I den nærmere utformingen av en slik ny regel mener utvalget at det er nærliggende å se hen til hvordan muntlige høringer er regulert i EU/EØS, og gjøre de tilpasningene som eventuelt anses nødvendige. Utvalget legger til grunn at muntlig høring bør gjennomføres etter at partene har sendt skriftlige tilsvar til varselet, og at Konkurransetilsynet i sine varsler skal opplyse om denne rettigheten og fristen for å gjøre den gjeldende. Tilsvarsfristen er ikke lovregulert, men settes ofte til tre måneder i saker om overtredelse av §§ 10 eller 11. Det foreslås at partene så tidlig som mulig, og senest samtidig med at tilsvaret sendes inn til tilsynet, må opplyse om de ønsker å benytte seg av retten til muntlig høring eller ikke.

Dersom en eller flere parter ønsker å benytte seg av retten til muntlig høring, bør det gå relativt kort tid før disse blir gjennomført. I Sverige er regelen at muntlig høring som utgangspunkt skal gjennomføres innen to uker etter at tilsvarene er kommet inn til tilsynet. Utvalget legger til grunn at formålet med de muntlige høringene er å gi foretakene en mulighet til å presentere sitt syn på saken, og å fremføre de viktigste punktene i tilsvaret også muntlig. Dette tilsier at det ikke er nødvendig at tilsynet må kjenne innholdet i de skriftlige tilsvarene inngående før muntlige høringer kan gjennomføres. Samtidig kan skriftlige tilsvar i saker om overtredelse av §§ 10 og 11 være svært omfangsrike. Den muntlige høringen bør ikke gjennomføres så kort tid etter tilsvaret at tilsynet ikke har hatt tid til å lese gjennom og danne seg et visst inntrykk av tilsvaret før høringen. I EU-kommisjonens høringer får EU-kommisjonen mulighet til å stille spørsmål til det foretaket presenterer, og en tilsvarende rett fremstår hensiktsmessig også i en regulering av dette i konkurranseloven. Dette tilsier at tilsynet må få noe tid til å sette seg inn i hovedinnholdet i det skriftlige tilsvaret. Utvalget mener at en regel om at høring skal gjennomføres uten ugrunnet opphold etter at skriftlig tilsvar er mottatt, balanserer foretakenes og tilsynets interesser på en tilstrekkelig måte, samtidig som det sikrer at den muntlige høringen ikke forsinker den samlede saksbehandlingen i særlig grad. Regelen vil åpne for en viss fleksibilitet med hensyn til når høringen gjennomføres, samtidig som den sikrer at høringen skal skje i en viss tidsmessig sammenheng med de skriftlige tilsvarene. Foretakene vil da kunne dra nytte av at det er relativt kort tid siden man inngav det skriftlige tilsvaret og kan bygge videre på dette i forberedelsen til høringen. Samtidig kan tilsynet ta med seg innspillene fra høringen inn i vurderingen av om, og eventuelt hvilket, vedtak som skal treffes.

Etter utvalgets syn vil det være mest hensiktsmessig at selve retten til muntlig høring inntas i konkurranseloven med de tidsmessige rammene, mens de øvrige og mer detaljerte sidene av dette kan inntas i forskrift, blant annet nærmere detaljer om tidsrammer, organisering, hvem som skal delta, vitneførsel og referat.

Ved spørsmålet om hvor omfattende slike høringer bør være, har utvalget tatt utgangspunkt i at den klare hovedregelen i norsk forvaltningsrett er skriftlig saksbehandling. Videre har man sett hen til omfanget slike høringer har eksempelvis hos EU-kommisjonen og i ESA, der inntrykket er at man selv i større og komplekse saker ofte har høringer på én til to dager.

Et flertall i utvalget legger til grunn at det som klar hovedregel bør være tilstrekkelig å sette av en dag til muntlig høring, og at dette gjelder både saker om overtredelse av §§ 10 og 11 og uavhengig av antall parter i sakene. Bestemmelsen bør åpne for at den muntlige høringen unntaksvis kan være av noe lengre varighet, men ikke mer enn maksimalt ytterligere to dager. Forhold som etter omstendighetene kan begrunne mer omfattende høringer enn en dag kan for eksempel være sakens kompleksitet faktisk og/eller rettslig, omfanget av saken (antall parter, lang tidsperiode, stort geografisk marked) eller om saken reiser prinsipielle problemstillinger.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla, mener at hensynet til likebehandling tilsier at antallet dager må tilpasses antall parter i den enkelte sak, slik at varigheten tilsvarer en dag per part, men at den kan utvides til inntil tre dager per part.

Ved uenighet om omfanget av den muntlige høringen er det tilsynet som avgjør dette, og en slik beslutning kan ikke påklages. For mindretallet som foreslår et styre, vil dette besluttes av styret, og for mindretallet som foreslår at nemnda skal være vedtaksorgan i første instans, besluttes dette av nemnda.

Høringen er foretakenes mulighet til å supplere tilsvaret muntlig for tilsynet, og det er dermed langt på vei opp til partene selv hvordan de nærmere velger å legge opp høringen og hvilke tema de ønsker å belyse. Det må imidlertid settes av tid til en kort innledning ved tilsynet, samt mulighet til å stille spørsmål til parten knyttet til de ulike temaene som behandles under høringen. Den endelige agendaen og tidsplanen for den muntlige høringen er det tilsynet (eventuelt et styre eller nemnda, ref. mindretallsforslag under vurderingen av vedtakskompetansen i punktene 9.7.3.2 og 9.7.3.3) som er ansvarlig for, basert på innspillene de har mottatt fra parten/partene. Foretakene kan selv avgjøre om det er de selv eller deres representanter som fremlegger saken i høringen, og om man ønsker å føre vitner eller sakkyndige eksperter. Det er imidlertid det skriftlige tilsvaret som faktisk og rettslig angir rammene for hva som kan være tema eller påberopes i den muntlige høringen. Utredningsplikten etter forvaltningsloven (1967) § 17 innebærer at tilsynet på ethvert trinn i saksbehandlingen – også etter tilsvar og muntlig høring – må vurdere om nye opplysninger eller nye anførsler knyttet til faktum og/eller juss får betydning for vurderingene i eller utfallet av saken.

Utvalgsmedlemmene som mener det bør innføres muntlig høring, legger til grunn at høringen foregår for lukkede dører, og at det normalt vil være partene selv, deres representanter og eventuelle vitner/sakkyndige som deltar i høringen, i tillegg til representanter fra tilsynet. Tredjeparter bør normalt ikke være til stede under høringen. Dette bør kunne fravikes dersom partene selv ønsker det og/eller dersom det anses særlig viktig. Ut fra kravene til forsvarlig saksbehandling bør det skrives et referat fra høringen, som tilsynet har ansvaret for å utforme. Dersom det anses mer hensiktsmessig å ta lyd- eller videoopptak av høringen, kan dette besluttes i den enkelte sak. I så tilfelle skal partene gis tilgang til en kopi av den aktuelle lyd-/videofilen kort tid etter høringens slutt. Utvalget foreslår at muntlige høringer skal skje med fysisk deltakelse, men at det også kan åpnes opp for digitale høringer dersom partene selv ønsker dette. De mer detaljerte reglene knyttet til deltakere, innholdet i og organiseringen av høringer bør fastsettes i forskrift.

Når det gjelder hvilke personer som skal delta på en muntlig høring, henger dette tett sammen med spørsmålet om eventuelle endringer i tilsynets vedtakskompetanse, se drøftelsen av dette i punkt 9.7.3. Utvalget har delt seg i spørsmålet om endringer i vedtakskompetansen, og dette gjør at utvalget også har delt seg i et flertall og et mindretall med hensyn til hvem den muntlige høringen skal gjennomføres overfor.

Flertallet ser det som sentralt at endelig beslutningstaker i Konkurransetilsynet, konkurransedirektøren, deltar i den muntlige høringen. Dette vil skille den muntlige høringen fra andre møter underveis i saksbehandlingen, der konkurransedirektøren i varierende grad deltar. Øvrige deltakere fra tilsynet vil normalt sett være den aktuelle prosjektgruppen som har ansvaret for utredningen av saken, prosjektleder, avdelingsdirektør for det aktuelle markedet samt sjefsøkonom og juridisk direktør med respektive ressurspersoner på den aktuelle saken. De mer detaljerte reglene om dette bør imidlertid fastsettes i forskrift.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Kolderup og Scheel, foreslår at vedtakskompetansen i overtredelsessaker overføres til et vedtaksorgan, mens medlemmet Sando foreslår at vedtakskompetansen overføres til Konkurranseklagenemnda, se punktene 9.7.3.2 og 9.7.3.3. Disse utvalgsmedlemmene foreslår at den muntlige høringen skjer overfor henholdsvis vedtaksorganet/styret eller nemnda før endelig vedtak treffes i saken.

Et mindretall, medlemmene Hanson og Helle, mener at det ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag til å fravike det klare utgangspunktet om skriftlig saksbehandling i forvaltningen. Verken EMK, EU-retten eller annen norsk forvaltningsrett krever at det innføres muntlige høringer i saker om overtredelsesgebyr. I likhet med flertallet i Hjelmengutvalget mener dette mindretallet at innføring av muntlig høring er en løsning som i liten grad passer inn i norsk forvaltningsprosess. Det er heller ikke dokumentert at det foreligger et praktisk behov for en slik rett, all den tid tilsynet praktiserer jevnlige statusmøter og andre typer møter med partene der de har anledning til å legge frem sitt syn muntlig. Disse medlemmene mener at hensynet til partenes rettsikkerhet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom de muntlige innslagene de får ved eventuell klage- og domstolsbehandling. Totalt sett sikrer den norske modellen større grad av muntlighet enn det som er tilfellet i EU/EØS-konkurranseretten. Et krav om å tilby muntlige høringer i alle §§ 10 og 11-saker om ileggelse av gebyr vil påføre saksfeltet økt tidsbruk og kostnader heller enn å effektivisere disse.

Dersom det innføres en rett til muntlige høringer i tråd med anbefalingen fra utvalgets flertall, vil oppgaver knyttet til organisering og gjennomføring av høringen etter dagens organisering tilfalle Konkurransetilsynet. Utvalget har derfor vurdert om innføring av en ordning tilsvarende den EU-rettslige høringsoffiseren vil kunne frigjøre ressurser i tilsynet og slik effektivisere saksbehandlingen i overtredelsessakene. I lys av dagens sakstilfang vil det trolig dreie seg om få muntlige høringer per år. Utvalget har derfor ikke funnet grunn til å innføre en ordning tilsvarende høringsoffiser, utelukkende for å håndtere muntlige høringer. En alternativ løsning vil kunne være at en ansatt i tilsynet, som ikke er involvert i den aktuelle etterforskningen, utpekes for å organisere og gjennomføre de muntlige høringene (slik ordningen er i ESA). En slik løsning vil kunne lette ressurssituasjonen i den arbeidsgruppen som behandler saken, men vil ikke hjelpe på den generelle ressurssituasjonen i tilsynet. Utvalget viser til at en slik ordning uansett kan organiseres internt i tilsynet, og finner ikke grunn til å lovfeste en slik ordning. Etter utvalgets syn vil hensynet til en effektiv saksbehandling langt på vei ivaretas ved at det settes klare rammer for gjennomføringen av muntlig høring i lov og/eller forskrift, jf. vurderingen over.