8 Kontroll med foretakssammenslutninger og minoritetserverv

8.1 Utvalgets mandat

Utvalget er bedt om å gjøre en helhetlig gjennomgang av loven. I tillegg er enkelte temaer knyttet til fusjonskontrollen særskilt nevnt i mandatet. For det første er utvalget bedt om å vurdere behovet for endringer eller tilpasninger i saksbehandlingsreglene i regelverket for kontroll med foretakssammenslutninger, herunder fristreglene og meldingskrav. For det andre er utvalget bedt om å vurdere om det bør være utvidet begrunnelsesplikt når Konkurransetilsynet avslutter en sak i fase 2 uten inngrep. For det tredje er utvalget bedt om å vurdere om det bør gjøres lovendringer for å ivareta særlige samfunnsmessige hensyn (hensyn til nasjonal sikkerhet, andre geopolitiske hensyn, grønn omstilling med videre) i behandlingen av foretakssammenslutninger.

Utvalget har foretatt en helhetlig gjennomgang av behovet for endringer i regelverket for kontroll med foretakssammenslutninger. Klageordningen i fusjonssaker behandles i kapittel 12. Utvalgets vurderinger av om det bør gjøres lovendringer for å ivareta særlige samfunnsmessige hensyn i behandlingen av foretakssammenslutninger er behandlet i punkt 4.3.

8.2 Overordnet om gjeldende rett

Reglene om fusjonskontroll er inntatt i konkurranseloven kapittel 4 og forskrift 11. desember 2013 nr. 1466 om melding av foretakssammenslutninger mv. (meldepliktforskriften).

Fusjonskontrollreglene er supplert med veiledere og retningslinjer fra Konkurransetilsynet, herunder retningslinjer for melding av foretakssammenslutninger,1 retningslinjer for forenklet melding2 og veileder til saksbehandlingen ved kontroll med foretakssammenslutninger.3

Det er meldeplikt til Konkurransetilsynet for foretakssammenslutninger som oppfyller bestemte omsetningsterskler (terskelverdier). Tilsynet kan i tillegg pålegge meldeplikt for foretakssammenslutninger som ikke oppfyller terskelverdiene, samt for erverv av minoritetsandeler i et foretak som ikke fører til kontroll, jf. § 18 andre og fjerde ledd. Partene kan også melde frivillig hvis terskelverdiene ikke er oppfylt, jf. § 18 tredje og sjette ledd. Meldepliktige foretakssammenslutninger kan ikke gjennomføres før saken er ferdig behandlet av tilsynet, jf. §§ 18 og 19.

Konkurransetilsynets inngrepskompetanse er regulert i konkurranseloven § 16 (foretakssammenslutninger) og 16a (minoritetserverv), mens § 20 gir nærmere regler om tilsynets saksbehandling og frister, og når inngrepskompetansen faller bort.

Hvis en foretakssammenslutning har en såkalt EU-dimensjon, vil transaksjonen være meldepliktig til EU-kommisjonen. Forordning (EF) 139/2004 av 20. januar 2004 om tilsyn med foretakssammenslutninger (fusjonsforordningen) regulerer når det foreligger en EU-dimensjon. Nasjonale konkurransemyndigheter kan ikke behandle en foretakssammenslutning som har EU-dimensjon og som EU-kommisjonen behandler. Dette omtales som ‘one stop shop’-prinsippet.

Etter konkurranseloven § 16 skal Konkurransetilsynet forby «foretakssammenslutninger som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes». Dette omtales som SIEC-testen (‘Significant Impediment to Effective Competition’).

Inngrepsvilkåret ble harmonisert med EU/EØS-retten i 2016. Praksis fra domstolene i EU og EU-kommisjonen vil derfor gi veiledning om når vilkåret er oppfylt. I tillegg har EU-kommisjonen utgitt retningslinjer som gir veiledning om når foretakssammenslutninger vurderes å hindre effektiv konkurranse i betydelig grad, som også vil være relevante ved anvendelsen av konkurranseloven § 16.4

En oversikt over saksgangen i en fusjonssak i Norge, følger av illustrasjonen i figur 8.1.

Kilde: Konkurranselovutvalget.

8.3 Erfaringer og nye utfordringer

8.3.1 Erfaringer med fusjonskontrollen

Som vist i tabell 8.1 under mottok Konkurransetilsynet 150 meldinger om foretakssammenslutninger i 2024. Antallet meldinger om foretakssammenslutninger har variert over tid. Ved ikrafttredelsen av loven i 2004, var terskelverdiene for meldeplikt satt lavt, jf. punkt 8.5.1 under.5 Det resulterte i mange meldinger årlig. Terskelverdiene ble endret fra 2014 og satt vesentlig opp.6 Antallet meldinger falt da kraftig. Det ble sendt inn 316 færre meldinger i 2014 enn året før. Fra 2014 har antallet meldinger gradvis økt, særlig etter 2020. Økningen etter 2020 drives i hovedsak av en økning i antall forenklede meldinger, som nesten er doblet fra 2020 til 2024. Andelen meldinger som legges bort i fase 1 (innen 25 virkedager) er svært høy og har ligget på over 90 prosent i hele perioden mellom 2014–2024.

Begrunnelsen for hevingen av terskelverdiene i 2014 var ressursbesparelse og forenkling for Konkurransetilsynet og næringslivet.7 Tallene for 2014 til 2024 indikerer at dette formålet langt på vei har slått til. Antallet meldinger som tilsynet behandler per år er vesentlig lavere enn antallet meldinger før disse endringene. Betydelig færre transaksjoner utløser i dag meldeplikt, og tilsynet kan dermed konsentrere ressursbruken rundt større transaksjoner, som presumptivt kan ha større virkninger på konkurransen. Siden tilsynet kan pålegge meldeplikt der terskelverdiene ikke er oppfylt, er det mulig å føre kontroll også med mindre transaksjoner.

Høyere terskelverdier for meldeplikt kan gi en risiko for underhåndheving. Praksis fra Konkurransetilsynet viser imidlertid både at tilsynet har pålagt meldeplikt i flere saker der terskelverdiene ikke var møtt, og at det i flere tilfeller er grepet inn i saker i små og/eller lokale markeder. Det er heller ingen skarp endring i antall inngrepsvarsler eller vedtak før og etter 2014. Samlet kan dette indikere at hevingen av terskelverdiene ikke har hatt betydelige konsekvenser for hvilke saker som faktisk går videre i saksbehandlingen.

Tabell 8.1 viser at de aller fleste transaksjoner klareres innen 25 virkedager fra Konkurransetilsynet har mottatt endelig melding. Dette kan indikere at uproblematiske meldinger effektivt klareres, mens ressursene brukes på et fåtall saker som reiser bekymringer.

Det kan likevel ikke utelukkes at konkurransemyndighetene av ulike grunner ikke griper inn mot foretakssammenslutninger som burde vært stoppet. Dette omtales som type 2-feil (underhåndheving). Motsatt innebærer type 1-feil at Konkurransetilsynet griper inn mot foretakssammenslutninger som ikke skader konkurransen betydelig (overhåndheving).

Det er utfordrende å avdekke omfang av type 1-feil og type 2-feil, og dermed hvor effektiv den norske fusjonskontrollen er. Etter det utvalget kjenner til, er det ikke gjort grundige undersøkelser av slike mulige håndhevingssvakheter i den norske fusjonskontrollen. Det finnes enkelte ex post studier av fusjoner godkjent med avhjelpende tiltak,8 og en artikkel som kartlegger erfaringer med avhjelpende tiltak i fusjonskontrollen i Norge i 2004 til 2020.9

Når det gjelder spørsmålet om avhjelpende tiltak fungerer, viser den nevnte artikkelen til at i de fleste fusjonene som ble godkjent med tiltak i perioden 2004 til 2020, ser det ut til at tiltakene har fungert med tanke på å gjenopprette konkurransen. De virksomhetene som måtte selges, har i stor grad fortsatt sin aktivitet i de berørte markedene etter salget.

Tall for perioden 2018 til 2024 viser at antallet vedtak er relativt likt i Norge (11 vedtak), Sverige (9 vedtak) og Danmark (13 vedtak). Norge har det høyeste antallet forbudsvedtak.

Internasjonalt er det diskusjoner om underhåndheving og om fusjonskontrollen burde ha vært strengere grunnet mulige type 2-feil. En forskningsartikkel fra USA påviser store prisøkninger for fusjoner der amerikanske konkurransemyndigheter åpnet sak, men godkjente fusjonen, eller der saken ble avsluttet med avhjelpende tiltak.10 Tilsvarende studier viser priseffekter etter fusjoner og oppkjøp i EU og andre deler av verden.11

Det er også gjort større, mer generelle studier som indikerer en mulig sammenheng mellom en svak fusjonskontroll og en observert vekst i konsentrasjon og marginer i flere markeder.12 Mens studier basert på norske data er sprikende med hensyn til marginutvikling, viser de at markedskonsentrasjonen er høyere i Norge enn i andre europeiske land.13

Andre studier av fusjonskontrollen i EU uttrykker direkte bekymring for underhåndheving.14

Etter det utvalget kjenner til, er det ikke gjort tilsvarende studier spesifikt for Norge. At forskningen internasjonalt er ganske entydig, og at det ikke finnes holdepunkter for å si at fusjonskontrollen i Norge er mer effektiv enn andre steder i verden, tilsier at det også i Norge kan være underhåndheving.15Utvalget mener derfor at en aktiv fusjonskontroll er viktig også i tiden fremover.

8.3.2 Nye utfordringer

8.3.2.1 Teknologiutvikling og digitalisering

Den digitale utviklingen har bidratt til debatten om underhåndheving i fusjonskontrollen internasjonalt. En bekymring, særlig ved oppkjøp i digitale markeder, er at tradisjonelle regler for meldeplikt og konkurranseanalyser ikke i tilstrekkelig grad passer der en stor aktør kjøper opp en liten aktør som ikke utgjør et særlig konkurransepress i dag, men som kan gjøre det i fremtiden.16 Kritikken har gått ut på at konkurranseanalysene i fusjonskontrollen er for statiske og i for stor grad tar utgangspunkt i dagens konkurransesituasjon, uttrykt ved markedsandeler og ulike konsentrasjonsmål. I markeder under rask utvikling gir ikke slike mål nødvendigvis et representativt bilde på konkurranseforholdene i fremtiden. Mindre målbare parametere som innovasjon eller nettverkseffekter kan i slike markeder være vel så avgjørende for endringer i konkurransen på sikt.

Innen enkelte markeder er det hevdet at større selskaper har brukt oppkjøp som en strategi for å eliminere fremtidige konkurrenter.17 For slike elimineringsoppkjøp (‘killer acquisitions’) er omsetningen til målselskapet gjerne under terskelverdiene som utløser meldeplikt. Flere land har forsøkt å imøtekomme denne utfordringen ved å innføre terskler for meldeplikt basert for eksempel på transaksjonsverdi eller på markedsandeler. Videre har flere land innført, eller vurderer å innføre, adgang til å pålegge meldeplikt for transaksjoner under meldeplikttersklene (‘call in’).

I Norge har Konkurransetilsynet allerede en mulighet til å pålegge meldeplikt under omsetningstersklene. I tillegg kan tilsynet pålegge enkeltaktører å informere om oppkjøp de foretar under terskelverdiene, noe tilsynet regelmessig har gjort i konsentrerte markeder de senere årene.18 Utfordringene knyttet til at myndighetene mangler kompetanse til å pålegge meldeplikt og vurdere såkalte ‘killer acquisitions’ gjør seg dermed ikke gjeldende i samme grad i Norge.

En annen problemstilling knyttet til fusjonskontrollen, herunder elimineringsoppkjøp og oppkjøp av små aktører, gjelder tolkningen av inngrepsterskelen. I økonomisk litteratur argumenteres det for å innføre en mer balansert tilnærming for å vurdere inngrep i fusjonssaker (‘balance of harm’).19 Tradisjonell tilnærming har vært å vurdere hvor sannsynlig det er at et oppkjøp vil medføre en betydelig konkurranseskade, og å stoppe oppkjøpet dersom dette er mer sannsynlig enn ikke (sannsynlighetsovervekt). Ved en slik tilnærming ser man imidlertid ikke omfanget av effektene (både positive og negative) i sammenheng med sannsynligheten for at disse effektene vil inntre. Ved en mer balansert tilnærming kan for eksempel foretakssammenslutninger med potensielt svært skadelige effekter stoppes, selv der det er lavere sannsynlighet for at slike effekter vil inntre. Dette vil være mer i tråd med økonomisk tankegang, og ligne en tradisjonell kost–nytte-analyse med utgangspunkt i forventningsverdier. Forslaget om en slik test har også blitt positivt tatt imot av flere økonomer og eksperter innen konkurranseøkonomi.20

Etter utvalgets syn er det viktig at det føres en effektiv fusjonskontroll også i mer dynamiske markeder. Slik utvalget ser det, fremstår likevel dagens inngrepstest som tilstrekkelig fleksibel til også å kunne håndtere fremvoksende markeder med atypisk markedsdynamikk. Utvalget viser til at det er relativt stor enighet om at SIEC-testen i utgangspunktet gir et godt grunnlag for analysen, men at det kan være behov for å vurdere nye skadehypoteser, samt å gjøre mer dynamiske analyser i fusjonskontrollen.21

8.3.2.2 Endringer i EU (Draghi-rapporten)

EU-kommisjonen har igangsatt en gjennomgang av de horisontale og vertikale fusjonsretningslinjene. I mai 2025 ble det åpnet en offentlig høring med høringsfrist 3. september.22 Gjennomgangen er ment å dekke områder som er fremhevet i de politiske retningslinjene til EU-kommisjonen23, i oppdragsbrevet til visepresident for EU-kommisjonen, Teresa Ribera24 og i det såkalte Competitiveness Compass25 med formål om å styrke EUs økonomiske vekst. Gjennomgangen tar blant annet for seg hvordan områder som bærekraft, innovasjon, motstandskraft og bedrifters investeringer håndteres i fusjonskontrollen. Den vil også gjenspeile bredere trender som er relevante for produktiviteten og konkurranseevnen i hele den europeiske økonomien, slik som digitalisering. Gjennomgangen bygger på et ønske om å modernisere konkurransepolitikken for å møte nye økonomiske og geopolitiske utfordringer. Tidligere sentralbanksjef i EU, Mario Draghi, har også i sin rapport fra september 2024 fremhevet en del av de samme utfordringene knyttet til Europas konkurranseevne, jf. punkt 3.3.26 Resultatene fra EU-kommisjonens pågående gjennomgang vil danne grunnlaget for eventuelle endringer i fusjonsretningslinjene. Lignende spørsmål kan også aktualiseres i norsk økonomi, og endringer i EU-kommisjonens fusjonsretningslinjer vil også få betydning for den norske håndhevingen.

8.4 Behovet for endringer i fusjonskontrollen

8.4.1 Utvalget anbefaler videreføring av SIEC-testen

Utvalget ser ikke behov for å endre inngrepsterskelen i fusjonskontrollen. Dagens ordning synes å være fleksibel nok til også å håndtere nye utfordringer som har oppstått i kjølvannet av den digitale utviklingen. En fortsatt harmonisering av inngrepsterskelen med EU er i seg selv viktig for å skape forutsigbarhet. Utvalget viser til de vurderinger som ble gjort da harmoniseringen ble innført i 2016.27

I den grad underhåndheving eller nye typer utfordringer tilsier endringer av inngrepsterskelen, er det utvalgets vurdering at slike endringer bør skje på EU-nivå og deretter følges opp med endringer i norsk rett. Utvalget viser i den forbindelse til at det, som nevnt over, for tiden pågår en evaluering av EU-kommisjonens retningslinjer for foretakssammenslutninger.

For å redusere risikoen for type-2 feil (underhåndheving) og samtidig sikre at uproblematiske foretakssammenslutninger klareres raskt, foreslår utvalget at det gjøres enkelte prosessuelle endringer i reglene om fusjonskontroll. Utvalget har i denne sammenheng lagt vekt på en balanse mellom hensynene til raske avklaringer og behovet for å avdekke problematiske oppkjøp tidlig i saksbehandlingen. Utvalget har også vektlagt forenklinger, samt strukturelle og språklige endringer for å sikre en mer brukervennlig lov. Disse forholdene utdypes nærmere i punktene nedenfor.

8.5 Reglene om meldeplikt

8.5.1 Omsetningsterskler

8.5.1.1 Gjeldende rett og terskelverdier i andre land

En foretakssammenslutning er meldepliktig hvis de involverte foretakene samlet har en årlig omsetning i Norge på 1 milliard kroner eller mer, og minst to av de involverte foretakene hver har en årlig omsetning i Norge på over 100 million kroner, jf. konkurranseloven § 18 første ledd, jf. andre ledd.

Terskelverdiene i Norge er relativt like som i andre nordiske land. For å fange opp transaksjoner som kan ha negativ innvirkning på konkurransen der foretakene ikke har høy omsetning, har enkelte andre europeiske land i tillegg alternative terskelverdier. Disse kan blant annet være basert på transaksjonsverdi eller markedsandeler. Tyskland, Østerrike og Storbritannia (frivillig meldingsordning) er eksempler på land med slike regler. Terskler av en slik art kan særlig være aktuelle i digitale markeder hvor målselskapet ikke har høy omsetning på transaksjonstidspunktet, men transaksjonsverdien likevel er høy på grunn av selskapets vekstpotensial.

EU-kommisjonens meldepliktsterskler er omsetningsbaserte. Dersom disse er oppfylt, vil EU-kommisjonen ha jurisdiksjon over foretakssammenslutningen. Nasjonale myndigheter vil da ikke ha kompetanse til å behandle foretakssammenslutningen.

8.5.1.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om meldepliktstersklene i konkurranseloven bør endres. De gjeldende omsetningstersklene ble foreslått av Hjelmengutvalget, og ble betydelig oppjustert og flyttet fra forskrift til lov ved en lovendring i 2014.28 De har stått uendret siden den gang. Bakgrunnen for lovendringen var ønsket om ressursbesparelser og hensynet til forenkling for næringslivet og Konkurransetilsynet.29

Gjeldende omsetningsterskler har vært praktisert i ti år i Norge. Utvalgets flertall vurderer at meldepliktstersklene synes å ha fungert tilfredsstillende, og formålet med lovendringen synes å ha slått til, jf. vurdering i punkt 8.3.1. Betydelig færre transaksjoner utløser i dag meldeplikt sammenliknet med tidligere. Samtidig har et lavere antall meldinger frigjort ressurser for Konkurransetilsynet, og tilsynet kan benytte de frigjorte ressursene til transaksjoner som antas å ha større negative virkninger på konkurransen.

Utvalget vil peke på at generelle omsetningsterskler ikke er særlig presise til å skille mellom potensielt skadelige foretakssammenslutninger og foretakssammenslutninger uten skadevirkninger. Det er derfor viktig at Konkurransetilsynet har kompetanse til å pålegge meldeplikt under omsetningstersklene, slik som i dag. Utvalget ser ikke behov for å nedjustere lovens omsetningsterskler for meldeplikt.

Utvalgets flertall finner at det heller ikke er behov for å øke de gjeldende omsetningstersklene. Tersklene er såpass høye at antall meldinger i året er på håndterbart nivå for tilsynet.

Flertallet viser i denne sammenheng også til at dagens omsetningsterskler er relativt like nivåene som gjelder i våre naboland. I NOU 2012: 7 pekte utvalget blant annet på at selv om terskelverdiene ikke er nivåmessig harmoniserte, tilsier hensynet til forutberegnelighet at de ikke avviker for mye fra det som gjelder i våre naboland.30

Utvalgets mindretall, medlemmet Sigurdsen, viser til at beløpstersklene for meldeplikt ble forberedt for mer enn ti år siden. Siden den gang har priser økt betydelig, og dette medlemmet mener at tersklene bør heves omtrent tilsvarende, til henholdsvis 1,4 milliarder kroner under bokstav a, og 140 millioner under bokstav b.

Utvalget har også vurdert om det bør innføres en alternativ terskel, for eksempel etter mønster av dansk lov, slik at en betydelig global omsetning utenfor Norge kan utløse meldeplikt, selv om omsetning i Norge er under terskelverdiene. Et annet alternativ kunne være å ha en test som tar utgangspunkt i transaksjonsverdi, etter mønster av blant annet meldepliktsregler i Tyskland og Østerrike.

Utvalget kan imidlertid ikke se at det er behov for en slik alternativ terskel i Norge. Flere alternative terskler vil kunne medføre at foretak og Konkurransetilsynet bruker ressurser på å melde og behandle transaksjoner som det ikke er behov for å vurdere nærmere. Utvalget viser til muligheten tilsynet har til å pålegge foretak å informere om oppkjøp under omsetningstersklene, der tilsynet mener det er grunn til å følge med på også mindre oppkjøp. Gjennom disse reglene kan tilsynet mer presist fange opp potensielt problematiske transaksjoner, i tråd med et mål om ressursbesparelse og forenkling.

Etter utvalgets syn er det imidlertid et behov for å forenkle utformingen av § 18 om meldeplikt. Dagens bestemmelse gir uttrykk for en generell meldeplikt for alle transaksjoner i første ledd, før det i andre ledd gjøres unntak for dette basert på meldepliktsterskler. Utvalget mener at lovbestemmelsen heller direkte bør regulere når det foreligger meldeplikt, på tilsvarende måte som i fusjonsforordningen i EU.

Utvalget foreslår også enkelte språklige forenklinger. Etter gjeldende rett viser § 18 andre ledd bokstav a, om samlet omsetning, til verdier «under 1 milliard», mens bokstav b om individuell omsetning viser til verdier «over 100 millioner». Terskelverdiene for samlet og individuell omsetning bør, etter utvalgets vurdering, oppgis på samme måte. Dette vil bidra til å forenkle ordlyden og gjøre bestemmelsen mer leservennlig. Utvalget foreslår derfor at bokstav a og b bruker ordlyden «over 1 milliard kroner» og «over 100 millioner kroner». Videre gjøres det enkelte språklige endringer i tredje, sjette og syvende ledd, for å sikre sammenheng i bestemmelsene.

8.5.2 Involverte foretak og beregning av relevant omsetning

8.5.2.1 Gjeldende rett

Gjeldende regler om beregning av omsetning fremgår av konkurranseloven § 18 fjerde ledd og meldepliktforskriften §§ 4 og 5. Reglene ble harmonisert med EU/EØS-retten ved lovendringen i 2014.31 Lovendringen ble begrunnet med at beregning av omsetning etter EU/EØS-reglene ville gi et bedre uttrykk for transaksjonens økonomiske realiteter, samt styrke foretakenes forutberegnelighet. EU-kommisjonens konsoliderte meddelelse om jurisdiksjon etter forordning (EU) 139/2004 (jurisdiksjonsmeddelelsen) gir veiledning for anvendelsen av de norske reglene.

Beregningen av omsetning følger en to-trinnsmodell. Først fastsettes hvilke foretak som utgjør de involverte foretakene i transaksjonen, og følgelig hvem omsetningen skal beregnes for. Deretter beregnes omsetningen for de involverte foretakene, med sikte på å avklare om transaksjonen oppfyller omsetningsterskelene eller ikke.

Begrepet «omsetning» tilsvarer «salgsinntekt» i lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap mv. (regnskapsloven), og forskriftene etter regnskapsloven er gitt anvendelse ved beregning av omsetningen. Hvis et foretak ikke er regnskapspliktig, skal omsetningen tilsvare foretakets salgsinntekter over ett år, jf. meldepliktforskriften § 5.

8.5.2.2 Utvalgets vurdering

Selv om den norske meldepliktsforskriften er ment utformet etter mønster av fusjonsforordningen, er det noen uklarheter som kan skape usikkerhet for foretakene i praksis. Usikkerheten oppstår særlig for transaksjoner rundt årsskiftene, om hvilket års omsetning som skal legges til grunn i disse tilfellene. Konkurransetilsynets retningslinjer for melding, punkt 7.3 andre avsnitt, slår fast at «(f)oretakene skal normalt bruke tallene fra forrige års regnskaper».

I retningslinjene for melding henvises det imidlertid også til jurisdiksjonsmeddelelsen. De parallelle reglene i jurisdiksjonsmeddelelsen viser til at det er de reviderte regnskapene for regnskapsåret som er relevant.32 Det følger videre av meddelelsen at der en foretakssammenslutning finner sted innen de første månedene av året og reviderte regnskap ikke foreligger for det seneste regnskapsåret, skal de reviderte tallene for det foregående året i utgangspunktet legges til grunn. Hvis det har skjedd større endringer mellom siste reviderte regnskap og seneste regnskapsår, og dette skyldes vesentlige og permanente endringer i foretaket, kan EU-kommisjonen likevel legge tallene for seneste regnskapsår til grunn, hvis tallene er godkjent av styret.

I enkelte tilfeller kan det derfor oppstå spørsmål om hvilket regnskap som legges til grunn for vurderingen av meldeplikt. Av hensyn til klarhet og brukervennlighet og for å oppnå formålet om harmonisering, bør det klargjøres at norske reglene skal samsvare med jurisdiksjonsmeddelelsen. Utvalget foreslår derfor at jurisdiksjonsmeddelelsens bestemmelser på dette punkt inntas i meldepliktforskriften, alternativt kan tilsynets veileder endres i samsvar med jurisdiksjonsmeddelelsen.

8.5.3 Tidspunkt for oppfyllelse av meldeplikten og friststart for tilsynets saksbehandlingsfrister

8.5.3.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven inneholder ingen frist for når melding i en meldepliktig transaksjon skal inngis. Gjennomføringsforbudet innebærer imidlertid at partene ikke kan starte gjennomføringen av transaksjonen før melding er inngitt og Konkurransetilsynet har avsluttet saksbehandlingen. Gjennomføringsforbudet gir dermed partene insentiv til å inngi melding så tidlig som mulig.

Konkurransetilsynets saksbehandlingsfrister begynner å løpe fra første virkedag etter at en melding om foretakssammenslutning er mottatt. Hvis meldingen er mangelfull, begynner fristen først å løpe fra første virkedag etter at de manglende opplysningene er mottatt, jf. meldepliktforskriften § 1 tredje ledd. Konkurransetilsynet har en frist på 15 virkedager til å varsle melderen(e) om at kravene til melding ikke er oppfylt, jf. meldepliktforskriften § 1 tredje ledd andre punktum.

Dersom forhold av betydning for Konkurransetilsynets vurdering av foretakssammenslutningen endrer seg etter at meldingen er inngitt, må tilsynet varsles om dette. Konkurransetilsynet har i sine retningslinjer lagt til grunn at melder i slike tilfeller må inngi ny melding.33

8.5.3.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering bør gjeldende ordning videreføres. Utvalget ser ikke behov for å innføre en konkret lovbestemt tidsfrist for inngivelse av melding. Gjeldende ordning, med et gjennomføringsforbud kombinert med at fristene ikke begynner å løpe før kravene til melding er oppfylt, synes å fungere godt og gir mer fleksibilitet enn en generell og konkret lovbestemt frist for inngivelse av melding.

I Konkurransetilsynets veileder fremgår det at melder må inngi en ny melding hvis forhold av vesentlig betydning for vurderingen av foretakssammenslutningen endrer seg. Dette kan skape uklarhet for partene, herunder om det bare gjelder endringer ved transaksjonen som partene har kontroll over, eller om det også gjelder endrede markedsforhold utenfor partenes kontroll. Utvalget har vurdert om en ordning med å melde på nytt bør fremgå av lov eller forskrift, og når den eventuelt skal komme til anvendelse.

Utvalget har i denne sammenheng vurdert om det kan være hensiktsmessig å utforme de norske reglene etter mønster av EU-kommisjonens regler, jf. forordning (EU) 2023/914 av 20. april 2023 om gjennomføring av fusjonsforordningen («gjennomføringsforordningen») artikkel 5 nr. 3. Hvis det etter innlevering av melding til EU-kommisjonen skjer vesentlige endringer i forhold som er beskrevet i meldingen, eller det fremkommer nye opplysninger som ikke er reflektert i meldingen, og som partene vet eller burde vite om, skal EU-kommisjonen omgående underrettes om dette. Hvis disse endringene eller nye opplysningene kan få vesentlig innflytelse på vurderingen av foretakssammenslutningen, kan EU-kommisjonen anse meldingen for innlevert den dagen de mottok de nye opplysningene. EU-kommisjonen vil da omgående gi partene (melder) eller deres representanter skriftlig underretning om dette. Etter gjennomføringsforordningen er denne regelen ikke begrenset til forhold som ligger innenfor partenes kontroll.

Utvalgets flertall foreslår å harmonisere med reglene i EU på dette punkt, jf. gjennomføringsforordningen artikkel 5 nr. 3, slik at Konkurransetilsynet på tilsvarende måte som EU-kommisjonen, vil kunne anse en melding som mottatt (fristløpets start) først fra den dag slike endrede forhold eller nye opplysninger er meddelt tilsynet. Etter flertallets vurdering bør endrede forhold forstås på samme måte som etter gjennomføringsforordningen. Om meddelelsen gis i form av en ny og oppdatert melding, eller i form av et tilleggsdokument, er etter utvalgets oppfatning mindre viktig. Etter utvalgets vurdering bør regelen fremgå av forskrift fremfor av tilsynets egne retningslinjer, ettersom dette utvider tilsynets vedtakskompetanse i tid sammenholdt med hva loven ellers legger opp til. Flertallet i utvalget foreslår derfor å endre forskrift om melding av foretakssammenslutninger § 1. Tilsynet må da også endre sine retningslinjer i samsvar med dette.

Mindretallet i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Sando og Sigurdsen, mener det ikke er behov for lov- eller forskriftsendring på dette punkt. Mindretallet fremhever viktigheten av klare og forutsigbare saksbehandlingsfrister. Dette mindretallet peker på at det er en vesensforskjell mellom situasjoner der partene avtaler endringer i selve foretakssammenslutningen (den transaksjonen som er meldt) og dersom det skjer endringer i markedet som ligger utenfor partenes kontroll. For den sistnevnte situasjonen, for eksempel hvis en annen aktør i markedet blir kjøpt opp eller går konkurs, kan dette mindretallet ikke se at det skal gi Konkurransetilsynet rett til, etter eget skjønn, å utvide egne saksbehandlingsfrister. Dersom partene avtaler endringer i avtalen seg imellom, vil det ikke nødvendigvis fortsatt være samsvar mellom den foretakssammenslutningen som er meldt og foretakssammenslutningen tilsynet faktisk skal vurdere. I slike tilfeller følger det alt av lovens system at det må inngis en ny melding, siden den opprinnelige meldingen ikke dekker transaksjonen tilsynet skal ta stilling til.

8.5.4 Kravene til melding

8.5.4.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 18 a første og andre ledd angir hvilken informasjon meldingen må inneholde. Kravene til innhold etter norsk rett er betydelig mindre omfattende enn de tilsvarende kravene for melding til EU-kommisjonen og svenske og danske konkurransemyndigheter. De lovpålagte kravene utgjør i praksis minstekrav. I større og komplekse saker vil det i de fleste tilfeller være behov for ytterligere informasjon.

Etter at melding er inngitt kan Konkurransetilsynet sende involverte foretak pålegg om å gi ytterligere opplysninger innen en bestemt frist. Hvis fristen oversittes, suspenderes fristene for behandlingen av foretakssammenslutningen inntil tilsynet mottar den etterspurte informasjonen, jf. § 20 syvende ledd. Tilsynet kan lempe på kravene til melding i enkeltsaker, jf. § 18 a tredje ledd. Foretakene kan innlede uformell kontakt med tilsynet før meldingen inngis (prenotifikasjon), blant annet for å avklare om det bør gis informasjon utover de lovpålagte kravene eller om enkelte av kravene kan lempes på. Ytterligere informasjon om innholdskravene til melding følger av tilsynets retningslinjer om melding av foretakssammenslutning punkt 3.34

8.5.4.2 EU og andre nordiske land

Reglene om inngivelse av melding om foretakssammenslutning i EU har blitt endret siden revisjonen av de norske fusjonskontrollreglene i 2013 og 2016 og ikrafttredelsen av meldepliktforskriften i 2014. I EU-retten følger reglene for inngivelse av melding om foretakssammenslutning av forordning (EU) 2023/914 (gjennomføringsforordningen).35 Kravene til meldingens innhold er inntatt i vedlegg 1 til forordningen (Form CO).

I svensk rett er fusjonskontrollen regulert i Konkurrenslagen (2008:579) og Konkurrensförordningen (2021:87). Innholdskravene til meldingen følger av forskrift og det svenske konkurransetilsynets (Konkurrensverket) retningslinjer fra 2025.36 Forskriften og retningslinjene er nylig oppdatert med det formål å effektivisere behandlingen av foretakssammenslutninger, og kravene til melding er nå ytterligere utvidet og harmonisert med EU-retten (Form CO) i både form og innhold. Utvidelsen innebærer blant annet krav om å diskutere alle rimelige markedsavgrensninger i tilknytning til det markedet melder anser som relevant, legge ved flere interne dokumenter, samt å legge ved informasjon om andre markeder der foretakssammenslutningen kan ha betydning.37

I dansk rett er fusjonskontrollen regulert i Konkurrenceloven og i bekendtgørelse nr. 690 af 25. maj 2020 om anmeldelse af fusioner (også kalt anmeldelsesbekendtgørelsen).38 Kravene til melding er også i Danmark langt på vei harmonisert med kravene i EU. I Danmark er det for enkelte transaksjoner anledning til å inngi forenklet melding. Denne ordningen speiler i stor grad EUs regler, og bruker samme kriterier for når en forenklet prosess kan benyttes (for eksempel lave markedsandeler, ingen horisontal overlapp eller vertikale forbindelser med videre). I 2020 publiserte det danske tilsynet en veiledning for melding av fusjoner. Denne har senere blitt oppdatert.39

8.5.4.3 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert behovet for å endre kravene til meldingens innhold. Som nevnt over, er kravene til melding i Danmark i stor grad harmonisert med kravene i EU, og også Sverige har nylig endret sine regler for å oppnå større grad av harmonisering med EU og en mer effektiv fusjonskontroll. Form CO og reglene i Sverige og Danmark inneholder mer detaljerte krav til meldingens innhold sammenliknet med konkurranseloven og meldepliktforskriften.

En harmonisering med EU-kommisjonens regler kan gjøre det enklere for partene å utarbeide melding i de tilfellene en foretakssammenslutning må meldes i flere jurisdiksjoner, for eksempel i flere nordiske land. På den annen side er det generelt relativt ulike meldingskrav i de ulike medlemslandene, og melding må ofte inngis på det enkeltes lands språk. Utvalget anser derfor ikke dette hensynet som tungtveiende.

I 2024 ble 97 prosent av Konkurransetilsynets saker avsluttet i fase 1 av saksbehandlingen, det vil si innen 25 virkedager etter at tilsynet mottok meldingen. I 2024 mottok tilsynet totalt 150 meldinger, hvorav 111 var forenklede. Minimumskravene til meldingens innhold som fremgår av dagens regelverk synes å ha fungert godt, sett fra aktørenes ståsted.

Konkurransetilsynets erfaring er imidlertid at det i flere saker er behov for mer informasjon enn det som følger av § 18 a første og andre ledd. Etter at tilsynet har mottatt melding, innhentes ofte ytterligere informasjon ved informasjonspålegg med hjemmel i konkurranseloven § 24. En omfattende runde med innhenting av informasjon kan være ressurskrevende og vil kunne forlenge saksbehandlingen. Dersom behovet for supplerende informasjon av samme karakter melder seg i en betydelig andel av sakene, kan dette tilsi at kravene til meldingens innhold utvides.

Utvalgets flertall viser til at det store flertallet av saker (om lag 95 prosent) klareres i en tidlig fase. Dersom innholdskravene til melding utvides for 20 til 30 prosent av transaksjonene som meldes til Konkurransetilsynet, vil det medføre en økt byrde for foretakene. Tilsynet har også kompetanse til å pålegge partene å inngi informasjon. Slike informasjonspålegg kan skreddersys til den enkelte transaksjon. Etter flertallets syn fremstår dette som en fleksibel og effektiv løsning. Disse utvalgsmedlemmene viser også til at mandatet uttrykkelig fremhever at «effektivisering og forenkling» skal hensyntas. Flertallet foreslår likevel å utvide meldingskravene noe. Etter flertallets syn bør kravene til meldingens innhold utvides til å omfatte informasjon som normalt vil være nødvendig for å ta stilling til anførslene fra partene i meldingen. Det innebærer at partene i noe større grad enn i dag må utdype, begrunne og dokumentere informasjon som inngis. Dette vil kunne lette tilsynets saksbehandling og samtidig øke sannsynligheten for tidligere klarering av disse sakene.

Utvalgets mindretall, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson og Orvedal, foreslår en ytterligere utvidelse av krav til meldingens innhold sammenliknet med flertallet. En full harmonisering med EU, Sverige og Danmark virker etter disse utvalgsmedlemmenes syn hensiktsmessig.

Mindretallet viser til at de nylige endringene i Sverige ble innført nettopp for å sikre en effektiv fusjonskontroll, blant annet gjennom å bidra til en mer effektiv ressursbruk hos konkurransemyndighetene. For å oppnå dette er det avgjørende at konkurransemyndighetene får tilstrekkelig informasjon tidlig i saksbehandlingen, slik at det blir mulig å gripe inn mot problematiske oppkjøp, eller raskt å kunne avklare og legge bort uproblematiske oppkjøp. Formålet med endringsforslagene fra mindretallet er å sikre at partene gir fra seg den informasjonen som Konkurransetilsynet, basert på erfaring, vil trenge for å kunne gjennomføre en grundig vurdering av foretakssammenslutningen uten å måtte pålegge partene å inngi tilleggsinformasjon. Dette vil typisk inkludere en mer utfyllende beskrivelse av partene, transaksjonen og markedsstrukturen. Partene bør, etter disse utvalgsmedlemmenes syn, også synliggjøre eventuelle kilder, datagrunnlag eller forutsetninger, som ligger til grunn for vurderinger som fremgår av en melding. Slik informasjon på et tidlig stadium vil kunne redusere tilsynets ressursbehov og saksbehandlingstid. Samtidig er mindretallet enige i at meldingskravene ikke bør være så omfattende at det går utover kostnadseffektiviteten. Balansen mellom en enkel meldeplikt for ukompliserte transaksjoner må avveies mot behovet for et best mulig vurderingsgrunnlag i fase 1.

Etter mindretallets syn må det relativt lave kravet til innhold i meldinger i Norge også sees i sammenheng med at Konkurransetilsynets saksbehandlingsfrister er kortere enn i Sverige, Danmark og EU. Samlet sett fører disse to forholdene, etter mindretallets syn, til at norske konkurransemyndigheter er dårlig rustet til å løse utfordringene knyttet til underhåndheving i fusjonskontrollen. En harmonisering med meldingskravene med andre nordiske land og EU vil, etter mindretallets syn, være et egnet virkemiddel for å håndtere en underhåndheving.

Et samlet utvalg foreslår således å utvide meldingskravene. Meldingen bør, etter utvalgets vurdering, inneholde tilstrekkelig informasjon til at Konkurransetilsynet kan ta stilling til partenes beskrivelser i meldingen. Det innebærer at partene i noe større grad enn i dag må utdype, begrunne og dokumentere informasjon som inngis. Dette vil kunne lette tilsynets saksbehandling og samtidig øke sannsynligheten for tidligere klarering av de uproblematiske sakene.

Kravene til meldingens innhold bør derfor utvides til å omfatte blant annet en redegjørelse for den strategiske og økonomiske begrunnelsen for transaksjonen, tidsplan for gjennomføringen, en beskrivelse av foretakenes juridiske og organisatoriske struktur og virksomhetsområder, eierinteresser de involverte foretakene har utenfor konsernet og som berøres av foretakssammenslutningen, en begrunnelse for hvorfor de opplistede fem konkurrentene anses som de viktigste og en angivelse av markedsandeler for disse. Videre foreslår utvalget at det i forskrift konkretiseres hva beskrivelsen av markedsstrukturen skal inneholde. Forslaget vil, etter utvalgets syn, forenkle aktørenes mulighet til å tilpasse meldingens innhold og øke forståelsen for hvilken informasjon Konkurransetilsynet trenger for å vurdere foretakssammenslutningen.

Et samlet utvalg påpeker at det fremstår hensiktsmessig å klargjøre hva som ligger i de ulike meldingskravene. I dag ligger kravene delvis i lov, forskrift og retningslinjer, noe som kan være uoversiktlig. Etter utvalgets syn, bør loven holdes relativt kort og overordnet, men slik at hovedpunktene fremgår av lovteksten. De mer detaljerte kravene kan derimot fremgå av forskriften. Alle normerende krav bør fremgå av enten lovtekst eller forskrift, mens det kan utformes retningslinjer som forklarer og klargjør hva som ligger i de formelle kravene, gjerne med angivelse av eksempler. På den måten sikres forutberegnelighet og tydeligere rettskildemessig forankring for informasjonen som det forventes at meldingen skal inneholde for at kravene i § 18 a første og andre ledd skal anses oppfylt. En tydeliggjøring av kravene, med utdypende informasjon og dokumentasjon, vil kunne effektivisere tilsynets saksbehandling og gi partene større forutsigbarhet når det gjelder hva tilsynet har behov for av informasjon.

8.5.5 Forenklet melding

8.5.5.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven åpner for at enkelte foretakssammenslutninger kan meldes gjennom en forenklet melding. I hvilke tilfeller partene har adgang til å inngi forenklet melding, og de lempeligere kravene til meldingens innhold, fremgår av meldepliktforskriften § 3 første og andre ledd. Forenklet melding kan inngis på norsk, engelsk, svensk og dansk.40

Meldepliktforskriften § 3 tredje ledd gir Konkurransetilsynet kompetanse til å lempe på kravene til forenklet melding i enkeltsaker.

Konkurransetilsynet har en frist på ti virkedager til å informere melderen(e) om at vilkårene for å benytte forenklet melding ikke anses oppfylt, jf. meldepliktforskriften § 3 femte ledd. Selv om vilkårene for å inngi forenklet melding er oppfylt, kan Konkurransetilsynet pålegge alminnelig melding innen en frist på 15 virkedager fra den forenklede meldingen er mottatt, jf. meldepliktforskriften § 3 sjette ledd.

8.5.5.2 Forenklet melding i EU

Forordning (EU) 2023/914 vedlegg 2 inneholder skjemaet for forenklet melding (Short Form CO). Forordningen erstatter forordning (EF) 802/2004, og har ytterligere forenklet prosessen for inngivelse av forenklet melding i EU. Vedlegg 2 legger opp til at foretakene kan fylle ut informasjon knyttet til vurderingen av jurisdiksjon og den materielle vurderingen av foretakssammenslutningen. Opplysningene gis blant annet ved å svare på spørsmål, krysse av ved flervalgsspørsmål og fylle ut tabellene i dokumentet.

De norske reglene om når det kan meldes forenklet er langt på vei sammenfallende med forordningen og de tilknyttede retningslinjene. Det er imidlertid enkelte forskjeller både for når forenklet melding (Short Form CO) kan benyttes i EU og hva gjelder kravene til innholdet i en forenklet melding (der kravene til informasjon i EU er mer omfattende). Etter EU-retten kan det blant annet meldes forenklet dersom foretakssammenslutningen ikke fører til noen nevneverdig økning i (‘delta’) i Herfindahl-Hirschman indeksen.41

EU-kommisjonen har også innført en såkalt «fleksibilitetsregel» som åpner for at de, etter forespørsel fra melderen(e), kan vurdere om foretakssammenslutninger som ikke oppfyller vilkårene for forenklet prosedyre, likevel kan meldes ved forenklet melding hvis de møter visse markedsandels- eller omsetningsterskler.42 Videre har EU-kommisjonen lempet på flere av informasjonskravene i Short Form CO der det verken er horisontal eller vertikal overlapp mellom partenes virksomhet, og for fullfunksjons fellesforetak (‘joint ventures’) med svært begrenset aktivitet i EØS (såkalt ‘super simplified’-prosedyre).43 I disse tilfellene oppfordrer EU-kommisjonen partene til å melde direkte, uten prenotifikasjonsdialog, og de sikter på å klarere saken innen 25 dager.

8.5.5.3 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert hvordan ordningen med forenklede meldinger har fungert. I 2014, som var det første året med regler om forenklet melding under norsk fusjonskontroll, ble 46 foretakssammenslutninger meldt ved forenklet melding. Dette utgjorde 55 prosent av alle meldingene det året. Antallet forenklede meldinger og andelen foretakssammenslutninger som ble meldt inn ved forenklet prosedyre har steget gradvis fra 2014 til 2020. De siste fire årene, i perioden 2021 til 2024, har antallet forenklede meldinger steget kraftig. Gjennomsnittet for denne perioden var på 106 forenklede meldinger, som omfattet 73 prosent av alle meldte transaksjoner. Gjennomsnittlig antall forenklede meldinger har økt med 82 prosent fra perioden fra 2014 til 2020 til perioden fra 2021 til 2024, mens antallet transaksjoner som er meldt etter de alminnelige reglene for melding har ligget relativt stabilt siden 2014. Tallene viser også at det har vært en økning i antallet transaksjoner meldt til tilsynet de siste årene. Økningen består i hovedsak i transaksjoner som er notifisert ved bruk av forenklet melding.

Kilde: Statistikk hentet fra Konkurransetilsynets arkivsystem.

Innføringen av prosedyren for forenklet melding i norsk rett fremstår etter utvalgets oppfatning som vellykket. Prosedyren effektiviserer behandlingen av transaksjoner som ikke er konkurranseskadelige, og bidrar til at de kan gjennomføres raskt. Dette er kostnads- og ressursbesparende for både partene og Konkurransetilsynet. Erfaringene med den forenklede prosedyren tilsier at den bør videreføres.

Utvalget har vurdert om det bør gjøres mindre endringer etter mønster av ordningen i EU. Dette gjelder blant annet om det også etter norsk rett bør være mulig å inngi forenklet melding i flere tilfeller (der økningen i markedskonsentrasjonen målt ved for eksempel Herfindahl-Hirschman-indeksen er lav) og om det er behov for en fleksibilitetsregel og/eller «super-forenklet» prosedyre (‘super-simplified procedure’) tilsvarende løsningen i EU.44 Utvalget mener imidlertid at det ikke er behov for dette. Utvalget viser til at de norske kravene til forenklet melding allerede er begrensede, herunder sammenliknet med EU, og at det er mulig å anmode tilsynet om en lempning av kravene til både vanlig melding etter konkurranseloven § 18 a tredje ledd og kravene til forenklet melding etter meldingsforskriften § 3.

Utvalget har også vurdert om det bør utarbeides et skjema (elektronisk) for forenklet melding tilsvarende forordning (EU) 2023/914 vedlegg 2 (Short Form CO), men med mindre omfattende krav. Formålet ville være å forenkle og effektivisere meldingsprosessen for partene og Konkurransetilsynet. For foretak som ikke får bistand av advokat, kan det tenkes å være lettere å fylle ut et skjema der det gis veiledning underveis, og der partene i flere tilfeller kan krysse av ved flervalgsspørsmål. Et alternativ kan også være å la partene velge om de ønsker å benytte et skjema utarbeidet av tilsynet eller sende inn en egen melding som i større utstrekning kan skreddersys den konkrete saken.

Gjeldende ordning gir etter utvalgets syn større fleksibilitet med hensyn til utarbeidelse av meldinger enn et skjema, slik at meldingen i større grad kan tilpasses for å få frem informasjon som antas nødvendig for at Konkurransetilsynet skal kunne ta stilling til om meldingen raskt kan klareres og legges bort. Utvalget foreslår derfor ikke å lov- eller forskriftsfeste en skjemaordning for forenklet melding. Utvalget viser til at tilsynet uansett kan vurdere om det vil være hensiktsmessig for eksempel å tilby et elektronisk skjema som et alternativ til partene uten at dette behøver å lovfestes.

Konkurransetilsynet har erfart at melderen(e) ikke alltid gir tilstrekkelig informasjon til at tilsynet enkelt kan vurdere om kravene til forenklet melding er oppfylt eller ikke. I slike tilfeller må tilsynet bruke ressurser på å verifisere opplysningene og det gjør saksbehandlingen mindre effektiv. Utvalget foreslår derfor å innta en bestemmelse i meldepliktsforskriften § 3 andre ledd bokstav f om at foretakene skal underbygge med relevant dokumentasjon at vilkårene for å benytte forenklet melding er oppfylt. Dette innebærer at foretakene eksempelvis må forklare og vise hvordan de har kommet frem til markedsavgrensningen(e) som legges til grunn i meldingen og hvordan markedsandeler er beregnet, samt underbygge dette med eventuell relevant dokumentasjon.

8.5.6 Pålegg om meldeplikt under omsetningstersklene

8.5.6.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 18 tredje ledd kan Konkurransetilsynet pålegge meldeplikt for foretakssammenslutninger der omsetningstersklene ikke er oppfylt. Formålet er å sette Konkurransetilsynet i stand til å vurdere foretakssammenslutninger som kan skade konkurransen der meldeplikttersklene ikke er oppfylt.

Vilkåret for å pålegge meldeplikt er at «tilsynet finner rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes, eller dersom særlig hensyn tilsier at tilsynet undersøker foretakssammenslutningen nærmere». Konkurranseklagenemnda uttalte i vedtak 363-2018 (Sector Alarm) at første alternativ i vilkåret innebærer at Konkurransetilsynet må gjøre en individuell vurdering og identifisere en konkret risiko for at konkurransen påvirkes, samtidig som kravene til konkretisering av risikoen ikke kan settes for høyt i lys av at tilsynet på dette stadiet normalt mangler nødvendig informasjon for å kunne foreta en grundig analyse.45 Utvalget anser uttalelsen som uttrykk for gjeldende rett. Det må foreligge en konkret indikasjon i den enkelte sak, men det kreves ikke sannsynlighetsovervekt for at konkurransen vil bli påvirket.

Fristen for å pålegge meldeplikt i slike saker er «tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet», og «[f]risten løper fra det først inntrufne». Loven inneholder ikke noen frist for foretaket for å oppfylle pålegg etter § 18 tredje ledd. Unnlatelse av å oppfylle et pålegg om meldeplikt kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 første ledd bokstav c.

8.5.6.2 Konkurransetilsynets erfaring

Tabell 8.2 under gir en oversikt over antall saker per år der Konkurransetilsynet har varslet pålegg om meldeplikt, antallet saker tilsynet har pålagt melding, samt utfallet i disse sakene.

Som vist i tabell 8.2 har Konkurransetilsynet pålagt meldeplikt i 12 saker i perioden 2014 til 2024. Det har i snitt vært gitt om lag ett pålegg per år. Tre av sakene der det ble pålagt meldeplikt ble klarert i fase 1, og to av sakene ble klarert i fase 2. Totalt ble to saker trukket enten etter pålegg om meldeplikt eller etter melding var inngitt, mens tilsynet trakk tilbake pålegg om meldeplikt i en sak etter at partene gjorde strukturelle endringer i avtalen, slik at begrunnelsen for pålegg om meldeplikt falt bort. Konkurransetilsynet fattet forbudsvedtak i totalt to av sakene (hvor ett senere ble opphevet), og to saker ble godkjent på vilkår om avhjelpende tiltak. Tabellen viser også at tilsynet har varslet totalt 18 pålegg om meldeplikt i perioden, men kun pålagt meldeplikt i 12 saker.

8.5.6.3 EU-rett og andre nordiske land

EU-kommisjonen har ikke kompetanse til å pålegge melding dersom omsetningstersklene i fusjonsforordningen (artikkel 1 nr. 2 og 3) ikke er oppfylt. Fusjonskontrollen vil i slike tilfeller måtte ivaretas av medlemsstatene så langt de berørte nasjonale meldepliktreglene rekker, eventuelt gjennom at medlemslandene i medhold av artikkel 22 i fusjonsforordningen, henviser saken til EU-kommisjonen.

Svenske, danske og islandske konkurransemyndigheter har innført hjemler til å pålegge meldeplikt selv om omsetningen er under de normale omsetningstersklene.

8.5.6.4 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert adgangen Konkurransetilsynet har til å pålegge meldeplikt når omsetningstersklene ikke er oppfylt, og vilkårene for dette. Bakgrunnen er at andre land har ulike ‘call in’-regler, som også delvis knytter seg til omsetning eller transaksjonsverdi. Flere medlemsstater i EU har nylig innført eller vurderer å innføre alternative meldepliktsregler og/eller pålegg om meldeplikt. Utvalget mener tilsynets adgang til å pålegge meldeplikt bør videreføres, men foreslår å endre fristreglene.

Konkurransetilsynet har informert utvalget om at de aktivt overvåker transaksjoner under meldepliktstersklene. Som det fremgår av tabell 8.2 har tilsynet varslet pålegg om meldeplikt i saker, hvor det likevel ikke ble pålagt melding. I slike tilfeller har tilsynet enten mottatt informasjon og/eller gjort en ny vurdering som tilsier at slikt pålegg ikke er nødvendig, eller partene har avbrutt transaksjonen.

Utvalget oppfatter at Konkurransetilsynet benytter adgangen til å pålegge meldeplikt aktivt, og mener at kompetansen er nødvendig for å kunne gripe inn mot transaksjoner som kan begrense konkurransen der meldepliktstersklene ikke er oppfylt. Etter utvalgets vurdering er det formålstjenlig å opprettholde denne muligheten, og utvalget foreslår å videreføre hjemmelen for å kunne pålegge meldeplikt når omsetningstersklene ikke er oppfylt.

Utvalget mener at dagens vilkår for å kunne pålegge meldeplikt fremstår hensiktsmessige, og foreslår ikke noen endringer i disse vilkårene.

Utvalget har vurdert om kriteriet «særlige hensyn» bør presiseres ut fra hensynet til forutberegnelighet for foretakene. Pålegg om meldeplikt under terskelverdiene forutsetter at tilsynet gjør en individuell vurdering, der ett av inngangsvilkårene («rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes» eller «særlige hensyn») må være oppfylt. Den selvstendige betydningen av vilkåret «særlige hensyn» er begrenset ved siden av det første vilkårsalternativet. I forarbeidene til loven ble det pekt på at et særlig hensyn som kan begrunne pålegg om melding etter tredje ledd, vil være at det er grunn til å anta at meldepliktsreglene er forsøkt omgått.46 Selv om vilkårsalternativet ikke er begrenset til slike omgåelsessituasjoner, er det ment å fungere som en sikkerhetsventil i tilfeller der det er begrenset informasjonstilgang for tilsynet. Utvalget vil ikke foreslå andre eller ytterligere kriterier for at melding kan pålegges.

Utvalget har videre vurdert behovet for å endre fristreglene, som danner grunnlaget for hvor lang tid Konkurransetilsynet har til å pålegge meldeplikt. Slik reglene er utformet i dag, kan partene holde avtalen skjult i tre måneder, til tilsynets frist for å gi pålegg om melding er utløpt. I slike tilfeller vil Konkurransetilsynet ikke ha kompetanse til å pålegge meldeplikt, og dermed heller ikke kompetanse til å gripe inn mot foretakssammenslutningen.

Risikoen for at problematiske transaksjoner holdes skjult og/eller går under Konkurransetilsynets radar reduseres av at tilsynet har mulighet til å pålegge opplysningsplikt overfor aktører som tilsynet er spesielt oppmerksomme på. Der en part er børsnotert vil man også ha plikt til å opplyse markedet om kurssensitive hendelser, og problematiske transaksjoner av noe størrelse vil dermed som regel bli offentlig. I fravær av slike plikter, kan imidlertid problematiske transaksjoner holdes skjult, for eksempel i lokale markeder eller andre markeder der det skjer en rask utvikling. Den nye hjemmelen for inngrep etter en markedsetterforskning vil kunne avhjelpe konsekvensene noe, men vil trolig ha begrenset rekkevidde der foretakssammenslutninger er gjennomført og konkurransen er svekket som følge av dette, jf. Prop. 118 L (2023–2024).

Etter utvalgets syn finnes det gode grunner til å endre fristregelen. Når man vurderer hvordan fristreglene eventuelt bør utformes, må det etter utvalgets vurdering også tas hensyn til partenes behov for forutsigbarhet og deres interesse i raskt å kunne gjennomføre transaksjoner som ikke er meldepliktige. Usikkerhet i disse prosessene kan føre til økonomiske tap for både partene selv, kunder og leverandører. Reglene bør derfor være enkle å forstå og ikke for skjønnsmessige.

Ved denne vurderingen har utvalget sett hen til fristreglene i andre land.

I Danmark løper fristen som hovedregel fra det tidspunktet konkurransemyndighetene ble kjent med foretakssammenslutningen. Foretakssammenslutningen anses bare å være «kjent» når myndighetene har mottatt tilstrekkelig informasjon til å vurdere om vilkåret for å pålegge meldeplikt er oppfylt. I tillegg gjelder det en maksimal frist på tre måneder, som unntaksvis kan forlenges til seks måneder.

Nye regler for å kunne pålegge meldeplikt i Irland fra 2023 gir konkurransemyndigheten en frist på 60 arbeidsdager etter det tidligst inntrufne av følgende datoer:

• En av partene kunngjør offentlig sin intensjon om å gi et bud

• Konkurransemyndighetene blir oppmerksom på at partene har inngått en avtale om foretakssammenslutning

• Gjennomføring av transaksjonen

EU-kommisjonens retningslinjer om henvisning av foretakssammenslutninger etter fusjonsforordningen artikkel 22 kan også tjene til inspirasjon for en ny fristregel.47 Retningslinjene gjelder riktignok henvisning og ikke pålegg om meldeplikt, samtidig som de formelt er trukket tilbake etter dommen i forente saker C-611/22 P og C-625/22 P Illumina/Grail.48 Den løsningen de ga uttrykk for kan likevel fortsatt ha overføringsverdi i lys av virkningen det har for partene at saken ble overført til EU-kommisjonen. Retningslinjene fastsatte i punkt 21 at fristen for henvisning som en hovedregel var seks måneder etter gjennomføring av foretakssammenslutningen. Dersom gjennomføringen ikke var offentlig kjent, løp imidlertid fristen fra det tidspunktet vesentlig informasjon (‘material facts’) om foretakssammenslutningen var gjort offentlig kjent i EU. I ekstraordinære tilfeller, åpnes det også for at fristen kan utsettes basert på ‘the magnitude of the potential competition concerns and of the potential of detrimental effects on consumers’.

Utvalget har også vurdert om det av hensyn til foretakene bør innføres en kortere frist for Konkurransetilsynet til å kunne benytte kompetansen til å pålegge melding, når opplysninger om ervervet er gjort kjent for tilsynet eller ervervet er offentlig kjent på annen måte. Dette vil kunne øke insentivene for partene til enten å kort informere tilsynet om et erverv, eller sørge for at ervervet blir offentlig kjent på annen måte. Behovet for en tre måneders frist vil være mindre hvis tilsynet får kunnskap om en transaksjon det kan være aktuelt å pålegge melding om.

Utvalget har vurdert flere mulige formuleringer av friststartregelen i § 18 tredje ledd, andre setning, og har delt seg på dette punktet.

Utvalgets flertall foreslår et alternativ der friststart i utgangspunktet er som under dagens regel, og knyttes til tidspunktet når endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet. Imidlertid utsettes fristutløpet dersom opplysninger om transaksjonen ikke er offentlig tilgjengelig, eller ikke er gjort kjent for Konkurransetilsynet direkte av partene. Dette vil øke insentivene for partene til å offentliggjøre erverv, og redusere eventuelle insentiver til å holde transaksjoner skjult.

For at transaksjonen skal anses offentlig tilgjengelig kreves det at det foreligger notoritet og sporbarhet knyttet til kunngjøringen. Dette vil som regel være tilfelle gjennom en melding til foretaksregisteret, ved en børsmelding som inneholder informasjon om foretakssammenslutningen, omtale av foretakssammenslutningen i nasjonale medier eller publisering av opplysninger om foretakssammenslutningen på hjemmesiden til et av de involverte foretakene.

Dette flertallet foreslår på denne bakgrunn at det gjøres endringer i § 18 andre ledd andre setning som innebærer at fristen etter hovedregelen på tre måneder likevel ikke utløper før 30 virkedager etter at opplysninger om transaksjonen ble offentlig tilgjengelig, eller 15 virkedager etter at opplysninger om transaksjonen ble gjort kjent for Konkurransetilsynet direkte av partene.

Mindretallet i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmet Sigurdsen, mener hensynet til forutsigbarhet taler for at det bør settes en absolutt tidsfrist i form av en endelig avskjæringsdato, samtidig som fristreglene endres slik at man reduserer insentivene til å holde transaksjoner skjult. Mindretallet foreslår derfor et alternativ som er inspirert av den danske løsningen. Dette innebærer at Konkurransetilsynet må gi pålegg senest 15 virkedager etter at tilsynet ble gjort kjent med foretakssammenslutningen. Videre kan pålegg ikke gis senere enn tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller kontroll er ervervet, med mindre det foreligger særlige omstendigheter. Særlige omstendigheter vil eksempelvis kunne foreligge hvis partene ikke sender informasjon til Konkurransetilsynet innen en fastsatt frist, partene sender en orientering til tilsynet kort tid før utløpet av tremåneders fristen eller partene har holdt avtalen skjult for å unngå at tilsynet blir oppmerksomt på foretakssammenslutningen. Det er mindretallets vurdering at det bør gjelde en absolutt frist for å gi pålegg, tilsvarende løsningen i Danmark. Dette for å sikre en viss forutberegnelighet for transaksjoner som ikke er meldepliktige. Denne bør settes til seks måneder. Utvalgets mindretall foreslår at disse endringene tas inn i § 18 tredje ledd.

Det gjelder i dag ingen generelle frister for partene i en transaksjon til å levere melding etter at det er gitt pålegg. I denne type saker kan transaksjonen allerede være gjennomført. På grunn av fravær av gjennomføringsforbud i slike tilfeller, vil partene samtidig ikke ha de samme insentivene til å sende inn meldingen raskt. Jo lengre tid som går, desto vanskeligere kan saksbehandlingen bli for Konkurransetilsynet.

Utvalget legger til grunn at når Konkurransetilsynet har kompetanse til å pålegge melding, har det også kompetanse til å fastsette når slik melding skal inngis. Utvalget mener likevel det er hensiktsmessig at kompetansen til å fastsette slik frist fremgår uttrykkelig av loven, blant annet fordi oversittelse av pålegg kan gi grunnlag for overtredelsesgebyr. Fristen bør være på minst tre uker, som er fristen partene har til å påklage vedtaket om å pålegge meldeplikt. Dersom pålegget påklages til Konkurranseklagenemnda, kan nemnda suspendere fristen til klagen er avgjort. Utvalget foreslår at dette inntas gjennom en endringer i § 18 som ny andre og tredje setning.

8.5.7 Pålegg om opplysningsplikt for særskilte markeder

8.5.7.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 24 gir en generell kompetanse for Konkurransetilsynet til å pålegge «[e]nhver» å gi opplysninger tilsynet krever for å oppfylle sine forpliktelser etter loven. Se punkt 10.4.1 for en nærmere beskrive av § 24. Med hjemmel i § 24 har tilsynet pålagt opplysningsplikt for særskilte aktører i enkelte markeder om alle foretakssammenslutninger under meldepliktstersklene som foretaket er involvert i, normalt avgrenset til visse markeder eller verdikjeder. Kompetansen har også vært brukt til å pålegge enkeltaktører opplysningsplikt for minoritetserverv som de er involvert i. Opplysningsplikten pålegges normalt for to år av gangen, og kan fornyes.49

En slik opplysningsplikt bidrar til at Konkurransetilsynet kan fange opp transaksjoner med sikte på å vurdere om det er aktuelt å pålegge partene meldeplikt for den aktuelle transaksjonen. Pålegg etter § 24 er særlig aktuelt i konsentrerte markeder hvor også strukturelle endringer i form av foretakssammenslutninger under terskelverdiene eller minoritetserverv kan skape risiko for at konkurransen blir begrenset.

Opplysningsplikten går normalt ut på at foretaket må informere Konkurransetilsynet om at det har funnet sted en foretakssammenslutning (eller et minoritetserverv hvis det også er omfattet av opplysningsplikten), hvem som er parter i transaksjonen og når den ble gjennomført. Informasjonen kan eksempelvis meddeles per e-post.

Hvis foretaket eller noen som handler på dets vegne forsettelig eller uaktsomt unnlater å opplyse om transaksjonen innen fristen, kan bruddet sanksjoneres med overtredelsesgebyr, jf. § 29 første ledd bokstav c. Konkurransetilsynet har vedtatt overtredelsesgebyr i to slike saker.

8.5.7.2 Konkurransetilsynets erfaring

Tabell 8.3 gir en oversikt over antallet selskaper med pålegg om opplysningsplikt per år i perioden fra 2014 til 2024.

Som vist i tabell 8.3, har Konkurransetilsynet pålagt totalt 31 selskaper opplysningsplikt for kontrollerverv i 2024. Antallet selskaper som er omfattet av slike pålegg har økt fra 2014 til 2024. Fra 2020 har tilsynet pålagt enkelte selskaper å også opplyse om minoritetserverv. I tidsperioden 2018 til 2024 mottok Konkurransetilsynet opplysninger om totalt 589 foretakssammenslutninger eller minoritetserverv fra foretak underlagt opplysningsplikt etter § 24.

8.5.7.3 Utvalgets vurdering

Utvalget oppfatter at Konkurransetilsynets mulighet til å benytte § 24 for å gi løpende pålegg om opplysningsplikt for særskilte markeder, er nyttig for å føre kontroll med foretakssammenslutninger og minoritetserverv i markeder der det er risiko for at konkurransen blir begrenset. Utvalget mener denne muligheten bør videreføres.

En gjennomgang av hvilke selskap som har hatt opplysningsplikt viser at enkelte har hatt opplysningsplikt over mange år, mens andre har hatt opplysningsplikt for en kortere periode.

Utvalget har vurdert om det bør innføres en terskel for pålegg om opplysningsplikt.

Som det fremgår av tabell 8.3, er antallet transaksjoner som har blitt omfattet av opplysningsplikten de siste årene relativt høyt, for eksempel var det totalt 173 opplysninger fra 31 selskaper i 2024. Samtidig er det få som har ført til pålegg om melding. Dette kan tilsi at innføring av en terskel kunne være ressursbesparende for foretakene som er pålagt opplysningsplikt, ved at potensielt færre transaksjoner må opplyses om. At et selskap er underlagt opplysningsplikt, bringer også inn en usikkerhet om de vil motta pålegg om meldeplikt og noe større sannsynlighet for at Konkurransetilsynet kan oppdage en potensielt skadelig transaksjon. Dette kan være en ulempe for bedriften. I tillegg blir det mindre sannsynlig at bedriften som er pålagt opplysningsplikt kan gjennomføre konkurranseskadelige oppkjøp. Sistnevnte vil være fordelaktig for kundene og samfunnsøkonomisk effektivitet.

Utvalget mener at pålegg etter konkurranseloven § 24 fremstår som et effektivt verktøy for tilsynet til å fange opp transaksjoner som ellers ikke hadde blitt fanget opp. Særlig gjelder det såkalte elimineringsoppkjøp (‘killer aquisitions’) og oppkjøp av konkurrentspirer (‘nacent’ konkurrenter), hvor målselskapets omsetning ofte er lav. Gjeldende ordning fremstår derfor fleksibel og målrettet for å følge opp den utfordringen utvalget har redegjort for i punkt 8.3.2 over.

Utvalget viser også til at informasjonen som kreves for å oppfylle et pålegg om opplysningsplikt normalt ikke er omfattende.

Etter en samlet vurdering har utvalget kommet til at det ikke fremstår nødvendig eller hensiktsmessig å fastsette terskelverdier for pålegg om opplysningsplikt. Utvalget finner det heller ikke hensiktsmessig å avgrense tilsynets kompetanse til å treffe slike pålegg, utover det som måtte følge av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper.

Utvalget legger imidlertid til grunn at Konkurransetilsynet tar hensyn til den potensielle byrden for foretaket, sammenholdt med verdien av opplysningene for tilsynet for å kunne føre en effektiv fusjonskontroll. Utvalget legger videre til grunn at tilsynet utformer tilstrekkelig konkrete pålegg slik at foretakene er i stand til å vurdere hvilke transaksjoner som vil være omfattet av opplysningsplikten, og at tilsynet gir veiledning om dette.

8.6 Gjennomføringsforbudet

8.6.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 19 første ledd etablerer et automatisk gjennomføringsforbud. Gjennomføringsforbudet gjelder for foretakssammenslutninger som er meldepliktige etter § 18 første ledd, samt der tilsynet har pålagt meldeplikt etter § 18 tredje ledd (under terskelverdi) eller femte ledd (minoritetserverv), der frivillig melding er gitt etter sjette ledd, og der meldeplikten følger av forskrift etter § 18 niende ledd. Gjennomføringsforbudet er begrunnet i behovet for å unngå at det foretas irreversibel integrering før konkurransemyndighetene har behandlet saken ferdig.50

Etter konkurranseloven § 19 andre ledd kan Konkurransetilsynet, etter søknad, gjøre unntak fra gjennomføringsforbudet i enkeltsaker. Tilsynet kan også gi forskrift om unntak for grupper av foretak, jf. andre ledd andre punktum. Det er vedtatt en forskrift om delvis unntak fra gjennomføringsforbudet i konkurranseloven § 19 første ledd for visse typer erverv av verdipapirer. Unntaket speiler et tilsvarende unntak i EU-reglene.

Forbudet innebærer at partene i en foretakssammenslutning ikke kan gjennomføre foretakssammenslutningen før Konkurransetilsynet har avsluttet saken. Innholdet i gjennomføringsforbudet er frivillig harmonisert med EUs fusjonsforordning. Forarbeidene presiserer at «[h]vilke handlinger som rammes av det automatiske gjennomføringsforbudet vil følge av de tilsvarende reglene i EF/EØS-retten».51

Gjennomføringsforbudet opphører når saksbehandlingsfristen utløper eller tilsynet sender skriftlig melding om at saken henlegges. Brudd på gjennomføringsforbudet kan sanksjoneres med overtredelsesgebyr. Konkurransetilsynet har fattet en rekke vedtak om brudd på gjennomføringsforbudet.

8.6.2 Utvalgets vurdering

Rekkevidden av gjennomføringsforbudet

Gjennomføringsforbudet er et viktig virkemiddel for å sikre effektiv forhåndskontroll med meldepliktige foretakssammenslutninger, og bør etter utvalgets syn videreføres. Samtidig tilsier hensynet til effektiv gjennomføring av transaksjoner at visse forberedelseshandlinger fortsatt tillates i perioden hvor saken er til behandling hos konkurransemyndighetene.

Ettersom det nasjonale gjennomføringsforbudet er harmonisert med EU-retten, mener utvalget at det ikke er grunnlag for å gjøre endringer i selve gjennomføringsforbudet. Det påpekes at det er viktig at forbudet tolkes på samme måte som i EU for å sikre forutberegnelighet i samsvar med harmoniseringshensynet.

Gjennomføringsforbudet ved pålegg om meldeplikt

Det fremgår som nevnt av § 19 første ledd, andre punktum, at «det samme» gjennomføringsforbudet gjelder i saker der Konkurransetilsynet har pålagt meldeplikt, partene har meldt frivillig, eller meldeplikt følger av forskrift. For foretakssammenslutninger som ikke oppfyller omsetningsterskelene for meldeplikt og tilsynet, etter en konkret vurdering, gir pålegg om meldeplikt, kan partene ha påbegynt og i noen tilfeller gjennomført kontrollovertakelsen når pålegget blir gitt. I slike tilfeller har det i praksis oppstått spørsmål om det gjelder et gjennomføringsforbud for ytterligere integrasjon, utover det som allerede er gjort. Konkurransetilsynet har tolket § 19 slik at gjennomføringsforbudet i slike tilfeller gjelder for ytterligere integrasjon.52 Ettersom kompetansen til å pålegge meldeplikt ikke eksisterer på EU-nivå, løses ikke dette spørsmålet av EU-praksis.

I transaksjoner som ikke oppfyller omsetningstersklene for meldeplikt, vil partene kunne ha en forventning om å kunne gjennomføre transaksjonen raskt. Der et foretak allerede har overtatt kontroll, vil foretakene kunne havne i en vanskelig situasjon, dersom ytterligere integrering forbys fra det tidspunkt tilsynet pålegger melding.

På den annen side kan en reversering av transaksjonen bli vanskeligere jo lenger partene har kommet med en integrering, dersom tilsynet kommer til at inngrepsvilkårene er oppfylt. Formålet med gjennomføringsforbudet kan derfor gjøre seg gjeldende også der partene i transaksjonen er delvis integrert. Et fravær av forbud mot ytterligere integrasjon kan gi partene insentiver til å gjennomføre ikke-meldepliktige foretakssammenslutninger raskt. Det kan derfor være behov for å kunne stoppe en integrasjonsprosess. Der en gjennomføring ikke er startet, er det mindre betenkelig at det gjelder et gjennomføringsforbud. Utvalgets forslag om endringer i fristregelen for å kunne pålegge melding der meldepliktsterskelen ikke er oppfylt, vil kunne ha som virkning at Konkurransetilsynet blir tidligere kjent med slike transaksjoner enn i dag.

Utvalget foreslår at det ikke skal gjelde et gjennomføringsforbud der en foretakssammenslutning som ikke er meldepliktig allerede er gjennomført. Etter utvalgets syn bør imidlertid Konkurransetilsynet kunne pålegge et gjennomføringsforbud i den enkelte sak dersom foretakssammenslutningen ikke er gjennomført. Etter utvalgets vurdering bør kompetansen til å kunne ilegge gjennomføringsforbud knyttes til selve gjennomføringshandlingen, det vil si erverv av kontroll. Det vil da være handlinger knyttet til selve overtakelsen av kontroll som er avgjørende for om kontroll er overtatt og for om tilsynet kan pålegge et gjennomføringsforbud. Vurderingen av om gjennomføringshandlingen har funnet sted, kan og bør følge EU-praksis.

Etter utvalgets syn vil det ikke være nødvendig å sende et forhåndsvarsel om pålegg om gjennomføringsforbud. Gjennomføringsforbudet vil da gjelde umiddelbart fra det tidspunkt parten/partene mottar pålegget. Dette vil normalt skje samtidig som tilsynet varsler eller pålegger meldeplikt.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder Konkurransetilsynets kompetanse til å pålegge forbud mot ytterligere integreringstiltak.

Utvalgets flertall ønsker ikke, i motsetning til mindretallet, å innføre en regel som gir tilsynet hjemmel til å forby ytterligere integreringstiltak. Flertallet mener dette vil være inngripende i transaksjoner som ikke er meldepliktige og der partene har en berettiget forventning om å kunne gjennomføre alle aspekter ved avtalen.

Utvalgets mindretall, medlemmene Hanson og Orvedal, mener Konkurransetilsynet i tillegg til å kunne pålegge et gjennomføringsforbud, bør ha mulighet etter en konkret vurdering, til å beslutte at ytterligere integreringstiltak skal være forbudt så lenge en foretakssammenslutning, er til behandling av tilsynet. Gjennomføringsforbudet knytter seg som nevnt til et forbud mot overtakelse av kontroll. Utover tiltak som funksjonelt henger sammen med kontrollovertakelsen, vil partene i en transaksjon under dagens regler kunne gjennomføre en rekke andre integreringstiltak. Slike integreringstiltak kan gjøre det vanskeligere å reversere en transaksjon, der reversering anses nødvendig utfra konkurranseforholdene.

Mindretallet viser til at konkurransemyndighetene i Storbritannia (CMA), har kompetanse til å pålegge en såkalt ‘hold separate’ forpliktelse for foretakene. Formålet med et slikt forbud er å forhindre enhver fysisk eller operasjonell integrering mellom målvirksomheten og det overtakende selskapet. Tiltaket skal sikre at konkurransestrukturen forblir uendret mens tilsynet vurderer saken, slik at transaksjonens påvirkning på konkurransen kan vurderes på et objektivt og uforstyrret grunnlag. Dersom tilsynet avdekker konkurransemessige utfordringer ved transaksjonen, skal ordningen sikre at målvirksomheten er i en tilstand som gjør det mulig å gjennomføre avhjelpende tiltak, som for eksempel salg av hele eller deler av en virksomhet til en annen aktør.

Utvalgets mindretall mener derfor at Konkurransetilsynet i tilfeller der det er fare for at ytterligere integrering vil vanskeliggjøre eller gjøre det tilnærmet umulig å reversere en transaksjon, bør ha kompetanse til å pålegge partene et forbud mot ytterligere integrering. I vurderingen av hvorvidt det er fare for en irreversibel integrering, må det vurderes om foretakene, gitt integrering og etter en reversering og eventuelt et salg, ikke vil antas å kunne fortsette sin drift (operasjonelt og økonomisk) i overskuelig fremtid. Hensynet til en effektiv fusjonskontroll må i slike tilfeller avveies mot hensynet til at restruktureringer ikke bør hindres eller utsettes unødig. I denne vurderingen må tilsynet hensynta både økonomiske og operative forhold hos partene, og et pålegg må anses nødvendig for å sikre konkurransestrukturen i markedet fremover.

Når det gjelder eventuelt gjennomføringsforbud ved minoritetserverv viser utvalget til punkt 8.8.5.

8.7 Saksbehandlingsregler og prosess

8.7.1 Prenotifikasjon

8.7.1.1 Gjeldende rett

I større eller komplekse saker kan det være hensiktsmessig med forhåndskontakt med Konkurransetilsynet før formell inngivelse av melding. Behovet for og omfanget av forhåndskontakt – også omtalt som prenotifikasjon – avklares normalt med tilsynet i den enkelte sak. Prenotifikasjonsfasen kan rettslig sett anses som et utslag av tilsynets veiledningsplikt etter forvaltningsloven, og er ikke nærmere lovregulert. I praksis fungerer den som en uformell, frivillig og fleksibel prosess som tilbys parter involvert i en transaksjon. Konkurransetilsynet har i sin Veileder til saksbehandlingen ved kontroll med foretakssammenslutning, fremhevet enkelte fordeler ved å innlede en forhåndskontakt med tilsynet før melding inngis.53 Slik forhåndskontakt kan bidra til å avklare eventuelle spørsmål og sikre at meldingen inneholder all nødvendig lovpålagt informasjon. Videre kan det bidra til en mer effektiv saksbehandling. Prenotifikasjon kan bidra til at saker avsluttes raskere der inngrep ikke er aktuelt, og eventuelle diskusjoner om avhjelpende tiltak kan starte tidligere.

8.7.1.2 EU

I EU er det vanlig å innlede prenotifikasjonssamtaler med EU-kommisjonen uavhengig av type sak. Som hovedregel ønsker EU-kommisjonen å ha prenotifikasjonskontakt i alle saker.54 Bare unntaksvis, eksempelvis for fellesforetak uten virksomhet i EU/EØS og for foretakssammenslutninger uten overlapp, er praksis at partene melder uten prenotifikasjon.

8.7.1.3 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om forhold ved prenotfikasjonsprosessen bør lov- eller forskriftsreguleres, blant annet med hensyn til innhold, frister med videre. Slik regulering vil kunne skape mer forutsigbare rammer for de involverte aktørene. I de fleste land i Europa er prenotifikasjonsprosesser ikke lov- eller forskriftsregulert, og bygger typisk på ‘soft law’, som ulike former for meddelelser eller retningslinjer fra myndighetene. Regulering gjennom slik ‘soft law’ kan gi økt forutsigbarhet og samtidig bevare fleksibilitet ved systemet. Det har også sammenheng med formålet, som er å gi fleksibilitet til å effektivisere prosessene der det er hensiktsmessig.

Utvalget mener at det ikke er hensiktsmessig å lov- eller forskriftsregulere prenotifikasjonsprosessen. Både partene og Konkurransetilsynet bør ha insentiver til å få en forhåndsprosess til å fungere best mulig og være tjent med den fleksibiliteten som ligger i dagens system. Som en del av forhåndskontakten kan man få belyst om det foreligger en meldepliktig transaksjon og avklare hvilke type informasjon, dokumentasjon og data som bør inngå i en melding. Videre vil et sentralt formål med en prenotifikasjonsprosess være at tilsynet går i dialog med partene for å få en felles forståelse for hvilke markeder som fremstår som potensielt problematiske, og som melding og saksbehandling bør belyse. En slik dialog vil kunne legge til rette for en mer effektiv behandling av transaksjonen og korte ned saksbehandlingstiden.

Tilsynets generelle veiledningsplikt fremstår som tilstrekkelig fleksibel på dette punktet.

8.7.2 Saksbehandlingsfrister

8.7.2.1 Gjeldende rett

Konkurransetilsynets saksbehandling og frister reguleres av konkurranseloven § 20. Tilsynets frister beregnes i «virkedager», det vil si at lørdager, helligdager og offentlige høytidsdager ikke medregnes.55

Konkurransetilsynets saksbehandling er delt inn i to faser. I den første fasen vil tilsynet utarbeide en foreløpig vurdering av mulige konkurransemessige problemer, og i den andre fasen vil de konkurransemessige problemstillingene og mulige effektivitetsgevinster analyseres nærmere.56 Begrepene «fase 1» og «fase 2» brukes ikke i lovteksten, men bygger på reglene i konkurranseloven § 20 om at tilsynet må varsle innen 25 virkedager om at vedtak kan bli aktuelt, som er fase 1, og sende et varsel om vedtak innen 70 virkedager, som er fase 2.

Den samlede saksbehandlingstiden vil etter konkurranseloven § 20 være på maksimalt 100 virkedager i saker hvor det ikke foreslås avhjelpende tiltak. Dersom det foreslås avhjelpende tiltak underveis i prosessen, forlenges saksbehandlingstiden. Se figur 8.3 for saksgangen i en fusjonsprosess.

¹ Konkurransetilsynet kan avslutte saksbehandlingen når som helst i prosessen. Fristene kan utvides ved forslag om avhjelpende tiltak, avhengig av når i prosessen slike forslag fremsettes.

Saksbehandlingsfristene tar utgangspunkt i det tidspunktet meldingen er «mottatt». Etter konkurranseloven § 20 andre ledd og meldepliktforskriften § 1 tredje ledd begynner fristen på 25 virkedager å løpe første virkedag etter at melding som oppfyller lovens og meldepliktforskriftens krav, er mottatt.

Konkurransetilsynet må innen 15 virkedager informere melderne dersom meldingen anses som mangelfull, jf. meldepliktforskriften § 1 tredje ledd siste punktum. Hvis meldingen er mangelfull, begynner fristen ikke å løpe før de manglende opplysningene er mottatt og Konkurransetilsynet har erklært at de anser meldingen som komplett, jf. meldepliktforskriften § 1 tredje ledd. I et slikt tilfelle begynner fristen først å løpe fra kravene til meldingens innhold er oppfylt, taushetsbelagte opplysninger er klart angitt eller merket, og forslag til offentlig versjon er fremlagt, jf. konkurranseloven §§ 18 a, 18 b og 18 syvende ledd.

I saker hvor Konkurransetilsynet gir informasjonspålegg til partene under saksbehandlingen, og partene ikke besvarer pålegget innen en bestemt frist, stopper Konkurransetilsynets saksbehandlingsfrister å løpe, jf. konkurranseloven § 20 sjette ledd. Det fremgår videre samme sted at fristen begynner å løpe igjen når tilsynet mottar de etterspurte opplysningene.

Dersom partene fremsetter forslag om avhjelpende tiltak innen 20 virkedager fra meldingen er mottatt, forlenges fristen for fase 1 med 10 virkedager, jf. konkurranseloven § 20 tredje ledd. Adgangen til å utvide fristene ble inntatt ved lovendringen i 2014. Formålet med lovendringen var å gi partene insentiv til å foreslå avhjelpende tiltak på et tidligere tidspunkt i saksbehandlingen enn det som tidligere var praksis.57

Dersom Konkurransetilsynet sender 25-dagers varsel, går saksbehandlingen over i fase 2.

Konkurransetilsynet må snarest mulig, og senest innen 70 virkedager fra meldingen er mottatt, enten «fatte vedtak som stadfester fremsatt forslag om avhjelpende tiltak», eller «legge frem begrunnet forslag til forbudsvedtak», jf. konkurranseloven § 20 fjerde ledd første punktum. At det skal fremlegges «begrunnet forslag til forbudsvedtak» innebærer at begrunnelsesplikten i 70-dagers varselet er relativt omfattende.

Dersom det fremsettes forslag om avhjelpende tiltak senere enn 55 virkedager fra melding er mottatt, forlenges tilsynets frist i fase 2 tilsvarende, men ikke utover 85 virkedager fra melding om foretakssammenslutning er mottatt, jf. § 20 fjerde ledd andre punktum.

Partene har frist på 15 virkedager til å uttale seg om varselet, jf. § 20 fjerde ledd tredje punktum. Tilsynet må deretter fatte vedtak innen 15 virkedager fra det mottok partenes uttalelse, jf. fjerde punktum. Etter femte punktum kan tilsynets frist forlenges med 15 virkedager dersom partene fremsetter nytt/revidert forslag om avhjelpende tiltak etter at tilsynet har fremlagt 70-dagers varsel. Denne fristen kan forlenges med ytterligere 15 virkedager etter anmodning eller samtykke fra partene, jf. sjette punktum.

8.7.2.2 Saksbehandlingsfrister i EU og andre nordiske land

I EU, Danmark og Sverige er saksbehandlingsfristene for behandling av foretakssammenslutninger noe lengre enn i Norge. EU-kommisjonen har 25 virkedager i fase 1, og 90 virkedager fra åpningen av fase 2, til å fatte endelig vedtak, med mulighet for forlengelse på inntil 20 virkedager totalt. Tilsvarende frister gjelder i Danmark. I Sverige er fristen for endelig vedtak tre måneder fra åpningen av fase 2, med mulighet for forlengelse med en måned om gangen.

Før EU-kommisjonen fatter vedtak skal partene gjøres kjent med EU-kommisjonens vurderinger og innsigelser. Dette gjøres gjennom et såkalt ‘Statement of Objections’ (SO). Det gjelder ingen eksplisitt frist for utsendelse av slik SO, men den sendes normalt innen 40 virkedager inn i fase 2. Partene gis normalt en frist på maksimalt 10 virkedager for å uttale seg.

I Sverige gis partene mulighet til å uttale seg om utkast før det fattes endelig vedtak. Slikt utkast sendes normalt til partene fire til fem uker før frist for endelig vedtak, og partene får normalt to uker til å uttale seg.58 Også i Danmark sendes utkast til vedtak til partene for uttalelse.59

8.7.2.3 Utvalgets vurdering

Generelle frister

Det følger av mandatet at utvalget skal vurdere om det bør gjøres endringer eller tilpasninger i fristene.

Utvalget har mottatt innspill fra Konkurransetilsynet om at saksbehandlingsfristene oppfattes som korte i de mest komplekse sakene, og at fristene for vedtak bør forlenges slik at de tilsvarer fristene til EU-kommisjonen, og svenske og danske konkurransemyndigheter.

Utvalgets flertall finner ikke grunn til å endre de generelle fristene. Dette er begrunnet i at saker om foretakssammenslutninger kan være tidskritiske, og fristene bidrar, etter flertallets vurdering, til en effektiv saksbehandling. Det vises også til at sakene som går til EU-kommisjonen, generelt antas å være mer omfattende enn de som meldes til Konkurransetilsynet. At fristene er knyttet til virkedager gjør dem også fleksible i forhold til helligdager, samtidig som de i fase 1 og fase 2 kan forlenges dersom partene fremsetter forslag til avhjelpende tiltak. Et flertall i utvalget mener likevel det bør være mulig, etter anmodning eller samtykke fra melder(ne), å utvide fristene. For eksempel der fremsatte avhjelpende tiltak kommer tett opp mot fristene, mener utvalget dette kan være hensiktsmessig. Dagens lovbestemte frister bør ikke stenge for en fleksibel og effektiv prosess når dette er i partenes og tilsynets interesse. Et slikt samtykke bør likevel ikke utsette fristen i mer enn 20 virkedager. Et flertall foreslår at det tas inn som et tillegg i § 20 sjette ledd.

Et mindretall i utvalget, medlemmet Hanson, mener at saksbehandlingsfristene bør harmoniseres med EU og andre nordiske land. En del av begrunnelsen for den nylige harmoniseringen i Sverige, både en utvidelse av kravene til innholdet i melding og utvidelse av saksbehandlingsfristene, var nettopp for å sikre en effektiv fusjonskontroll. Relevant informasjon tidlig og tilstrekkelig tid for tilsynet til å gjennomgå og analysere informasjonen, er kritiske suksessfaktorer for en effektiv fusjonskontroll. Flertallets argument om at EU-kommisjonens saker er mer omfattende er allerede ivaretatt gjennom prenotifikasjons-fasen som i mange saker er omfattende. Siden utvalgsmedlemmet er i mindretall, foreslås ikke en konkret lovtekst her.

Fristavbrudd i juli

Bakgrunnen for at Konkurransetilsynets frister regnes i virkedager, er for å unngå tidsnød i perioder med mange helligdager, og bidra til en forsvarlig vurdering av om inngrep mot foretakssammenslutningen kan bli aktuelt.60 Konkurransetilsynet har som nevnt informert utvalget om at de totale tidsfristene i enkelte større og kompliserte saker anses som for korte til å sikre en forsvarlig fusjonskontroll. Dette settes særlig på spissen under ordinær ferieavvikling over lengre perioder, eksempelvis sommermånedene da skoler og barnehager holder stengt, og ressurssituasjonen i tilsynet kan være utfordrende. Denne utfordringen forsterkes ved at det inngis flest meldinger om foretakssammenslutninger i juni, juli, november og desember, som vist i figur 8.4.

Figur 8.4 viser andel meldinger Konkurransetilsynet motter per måned, som gjennomsnitt over perioden fra 2014 til 2024. Skravert område i figuren markerer maksimums- og minimumsverdier i perioden.

Kilde: Statistikk basert på Konkurransetilsynets arkivsystem

Gjennomføring av ordinær ferieavvikling spesielt på sommeren hos tredjeparter og andre myndigheter som Konkurransetilsynet trenger å innhente opplysninger fra, gjør det ekstra krevende å få utredet en foretakssammenslutning på en forsvarlig måte. Dersom partene i transaksjonen som følge av ferieavvikling, ikke besvarer tilsynets informasjonspålegg innen fastsatt frist, slutter fristene for tilsynets saksbehandling å løpe i tråd med konkurranseloven § 20 sjette ledd. Tredjeparter kan sanksjoneres for brudd på opplysningsplikten i § 24, jf. §§ 28, 29 og 32, men fristene for å behandle foretakssammenslutningen avbrytes ikke dersom tilsynet ikke får innhentet opplysninger fra tredjeparter. Konkurransetilsynet har informert om at det derfor kan være krevende for tilsynet å sikre en forsvarlig informasjonsinnhenting og vurdering av en sak hvor eksempelvis 25-dager eller 70-dagers fristen løper ut i midten/slutten av juli.

De nevnte forhold må likevel avveies mot den omstendighet at fristavbrudd i sommerferien vil kunne forlenge saksbehandlingstiden. Slik utvalget har påpekt tidligere, kan gjennomføring av enkelte transaksjoner være tidskritiske. De kan også involvere parter i andre jurisdiksjoner, som ikke på samme måte påvirkes av ferieavvikling. Partenes interesse i å få gjennomført transaksjonen raskest mulig må derfor avveies mot hensynet til tilsynets ressurssituasjon og mulighet til en forsvarlig saksbehandling.

Ferieperioder som jul og påske påvirker ikke på samme måte Konkurransetilsynets saksbehandling, da dette er kortere ferier og med helligdager som ikke teller i fristberegningen. Behovet for å suspendere fristene melder seg derfor ikke på samme måte for slike perioder, som det kan gjøre for sommermånedene.

Et flertall i utvalget foreslår at det innføres et fristavbrudd i juli. Et fristavbrudd som automatisk inntrer for denne måneden, kan skape mer forutsigbarhet for både tilsynet og partene. Partene kan da, i den utstrekning det er mulig, planlegge innsending av melding tidligere eller senere. Det vil også gi Konkurransetilsynet grunnlag for å sette inn nok ressurser for en effektiv behandling av foretakssammenslutningen. Samtidig vil det øke muligheten til å innhente tilstrekkelig informasjon hos tredjeparter for en forsvarlig saksbehandling. Et fristavbrudd fra 1. juli til 1. august, balanserer etter disse utvalgsmedlemmenes syn, hensynet til tilsynets ressurssituasjon og forsvarlig saksbehandling, og partenes interesse i å få transaksjonen behandlet raskest mulig. Et fristavbrudd i juli måned må, etter flertallets syn, sees i sammenheng med de korte fristene vi har i Norge og fremstår etter flertallets syn, som et godt alternativ til en generell utvidelse av fristene. Flertallet i utvalget,foreslår at et slikt automatisk fristavbrudd i juli tas inn som et tillegg til § 20 sjette ledd.

Et mindretall i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Kolderup og Sando, mener at den generelle regelen som utvalget foreslår, som gir mulighet til å utvide fristen med inntil 20 dager ved samtykke fra alle parter, er tilstrekkelig til å ivareta eventuelle behov for fristforlengelser. Utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmet Sando finner grunn til å understreke at det vil være svært uheldig dersom man innfører en regel om at fristene stanses i juli måned, og at man ved denne vurderingen må legge betydelig vekt på partenes behov for å få gjennomført transaksjonen raskest mulig. En slik regel finnes heller ikke i andre lands fusjonskontrollregler, og regelen kan derfor også medføre uheldige og kostbare utsettelser av større internasjonale transaksjoner som må meldes til Konkurransetilsynet i Norge.

Et annet mindretall i utvalget, utvalgsmedlemmet Sigurdsen, mener at det ikke er nødvendig at saksbehandlingstiden automatisk suspenderes i juli, men at både melder og Konkurransetilsynet ensidig skal kunne suspendere fristen i denne perioden. En slik ensidig suspensjon av fristen må skje skriftlig, og bør ikke inntre før tidligst syv dager etter at kravet om suspensjon er mottatt. En slik ensidig suspensjon av fristen kan ikke påklages eller bringes inn for domstolene. Sammenlignet med en regel om automatisk fristavbrudd, kan en regel der et skriftlig krav om suspensjon av fristene etter dette mindretallets syn i større grad tilpasses behov og ressurssituasjon i den enkelte sak.

8.7.3 Dialog mellom Konkurransetilsynet og partene

8.7.3.1 Gjeldende rett

For å sikre en effektiv saksbehandling og legge til rette for diskusjoner om avhjelpende tiltak, samt tidlig avklaring, er det viktig med god dialog mellom partene og Konkurransetilsynet. På samme måte som i øvrige sakstyper, er dialogen mellom partene og tilsynet underveis i saksbehandlingen ikke lovfestet.

Konkurransetilsynet har utstrakt kontakt med partene i fusjonssaker, men det konkrete omfanget varierer fra sak til sak. I tilsynets veileder til saksbehandlingen ved kontroll med foretakssammenslutning legges det opp til flere kontaktpunkter.61 Antall møter mellom Konkurransetilsynet og partene i saker som har endt med henholdsvis forbudsvedtak og vedtak med avhjelpende tiltak, varierer.

8.7.3.2 Utvalgets vurdering

Utvalget er av den oppfatning at en god dialog mellom Konkurransetilsynet og partene er viktig for en god prosesseffektivitet og for å sikre tillit til tilsynets prosesser. Utvalget har vurdert om dialogen bør lov- eller forskriftsfestes, herunder om det bør innføres en lovfestet rett til muntlig høring dersom tilsynet sender varsel om vedtak.

Et flertall i utvalget har kommet til at det ikke er hensiktsmessig med en formell, muntlig høring i fusjonssaker. Disse utvalgsmedlemmene viser til at tilsynet i en fusjonssak ofte har en rekke møter med partene, og særlig etter at varsel er sendt. Dette gir partene flere muligheter til å komme med muntlige innspill og anførsler til varselet. En mer formalisert muntlig høring vil derfor ikke tilføre så mye mer til sakens opplysning enn i dag. En slik ordning vil dessuten kunne redusere effektiviteten i saksbehandlingsprosessen. Partenes opplevelse av å bli hørt, og deres mulighet for kontradiksjon, ivaretas ved de møtene som gjennomføres i dag.

Et mindretall i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla, foreslår å innføre en rett for partene til å anmode om muntlig høring. For å sikre at en høring ikke går utover tilsynets mulighet til en forsvarlig saksbehandling, foreslår dette utvalgsmedlemmet at tilsynets saksbehandlingsfrister utvides med 15 virkedager, dersom det avholdes muntlig høring i saken. For ytterligere detaljer rundt muntlig høring vises til punkt 10.5.3 om muntlig høring under etterforskningssaker.

Et samlet utvalg anser det som hensiktsmessig at øvrig dialog mellom partene og Konkurransetilsynet fortsatt reguleres i retningslinjer/veiledere, slik det også gjøres av EU-kommisjonen. Sakenes kompleksitet og omfang er såpass varierende, at utvalget vurderer det som lite hensiktsmessig å lovfeste generelle krav til dialog og faste møtepunkter.

8.7.4 Avhjelpende tiltak

8.7.4.1 Gjeldende rett

Partene kan underveis i saksbehandlingen fremsette forslag om egnede tiltak som avhjelper potensielle konkurransebekymringer. Det er melder av foretakssammenslutningen, som etter § 16 må tilby avhjelpende tiltak. Ordningen med avhjelpende tiltak tilsvarer ordningen i EU/EØS.62 Når partene foreslår avhjelpende tiltak, kan det ha betydning for tilsynets saksbehandlingsfrister, jf. § 20, se beskrivelse i punkt 8.7.2.1. Forslag om avhjelpende tiltak kan lede til at tilsynet fatter vedtak om inngrep hvor foretakssammenslutningen tillates på visse vilkår.

Forslag om avhjelpende tiltak kan bare legges til grunn som vilkår for ikke å gripe inn mot foretakssammenslutningen dersom de effektivt vil avbøte de konkurransemessige problemene som foretakssammenslutningen vil føre til, jf. § 16 andre ledd.

Avhjelpende tiltak kan være atferdsmessige eller strukturelle, eller en kombinasjon av begge.

8.7.4.2 Utvalgets vurdering

Det kan være ressursbesparende både for partene og Konkurransetilsynet om en sak kan løses raskere gjennom avhjelpende tiltak uten at hele saksbehandlingstiden benyttes. Internasjonalt har det den senere tid blitt stilt spørsmål om fusjonskontrollen håndheves strengt nok, og om ordningen hvor aktørene selv må foreslå avhjelpende tiltak for å få godkjent foretakssammenslutningen virker etter hensikten.63

I artikkelen Fusjonskontrollen: hjelper avhjelpende tiltak?ser Kurt Brekke m.fl. nærmere på erfaringer med avhjelpende tiltak i fusjonskontrollen, og presenterer resultater fra en kartlegging av fusjonskontrollen i Norge fra 2004 til 2020. I artikkelen påpekes det at det store flertall av saker i EU der EU-kommisjonen har innvendinger, løses ved at det fastsettes avhjelpende tiltak, og kun et fåtall saker forbys.64 Kartleggingen i artikkelen viser at Norge har en relativt aktiv fusjonskontroll og en relativt jevn fordeling av fusjoner som forbys eller godkjennes med avhjelpende tiltak. Videre foreligger det studier fra USA om markedsvirkninger etter foretakssammenslutninger (såkalte ex post-studier) som viser relativt store prisøkninger ved fusjoner som godkjennes med avhjelpende tiltak. Ex post-studier fra EU indikerer til sammenlikning at erfaringene med avhjelpende tiltak fremstår som bedre i Europa enn i USA. Fire tilsvarende ex post-studier fra Norge påviser ingen eller svært begrensede prisøkninger etter at fusjonene er godkjent med avhjelpende tiltak eller klarert uten tiltak. Selv om utvalget av studier fra Norge er begrenset, kan dette indikere at erfaringene med avhjelpende tiltak fremstår som bedre i Norge enn i USA.

Etter utvalgets oppfatning tilsier effektivitetsfordelene i saksbehandlingen vurdert opp mot treffsikkerheten av vilkårene som stilles, at ordningen med avhjelpende tiltak fungerer forholdsvis godt i Norge, og at ordningen bør videreføres.

En utfordring knyttet til ordningen med avhjelpende tiltak, kan være at forslag om avhjelpende tiltak fra partene ofte fremsettes sent i prosessen. Dette kan medføre at det ikke er nok tid til å vurdere om forslaget i tilstrekkelig grad avhjelper de identifiserte konkurransebegrensningene. Dersom forslag om tiltak fremsettes tidligere i saksbehandlingen, kan det også føre til en tidligere klarering på vilkår. Dette vil kunne føre til effektivitetsgevinster, ved at Konkurransetilsynets ressurser på et tidligere tidspunkt frigjøres til andre saker.

At forslagene ofte kommer sent i prosessen kan skyldes flere forhold. Det kan være uklart for partene hva Konkurransetilsynets bekymring består i før det er kommet varsel om vedtak som konkretiserer bekymringene. Videre kan partene selv ha en egeninteresse i å avvente med å fremsette forslag til avhjelpende tiltak, i håp om at saken klareres. I mange saker vil partene ha insentiv til å fremme forslag om tiltak først når de har en relativt sikker forventning om at det går mot inngrep.

Tidlig dialog om konkurransebekymringer kan, etter utvalgets syn, legge til rette for at forslag om avhjelpende tiltak foreslås på et tidligere tidspunkt i prosessen. Utvalget har vurdert alternativer for ytterligere å legge til rette for at avhjelpende tiltak foreslås tidligere i prosessen, samt om det bør settes frister for hvor sent i prosessen partene kan fremsette avhjelpende tiltak. Eventuelt om saksbehandlingsfristene bør forlenges i visse tilfeller utover det som gjelder i dag der det fremsettes forslag om avhjelpende tiltak.

Det finnes eksempler på at Konkurransetilsynet har avsluttet en sak på vilkår i fase 1.65 I EU har det i lengre tid i gjennomsnitt vært flere saker som avsluttes gjennom avhjelpende tiltak i fase 1, enn det er i fase 2.66 Forskjellen mellom norsk praksis og praksis i EU kan ha sammenheng med at prenotifikasjon er vanligere i EU enn i Norge, og at prenotifikasjonsfasen er betydelig lengre og mer omfattende i EU enn i Norge. I tillegg er kravene til innhold i meldingen høyere i EU enn i Norge, slik at EU-kommisjonen har betydelig mer informasjon om konkurransemessige bekymringer tidlig i prosessen.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson og Orvedal viser til forslaget i punkt 8.5.4.3 om å harmonisere kravet til innholdet i meldinger med Sverige, Danmark og EU. Dette mindretallet mener en slik endring vil være et kraftfullt tiltak for å legge til rette for at forslag til avhjelpende tiltak kommer tidligere i prosessen.

Utvalget har også vurdert om saker kan avsluttes tidligere dersom Konkurransetilsynets begrunnelsesplikt i 25 dagers-varselet utvides. Bakgrunnen for at 25-dagers varsel ble innført i utgangspunktet, etter forslag fra Hjelmengutvalget, var å legge til rette for at saker kunne avsluttes med tiltak på et tidligere tidspunkt.67 Hvorfor dette formålet ikke synes å ha blitt realisert, er noe usikkert. En mulighet kan være at varselet ikke gir nok informasjon til partene om de konkurransemessige bekymringene tilsynet har identifisert. En annen mulighet kan være at partene vil vente lengst mulig og være tilstrekkelig sikre på at tilsynet vil gripe inn, før de tilbyr avhjelpende tiltak. Det er usikkert om en utvidelse av begrunnelsesplikten vil medføre at flere saker klareres på vilkår i fase 1. Utvalget peker videre på at en slik utvidelse ikke vil være ressursbesparende for tilsynet, heller det motsatte. Utvalget fremhever at for at saker kan løses med avhjelpende tiltak i en tidlig fase, er det viktig med tett dialog mellom tilsynet og melder og et godt informasjonsgrunnlag tidlig i prosessen.

Etter utvalgets oppfatning er det viktig at prosessen er fleksibel. Dersom partene avskjæres fra å fremsette avhjelpende tiltak på et bestemt tidspunkt i prosessen, kan det lede til at transaksjoner som kunne blitt klarert på vilkår, forbys. Dersom avhjelpende tiltak fremsettes så sent at tilsynet ved fristens utløp ikke har hatt anledning til å vurdere om tiltakene avhjelper konkurransebekymringene, vil det uansett måtte forby transaksjonen, og partene er henvist til å benytte klageadgangen.

Utvalget foreslår derfor ikke ytterligere endringer. Utvalget understreker samtidig nødvendigheten av en åpen dialog mellom Konkurransetilsynet og partene for å kunne legge til rette for at partene fremsetter avhjelpende tiltak på et tidligst mulig tidspunkt i saksbehandlingen. Etter utvalgets oppfatning er det allerede i dag dialog mellom partene og tilsynet fortløpende i løpet av prosessen, men omfanget av denne kan variere. En forutsetning for en åpen dialog er at tilsynets foreløpige vurderinger av mulige konkurransevirkningene ikke binder tilsynet. Samtidig kan partene heller ikke bli forpliktet av tiltak som diskuteres før de blir formelt fremsatt som forslag til avhjelpende tiltak, og de kan ikke tas til inntekt som en erkjennelse fra parten om at transaksjonen reiser konkurransebekymringer.

8.7.5 Merke- og begrunnelsesplikt

8.7.5.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 18 b skal den som gir opplysninger som vil være underlagt lovbestemt taushetsplikt for Konkurransetilsynet «klart angi eller merke slike opplysninger og begrunne sin oppfatning». Dersom dette ikke gjøres, kan konkurransemyndighetene legge til grunn at avsender ikke motsetter seg at det gis innsyn i opplysningene, jf. første ledd siste punktum. Det skal også fremlegges forslag til melding i offentlig versjon, jf. andre punktum. Dersom det ikke vedlegges forslag til offentlig versjon av meldingen, vil meldingen anses som mangelfull, og Konkurransetilsynet kan fastslå at saksbehandlingsfristene ikke begynner å løpe, eller at de avbrytes.

Plikten til å merke opplysninger er begrunnet i hensynet til en effektiv saksbehandling, blant annet ved at Konkurransetilsynet raskere skal kunne ta stilling til om det er grunnlag for hemmelighold av opplysningene eller ikke.68 Ordningen innebærer en avvikende løsning fra den alminnelige ordning i norsk forvaltningsrett, der det er forvaltningsorganet selv som må ta stilling til rekkevidden av taushetsplikten.

Andre ledd gir hjemmel til Kongen for å fastsette nærmere regler i forskrift. Denne hjemmelen er per i dag ikke benyttet. Konkurransetilsynet har imidlertid gitt nærmere veiledning om innholdet i merke- og begrunnelsesplikten i retningslinjer.69

8.7.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår å tydeliggjøre i loven at konsekvensen av manglende etterlevelse av merke- og begrunnelsesplikten er at saksbehandlingsfristene ikke begynner å løpe, eller slutter å løpe. Slik loven nå er utformet, fremgår konsekvensen av manglende etterlevelse av § 18 b flere ulike steder i loven, avhengig av hvilket dokument opplysningene fremkommer i.

For meldinger fremkommer dette implisitt av § 18 syvende ledd, som slår fast at melding først anses som mottatt når merke- og begrunnelsesplikten i § 18 b er oppfylt. Også meldepliktforskriften § 1 andre ledd, jf. § 3 fjerde ledd slår fast at melding skal oppfylle kravene i § 18 b. For forslag om avhjelpende tiltak følger det av konkurranseloven § 20 femte ledd at «forslag om avhjelpende tiltak ikke anses som fremsatt før forslag til offentlig versjon av forslaget i henhold til § 18 b er inngitt». Det følger også av § 20 sjette ledd at saksbehandlingsfristene slutter å løpe dersom noen av de involverte foretakene etter å ha mottatt skriftlig krav om å gi opplysninger innen en bestemt frist, ikke oppfyller kravet. Kravet anses ikke som oppfylt før tilsynet har mottatt forslag til offentlig versjon av dokumentene i henhold til § 18 b, og partene skal informeres om at fristen har sluttet å løpe.

Etter utvalgets vurdering er det naturlig at konsekvensen fremgår av § 18 b, hvor selve merke- og begrunnelsesplikten er inntatt. Det er også vurdert å endre overskriften i bestemmelsen fra «taushetsbelagte opplysninger» til «merke- og begrunnelsesplikt for taushetsbelagte opplysninger», som vil være mer informativt. De foreslåtte endringene er ikke ment å innebære realitetsendringer, men kan bidra til mer brukervennlige regler.

8.7.6 Henleggelse og tilsynets begrunnelsesplikt

8.7.6.1 Gjeldende rett

En meldepliktig foretakssammenslutning vil anses som godkjent dersom fristene i § 20 utløper uten at Konkurransetilsynet griper inn. Det følger videre av § 20 syvende ledd at tilsynet, dersom det ikke finner grunnlag for inngrep etter §§ 16 eller 16 a, skal underrette melderne skriftlig om at saken henlegges. Dersom en sak er gått over i fase 2, skal underretningen «kort» angi hvorfor det ikke foreligger grunnlag for inngrep, jf. andre punktum. Kravet til begrunnelse i fase 2 er inntatt av hensyn til åpenhet i forvaltningen og forutberegnelighet for aktører i senere foretakssammenslutninger.70

8.7.6.2 Utvalgets vurderinger

Mandatet ber utvalget om å vurdere en utvidet begrunnelsesplikt for henleggelse av saker i fase 2.

I perioden 2010–2024, har Konkurransetilsynet henlagt 16 saker i fase 2. Forarbeidene til dagens bestemmelse legger opp til at begrunnelsen kan gjøres kort.71 Praksis viser også at begrunnelsene for tilsynets henleggelser ofte er relativt generelle og overordnede. For at begrunnelsen skal kunne gi veiledning for aktører i potensielle, senere foretakssammenslutninger, har utvalget vurdert å utvide begrunnelsesplikten.

En utvidelse av begrunnelsesplikten kan øke saksbehandlingstiden i de saker der dette eventuelt vil være påkrevd dersom begrunnelsen må gis samtidig som det gis underretning om henleggelsen. Samtidig kan det virke prosessbesparende over tid, ved å gi markedsaktørene økt forståelse for når Konkurransetilsynet vil, og ikke vil, gripe inn mot foretakssammenslutninger. Jo mer inngående en transaksjon er vurdert av tilsynet, jo større betydning kan begrunnelsen for henleggelse ha utover den enkelte saken.

Et alternativ til en utvidet begrunnelsesplikt for henleggelser kan være å endre loven slik at Konkurransetilsynet ikke henlegger saken, men i stedet treffer vedtak om godkjenning. En slik løsning vil imidlertid bryte med lovens system, som legger opp til en inngrepskompetanse og ikke en godkjennelseskompetanse. Det vil videre kunne føre til klagerett for tredjeparter, noe som kan forlenge saksbehandlingsprosessen og virke ressurskrevende for både tilsynet og partene. Utvalget går derfor ikke inn for en slik løsning.

Utvalget har avveid en utvidelse av begrunnelsesplikten mot hensynet til effektivitet. Saker henlegges ofte etter en helhetlig vurdering, der ulike økonomiske og juridiske faktorer, tidsfristene og det totale bevisbildet på vurderingstidspunktet vil kunne spille inn i den enkelte sak. Et krav om en utvidet begrunnelsesplikt, som innebærer en konkretisering av de ulike faktorene som er vektlagt som del av en helhetlig vurdering, vil kunne være ressurskrevende, og gå utover Konkurransetilsynets kapasitet til å prioritere andre saker. Dersom en slik begrunnelse skal gis samtidig som saken henlegges, vil det også kunne forlenge saksbehandlingen unødig.

Utvalget har i denne sammenheng vurdert om begrunnelsen kan gis i ettertid utenfor inngrepsfristene, og at selve beslutningen om henleggelse meddeles uten samtidig begrunnelse. Dette vil motvirke at begrunnelsesplikten forsinker saksbehandlingen. Også en slik løsning binder likevel opp ressurser hos Konkurransetilsynet til å skrive begrunnelsen.

Etter en samlet vurdering fremmer utvalget ikke forslag om å utvide begrunnelsesplikten. Utvalget viser til at inngrepsvilkårene er harmonisert med reglene i EUs fusjonsforordning, og at det foreligger et omfattende kildemateriale i form av Kommisjonsavgjørelser, retningslinjer fra EU-kommisjonen og avgjørelser fra Førsteinstanseretten og EU-domstolen.

8.8 Minoritetserverv

8.8.1 Innledning

Erverv av en minoritetsandel i et selskap kan innebære overtakelse av konkurranserettslig kontroll og utgjøre en foretakssammenslutning. For eksempel kan ervervet gi særlige rettigheter i styret eller en minoritetsandel kan gi faktisk kontroll som følge av at de andre aksjepostene er små og spredt, slik at eierandelen gir flertall på generalforsamlingen.

Selv om et erverv av en minoritetspost ikke medfører at erverver får kontroll i konkurranserettslig forstand, vil ervervet kunne ha konkurranseskadelige virkninger. For eksempel vil erverver av en minoritetsandel kunne få insentiver til å maksimere totalprofitten til selskapene, ikke profitten for hvert selskap isolert. Dette kan medføre høyere pris enn ved konkurranse, ettersom tapet av enkelte kunder hos et av selskapene helt eller delvis kan hentes inn igjen, ved at noen flytter konsumet sitt fra den ene aktøren til den andre.

Minoritetserverv kan også redusere konkurransen på andre parametere enn pris, for eksempel redusert kvalitet eller innovasjonstakt.

Oppkjøp av minoritetsposter kan også være skadelig for konkurransen på andre måter, eksempelvis gjennom muligheter for informasjonsdeling som kan øke sannsynligheten for koordinering eller gjøre en eksisterende koordinering mer stabil. Slik atferd kan rammes av konkurranseloven § 10, men kan også utgjøre inngrepsgrunnlag med hjemmel i § 16.

8.8.2 Konkurranseloven § 16 a – minoritetserverv

8.8.2.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 16 a gir Konkurransetilsynet kompetanse til å gripe inn mot minoritetserverv. Bestemmelsen regulerer også trinnvise oppkjøp de siste to årene fra det siste ervervet, jf. § 16 a andre punktum.

Adgangen til å gripe inn mot erverv av minoritetsandeler ble videreført i 2004-loven, under henvisning til at økonomisk teori gir grunnlag for å anta at minoritetserverv kan være konkurranseskadelig, se Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) punkt 7.2.4. Adgangen ble igjen vurdert og opprettholdt etter revisjonen i 2012.72 Inngrepstesten i konkurranseloven § 16 a tilsvarer inngrepstesten for foretakssammenslutninger i konkurranseloven § 16 første ledd.

8.8.2.2 Konkurransetilsynets praksis

Konkurransetilsynet har pålagt meldeplikt i to saker om minoritetserverv, Sector Alarm/Nokas (V2018-22) og AT Skog Invest/SB Skog (V2016-2). Tilsynet har kun grepet inn overfor ett minoritetserverv, som var Sector Alarms erverv av 49,9 prosent av aksjene i Nokas, som ble godkjent på vilkår (V2019-7).

8.8.2.3 EU og andre utvalgte jurisdiksjoner

EU har ikke inngrepshjemmel mot erverv som ikke medfører erverv av kontroll. Slike erverv kan i en viss utstrekning, vurderes under forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i TEUV artikkel 101 eller misbruk av dominerende stilling i artikkel 102.

EU-kommisjonen har tidligere vurdert å innføre inngrepshjemmel mot minoritetserverv i fusjonskontrollen. EU-kommisjonen sendte på høring et forslag til innretting av slike regler i en såkalt «hvitbok» (‘white paper’) om mer effektiv fusjonskontroll i 2014.73 Dette resulterte ikke i konkrete forslag til rettsakter.

Inngrepsadgang mot minoritetserverv forekommer i enkelte andre jurisdiksjoner, blant annet Tyskland, Østerrike, Storbritannia, USA og Japan. I Tyskland og Østerrike omfatter den alminnelige meldeplikten erverv av 25 prosent av aksjene eller mer, og i unntakstilfeller kan også erverv under 25 prosent være omfattet. I Storbritannia er vilkåret for at CMA kan vurdere en transaksjon at kjøper erverver betydelig innflytelse (‘material influence’) over målselskapets strategi. I utgangspunktet vil CMA som regel anse stemmerettigheter over 25 prosent som slik betydelig påvirkning (‘material influence’).

8.8.2.4 Utvalgets vurdering

Videreføring av adgangen til å gripe inn mot minoritetserverv

Hvorvidt det skal være mulig å gripe inn mot minoritetserverv gjennom fusjonskontrollen er grundig vurdert både ved vedtakelsen av loven i 2004 og på nytt i forbindelse med revisjonen av loven ved NOU 2012: 7 og Prop. 75 L (2012–2013).

Utvalgets ser ikke grunn til å fjerne adgangen til å gripe inn mot minoritetserverv. Tvert imot viser utvalget til at Konkurransetilsynet faktisk har tatt i bruk inngrepshjemmelen. Det har også konkurransemyndighetene i Tyskland, Østerrike og Storbritannia.74

Inngrepsvilkåret

Utvalget har vurdert om inngrepstesten som gjelder for foretakssammenslutninger passer for minoritetserverv. Dette gjelder særlig siste ledd i testen, nemlig at et minoritetserverv i betydelig grad vil begrense konkurransen «som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes». Ved minoritetserverv kan det fra et rettslig synspunkt argumenteres for at det ikke er tale om et erverv som kan lede til en konsentrasjonsøkning, siden foretakene konkurranserettslig forblir separate og uavhengige når det ikke erverves kontroll. Da inngrepstesten for minoritetserverv ble endret i 2019, ble det ikke problematisert i hvilken grad testen passer.

Det er utvalgets oppfatning at dagens ordlyd bør beholdes. Dersom en dominerende aktør erverver en minoritetsandel i en nær konkurrent, vil det dominerende selskap få større insentiver til å utøve markedsmakt gjennom å øke prisene til det dominerende selskapet etter fusjonen. At selskapet får økt markedsmakt, innebærer i økonomisk og rettslig forstand at selskapet «styrker sin dominerende stilling», selv om insentivene ofte vil være lavere enn ved overtagelse av full kontroll.

I et vedlegg til den nevnte hvitboken fra 2014 foreslo også EU-kommisjonen å benytte SIEC-testen som inngrepsvilkår for minoritetserverv, da forslaget ble sendt på høring. EU-kommisjonen viste til at skadehypotesene for minoritetserverv ligner på de som oppstår ved erverv av kontroll (horisontale, ikke-koordinerte og vertikale virkninger).

Behov for ytterligere regulering?

Hjelmengutvalget pekte i sin utredning på muligheten for å regulere personelle koblinger mellom foretak, etter inspirasjon fra amerikansk rett. Med personelle koblinger menes typisk at personer i ledelsen i ett foretak også sitter i styret i et annet. I amerikansk rett er slike koblinger på visse vilkår forbudt etter Clayton Act Section 8.75 En regulering av personelle koblinger kan redusere risikoen for konkurranseskadelig informasjonsutveksling. På grunn av tid og ressurser ble dette ikke utredet nærmere av Hjelmengutvalget. I oppfølgningen av Hjelmengutvalgets rapport ga departementet uttrykk for at det ville vurdere å utrede det, avhengig av EU-kommisjonens arbeid med å utrede behovet for regulering av minoritetserverv.

Etter dette lovutvalgets vurdering er det ikke behov for en regulering av personelle koblinger. I den utstrekning slike koblinger innebærer utveksling av konkurransesensitiv informasjon, vil det kunne være i strid med konkurranseloven § 10 og EØS artikkel 53 dersom foretakene er aktuelle eller potensielle konkurrenter. Problemstillingen er derfor i stor utstrekning ivaretatt i gjeldende lovgivning. Dersom det foreligger koblinger mellom foretak i en bransje og tilsynet er bekymret for at dette i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse, kan også adgangen til å iverksette markedsetterforskning benyttes. Det synes derfor ikke å være et sterkt behov for ytterligere regulering av personelle koblinger.

8.8.3 Vedtakskompetanse

8.8.3.1 Gjeldende rett

Konkurransetilsynets vedtakskompetanse for minoritetserverv tilsvarer langt på vei kompetansen i saker om foretakssammenslutninger.

Det er imidlertid én forskjell. Det følger av § 16 første ledd andre punktum at ved forbud mot en foretakssammenslutning, kan forbudsvedtaket også omfatte andre utfyllende bestemmelser som er nødvendige for å oppnå formålet. Etter gjeldende rett har tilsynet ikke tilsvarende kompetanse ved inngrep mot minoritetserverv.

8.8.3.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering bør kompetansen til å gi utfyllende bestemmelser i forbudsvedtak også gjelde for minoritetserverv i § 16 a.

Tidligere fremgikk denne kompetansen av § 16 tredje ledd bokstav a og gjaldt ved inngrep mot både kontrollerverv og minoritetserverv. Bestemmelsen ble flyttet til § 16 første ledd i forbindelse med lovendringen i 2014, samtidig med at bestemmelsen om inngrep mot minoritetserverv ble flyttet fra § 16 andre ledd til ny § 16 a. Det aktuelle tillegget om kompetanse til å gi utfyllende bestemmelser ved forbudsvedtak ble ikke tatt inn i § 16 a første ledd, og § 16 a andre ledd viser heller ikke til at denne delen av § 16 gjelder ved minoritetserverv.

Det fremgår av departementets vurdering i Prop. 75 L (2012–2013), merknad til § 16, at § 16 tredje ledd bokstav a ble flyttet til § 16 første ledd andre punktum for å «tydeliggjøre at denne bestemmelsen bare gjelder når Konkurransetilsynet nedlegger forbud mot en foretakssammenslutning etter første ledd første punktum», og at endringen kun var en «teknisk og redaksjonell endring og innebærer ingen realitetsendringer». Omarbeidingen av § 16 tredje ledd skulle også vise at kompetansen «er avgrenset til enten å forby foretakssammenslutningen eller til å klarere den på vilkår foreslått av melder». Departementet tok ikke stilling til om tilsynet fortsatt skulle ha denne kompetansen ved inngrep mot minoritetserverv, og det kan fremstå som en inkurie at kompetansen ikke er nevnt i § 16 a.

Utvalget foreslår at kompetansen til å gi utfyllende bestemmelser i forbudsvedtak ved minoritetserverv tilføyes som et nytt tredje punktum til § 16 a første ledd.

8.8.4 Pålegg om meldeplikt for minoritetserverv

8.8.4.1 Gjeldende rett

Det følger av § 18 femte ledd at tilsynet kan pålegge melding for erverv av andeler i foretak som nevnt i § 16 a (minoritetserverv). Loven stiller imidlertid ikke vilkår for når tilsynet kan pålegge meldeplikt ved minoritetserverv. Dette i motsetning til hva som gjelder for foretakssammenslutninger under omsetningstersklene, jf. § 18 tredje ledd, der det kreves at tilsynet finner rimelig grunn til å anta at konkurransen påvirkes, eller at særlige hensyn tilsier at tilsynet undersøker foretakssammenslutningen nærmere. Konkurranseklagenemnda uttalte i sak 2018/363 Sector Alarm at det i fravær av et lovfestet vilkår i § 18 femte ledd, «i alle fall må vises til en viss risiko for en konkret eller potensiell konkurranseskade før Konkurransetilsynet pålegger melding av minoritetserverv». Fristen for å pålegge melding er «3 måneder etter endelig avtale om erverv av andeler».

8.8.4.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets vurdering bør bestemmelsen om pålegg om meldeplikt for minoritetserverv endres på to punkter.

For det første bør det lovfestes vilkår for når Konkurransetilsynet kan pålegge melding i saker om minoritetserverv. I den ovennevnte klagesaken, Sector Alarm, la Konkurranseklagenemnda til grunn at det må innfortolkes en terskel ved slike pålegg selv om dette ikke følger av ordlyden. I saken påpekte nemnda videre at effektivitetshensyn kan begrunne ulike vilkår eller terskler for å pålegge meldeplikt for ulike typer erverv. Nemnda viste videre til at det kan være vanskeligere å fastslå eller vurdere hvilke konsekvenser et minoritetserverv vil ha for konkurransen enn det er for kontrollerverv, noe som kan begrunne at tilsynet gis en noe videre skjønnsmargin for å pålegge melding for minoritetserverv enn for kontrollerverv.

Utvalget legger i likhet med nemnda til grunn at det allerede etter gjeldende rett må stilles vilkår for å pålegge meldeplikt også for minoritetserverv. Utvalget er samtidig enig med nemnda i at dette vilkåret ikke nødvendigvis bør formuleres på samme måte som for foretakssammenslutninger, som følge av de ulike virkninger som slike erverv kan medføre. Vilkåret bør derfor formuleres fleksibelt, samtidig som det skal innebære en viss terskel. Utvalget foreslår at § 18 femte ledd endres slik at det ved pålegg om melding av minoritetserverv må påvises at ervervet kan medføre risiko for en konkret eller potensiell konkurranseskade.

Etter gjeldende rett har Konkurransetilsynet en frist på tre måneder fra avtalen ble inngått til å pålegge melding om minoritetserverv. Et flertall i utvalget mener at fristregelen på tre måneder i utgangspunktet bør beholdes for minoritetserverv, men at det bør gis rom for en viss utsettelse av fristutløpet der transaksjonen ikke er offentlig kjent, eller ikke kjent for Konkurransetilsynet. Ved minoritetserverv som ikke gir kontroll, vil det ofte ikke være naturlig med noen offentliggjøring av ervervet. Dersom fristen skulle utvides på tilsvarende vis som for foretakssammenslutninger under terskelverdiene, vil det kunne medføre usikkerhet i svært lang tid. Flertallet mener derfor at hensynet til forutsigbarhet taler for at det bør settes en absolutt tidsfrist i form av en endelig avskjæringsdato, samtidig som fristreglene endres slik at man øker insentivene til å offentliggjøre ervervet. Flertallet foreslår derfor en tilsvarende endring i bestemmelsen som det som er forslått av mindretallet for pålegg om melding under terskelverdiene. Dette innebærer at Konkurransetilsynet må gi pålegg senest 15 virkedager etter at tilsynet ble gjort kjent med ervervet. Videre kan pålegg ikke gis senere enn tre måneder etter at endelig avtale er inngått eller aksjene er overtatt, med mindre det foreligger særlige omstendigheter. Særlige omstendigheter vil eksempelvis kunne foreligge hvis partene ikke sender informasjon til tilsynet innen en fastsatt frist, eller partene har holdt avtalen skjult for å unngå at tilsynet blir oppmerksomt på ervervet. Det er flertallets vurdering at det bør gjelde en absolutt frist for å gi pålegg. Dette for å sikre en viss forutberegnelighet for transaksjoner som ikke er meldepliktige. Denne bør settes til seks måneder. Utvalgets flertall foreslår at disse endringene tas inn i § 18 fjerde ledd.

Et mindretall, medlemmene Cyndecka, Hanson og Orvedal, mener at fristreglene bør endres også for minoritetserverv. De konkurransebegrensende virkningene av slike erverv kan være minst like store som ved majoritetsoppkjøp, noe som tilsier at de prosessuelle reglene bør være de samme. Mindretallet viser for øvrig til drøftelsen under punkt 8.5.6.4 over.

Dette mindretallet foreslår på denne bakgrunn at det gjøres endringer i § 18 fjerde ledd ved at det inntas ny tredje setning som innebærer at fristen etter hovedregelen på tre måneder likevel ikke utløper før 30 virkedager etter at opplysninger om ervervet ble offentlig tilgjengelig, eller 15 virkedager etter at opplysninger om ervervet ble gjort kjent for Konkurransetilsynet direkte av partene.

8.8.5 Gjennomføringsforbud ved minoritetserverv

8.8.5.1 Gjeldende rett

Som nevnt ovenfor, følger det av § 19 første ledd andre punktum at «det samme» gjennomføringsforbudet som for foretakssammenslutninger, gjelder hvis Konkurransetilsynet har gitt pålegg om melding etter § 18 femte ledd for minoritetserverv.

8.8.5.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om det er behov for et forbud mot å gjennomføre minoritetservervet i påvente av tilsynets behandling. I motsetning til foretakssammenslutninger, der kjernen er at partene etter fusjonen vil slutte å være uavhengige foretak, vil partene etter et minoritetserverv fortsatt være uavhengige av hverandre og underlagt forbudet i konkurranseloven § 10 mot konkurransebegrensende samarbeid. Det betyr at uansett om partene gjennomfører minoritetservervet, vil det være forbudt å utveksle konkurransesensitiv informasjon og på annen måte samordne selskapene. Videre innebærer denne forskjellen at utfordringen med å treffe effektive forbudsvedtak som følge av overtakelse av kontroll og ytterligere integrering av foretakssammenslutning, ikke gjør seg gjeldende på samme måte for minoritetserverv. Dersom inngrepsvilkåret er oppfylt, kan erverver pålegges å selge eierandelen til uavhengig og egnet kjøper. Etter utvalgets vurdering, er det dermed ikke et behov for et generelt gjennomføringsforbud for minoritetserverv.

8.8.6 Forholdet mellom reglene om minoritetserverv og markedsetterforskning

8.8.6.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 42 åpner for at Konkurransetilsynet kan treffe vedtak om «avhjelpende tiltak hvis det foreligger forhold som vesentlig begrenser eller er egnet til å vesentlig begrense konkurransen i strid med lovens formål», og at «[v]edtaket kan omfatte ethvert tiltak som er nødvendig for å fjerne eller redusere konkurransebegrensningen». For å unngå at avhjelpende tiltak i en markedsetterforskningssak reverserer en tidligere beslutning om å ikke gripe inn mot en transaksjon i markedet, er forholdet til fusjonskontrollreglene regulert i § 43. Etter denne bestemmelsen er det ikke adgang til å pålegge salg av eiendeler ervervet som ledd i foretakssammenslutningen de første ti årene etter at Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda, domstolene, EU-kommisjonen eller Den europeiske unions domstol har avsluttet behandlingen av en fusjonssak. Bestemmelsen nevner ikke forholdet til minoritetserverv.

8.8.6.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om begrensningen i kompetansen i konkurranseloven § 43, som kun gjelder for tidligere behandlete foretakssammenslutninger, bør utvides til å også omfatte minoritetserverv der tilsynet har pålagt melding for slikt erverv. Utvalget legger til grunn at § 43 både gjelder foretakssammenslutninger over terskelverdiene som er gjenstand for obligatorisk melding til Konkurransetilsynet, foretakssammenslutninger der tilsynet har pålagt melding, og foretakssammenslutninger som er frivillig meldt. Hensynet til partenes forutberegnelighet står i samme stilling når tilsynet har avsluttet en sak, enten det er tale om en foretakssammenslutning eller et minoritetserverv.

Samtidig vil utvalget peke på at virkninger av et minoritetserverv på markedsatferden kan være vanskeligere å forutsi enn virkninger av en foretakssammenslutning. Det kan oppstå negative virkninger av et minoritetserverv som ikke var forutsigbare da meldingen om minoritetservervet ble behandlet. Der det senere innledes markedsetterforskning i det samme markedet, kan dette tilsi at Konkurransetilsynet bør stå friere enn det som er situasjonen for tidligere klarerte foretakssammenslutninger.

En løsning som kan ivareta begge hensyn er at § 43 begrenses til å gjelde minoritetserverv der Konkurransetilsynet har gjort en grundig vurdering og truffet vedtak i saken. I disse tilfelle er det, etter utvalgets vurdering, ikke noen god grunn til å stille erverv av minoritetserverv i noen annen stilling enn foretakssammenslutninger. Utvalget foreslår derfor at begrensningen i tilsynets kompetanse ved markedsetterforskning også skal gjelde for minoritetserverv der det er fattet vedtak, og at det tas inn som et tillegg i § 43.

8.8.7 Lovstruktur

Som det fremgår ovenfor, er bestemmelsene om minoritetserverv spredt rundt i kapittel 4 som handler om «kontroll med foretakssammenslutninger». Minoritetserverv som ikke innebærer kontroll er noe annet enn foretakssammenslutninger, og reglene om minoritetserverv supplerer den alminnelige kontrollen med foretakssammenslutninger. Grunnen til at inngrep mot minoritetserverv ble flyttet til en egen bestemmelse i loven var for å tydeliggjøre dette. For øvrig er reglene om minoritetserverv fortsatt blandet sammen med reglene om foretakssammenslutninger. Noen steder kan det virke tilfeldig om det er de samme reglene som gjelder eller ikke, og enkelte regler passer dårligere på minoritetserverv.

Etter utvalgets vurdering, ville det være hensiktsmessig å samle reglene for minoritetserverv, samtidig som kapitteloverskriften kan endres til «kontroll med foretakssammenslutninger og minoritetserverv mv.». Dersom reglene samles vil det synliggjøre at dette er noe annet enn «foretakssammenslutninger», og gjøre det enklere å finne frem til reglene som gjelder for minoritetserverv uten erverv av kontroll.