4 Konkurransemyndighetenes organisasjon og oppgaver

4.1 Konkurransemyndighetene og uavhengighet

4.1.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 8 regulerer konkurransemyndighetenes organisasjon og uavhengighet. Det følger av første ledd at konkurransemyndighetene er Kongen, departementet, Konkurranseklagenemnda og Konkurransetilsynet.

Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda er uavhengige forvaltningsorganer, administrativt underordnet Kongen og departementet, jf. § 8 andre ledd. At et organ er uavhengig, medfører at instruksjonsmyndigheten som det overordnede organet normalt har, er begrenset.1 Uavhengige forvaltningsorganer representerer dermed et unntak fra hovedregelen om politisk styring og kontroll med hvordan forvaltningen utøver den myndighet de er tillagt etter loven.

Begrensningen i instruksjonsadgangen overfor Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda fremgår av § 8 tredje ledd. Den fastsetter at Kongen eller departementet ikke kan gi instruks om behandlingen av enkeltsaker i Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda. De kan heller ikke gi generelle instrukser til Konkurranseklagenemnda om hvordan myndighet etter loven skal utøves, jf. tredje ledd andre punktum. Denne begrensningen gjelder ikke overfor Konkurransetilsynet, som dermed kan gis generelle instrukser, for eksempel pålegg om å prioritere bestemte markeder. Etter § 8 tredje ledd tredje punktum kan overordnet organ også pålegge Konkurransetilsynet å ta en sak opp til behandling. Tilsynet står derimot fritt i selve behandlingen av saken, samt ved vurderingen av om den skal avsluttes.

Nærings- og fiskeridepartementet driver etatsstyringen av Konkurransetilsynet gjennom instruks og tildelingsbrev.2 Konkurranseklagenemnda er en uavhengig klagenemnd, og har ikke eget tildelingsbrev. Klagenemndssekretariatet, som er sekretariat for Konkurranseklagenemnda, styres imidlertid også gjennom instruks og tildelingsbrev.3 Sekretariatet bistår flere nemnder og fokuset i styringen er på gode systemer for effektiv og pålitelig behandling av klagesaker.

Det følger av § 8 fjerde ledd at Kongen eller departementet ikke av eget tiltak kan omgjøre vedtak fra Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda. Konkurranseklagenemnda kan heller ikke omgjøre Konkurransetilsynets vedtak av eget tiltak. Nemnda kan bare omgjøre tilsynets vedtak innenfor rammen av en klagesak som den behandler.

Konkurranseklagenemndas adgang til å omgjøre egne vedtak er etter fjerde ledd tredje punktum begrenset til vedtak som må anses ugyldige. Denne begrensningen i den alminnelige omgjøringsadgangen når det gjelder egne vedtak gjelder ikke for Konkurransetilsynet, som kan omgjøre egne vedtak etter de alminnelige reglene om omgjøring, jf. forvaltningsloven (1967) § 35, som videreføres i forvaltningsloven (2025) §§ 71, 72 og 74.4

Kongen kan gi nærmere bestemmelser om Konkurransetilsynets organisasjon og virksomhet, jf. forskriftshjemmelen i § 8 femte ledd. Det er ikke gitt slike regler per i dag.

Kongens myndighet til å gi pålegg og forskrifter etter § 8 er delegert til Nærings- og fiskeridepartementet.5

Forvaltningsloven (2025) § 92 regulerer uavhengige organer i statsforvaltningen.6 Reglene gjelder når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov, jf. § 2 fjerde ledd. Dersom sektorlovgivningen fastslår at et organ er «uavhengig», kan andre forvaltningsorganer ikke instruere organet om saksbehandlingen eller innholdet i avgjørelsene, verken generelt eller i den enkelte saken, jf. § 92 første ledd første punktum.

4.1.2 EU/EØS

Direktiv (EU) 2019/1 av 11. desember 2018 (ECN+ direktivet) stiller krav om at nasjonale konkurransemyndigheter skal være uavhengige i deres håndheving av EUs konkurranseforbud jf. artikkel 4 nr. 1. Formålet er å sikre en effektiv og enhetlig håndheving av EU-reglene. EU-domstolen har lagt til grunn at uavhengighet normalt innebærer en status som sikrer at organet kan handle helt fritt, uten instruks eller press fra organene som det skal sikres uavhengighet fra.7

Artikkel 4 nr. 2 oppstiller mer detaljerte krav til medlemsstatene. Som et minimum skal konkurransemyndighetene blant annet kunne ivareta sine oppgaver, og kunne håndheve artikkel 101 og 102 TEUV uten innblanding av nasjonal politikk, jf. bokstav a. Konkurransemyndighetene skal, etter nr. 2 bokstav b, heller ikke kunne instrueres av regjering eller andre ved ivaretakelsen av deres oppgaver etter og håndhevelse av artikkel 101 og 102, uten at dette berører muligheten til å gi generelle politiske retningslinjer.

De ovennevnte bestemmelsene gjelder kun der de nasjonale konkurransemyndighetene håndhever EU-traktatens konkurranseforbud, ikke ved håndhevingen av nasjonale konkurranseregler. ECN+ er ikke en del av EØS-avtalen.

4.1.3 Utvalgets vurderinger

4.1.3.1 Benevnelse av konkurransemyndigheter i loven

Konkurranseloven § 8 første ledd definerer konkurransemyndighetene som Kongen, departementet, Konkurranseklagenemnda og Konkurransetilsynet. Disse organene representerer henholdsvis de overordnede ansvarlige for konkurransepolitikken (Kongen og departementet) og håndheverne av konkurransepolitikken (Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda). Begrepet «konkurransemyndighetene» brukes i enkelte andre bestemmelser i loven, som §§ 18 b, 24, 27, 29 og 32.

I EU/EØS-sammenheng brukes begrepet «konkurransemyndigheter» normalt om fagorganet/-organene som håndhever regelverket. Det er slike organer som etter ECN+-direktivet skal sikres uavhengighet fra politisk styring. Selv om de fleste bestemmelsene i loven knytter seg til håndhevingsmyndighetene, er enkelte oppgaver også lagt til Kongen (regjeringen) og departementet. Blant annet er det Kongen som har forskriftskompetanse etter § 14, og som gjør unntak fra konkurranseloven for bestemte næringer, jf. § 3.8

Utvalget har vurdert om det bør gjøres endringer i opplistingen av konkurransemyndigheter.

For det første har utvalget vurdert om opplistingen bør tas ut av loven. Dersom opplistingen tas ut, må det presiseres i de ulike bestemmelsene (§§ 18 b, 24, 27, 29 og 32) hvilke organer som har hvilken myndighet. Selv om det kan være informativt at det fremgår innledningsvis i loven hvem som er konkurransemyndighet, mener utvalgets flertall at opplistingen kan skape unødvendig uklarhet om ansvarsforholdene. I flere av bestemmelsene som henviser til konkurransemyndighetene, følger det av sammenhengen at myndigheten retter seg mot organene som håndhever loven direkte, altså Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda, ikke Kongen og departementet. Dette gjelder for eksempel § 18 b om taushetsbelagte opplysninger i behandlingen av en foretakssammenslutning og § 27 om taushetsplikt om identiteten til den som gir tips om overtredelse av lovens forbudsbestemmelser. Samlet sett mener utvalgets flertall at opplistingen i § 8 første ledd bidrar til mer uklarhet enn oppklaring, samtidig som opplistingen også fremstår som unødvendig.

Flertallet foreslår derfor å fjerne opplistingen og heller presisere hvem som skal ha myndighet etter de enkelte bestemmelsene som i dag viser til «konkurransemyndighetene». I de fleste bestemmelsene foreslås det å endre til «Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda».

Flertallets forslag innebærer en realitetsendring i form av at Kongen og departementet mister visse styringsmuligheter som formelt sett ligger i loven i dag, som adgangen til å gi informasjonspålegg etter konkurranseloven § 24. Etter flertallets syn vil denne endringen likevel ikke være av praktisk betydning. Flertallet er ikke kjent med at departementet har utøvd myndighet etter de aktuelle bestemmelsene, slik at det ikke er behov for denne myndigheten.

Medlemmet Helle vil beholde benevnelsen av konkurransemyndigheter i § 8 første ledd. Dette medlemmet vil også beholde Kongen og departementets mulighet til å gi generelle instrukser – eksempelvis om saksbehandlingen til Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda. Se under i punkt 4.1.3.2. Medlemmet finner det på den bakgrunn naturlig at Kongen og departementet fortsatt defineres som konkurransemyndigheter. Dette tydeliggjør også rekkevidden av det parlamentariske ansvaret og den parlamentariske kontrollen statsråden/regjeringen er undergitt på konkurranserettens område.

For det andre har utvalget vurdert om Konkurranseklagenemnda bør regnes som konkurransemyndighet eller ikke. I den forbindelse viser utvalget til departementets høringsnotat av 1. oktober 2021, hvor departementet foreslo endringer i § 8. For å unngå misforståelser eller uklarheter rundt forståelsen av nemndas rolle og dens EØS-rettslige status, foreslo departementet i høringsnotatet å ta ut Konkurranseklagenemnda av opplistingen i § 8 første ledd. Bakgrunnen var blant annet at kun organer som oppfyller kravene til å være et «tribunal» etter EØS-retten kan forelegge tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen.

Utvalget viser til samme høringsnotat, hvor departementet understreker at den nasjonale klassifiseringen av Konkurranseklagenemndas status ikke har betydning for den EØS-rettslige vurderingen av om nemnda skal anses som et tribunal eller ikke. Utvalget mener derfor at det ikke er behov for å endre Konkurranseklagenemndas status som konkurransemyndighet for å klargjøre nemndas EØS-rettslige status. Etter utvalgets oppfatning er det tvert imot naturlig at det som er det forvaltningsrettslige klageorganet også defineres som konkurransemyndighet. I tillegg er det ønskelig at nemnda har samme kompetanse som Konkurransetilsynet, for eksempel til å innhente opplysninger med hjemmel i § 24. Utvalget går derfor inn for å ikke gjøre endringer i Konkurranseklagenemndas stilling som en konkurransemyndighet etter loven. At flertallet ikke vil videreføre opplistingen i loven endrer ikke på dette.

4.1.3.2 Konkurransemyndighetenes uavhengighet

Utvalget mener det er viktig at konkurransereglene håndheves på et faglig grunnlag, uten at andre hensyn påvirker utfallet av enkeltsaker. Utvalget foreslår ingen endringer i reguleringen av at Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda er uavhengige forvaltningsorganer som er administrativt underordnet Kongen og departementet. Kjernen i uavhengigheten er begrensningene i instruksjons- og omgjøringsmyndigheten, særlig i enkeltsaker. Utvalget mener det er viktig at Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda ikke kan instrueres av overordnede departement eller regjeringen i enkeltsaker. At de håndhevende fagorganer er uavhengige av politisk styring, bidrar til å sikre tillit til at beslutningene treffes ut fra konkurransefaglige hensyn, og ikke baseres på andre, politiske hensyn. Videre bidrar det, etter utvalgets vurderinger, til større forutberegnelighet for aktørene som skal etterleve reglene. Utvalget viser også til at uavhengighet er fremhevet i ECN+-direktivet. Selv om direktivet ikke er gjort til del av EØS-avtalen, og kun gjelder for håndheving av EU-reglene, har utvalget lagt noe vekt på hensynene og føringene som fremkommer her, herunder viktigheten av en uniform tolkning og håndheving av reglene. Etter utvalgets syn er politisk uavhengighet et viktig hensyn i håndhevingen av konkurranseloven. Utvalget mener derfor at de beste grunner taler for å videreføre dagens krav til uavhengighet i konkurranseloven.

Når det gjelder instruksjonsmyndigheten utenfor enkeltsaker, er utvalget av den oppfatning at departementet fortsatt bør kunne gi Konkurransetilsynet generelle instrukser. Utvalget understreker likevel at omfattende bruk av adgangen til å gi Konkurransetilsynet generelle instrukser, særlig når det gjelder prioriteringer av bransjer, kan påvirke tilsynets kapasitet og dermed mulighet til å prioritere mellom saker. Etter utvalgets syn bør det derfor utvises tilbakeholdenhet med detaljert styring, særlig når det gjelder prioriteringsspørsmål.

Adgangen til å gi generelle instrukser gjelder ikke overfor Konkurranseklagenemnda, jf. § 8 tredje ledd andre punktum. Dette skulle sikre en uavhengig klagebehandling.9 Utvalgets flertall stiller spørsmål ved behovet for ulik regulering av tilsynet og nemnda i denne sammenhengen. Så lenge overordnet forvaltningsorgan ikke kan instruere om utfallet av enkeltsaker eller sakstyper, er det flertallets vurdering at klagebehandlingen vil være tilstrekkelig uavhengig.

Ettersom nemnda bare behandler de klagesakene som innkommer, er det heller ikke grunn til bekymring for om en generell instruksjonsadgang kan påvirke nemndas prioritering av saker. Flertallet kan heller ikke se at det oppstår noen risiko for at nemnda vil kunne instrueres i sin generelle lovforståelse. De fleste rettsregler nemnda treffer avgjørelser på bygger på alminnelig rettsanvendelse uten noen grad av fritt skjønn, og der rettskildebildet langt på vei er styrt av rettskilder fra EU/EØS. Flertallet er heller ikke kjent med at Konkurransetilsynet har blitt instruert i sin generelle lovanvendelse. Utvalgets flertall mener samtidig at også nemnda bør kunne gis generelle instrukser, for eksempel ved føringer om saksbehandlingstid og generelle føringer med hensyn til vedtak nemnda treffer i første instans, slik som krav på dekning av sakskostnader der en part får medhold i en klage. Flertallet foreslår derfor å oppheve § 8 tredje ledd andre punktum om avskjæring av den generelle instruksjonsadgangen overfor nemnda. Dersom nemnda gis vedtakskompetanse i første instans for enkelte saker, jf. forslag fra mindretall i punkt 9.7.3.3 om vedtakskompetanse, bør det uansett vurderes å utvide adgangen til å gi generelle instrukser til også å omfatte Konkurranseklagenemnda.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson, Sando og Sigurdsen, mener at den generelle instruksjonsadgangen overfor nemnda fortsatt bør avskjæres for å sikre en uavhengig klagebehandling. Mindretallet viser til at også generelle instrukser kan komme i konflikt med uavhengigheten. Generelle føringer om for eksempel lovtolkning, kan indirekte påvirke utfallet av enkeltsaker, ettersom nemnda behandler få saker. I en slik situasjon kan selv tilsynelatende generelle føringer få betydning for utfallet i konkrete saker, noe mindretallet mener er uheldig. Dette mindretallet foreslår derfor å videreføre § 8 tredje ledd andre punktum.

Konkurranseklagenemnda kan ikke av eget tiltak omgjøre Konkurransetilsynets vedtak, hovedsakelig fordi nemnda ikke er et alminnelig overordnet forvaltningsorgan, men et rent klageorgan.10 Etter utvalgets syn er det derfor ikke naturlig at nemnda skal kunne omgjøre tilsynets vedtak uten at det foreligger en klage. Utvalget foreslår derfor ingen endringer på dette punktet.

Utvalget har også vurdert om det er behov for å videreføre adgangen Kongen og departementet har til å pålegge Konkurransetilsynet å ta opp en sak til behandling, jf. § 8 tredje ledd tredje punktum. Denne adgangen griper inn i Konkurransetilsynets frihet til å prioritere egne saker, selv om tilsynet ikke kan instrueres om utfallet av enkeltsaker. Utvalget er ikke kjent med at adgangen har blitt brukt. Bestemmelsen bygget på en forutsetning fra Stortinget i forkant av konkurranseloven (2004), og hadde som formål å sikre at politisk viktige saker blir tatt opp til behandling av Konkurransetilsynet i første instans.11 Det ble også fremhevet at departementet gjennom denne adgangen ville få mulighet til å styre tilsynets prioriteringer og ressursbruk.

Utvalgets flertall vurderer det som uheldig og lite konsekvent at et uavhengig fagorgan skal kunne pålegges av overordnet departement å ta en sak til behandling. Etter utvalgets syn er en grunnleggende side ved uavhengigheten at Konkurransetilsynet fritt skal kunne avgjøre hvilke enkeltsaker det tar opp til behandling. Behovet for bestemmelsen fremstår også som lite. Etter det utvalget kjenner til, har bestemmelsen ikke vært benyttet til nå. I tillegg viser flertallet til at bestemmelsen kan komme i konflikt med bestemmelsene i ECN+-direktivet, dersom direktivet på et senere tidspunkt skal gjennomføres i norsk rett.12 Flertallet foreslår etter dette å oppheve § 8 tredje ledd tredje punktum.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Helle og Scheel, vil opprettholde § 8 tredje ledd tredje punktum. Adgangen til å pålegge Konkurransetilsynet å ta opp en sak til behandling, er etter mindretallets syn en sikkerhetsventil hvis det oppstår en situasjon der tilsynet ikke går inn i bestemte markeder eller saker som overordnet myndighet mener skal prioriteres.

I § 8 fjerde ledd reguleres adgangen til å omgjøre Konkurransetilsynets og Konkurranseklagenemndas vedtak. Verken Kongen eller departementet kan av eget tiltak omgjøre Konkurransetilsynets eller Konkurranseklagenemndas vedtak. Konkurranseklagenemnda kan heller ikke omgjøre Konkurransetilsynets vedtak uten at det foreligger en klage. Begrensningene i omgjøringsadgangen er utslag av tilsynets og nemndas uavhengighet fra Kongen og departementet og fra hverandre. Konkurransetilsynets uavhengighet fra Konkurranseklagenemnda innebærer etter utvalgets syn at det ikke er naturlig at nemnda skal kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak av eget tiltak. Det samme følger av at nemnda er et rent klageorgan, som heller ikke har behov for å kunne omgjøre Konkurransetilsynets vedtak utenfor rammen av en klagesak.13 Utvalget foreslår ingen endringer på disse punktene. Se imidlertid mindretallets forslag under punkt 4.3.5.

Konkurransetilsynet har alminnelig omgjøringsadgang for sine egne vedtak, men Konkurranseklagenemnda kan bare omgjøre egne vedtak dersom de må anses ugyldige. For nemndas del er dette et unntak fra den alminnelige omgjøringsadgangen i forvaltningsloven (1967) § 35, som blant annet åpner for omgjøring av vedtak til gunst for partene. Bakgrunnen for begrensningen av nemndas omgjøringsadgang var blant annet at nemnda ikke skulle belastes med en rekke omgjøringsbegjæringer og at nemndas karakter av uavhengig tvisteløsningsorgan tilsa en snevrere adgang til omgjøring. Utvalget ser ikke behov for å endre loven på dette punktet. Dersom nemnda gis vedtakskompetanse i første instans for enkelte saker, jf. forslag fra mindretall i punkt 9.7.3.3, bør det imidlertid vurderes om nemnda skal ha alminnelig omgjøringsadgang for disse sakene.

Begrensningene i omgjøringsadgangen for de ulike organene, fremstår derfor som hensiktsmessige i lys av organenes status som uavhengige og behovet for forutsigbarhet for partene. Hensynet til den konkurransefagligeuavhengigheten taler derfor for å videreføre de gjeldende reglene i § 8 fjerde ledd. Når det gjelder Konkurranseklagenemndas omgjøringsadgang, foreslår utvalget en språklig tydeliggjøring i lovteksten for å presisere at den «bare» gjelder i ugyldighetstilfellene.

Utvalget viser for øvrig til diskusjonene i Europa og EU om hva som skal være konkurransepolitikkens rolle, der det blant annet er tatt til orde for å løfte behandlingen av enkeltsaker til et politisk nivå. Det er særlig tilfellet der hensynet til effektiv konkurranse kan stå i direkte motsetning til andre viktige samfunnshensyn. Dette drøfter utvalget nærmere nedenfor i punkt 4.3.

Etter utvalgets oppfatning bør forskriftshjemlene om Konkurransetilsynets og Konkurranseklagenemndas organisasjon og virksomhet samles i § 8. I dag følger forskriftshjemmelen om Konkurranseklagenemndas organisering av § 36. Kongens myndighet til å gi pålegg og forskrifter etter § 8 er for øvrig delegert til Nærings- og fiskeridepartementet.14 Delegeringsvedtaket er imidlertid ikke oppdatert etter endringer i utformingen av bestemmelsen, og rekkevidden av vedtaket fremstår derfor som uklart i dag.15

4.2 Konkurransetilsynets oppgaver

4.2.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 9 regulerer Konkurransetilsynets oppgaver. Hovedoppgaven er å føre tilsyn med konkurransen i forskjellige markeder. I første ledd første punktum bokstav a til e listes det opp eksempler på hvordan Konkurransetilsynet skal gjøre dette. Opplistingen er ikke ment å være uttømmende.16 Listen lyder slik:

1. kontrollere at lovens forbud og påbud overholdes

2. foreta nødvendige inngrep mot foretakssammenslutninger

3. iverksette tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet

4. håndheve EØS-avtalen artikkel 53 og 54

5. påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak, eventuelt ved å fremme forslag med sikte på å styrke konkurransen og lette adgangen for nye konkurrenter

6. gjennomføre markedsetterforskning i samsvar med kapittel 9.

Listen viser både til håndheving av bestemmelser i loven, iverksettelse av mer generelle tiltak og å peke på konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak. Bestemmelsen i § 9 er ikke en selvstendig hjemmel for Konkurransetilsynet til å treffe vedtak.17 Når det gjelder påpekninger etter bokstav e, følger det av § 9 første ledd andre punktum at Konkurransetilsynet kan kreve at organet svarer tilsynet innen en nærmere angitt frist, og at det redegjør for hvordan konkurransemessige hensyn vil bli ivaretatt.

Etter andre ledd plikter Konkurransetilsynet å veilede foretak om forståelsen av loven, lovens rekkevidde og anvendelsen i enkeltsaker. Hjelmengutvalget foreslo å oppheve bestemmelsen fordi den fremstod som misvisende med hensyn til rekkevidden av tilsynets veiledningsplikt.18 Selv om departementet vurderte at bestemmelsen ikke har selvstendig betydning for Konkurransetilsynets veiledningsplikt ut over det som følger av den generelle veiledningsplikten i forvaltningsloven (1967) § 11, viste departementet til at den hadde en viss informasjonsverdi for foretakene og til at kjennskap til og bruk av veiledningsplikten kunne hindre brudd på konkurranseloven.19 Bestemmelsen ble derfor beholdt.

4.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at det er pedagogisk å gi en oversikt over Konkurransetilsynets oppgaver i en egen bestemmelse i loven og foreslår derfor å beholde en bestemmelse som ligner dagens § 9. Videre vurderer utvalget at de fleste konkrete oppgavene innholdsmessig bør videreføres.

Flere av oppgavene som listes opp er imidlertid hjemlet andre steder i loven, eller i andre lover. Utvalget foreslår at det tydeliggjøres hva som menes med hver oppgave, for eksempel i form av henvisning til relevante kapitler og paragrafer. Et konkret eksempel er § 9 første ledd bokstav d om håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Denne oppgaven er hjemlet i EØS-konkurranseloven § 6 og det bør derfor henvises dit.

Listen over oppgaver er ikke uttømmende, og den bør etter utvalgets oppfatning konsentreres om de sentrale oppgavene. I lys av dette foreslår utvalget å ta ut dagens bokstav c om tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet. Forarbeidene viser at bestemmelsen særlig retter seg mot offentlighet og prisopplysning mv., som reguleres i lovens kapittel 5.20 Utvalget anser ikke egne tiltak for å øke markedenes gjennomsiktighet for å være en kjerneoppgave som bør inngå i opplistingen i § 9. Dette påvirker ikke Konkurransetilsynets mulighet til å praktisere bestemmelsen om prisopplysning mv. i § 23.

I § 9 første ledd bokstav e og andre punktum reguleres Konkurransetilsynets påpekningsadgang om konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak. Virke har i et innspill til utvalget fremhevet at utvalget bør fremme forslag for å styrke påpekningsplikten. Videre foreslår Virke at det bør innføres et generelt prinsipp om at når en offentlig aktør driver næringsvirksomhet i konkurranse med private skal dette gjøres på markedsmessige vilkår. Etter Virkes oppfatning bør også Konkurransetilsynet anbefales å få en sterkere rolle i nasjonal håndheving av markedsaktørprinsippet.

Utvalget mener at påpekningsadgangen i § 9 første ledd bokstav e er viktig for å sikre at konkurransevirkningene av offentlige tiltak blir vurdert, slik at det ved behov kan gjøres endringer for å motvirke konkurransebegrensninger. Som også Hjelmengutvalget trakk fram, er imidlertid tematikken omfattende og reiser prinsipielle spørsmål.21Utvalgets flertall, alle unntatt medlemmene Helle og Sigurdsen, vurderer at dette spørsmålet går ut over rammene for en revisjon av konkurranseloven og eventuelt bør utredes bredere. Flertallet går derfor ikke nærmere inn på dette.

Medlemmet Helle viser til at også den etterfølgende politiske diskusjonen illustrerer at tematikken er omfattende. Dette medlem finner ikke grunn til å utrede disse spørsmålene på nytt.

Medlemmet Sigurdsen viser til blant annet arbeidsgrupperapporten Like konkurransevilkår for offentlige og private aktører (2018), der flertallet (i punkt 10.9.2.3), med henvisning til Produktivitetskommisjonen, ga uttrykk for at «konkurranseloven ikke representerer et regelverk som adresserer problemstillinger knyttet til ulike konkurransevilkår mellom offentlige og private aktører». Dette medlemmet mener at problemstillingene, herunder Konkurransetilsynets påpekingsadgang, i hovedsak bør behandles i lys av reglene om offentlig støtte, som ikke naturlig er en del av utvalgets mandat.

Utvalget foreslår av lovtekniske grunner å samle reguleringen av påpekingsadgangen i et eget ledd. Med dette foreslår utvalget også å endre innledningen til oppgaven, fra dagens «skal føre tilsyn (…) blant annet ved å (…) påpeke» til at tilsynet «kan påpeke». Tilsynet gjør i dag prioriteringer av hvilke offentlige tiltak det skal gå inn i. Utvalget forventer at tilsynet bruker myndigheten til å påpeke, men understreker at tilsynet fortsatt bør kunne prioritere sin ressursbruk. Forslaget om endring er dermed ikke ment å innebære realitetsendringer.

Utvalgets flertall foreslår også å justere ordlyden fra «konkurranseregulerende virkninger» til «konkurransebegrensende virkninger». Denne endringen er ment som en tydeliggjøring. Medlemmet Sigurdsen vil videreføre «konkurranseregulerende virkninger» som ordlyd.

I § 9 andre ledd fremgår det at Konkurransetilsynet plikter å veilede foretak vedrørende forståelse av loven, lovens rekkevidde og dens anvendelse i enkeltsaker. Hjelmengutvalget foreslo å oppheve bestemmelsen, fordi den etter utvalgets syn fremstod som misvisende med hensyn til rekkevidden av tilsynets veiledningsplikt.22 Både Konkurransetilsynet og departementet har lagt til grunn at veiledningsplikten i konkurranseloven ikke går lenger enn den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven (1967) § 11.23 Departementet foreslo ikke å endre bestemmelsen, fordi den har en viss informasjonsverdi.24

Utvalgets flertall viser til at det kan skape uklarhet at en veiledningsplikt med samme rekkevidde reguleres i to ulike lover. På den andre siden kan en påminnelse i konkurranseloven om veiledningsplikten være hensiktsmessig av pedagogiske grunner. Konkurransereglene er omfattende og kompliserte, og det er ikke gitt at for eksempel nye og mindre bedrifter vil ha oversikt over forvaltningslovens regler i tillegg. Flertallet mener derfor at konkurranseloven fortsatt bør ha en bestemmelse om Konkurransetilsynets veiledningsplikt. For å tydeliggjøre rekkevidden av plikten, foreslår flertallet å ta inn en direkte henvisning til veiledningsplikten i forvaltningsloven i lovteksten. Dette kan redusere uklarhetene om rekkevidden av bestemmelsen. Dette er ikke ment å innebære realitetsendringer.

Et mindretall, medlemmet Sigurdsen, mener i likhet med departementet i Prop. 75 L (2012–2013) at gjeldende formulering om veiledningsplikten bør bestå og slutter seg ikke til forslaget om å endre § 9 om dette.

Et annet mindretall, medlemmet Helle, deler Hjelmengutvalgets syn og mener at § 9 andre ledd bør oppheves. Det er ikke hensiktsmessig å gjenta forvaltningslovens alminnelige saksbehandlingsregler i lover som gjelder spesielle forvaltningsområder av pedagogiske grunner, heller ikke i konkurranseloven. Dersom særlover skal ha saksbehandlingsregler, bør det være fordi saksbehandlingsreglene på det aktuelle området avviker fra forvaltningsloven.

4.3 Særlige samfunnsmessige hensyn i fusjonskontrollen – overprøving

4.3.1 Utvalgets mandat

Mandatet ber utvalget «særlig vurdere […] om det bør gjøres lovendringer for å ivareta særlige samfunnsmessige hensyn (nasjonal sikkerhet, andre geopolitiske hensyn, grønn omstilling mv.) i behandlingen av foretakssammenslutninger».

4.3.2 Gjeldende rett

Konkurransetilsynets behandling av foretakssammenslutninger baserer seg i dag utelukkende på konkurransefaglige vurderinger i henhold til vilkårene i konkurranseloven § 16 (og § 16 a for minoritetserverv). Det følger av disse bestemmelsene at Konkurransetilsynet «skal» forby en foretakssammenslutning eller et minoritetserverv «dersom det i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes». Konkurransetilsynet har følgelig en plikt til å gripe inn når vilkårene er oppfylt. Samtidig skal denne vurderingen alene basere seg på et konkurransefaglig grunnlag. Loven inneholder ingen hjemmel til å overstyre Konkurransetilsynet utenom ved klage. Også klageprosessen er styrt av konkurransefaglige hensyn.

«Skal»-vilkåret ble tatt inn i 2004-loven for å markere et skille mellom konkurransefaglige vurderinger foretatt av konkurransemyndighetene, og avveininger mellom samfunnsmessige hensyn og politiske mål foretatt av Kongen i statsråd. I den tidligere loven § 3-11 var inngrepshjemmelen en «kan»-regel som innebar at konkurransemyndighetene kunne unnlate å gripe inn dersom andre allmenne hensyn veide opp for de skadevirkningene som begrensningen av konkurransen førte til.25 Overgangen til «skal»- regelen skjedde samtidig med at det ble inntatt en adgang til politisk overprøving, se punkt 4.3.3 under.

Inngrepsadgangen etter konkurranseloven virker parallelt med andre forvaltningsmessige godkjennings- eller inngrepskompetanser for erverv. Hvis det er snakk om oppkjøp som truer sikkerhetsinteresser dersom det gjennomføres, kan sikkerhetsloven komme til anvendelse. Det vurderes for tiden også å innføre ytterligere investeringskontrollmekanismer, etter et lignende system som fusjonskontrollen.

4.3.3 Opphevede bestemmelser om overprøving i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning

Frem til 2016 inneholdt konkurranseloven bestemmelser i §§ 13 og 21 som ga regjeringen kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynet i saker av «prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Dette åpnet for vektlegging av andre politiske hensyn enn hensynet til effektiv konkurranse. Regjeringen kunne med hjemmel i § 21 både tillate foretakssammenslutninger og minoritetserverv som Konkurransetilsynet hadde grepet inn mot, og treffe vedtak etter § 16 om inngrep mot foretakssammenslutninger.

Bestemmelsene ble opphevet da Konkurranseklagenemnda ble etablert, for å oppnå formålet om en politisk uavhengig klagesaksbehandling.26

Vilkåret for å benytte adgangen etter § 21 var at saken hadde «prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning». Dette er skjønnsmessig kriterier, og særlig det andre kriteriet var ment å gi regjeringen adgang til å veie konkurransehensyn mot andre samfunnshensyn. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at kriteriet stilte svært begrensede materielle skranker for omgjøringsadgangen.27

Bestemmelsen ble anvendt i to saker: Statkraft Holding AS/Trondheim Energiverk AS (2005) og Prior/Nordgården (2006).

For at Kongen i statsråd kunne gripe inn i foretakssammenslutninger som tilsynet hadde godkjent etter andre ledd, måtte lovens vilkår etter § 16 første ledd være oppfylt, i tillegg til at det måtte gjelde en sak av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning. Bestemmelsen åpnet for at tredjeparter som mente å ha sterke grunner for at en transaksjon burde stanses, men som ikke vant frem mot tilsynet, kunne forsøke å få regjeringen til å benytte spesialhjemmelen i § 21.28 Tredjeparter har i dag ikke klagerett til Konkurranseklagenemnda over tilsynets henleggelse av saker, fordi en henleggelse ikke er å anse som et enkeltvedtak.

4.3.4 EU og andre utvalgte jurisdiksjoner

4.3.4.1 Fusjonsforordningen

Forordning (EF) 129/2004 av 20. januar 2004 om kontroll med foresakssammenslutninger (fusjonsforordningen) har ikke bestemmelser som åpner for vektlegging av eller overprøving på bakgrunn av andre kriterier enn det som følger av inngrepstesten i artikkel 2 nr. 2 og nr. 3.

Fusjonsforordningen artikkel 21 nr. 4 åpner imidlertid for at medlemsstatene i EU og EFTA kan stanse foretakssammenslutninger som faller innenfor Kommisjonens/ESAs jurisdiksjon ut fra andre «rettmessige interesser» (‘legitimate interests’). Bestemmelsen slår fast at medlemsstatene kan treffe «egnede tiltak for å beskytte andre rettmessige interesser» enn dem som er omhandlet i fusjonsforordningen. Slike rettmessige interesser kan være offentlig sikkerhet, mediemangfold og tilsynsregler (‘public security, plurality of the media and prudential rule’). Hensikten med bestemmelsen er å åpne for at medlemsstatene kan ha kontroll med transaksjoner som får betydning for nasjonal kulturidentitet. Det vil ikke være en rettmessig interesse å styrke nasjonalt næringsliv i konkurransen mot bedrifter i andre deler av EØS-området.29

4.3.4.2 Offentlig interesse-regimer i EUs medlemsstater og andre utvalgte jurisdiksjoner

I flere av EUs medlemsstater inngår andre offentlige interesser eller særskilte hensyn i kontrollen med foretakssammenslutninger. I 2016 utga EU Merger Working Group (EUMWG) en rapport som sammenligner hvordan allmenne hensyn påvirker fusjonskontrollen i hver av EUs medlemsstater. Rapporten viser at allmenne hensyn ikke spiller en fremtredende rolle i majoriteten av fusjonskontrollregimene i EUs medlemsstater. På rapporttidspunktet var det tolv jurisdiksjoner hvor bredere offentlige interesser enten kan utgjøre en del av fusjonskontrollvurderingen eller på annen måte inngå i beslutningsprosessen. Regimene varierer imidlertid betydelig med hensyn til hvordan, når og hvem som kan ta slike hensyn.30

Hva som anses å være offentlige interesser varierer også. Enkelte hensyn går imidlertid igjen, som sikkerhet og mediemangfold. Noen av medlemsstatene har angitt i loven hva som kan utgjøre offentlig interesser. Eksempler er finansiell stabilitet (Storbritannia, se under), regler om forsvarlig forvaltning (Kypros), bidrag til økonomisk eller teknisk utvikling (Polen) og betydelige nasjonale sikkerhets- eller forsyningsinteresser (Sverige, se under). Andre land, som Tyskland, har ikke definert nærmere hva offentlige interesser kan omfatte. Felles for regimene er videre at intervensjon på grunnlag av allmenne hensyn, i strid med en konkurransefaglig vurdering, har begrenset seg til et fåtall saker som har vært kjennetegnet av ekstraordinære omstendigheter. I flertallet av landene er det et departement som kan intervenere eller gi godkjenning basert på offentlige interesser.31

Det svenske konkurransetilsynet vil i utgangspunktet ikke ta andre hensyn enn konkurransehensyn i fusjonskontrollen, bortsett fra i situasjoner som berører nasjonal sikkerhet. Konkurrenslagen 4 kapittel 1 § stk. 2 slår uttrykkelig fast at en foretakssammenslutning ikke kan forbys dersom det vil komme i konflikt med viktige nasjonale sikkerhetsinteresser eller nasjonale forsyningsinteresser:

Ett förbud får meddelas endast om inga väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen därigenom åsidosätts.

Denne begrensningen anses bare å komme på spissen i helt spesielle tilfeller, og har i praksis aldri kommet til anvendelse.32

I Tyskland kan et forbudsvedtak fattet av det tyske konkurransetilsynet, Bundeskartellamt, etter søknad fra partene, overprøves og godkjennes (‘ministerial approval’) av ministeren for økonomi og klima (‘Federal Minister for Economic Affairs and Climate Action’) hvis de konkurransebegrensende virkningene av foretakssammenslutningen oppveies av fordeler for økonomien som helhet, eller hvis foretakssammenslutningen kan rettferdiggjøres av en overgripende «offentlig interesse». Siden 1973, har ti saker blitt godkjent etter denne fremgangsmåten (de fleste med avhjelpende tiltak).

I Frankrike kan finansministeren (‘Minister of the Economy’) intervenere og fatte vedtak basert på offentlige interesser, etter at konkurransemyndighetene har vedtatt forbud i fase 2. Også finansministeren (‘Minister of Economic Affairs’) i Nederland kan reversere konkurransemyndighetenes avgjørelse om forbud mot en foretakssammenslutning og tillate en foretakssammenslutning.

Storbritannia har et system hvor en fusjonssak kan overføres fra konkurransemyndigheten, Competition and Markets Authority (CMA), til et fagdepartement som veier allmenne hensyn opp mot hensynet til konkurransen. Kompetansen til å intervenere på grunn av offentlige interesser er begrenset i lov og dekker følgende tilfeller/hensyn: mediemangfold (herunder aviser, TV og radio), ivaretakelse av finansiell stabilitet og beskyttelse av liv og helse i krisetider. Virkeområdet for overprøvingskompetansen kan utvides av den til enhver tid sittende regjering. Den relevante myndigheten utsteder en interveneringsmelding (‘public interest intervention notice’), som innebærer at den overtar den endelige beslutningsmyndigheten. I prosessen innhenter myndigheten en konkurransefaglig vurdering fra CMA.

Inngrep i, eller overprøving av, CMAs vedtakskompetanse etter denne prosedyren på bakgrunn av allmenne hensyn, er relativt sjeldent i Storbritannia. En oversikt på CMAs hjemmeside viser at adgangen er brukt i saker om medier og kringkasting, forsvar og finanstjenester. Blant annet fikk to store banker lov til å slå seg sammen under finanskrisen i 2008.

4.3.4.3 Andre typer av offentlig interesse-intervensjon utenfor fusjonskontrollen

Utenfor fusjonskontrollen har flere europeiske land kontroll av utenlandske investeringer. Investeringskontroll er normalt begrenset til strategiske industrier eller foretak. Flere land har også separate regler for kontroll med foretakssammenslutninger i spesifikke sektorer, som for eksempel mediemarkeder, telekom, finans og lignende.

4.3.5 Utvalgets vurdering

Konkurranseloven inneholder i dag ingen bestemmelser som åpner for å ivareta andre hensyn enn konkurransefaglige hensyn i behandlingen av foretakssammenslutninger eller minoritetserverv. Tilsynets plikt til å gripe inn dersom vilkårene for inngrep er oppfylt, legger til rette for en effektiv konkurransepolitikk, hvor håndhevingen fremmer konkurranse for å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dersom inngrepsvilkårene i konkurranseloven § 16 ikke er oppfylt, må hjemmel for å stanse en transaksjon eksistere eller innføres i andre lover, som for eksempel sikkerhetsloven.

Utvalget har både vurdert om det er behov for å innføre en hjemmel i konkurranseloven som gir hjemmel for et annet organ til å 1) gripe inn mot (forby) transaksjoner som Konkurransetilsynet har klarert, og/eller 2) tillate foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har grepet inn mot, på bakgrunn av andre samfunnsmessige hensyn. I mandatet nevnes «nasjonal sikkerhet, andre geopolitiske hensyn, grønn omstilling mv.» som eksempler på slike mulige samfunnsmessige hensyn.

Utvalget vil innledningsvis påpeke at spørsmålet om hvorvidt andre samfunnshensyn enn effektiv ressursbruk bør ivaretas i fusjonskontrollen, henger sammen med spørsmålet om hvilke hensyn formålet med konkurranseloven åpner for å ivareta. Utvalget viser til sine vurderinger av hvorvidt konkurranselovens formål bør ivareta andre hensyn, som for eksempel klima og miljø, bærekraft, digitalisering og geopolitiske spenninger, jf. punkt 3.5.

Etter utvalgets syn ivaretas allmenne hensyn best gjennom målrettede tiltak og direkte reguleringer som fremmer de aktuelle hensynene. Dersom fusjonskontrollen skal ivareta andre samfunnshensyn enn å beskytte konkurransen – og dermed effektiv bruk av samfunnets ressurser – oppstår det risiko for målkonflikter hvor konkurransemyndighetene må foreta vanskelige skjønnsmessige avveiinger av politisk karakter. Dette kan i sin tur svekke foretakenes forutberegnelighet.

Som det fremgår over, er sikkerhet et hensyn som går igjen i flere av de jurisdiksjonene som har et ‘public interest’-regime. Sett hen til den geopolitiske situasjonen i verden, er det særlig aktuelt å vurdere unntak for nasjonal sikkerhet og beredskap, herunder forsyningssikkerhet i viktige sektorer.

Utvalget ser først på spørsmålet om et annet organ enn Konkurransetilsynet skal ha kompetanse etter konkurranseloven til å gripe inn mot (forby) foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har tillatt, eventuelt stille mer inngripende vilkår for en godkjennelse enn det Konkurransetilsynet har stilt.

Utvalget viser til at andre myndighetsorganer allerede i dag har kompetanse til å stanse en transaksjon ut fra sikkerhetshensyn. Det er hjemmel for inngrep i sikkerhetsloven og det vurderes å utvide denne kontrollen etter et lignende system som fusjonskontrollen.33 I Totalberedskapsmeldingen fremgår det at det er igangsatt et arbeid for å utarbeide forslag til en ny lov for kontroll av utenlandske investeringer, som skal bidra til å ivareta nasjonale sikkerhetsinteresser og til at Norge forblir et attraktivt land for utenlandske investeringer.34

Dersom en transaksjon bør forbys på grunnlag av annet enn konkurransehensyn, for eksempel sikkerhet, mener utvalget at det er bedre å regulere dette i et regelverk som skal hensynta nettopp slike andre hensyn. Utvalget mener derfor at det ikke er behov for å gjeninnføre den kompetansen som tidligere fulgte av konkurranseloven § 21 andre ledd.

Utvalget ser så på spørsmålet om et annet organ, for eksempel Kongen i Statsråd, bør ha kompetanse til å tillate en foretakssammenslutning som Konkurransetilsynet har grepet inn mot (forbudt), eventuelt om et annet organ skal kunne tillate en slik foretakssammenslutning på vilkår, eller å helt eller delvis oppheve vilkår som Konkurransetilsynet har stilt for godkjennelse.

Utvalgets flertall, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson, Kolderup, Orvedal, Sigurdsen, og Scheel, vurderer at det ikke er hensiktsmessig å gjeninnføre en slik overprøvingshjemmel for Kongen i statsråd. Flertallet mener generelt at en mulighet for politisk overprøving kan føre til mindre effektiv konkurranse og dermed mindre effektiv ressursbruk. Flertallet mener videre at det uansett vil være behov for å definere vilkårene for en slik overprøvingsadgang forholdsvis snevert, samtidig som det kan være vanskelig å overskue hvilke situasjoner det bør være behov for en slik overprøvingsadgang. Basert på det begrensede antallet saker som ble overprøvet slik ordningen var før, er det også usikkert hvor stort behovet rent faktisk er for en slik overprøvingsadgang. Flertallet viser videre til at det er mulig å innføre forskrifter som unntar spesifikke næringer fra konkurranseloven § 10 om konkurransebegrensende samarbeid for en begrenset periode når særlige samfunnsmessige behov melder seg. En slik tilnærming vil kunne sikre akutte sikkerhetspolitiske hensyn uten at varige strukturelle endringer i markedet finner sted.

Flertallet legger til grunn at hensynet til grønn omstilling kan inngå som en del av konkurransevurderingene, og at det i en viss utstrekning kan ivaretas gjennom dagens fusjonskontroll. Dersom det oppstår målkonflikt, mener flertallet at andre mer målrettede tiltak og direkte reguleringer vil være bedre egnet til å fremme grønn omstilling enn gjennom politisk overprøving av fusjonskontrollen i konkurranseloven.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Cyndecka, Helle og Sando mener at det bør gjeninnføres en viss mulighet for politisk overprøving som ligner den tidligere § 21 første ledd. Mindretallet legger vekt på at det er en politisk oppgave å prioritere effektiv ressursbruk opp mot andre viktige samfunnsmessige hensyn som kan trekke i motsatt retning. Kongen i statsråd bør derfor ha mulighet til å tillate foretakssammenslutninger som Konkurransetilsynet har grepet inn mot eller til å oppheve vedtak om avhjelpende tiltak som tilsynet har truffet, ut fra enkelte andre politiske hensyn. Mindretallet understreker at dette ikke er ment å utgjøre en generell adgang til omgjøring, jf. begrensningen som følger av § 8 fjerde ledd.

Det bør fremgå direkte av lovteksten hvilke andre hensyn som kan begrunne slik overprøving, slik at adgangen blir tydelig avgrenset. Dersom ethvert annet samfunnsmessig hensyn skulle kunne tilsi en overprøving, er mindretallet enig med flertallet i at det vil kunne uthule fusjonskontrollen.

Mindretallet peker på at med det verdensbildet vi har i dag, bør det åpnes for en mulighet til å tillate en transaksjon begrunnet i nasjonal sikkerhet og beredskap. Etter mindretallets syn er det kun hensynet til nasjonal sikkerhet og beredskap som bør kunne begrunne en slik politisk overprøving. Mindretallet viser i denne sammenheng til at det også etter svensk rett er en mulighet for overprøving av hensyn til vesentlige sikkerhets- eller forsyningsinteresser. Mindretallet presiserer at overprøvingsmuligheten kun bør gjelde i saker som berører vesentlige nasjonale sikkerhets- eller beredskapshensyn. Terskelen for politisk overprøving bør være høy, både av hensyn til Konkurransetilsynets uavhengighet og forutberegnelighet for aktørene som berøres.

4.4 Mulighet for å tillate atferd i strid med §§ 10 eller 11

Utvalget har ikke gjort en vurdering av om det bør gjeninnføres en bestemmelse som åpner for at Kongen i statsråd kan tillate atferd i strid med forbudene i §§ 10 eller 11, lignende den tidligere § 13. Utvalget viser til at det er usikkert hvor stort handlingsrommet for en slik bestemmelse er, ettersom EØS-avtalen uansett vil sette skranker der slik atferd påvirker samhandelen. Videre viser utvalget til at det er adgang til å gi forskrift som setter deler av loven ut av kraft for bestemte næringer, jf. § 3. Samlet sett mener utvalget derfor at det ikke er et tilstrekkelig stort behov for politisk overprøving på dette området.