13 Privat håndheving

13.1 Utvalgets mandat

Det fremgår av mandatet at Konkurranselovutvalget skal «foreta en helhetlig gjennomgang og modernisering av konkurranseloven i lys av […] regelverksendringer i EU/EØS […]».

Privat håndheving har hatt et økende omfang de senere årene.1 Som ledd i en helhetlig gjennomgang, har utvalget funnet det naturlig å vurdere om det bør innføres regler om erstatningssøksmål for brudd på forbudene i konkurransereglene.

13.2 Privat håndheving av konkurransereglene

Konkurransereglene håndheves av både konkurransemyndighetene (offentlig håndheving) og av nasjonale domstoler i tvister mellom private parter (privat håndheving). Nasjonale domstoler kan tilkjenne skadelidte erstatning for økonomisk tap med grunnlag i skadevoldende handlinger som utgjør brudd på forbudene i konkurransereglene. I tillegg kan domstoler i private søksmål avsi dom om at en avtale er ugyldig mellom partene, og fastsette forbud mot, eller krav om, gjennomføring av en bestemt atferd.

Erstatningssøksmål kan anlegges enten som et søksmål med grunnlag i et vedtak fra en konkurransemyndighet om overtredelse av konkurransereglene (‘follow-on actions’), eller på selvstendig grunnlag uten at det foreligger et slikt forutgående vedtak (‘stand-alone actions’).

Erstatningssøksmål kan føre til at den som lider økonomisk tap som følge av brudd på konkurransereglene får kompensert sitt tap (reparasjon). Det kan også føre til at færre foretak i fremtiden bryter konkurransereglene (prevensjon). Privat håndheving er derfor ikke bare effektivt for å holde skadevoldere økonomisk ansvarlig for tap de påfører forbrukere, kunder, leverandører og andre skadelidte ved brudd på konkurransereglene. Ved å bidra til avskrekking, supplerer og til dels styrker privat håndheving også den offentlige håndhevingen og bidrar dermed til effektiv konkurranse.2

13.3 Gjeldende rett

Erstatningskrav basert på overtredelse av konkurransereglene er ikke undergitt særregler i norsk rett. Det følger de vanlige privatrettslige og sivilprosessuelle rammene for sivile krav. Et unntak fra dette er konkurranseloven § 34 andre ledd, som fastsetter en særskilt foreldelsesfrist på ett år for ‘follow-on’-søksmål fra det foreligger endelig vedtak eller rettskraftig dom i saken.

Det er adgang til å kreve erstatning ved brudd på konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler.3 Reglene som gjelder for slike søksmål fremgår blant annet av lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning (skadeserstatningsloven), lov 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven), lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven), lov 18. mai 1979 nr. 18 om foreldelse av fordringer (foreldelsesloven), EØS-konkurranseloven, konkurranseloven og ulovfestet rett.

Skadeserstatningsloven § 4-1 om utmåling gjengir det alminnelige erstatningsrettslige utgangspunktet om at erstatning for tings- og formueskade skal dekke skadelidtes økonomiske tap.

Overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11 og EØS-avtalen artikkel 53 og 54 vil normalt danne ansvarsgrunnlag. Videre må det foreligge både faktisk og rettslig årsakssammenheng mellom skaden og det økonomiske tapet som kreves erstattet.

Krav om erstatning som fremsettes for domstolene følger tvistelovens regler.

13.4 EU/EØS

13.4.1 Erstatningsdirektivet

EU-domstolen anerkjente retten til erstatning for brudd på EU-rettens konkurranseregler i sak C-453/99 Courage and Crehan:

The full effectiveness of Article 85 of the Treaty and, in particular the practical effect of the prohibition laid down in Article 85(1) would be put at risk if it were not open to any individual to claim damages for loss caused to him by a contract or by conduct liable to restrict or distort competition.4

I 2014 ble direktiv (EU) 2014/104 av 26. november 2014 (erstatningsdirektivet) innført. Direktivet regulerer visse spørsmål om søksmål for nasjonale domstoler om erstatning for overtredelse av konkurransereglene. Direktivet skal legge bedre til rette for privat håndheving og i større utstrekning harmonisere reglene knyttet til erstatningssøksmål i konkurransesaker. Direktivet stiller blant annet materielle og prosessuelle krav til nasjonal rett for å styrke skadelidtes adgang til å kreve erstatning ved brudd på konkurransereglene, og at slike nasjonale regler skal ha virkning på tvers av medlemsstatene.

13.4.2 Erstatningsdirektivet og EØS-avtalen

Forordning (EF) 1/2003 av 16. desember 2002 gir EUs medlemsstater rett og plikt til å håndheve TEUV artikkel 101 og 102 sammen med sine nasjonale konkurranseregler, dersom overtredelsen kan påvirke samhandelen mellom medlemsstatene. Senere regelutvikling på konkurranseområdet, herunder erstatningsdirektivet, bygger på at nasjonale konkurransetilsyn har slik håndhevingskompetanse. Den ufullstendige gjennomføringen av forordning (EF) 1/2003 i EØS-avtalen, som innebærer at nasjonale konkurransetilsyn i EUs medlemsstater ikke håndhever EØS-avtalens konkurranseregler, har gjort det vanskelig å innlemme erstatningsdirektivet i EØS-avtalen.

Erstatningsdirektivet er merket som EØS-relevant, og fristen for å gjennomføre det i nasjonal rett var i 2016. Nærings- og fiskeridepartementet sendte 11. desember 2015 på høring forslag til endringer i konkurranseloven for å gjennomføre direktivet i norsk rett.5 Høringen bygget på en utredning av Hjelmeng, Ørstavik og Østerud fra 2014.6

Direktivet er per i dag ikke innlemmet i EØS-avtalen. I Prop. 1 S (2023–2024) opplyste departementet at det arbeider for å sikre ensartet rettsutvikling på konkurranseområdet, herunder ved å vurdere innlemmelse av erstatningsdirektivet i EØS-avtalen.7

Selv om direktivet ikke er innlemmet i EØS-avtalen, og privat håndheving av konkurransereglene i utgangspunktet er underlagt prinsippet om prosessuell autonomi, betyr ikke det at EØS-retten er uten innflytelse på nasjonale prosessregler på området. Etter effektivitet- og ekvivalensprinsippene kan nasjonale regler og prosedyrer verken gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå full erstatning for brudd på konkurransereglene, eller stille skadelidte svakere ved søksmål om overtredelser av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 enn ved brudd på nasjonale regler.8 Enkelte av bestemmelsene i direktivet er en kodifisering av disse prinsippene, mens andre bestemmelser går lengre.

13.5 Utvalgets vurderinger

13.5.1 Behovet for og rekkevidden av regler om privat håndheving

Det er, slik utvalget oppfatter det, fortsatt uklart om, og eventuelt når, erstatningsdirektivet vil innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett, og hvordan et eventuelt regelverk vil utformes.

I en rådgivende uttalelse om bevistilgang i en erstatningssak for overtredelse av konkurransereglene, har EFTA-domstolen slått fast at verken effektivitets- og/eller homogenitetsprinsippet medfører at nasjonal prosessrett generelt må tolkes i lys av erstatningsdirektivet artikkel 5.9 Domstolen presiserte at det ikke foreligger plikt etter EØS-retten til å anvende direktivets bestemmelser, da det ikke er innlemmet i EØS-avtalen, og uttalte videre:

Selv om direktiv 2014/104 gjentar noen av prinsippene som følger av relevant rettspraksis, for eksempel effektivitetsprinsippet og ekvivalensprinsippet nevnt i direktivet artikkel 4, går mange av direktivets bestemmelser […] lenger enn bare å kodifisere relevant rettspraksis […] for eksempel direktiv 2014/104 artikkel 5, som fastsetter nærmere regler for bevisfremleggelse.10

Tolkningsuttalelsen gjaldt spesifikt bevisregelen i direktivets artikkel 5, som ble antatt å gå lenger enn å kodifisere relevant rettspraksis. Den viser imidlertid at der direktivets regler kodifiserer grunnleggende EU-rettslige prinsipper, vil de kunne komme til anvendelse i kraft av effektivitets- og ekvivalensprinsippet.

Utvalget har ikke foretatt noen inngående vurdering av hvilke av direktivets regler som kan anses å følge av primærretten. Utvalget mener at flere av direktivets regler bør innføres i norsk rett, uavhengig av om man er rettslig forpliktet til det eller ikke, og at disse reglene bør gjelde uansett om saken har samhandelspåvirkning eller ikke. Det siste innebærer at reglene får anvendelse både der erstatningskravet bygger på overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11, og på overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Utvalget foreslår å innføre enkelte bestemmelser som er basert på bestemmelser i direktivet og som utvalget mener kan bidra til å styrke muligheten for å oppnå erstatning, eksempelvis bestemmelser som kan forenkle prosessen og senke kostnadene i saker om privat håndheving.

I lys av Høyesteretts uttalelse i HR-2023-1034-A (Alarmkundeforeningen), har utvalget også vurdert behovet for å innføre regler om finansiering av gruppesøksmål.

Hvis det på et senere tidspunkt blir aktuelt å innlemme direktivet i EØS-avtalen, vil det være nødvendig å gjøre flere tilpasninger i norsk rett enn det som følger av utvalgets forslag.

Utvalget viser til at harmoniserte regler for behandling av private søksmål vil kunne gjøre det enklere for skadelidte å fremme søksmål i konkurransesaker i Norge. Ulike rettslige rammer for behandlingen av erstatningskrav kan medføre at det er vanskeligere å oppnå erstatning i Norge enn i EU. Utvalget antar at manglende harmonisering kan svekke effektiv privat håndheving av norske konkurranseregler. Videre er mange saker grenseoverskridende, slik at det kan bidra til bedre forutberegnelighet å ha tilsvarende regler som EUs medlemsstater.

På bakgrunn av dette foreslår utvalget nye regler om privat håndheving, basert på enkelte bestemmelser i erstatningsdirektivet. De frivillig harmoniserte reglene skal tolkes i samsvar med EU/EØS-praksis knyttet til de tilsvarende bestemmelsene i direktivet, med mindre annet er presisert. Videre foreslår utvalget at reglene skal komme til anvendelse ved både ‘follow-on’- og ‘stand-alone’-søksmål, hvis ikke noe annet fremgår av sammenhengen.

Utvalget har vurdert om reglene bør inntas i et nytt kapittel i konkurranseloven eller som en egen lov om privat håndheving. I svensk og dansk rett er direktivet gjennomført i egne særlover, henholdsvis Konkurrensskadelagen (2016: 964) av 3. november 2016 og Lov nr. 1541 af 13 december 2016 om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelse af konkurrenceretten.11 Etter utvalgets vurdering fremstår det som mest hensiktsmessig å innta reglene i et eget kapittel i konkurranseloven, ettersom privat håndheving av konkurransereglene kan lede til mer effektiv konkurranse, og dermed kan bidra til å oppfylle konkurranselovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. § 1.12

Utvalget foreslår at konkurranselovens kapittel om privat håndheving innledes med en bestemmelse som fastsetter reglenes virkeområde. Kapittelets anvendelsesområde begrenses til erstatningskrav, slik at annen privat håndheving av konkurransereglene faller utenfor.13

Reglene skal komme til anvendelse ved krav som bygger på overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11 og EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Ansvarsfordelingen mellom EFTAs overvåkningsorgan (ESA) og EU-kommisjonen etter EØS-avtalen artikkel 56, innebærer at EU-kommisjonen i flere tilfeller håndhever EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Etterfølgende søksmål basert på slik håndheving må etter utvalgets vurdering også omfattes.

Bestemmelsen om virkeområdet definerer også hvilke organer som utgjør en konkurransemyndighet etter kapittelet. Etter utvalgets forslag omfatter dette Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda, EFTAs overvåkningsorgan og EU-kommisjonen. I motsetning til direktivet, jf. artikkel 2 nr. 7, foreslår utvalget ikke at nasjonale konkurransemyndigheter i andre medlemsstater skal omfattes av denne definisjonen. Prosesser tilknyttet nasjonale konkurransemyndigheter eller domstoler i andre medlemsstater i EU skal ikke ha virkning for erstatningssøksmål i Norge. Ettersom EUs medlemsstater ikke håndhever konkurransereglene i EØS-avtalen, vil eventuelle regler i norsk internrett bare få virkning én vei. Begrunnelsen for regelen slår derfor ikke til, og slik ubalansert harmonisering vil etter utvalgets syn være uheldig.

Erstatningsdirektivet artikkel 2 nr. 2 og nr. 6 definerer overtreder og skadelidte som henholdsvis foretak eller sammenslutningen av foretak som har overtrådt konkurransereglene og personen som er forvoldt skade som følge av en slik overtredelse.14 Utvalget foreslår å innta disse definisjonene i bestemmelsen om virkeområdet, men med en språklig endring slik at overtreder omtales som «skadevolder», da dette samsvarer bedre med norsk erstatningsrett.

Etter utvalgets syn er det ikke nødvendig å innta en henvisning til reglene om privat håndheving i EØS-konkurranseloven, da bestemmelsen om virkeområdet viser til EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

13.5.2 Rett til full erstatning og utmåling

13.5.2.1 Direktivets krav

Det følger av artikkel 3 nr. 1 at medlemsstatene skal sikre at enhver fysisk eller juridisk person som har lidt skade som følge av en overtredelse av konkurransereglene kan fremsette krav om full erstatning for skaden. Erstatningen skal stille skadelidte som om overtredelsen ikke har skjedd, og skal derfor dekke hele tapet, herunder faktisk tap, tapt fortjeneste og betaling av renter, jf. nr. 2. Det følger av direktivets fortale at renter påløper fra tidspunktet skaden fant sted og frem til erstatningen er utbetalt.15 Artikkel 3 nr. 3 presiserer at full erstatning ikke skal føre til overkompensasjon.

Kapittel 5 i direktivet gir regler om utmålingen av erstatningen. Artikkel 17 nr. 1 første punktum pålegger medlemsstatene å sikre at nasjonale krav til bevisbyrde og bevisets styrke som måtte gjelde for utmålingen, ikke gjør det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å gjøre retten til erstatning gjeldende.

Hvis det er fastslått at overtredelsen har funnet sted, men det er praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å nøyaktig fastsette erstatningsbeløpet på grunnlag av bevisene i saken, skal domstolene ha adgang til å foreta en skjønnsmessig utmåling, jf. artikkel 17 nr. 1 andre punktum. Artikkel 17 nr. 3 gir nasjonale domstoler en mulighet til å be konkurransemyndighetene om bistand med å beregne omfanget av den aktuelle skaden.

Erstatningsdirektivets artikkel 17 nr. 2 om skadepresumsjon ved kartellovertredelser omtales nedenfor i punkt 13.5.3.

13.5.2.2 Gjeldende rett

Skadeserstatningsloven § 4-1 slår fast at erstatning for tings- og annen formueskade skal dekke den skadelidtes økonomiske tap, og gjenspeiler det alminnelige erstatningsrettslige prinsippet om at skadelidte har krav på full erstatning for det økonomiske tapet som skaden har påført ham eller henne.16 Dette omfatter også fremtidig tap, for eksempel i form av tapt inntekt, verdi eller fortjeneste. Erstatningen skal sørge for at skadelidte blir stilt som om skaden ikke hadde skjedd, men skal ikke kompensere for mer enn det økonomiske tapet, jf. HR-2023-2415-A avsnitt 29 og 30. Eventuelle fordeler skadelidte har oppnådd som følge av den erstatningsbetingende hendelsen kommer derfor til fradrag i erstatningen.

Etter forsinkelsesrenteloven § 2 påløper det renter fra 30 dager etter at fordringshaveren har sendt skyldneren skriftlig påkrav med oppfordring om å betale. På ulovfestet grunnlag kan det i tillegg tilkjennes erstatning for rentetap for tiden før påkravet (avsavnsrente), jf. Rt. 2002 side 71. Høyesterett uttalte der at tapet skadelidte påføres ved å oppnå erstatning lenge etter at skaden forvoldes, kan være en erstatningsberettiget tapspost og at eventuell dekning må avgjøres konkret på bakgrunn av erstatningsrettslige regler. Skadelidte kan derfor også få renter på erstatningsbeløpet fra skadetidspunktet, jf. også Rt. 2014 side 501.

13.5.2.3 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn er norsk rett i samsvar med kravet i direktivets artikkel 3 når det gjelder retten til full erstatning.

Utvalgets flertall, medlemmene Cyndecka, Hanson, Helle, Kolderup, Orvedal, Sigurdsen og Scheel, foreslår ikke at en regel om rett til full erstatning inntas i konkurranseloven, ettersom norsk rett oppfyller direktivets krav på dette punktet, slik at lovregulering fremstår som overflødig.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Halvorsen Barlund og Sando, mener derimot at en bestemmelse om rett til full erstatning bør inntas i konkurranseloven av pedagogiske årsaker. Det kan gjøre regelen klarere og mer tilgjengelig.

Et samlet utvalg mener at erstatningen skal kunne omfatte renter for hele perioden skadelidte har et økonomisk tap som de ikke har fått dekning for.

Et flertall i utvalget, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Cyndecka, Halvorsen Barlund, Hanson, Helle, Orvedal, Sando og Scheel, mener at rett til erstatning for rentetap bør lovfestes. Selv om rett til avsavnsrenter kan innfortolkes i retten til full erstatning og tilkjennes på ulovfestet grunnlag, er flertallets vurdering at denne rettigheten bør tydeliggjøres i loven av hensyn til forutberegnelighet, og for å sikre at rettstilstanden utvikler seg i samsvar med EU-domstolens praksis. Flertallet viser videre til at forsinkelsesrenteloven for øvrig også gjelder.

Mindretallet, medlemmene Kolderup og Sigurdsen, mener at det ikke er nødvendig å lovfeste rett til renter fra skadetidspunktet ettersom rett til erstatning for avsavnsrenter følger av ulovfestet rett og ikke krever særskilt grunnlag, jf. Rt. 2002 side 71 og Rt. 2013 side 484 avsnitt 60.

Et samlet utvalg ser ikke behov for å lovfeste at skadelidte ikke skal overkompenseres for tapet, da dette følger klart av gjeldende rett. Når det gjelder overveltning viser utvalget til punkt 13.5.8. Utvalget viser til at det i de fleste tilfeller vil være praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fastsette nøyaktig hvor stort økonomisk tap skadelidte har lidt, slik at den praktiske hovedregelen vil være at erstatning utmåles etter rettens skjønn. Etter utvalgets vurdering oppfyller norsk rett kravene i artikkel 17 nr. 1 andre punktum, og det er ikke behov for å lovfeste domstolens kompetanse til å utøve skjønn ved erstatningsutmålingen. Utvalget foreslår heller ikke å innføre en bestemmelse om at norske domstoler kan anmode de nasjonale konkurransemyndighetene om bistand i forbindelse med fastsettelsen av det økonomiske tapet, tilsvarende artikkel 17 nr. 3. Hvis domstolen har behov for bistand til utmålingen er det etter utvalgets syn både tilstrekkelig og mer hensiktsmessig at den oppnevner sakkyndige for dette formålet, jf. tvisteloven kapittel 25. Utvalget mener at en slik oppnevning, der domstollovens habilitetsregler må følges, best ivaretar tilliten til den sakkyndiges nøytralitet. Utvalget understreker at dette likevel ikke er til hinder for at en ansatt fra Konkurransetilsynet oppnevnes, men vedkommende vil for oppdragets del likevel opptre som domstolens rådgiver og ikke som en ansatt hos konkurransemyndighetene.

13.5.3 Skadepresumsjon

13.5.3.1 Direktivets krav

Artikkel 17 i direktivet, som omhandler tapsutmåling, oppstiller også en presumsjon for at kartellovertredelser forvolder skade, jf. nr. 2. Saksøkte skal imidlertid ha rett til å motbevise denne presumsjonen i den enkelte sak. Det følger av direktivets fortale at presumsjonen, avhengig av de faktiske omstendighetene i saken, innebærer at karteller antas å lede til en prisstigning, eller antas å hindre en prisnedsettelse, som ellers ville ha funnet sted.17

Ordlyden i artikkel 17 nr. 2 tilsier at presumsjonen kun gjelder det at kartellet har forvoldt skade. Videre fremgår det av direktivets fortale at skadepresumsjonen ikke gjelder skadens omfang.18 Skadelidte må derfor føre nødvendig bevis som belyser den skjønnsmessige utmålingen av erstatningen som domstolen skal foreta.

13.5.3.2 Gjeldende rett

Etter norsk rett gjelder det ikke en rettslig presumsjon for at karteller medfører skade. I samsvar med alminnelig prosesserett er det den skadelidte som har bevisbyrden og tvilsrisikoen, jf. Rt. 2015 side 1246 avsnitt 35.

Spørsmålet ble vurdert i Borgarting lagmannsretts dom av 17. mars 2025 i en sak mellom blant annet Posten og Bring mot ulike lastebilprodusenter. Lagmannsretten uttalte at det ikke forelå grunnlag for å fravike hovedregelen i norsk rett om at bevisbyrden påhviler saksøker. Retten påpekte at erstatningsdirektivets artikkel 17 nr. 2 ikke er gjennomført i norsk rett, og at etablering av en presumsjon for at kartellovertredelser forvolder skade krever en lovendring.19

13.5.3.3 Utvalgets vurdering

Karteller etableres typisk fordi deltakerne finner det mer lønnsomt å samarbeide enn å konkurrere. Virkningen er normalt at de tilegner seg en urettmessig fordel på bekostning av forbrukere, leverandører, kunder eller andre foretak som opptrer innenfor lovens rammer. Både eksistensen av et kartell og virkningene av dette er normalt vanskelige å avdekke. Tradisjonelle kartellsamarbeid utgjør normalt en formålsovertredelse av konkurranseloven § 10. Det betyr at konkurransemyndighetene ved håndhevingen ikke må føre bevis for at samarbeidet er egnet til å ha konkurransebegrensende virkning. Selv om utvalget antar at det ikke skal mye til for å bevise at et kartell har påført berørte kunder eller leverandører et tap, mener utvalget det gir god symmetri i regelverket å lovfeste en skadepresumsjon for kartellovertredelser. En slik regel kan også styrke håndhevingen av konkurranseloven ved å snu bevisbyrden til fordel for skadelidte og gjøre det enklere å oppnå erstatning.

Utvalget foreslår derfor at en presumsjon tilsvarende direktivets artikkel 17 nr. 2 inntas i konkurranseloven.

Konkurransereglene skiller ikke mellom karteller, som typisk er samarbeid mellom konkurrenter knyttet til blant annet prisfastsettelse, markedsdeling, anbudssamarbeid, og andre overtredelser av § 10 eller EØS-avtalen artikkel 53. Utvalget tolker skadepresumsjonen i direktivet slik at den gjelder for horisontale samarbeid mellom foretak som utgjør formålsovertredelser etter forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i nasjonal rett og TEUV artikkel 101. Vertikale samarbeid som utgjør formålsovertredelser omfattes derimot ikke. Etter utvalgets syn er det ikke nødvendig å definere kartellbegrepet i lovbestemmelsen.

Utvalget er kjent med at flere medlemsstater har inntatt skadepresumsjoner som er mer vidtrekkende enn artikkel 17 nr. 2, blant annet ved å konkretisere hvor stor skade kartelldeltakelsen har medført eller ved å oppstille presumsjoner for flere overtredelser av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, for eksempel beslutninger av sammenslutninger av foretak og vertikale restriksjoner.20 Utvalget ser imidlertid ikke behov i dag for å gi nærmere regler som griper inn i domstolenes ansvar for bevisvurderingen og rettsanvendelsen i den enkelte sak enn det som følger av artikkel 17. nr. 2.

13.5.4 Bevistilgang og bevisfremleggelse

13.5.4.1 Direktivets krav

Bevistilgang i søksmål om erstatning for overtredelse av konkurransereglene reguleres i direktivets artikkel 5.

Medlemsstatene plikter å sikre at nasjonale domstoler, på anmodning fra saksøker, kan pålegge saksøkte, saksøker og tredjepersoner å fremlegge spesifiserte bevis de har til rådighet, jf. nr. 1 og nr. 2. EU-domstolen har tolket artikkel 5 nr. 1 slik at et pålegg om bevisfremleggelse også kan omfatte dokumenter adressaten ikke har for hånden, men må utarbeide spesifikt for saken ved å samle eller klassifisere informasjonen, kunnskapen eller dataene den har.21

Fremleggelsen av bevis begrenses i samsvar med hva som er proporsjonalt, jf. nr. 3. Bestemmelsen angir momenter som skal vektlegges i proporsjonalitetsvurderingen. Det skal vurderes om saksøker eller saksøkte underbygger sin påstand med tilgjengelige opplysninger og bevis som berettiger bevisfremleggelse. Omfanget og kostnadene av bevisfremleggelsen, særlig for berørte tredjeparter, skal også vektlegges. Videre skal domstolen vurdere om bevisene inneholder konfidensielle opplysninger, særlig om tredjeparter, samt vurdere tilgjengelige tiltak for å beskytte opplysningene.

Nasjonale domstoler skal også ha adgang til å pålegge fremleggelse av bevis som inneholder konfidensielle opplysninger, så fremt de er relevante for søksmålet. I slike tilfeller skal de kunne iverksette tiltak for å beskytte informasjonen, jf. nr. 4.

Det følger av bestemmelsens nr. 5 at foretakets interesse i å unngå erstatningssøksmål ikke er en beskyttelsesverdig interesse i vurderingen av bevisfremleggelse. Videre gjelder advokatprivilegiet fullt ut, slik dette måtte være regulert i nasjonal rett eller fellesskapsretten, jf. nr. 6. Retten til kontradiksjon skal også sikres ved behandling av en begjæring om bevisfremleggelse, jf. nr. 7.

13.5.4.2 Gjeldende rett

Både partene og tredjepersoner har plikt til å gi tilgang til og fremlegge bevis om faktiske forhold som har betydning for rettssaken, jf. tvisteloven §§ 21-4, 21-5 og 26-5 første ledd. Tvisteloven § 21-4 pålegger sakens parter plikt til å sørge for riktig og fullstendig opplysning av saken, herunder tilby nødvendige bevis, gi forklaringer og bevistilgang, og opplyse om bevis de besitter som motparten trolig ikke er kjent med. Etter § 21-5 har «[e]nhver», inkludert sakens parter og eventuelle tredjeparter, plikt til å forklare seg om faktiske forhold, samt gi tilgang til gjenstander som kan utgjøre bevis i en rettssak. Det følger av § 26-5 første ledd at enhver skal stille til rådighet gjenstander de har hånd om eller kan skaffe til veie som bevis. Under saken begrenses partenes rett til bevisførsel til det som er relevant for avgjørelsen som skal treffes. Bevis som ikke er klarlagt i bevistilbudet etter tvisteloven § 21-6 kan nektes ført, jf. § 21-7.

Begjæringer om bevistilgang skal etter tvisteloven § 26-6 spesifiseres slik at det er klart hvilke bevisgjenstander som kreves fremlagt. Spesifikasjonskravet kan lempes hvis det er uforholdsmessig vanskelig å etterkomme det og det er en nærliggende mulighet for at kravet gir tilgang til de relevante bevisene, jf. andre ledd. I rettspraksis er det presisert at kravet må «ses i lys av muligheten for å foreta en nærmere individualisering» og at terskelen for spesifisering ikke er så høy at det «kan hindre kartlegging av faktiske forhold av betydning for saken», jf. HR-2019-997-A avsnitt 69.

Proporsjonalitetshensyn inngår i tvistelovens formål, hvor det angis at saksbehandling og kostnader skal stå i et rimelig forhold til sakens betydning, og at ulikheter i partenes ressurser ikke skal være avgjørende for utfallet av saken, jf. § 1-1 andre ledd fjerde og femte strekpunkt. Krav om forholdsmessighet kan sette begrensninger for plikten til å fremlegge bevis, jf. HR-2019-997-A avsnitt 29 og 33. Det følger av § 26-5 tredje ledd at retten kan nektebevistilgangetter bestemmelsens første ledd, hvis det enten vil føre til kostnader som ikke står i rimelig forhold til tvisten og bevisets mulige verdi, eller parten som krever beviset fremlagt har tilnærmet samme mulighet til å skaffe beviset. Også § 21-8 angir en generell proposjonalitetsbegrensning, ved å fastsette at det skal være et rimelig forhold mellom tvistens betydning og bevisføringens omfang.

Tvisteloven §§ 22-1 flg. gir regler om bevisforbud og bevisfritak. Bevisforbud omfatter blant annet opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. § 22-3, og betroelser til bestemte yrkesutøvere som advokater, jf. § 22-5. Videre gir den rett til bevisfritak for forretningshemmeligheter, jf. § 22-10. Etter flere av reglene kan retten på nærmere vilkår bestemme at opplysningene likevel skal gjøres tilgjengelig uten at den som har krav på hemmelighold samtykker, jf. §§ 22-3 tredje ledd og 22-10 andre punktum.

Domstolene har også mulighet til å beskytte fortrolige opplysninger der bevis som i utgangspunktet er undergitt bevisforbud eller bevisfritak blir ført. Hvis beviset føres med grunnlag i et samtykke, og så fremt noe annet ikke fremgår av samtykket har retten plikt etter tvisteloven § 22-12 til å pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og bevisføring for lukkede dører etter domstolloven § 125. Videre kan retten gi tilsvarende pålegg hvis bevisføringen pålegges av retten. Hvis føring av bevis som inneholder forretningshemmeligheter pålegges, jf. § 22-10, skal de tilstedeværende i tillegg til taushetsplikt også pålegges forbud mot bruk av forretningshemmeligheter som kan utledes av beviset, jf. § 22-12 tredje ledd.

Advokatprivilegiet gjelder også for bevisfremleggelse i sivile saker, jf. advokatloven § 32, jf. tvisteloven § 22-5. Advokatprivilegiet etter norsk rett er videre enn EU-retten, da det også omfatter internadvokater.22

13.5.4.3 Utvalgets vurdering

Forutsetningene for å oppnå erstatning for tap som følge av overtredelser av konkurransereglene er at skadelidte har en reell mulighet til å bevise at en overtredelse har skjedd, at de øvrige vilkårene for erstatning er oppfylt og at tapet den har lidt kan dokumenteres. Informasjonsasymmetrien mellom skadevolder og skadelidte og behovet for omfattende bevisførsel har vært fremhevet som en av grunnene til at det er forholdsvis få erstatningssøksmål om brudd på konkurransereglene.23 Erstatningssøksmål er ofte fremsatt av kunder av henholdsvis kartelldeltagere og foretak som har misbrukt sin dominerende stilling. I slike saker er det normalt skadevolder og konkurransemyndighetene som sitter med bevis for både egne, og eventuelt andre foretaks, erstatningsbetingende handlinger.

Utvalget er enig i at regler om edisjonsplikt og fremleggelse av bevis er viktige for effektiv privat håndheving av konkurransereglene. Utvalget mener likevel at kravene som følger av erstatningsdirektivet artikkel 5 i dag allerede fremgår av norsk rett, da tvistelovens regler kommer til anvendelse, jf. redegjørelsen over. Utvalget foreslår derfor ikke nye bevisregler.

13.5.5 Fremleggelse av bevis som er en del av saken hos konkurransemyndighetene

13.5.5.1 Direktivets krav

Når nasjonale domstoler mottar krav om å pålegge konkurransemyndigheter å gi tilgang til bevis som inngår i deres saksdokumenter, kommer reglene i erstatningsdirektivet artikkel 6 til anvendelse i tillegg til artikkel 5, jf. artikkel 6 nr. 1.24

Artikkel 6 nr. 4 lister opp tilleggsmomenter som inngår i proporsjonalitetsvurderingen i henhold til artikkel 5 nr. 3. Domstolene skal for det første vurdere om begjæringen er tilstrekkelig spesifisert med hensyn til arten, gjenstanden eller innholdet i dokumenter som er forelagt for konkurransemyndigheten eller inngår i saken hos konkurransemyndighetene, jf. bokstav a. Det følger av direktivets fortale at det ikke er nødvendig at det gis innsyn i alle dokumenter knyttet til etterforskning for brudd på TEUV artikkel 101 og 102 med grunnlag i at det skal reises et erstatningssøksmål, siden det er usannsynlig at søksmålet baseres på alle bevis i saken.25 Tilleggsmomentene i proporsjonalitetsbegrensningen forhindrer uspesifiserte og brede søk etter informasjon som sannsynligvis ikke er relevant for partene. Begjæringen skal ikke anses som proporsjonal eller tilstrekkelig spesifisert hvis den gjelder en generell fremleggelse av dokumenter i saken som er knyttet til, eller er forelagt av en part i forbindelse med en konkret sak.26 Momentene forebygger også at adgangen til bevis ødelegger konkurransemyndighetenes etterforskningsstrategi ved å avsløre hvilke dokumenter som inngår i saken eller virker negativt på hvordan foretak samarbeider med myndighetene.

Domstolene skal vektlegge om partene som begjærer bevisfremleggelse gjør det i forbindelse med et erstatningssøksmål for nasjonale domstoler, jf. bokstav b. Ved behandlingen av en begjæring om fremleggelse av bevis som er omtalt i artikkel 6 nr. 5 eller nr. 10, skal domstolen også vektlegge behovet for å sikre effektivitet i den offentligehåndhevingen av konkurransereglene, jf. bokstav c. Dette gjelder også hvis konkurransemyndigheten har påberopt seg hensynet til offentlig håndheving i sine merknader til domstolen etter artikkel 6 nr. 11, jf. bokstav c. En konkurransemyndighet skal ha anledning til å inngi merknader til domstolen om forholdsmessigheten av en begjæring om bevisfremleggelse, jf. artikkel 6 nr. 11.

Etter artikkel 6 nr. 5 kan pålegg om bevisfremleggelse for visse kategorier av bevis kun gis etter at konkurransemyndighetene har avsluttet en sak – enten ved å treffe vedtak eller på annen måte. Dette omfatter opplysninger som en fysisk eller juridisk person har utarbeidet for saksbehandlingen, opplysninger myndigheten har utarbeidet og sendt til partene i forbindelse med saksbehandlingen, og forliksinnlegg som er trukket tilbake, jf. bokstav a til c. Informasjon som eksisterer uavhengig av etterforskningen omfattes ikke av bevisforbudet, jf. sak C-57/21 RegioJet avsnitt 109.27

Videre følger det av artikkel 6 nr. 6 at nasjonale domstoler aldri kan gi pålegg om fremleggelse av lempningssøknader og forliksinnlegg i forbindelse med erstatningssøksmål – heller ikke når de er i partene eller tredjeparters besittelse. Bestemmelsen skal beskytte foretakenes insentiver til å samarbeide med myndighetene.28 I direktivet artikkel 2 nr. 16 er en lempningssøknad definert som en frivillig muntlig eller skriftlig fremstilling som beskriver et foretak eller en fysisk persons kunnskap om og rolle i et kartell, og som ble utarbeidet spesifikt for å oppnå hel eller delvis lempning av overtredelsesgebyr. Opplysninger som allerede foreligger omfattes ikke. Forliksinnlegg er en frivillig fremstilling hvor foretaket erkjenner eller ikke bestrider sin deltakelse i og ansvar for en overtredelse av konkurransereglene, og som er spesifikt utarbeidet for at konkurransemyndigheten kan anvende en forenklet eller fremskyndet saksbehandlingsprosedyre, jf. artikkel 2 nr. 18. Det følger av direktivets fortale at bevisfritaket også omfatter sitater fra slike dokumenter som står i annen dokumentasjon.29 Videre er det presisert i fortalen at anvendelsen av bevisfritaket er begrenset til frivillige og selvinkriminerende lempningssøknader og forliksinnlegg.30

Etter artikkel 6 nr. 7 kan saksøkeren kreve at domstolen får innsyn i lempningssøknader og forliksinnlegg for å verifisere at disse dokumentene oppfyller definisjonen av disse begrepene i artikkel 2 nr. 16 og nr. 18. Ved denne vurderingen kan domstolen be konkurransemyndigheten om bistand. Forfatterne av det aktuelle dokumentet kan også høres. I så tilfelle skal domstolen ikke gi andre parter eller tredjeparter tilgang til disse dokumentene.

De ovennevnte unntakene gjelder ikke for dokumentet i sin helhet. Hvis kun deler av dokumentet som kreves fremlagt er omfattet av artikkel 6, skal de øvrige delene fremlegges så langt de ikke omfattes av andre begrensninger i bevisfremleggelsesplikten, jf. artikkel 6 nr. 8. Videre presiseres det i nr. 9 at bevis i saken hos konkurransemyndighetene som ikke faller inn under kategoriene i artikkel 6, når som helst kan kreves fremlagt i forbindelse med erstatningssøksmål.

Direktivet fastsetter at medlemsstatene skal sikre at domstolene kun pålegger konkurransemyndigheter å fremlegge bevis når en part eller tredjepart med rimelighet ikke kan fremlegge bevisene, jf. artikkel 6 nr. 10.

Erstatningsdirektivet artikkel 7 fastsetter begrensninger for bruken av bevis i erstatningssøksmålet som alene er hentet fra konkurransemyndighetenes sak. Det følger av bestemmelsens nr. 1 og 2 at domstolen skal sikre at bevis som nevnt i artikkel 6 nr. 6 og nr. 5, som fremleggende part har fremskaffet utelukkende ved å innhente det fra konkurransemyndighetene, enten skal avvises eller på annen måte beskyttes i henhold til gjeldende nasjonale regler. Øvrige bevis som fremleggende part har fremskaffet fra konkurransemyndighetenes sak, kan kun benyttes i erstatningssøksmålet av den den fremleggende personen, eller av en som har inntrådt i dennes rettigheter, jf. artikkel 7 nr. 3.

13.5.5.2 Gjeldende rett

Reglene om fremleggelse av bevis fra saken hos offentlige myndigheter, reiser dels spørsmål om innsynsrett etter forvaltningsloven og offentleglova, og dels spørsmål om rekkevidden av bevisforbud og regler om bevisfremleggelse mot tredjepersoner etter tvisteloven.

Innsynsretten etter forvaltningsloven, offentleglova og konkurranseloven

I en pågående sak har sakens parter rett til innsyn i saksdokumentene i henhold til reglene om partsinnsyn i forvaltningsloven (1967) §§ 18 flg., jf. forvaltningsloven (2025) §§ 46 flg. Innsynsretten er viktig for å kunne fremskaffe bevis med sikte på å fremsette et erstatningssøksmål. Konkurranseloven §§ 26, 27 og 27 a gir imidlertid flere begrensninger i innsynsretten.31

Det følger av konkurranseloven § 26 første ledd at offentleglova ikke gjelder i nærmere angitte overtredelsessaker inntil saken er avsluttet.32 Når det gjelder dokumenter tilsynet har mottatt i forbindelse med en lempningssøknad eller forliksforhandlinger, gjelder offentleglovas regler heller ikke etter at saken er avsluttet, jf. § 26 andre ledd.

Foretak eller personer som er gjenstand for etterforskning for overtredelse av konkurranseloven, har en videre innsynsrett, og kan kreve å gjøre seg kjent med saksdokumentene, jf. § 26 tredje ledd første punktum. Vilkåret for innsyn er at det kan gis «uten skade eller fare for etterforskningen eller tredjeperson». Forvaltningsloven (1967) § 19, jf. forvaltningsloven (2025) § 50, som begrenser partsinnsynet for fortrolige opplysninger, gjelder tilsvarende for innsynskravet, jf. § 26 tredje ledd andre punktum. Bestemmelsen gir kun rett til innsyn i dokumenter som gjelder vedkommende person eller foretak, og gjelder ikke for dokumenter som gjelder andre foretak eller personer som etterforskes i samme sak, jf. fjerde punktum.

Konkurranseloven gir visse tredjepersoner utvidet innsynsrett sammenlignet med det som følger av offentleglova § 13. Det følger av § 27 a andre ledd første punktum at de som har rettslig interesse i en avsluttet sak om overtredelse av §§ 10 eller 11 eller pålegg etter § 12, også skal få innsyn i opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt, hvis innsyn ikke vil virke urimelig overfor den som opplysningene gjelder. Bestemmelsen er ment å fremme privat håndheving av konkurransereglene, og tar sikte på å gi de som mener å ha et krav som følge av en overtredelse av forbudsbestemmelsene, tilgang til opplysningene konkurransemyndighetene har om overtredelsen.33 Bestemmelsen ble foreslått av Graverutvalget, som mente at innsynsretten også skulle gjelde mens saken var under etterforskning.34 Departementet vurderte derimot at det ikke var sterke grunner for å åpne for innsyn under etterforskningen, da kunder og konkurrenter som vurderer søksmål uansett vil se an utfallet av tilsynets behandling og at informasjonen vil være mer verdifull etter at tilsynet har gjennomført sine undersøkelser.35

I henhold til § 27 første ledd har verken allmennheten eller sakens parter rett til å vite identiteten til foretak eller personer som har tipset konkurransemyndighetene om overtredelse av §§ 10 og 11, da dette er taushetsbelagt informasjon. Videre har konkurransemyndighetene taushetsplikt om opplysninger som stammer fra erklæringer om viten om en overtredelse av § 10 og egen delaktighet i overtredelsen, hvis disse er utarbeidet for å oppnå lempning eller som ledd i forliksforhandlinger, jf. § 27 andre ledd. Parter og partsrepresentanter som blir gjort kjent med slike opplysninger, har også taushetsplikt og kan bare bruke opplysningene i den grad det er nødvendig for å ivareta partens interesse i saken, jf. § 27 a første ledd. I tillegg gjelder reglene om taushetsplikt og begrensninger i taushetsplikten i forvaltningsloven (1967) §§ 13 til 13 e og § 13 g, jf. § 27 tredje ledd.

Fremleggelse av forvaltningsdokumenter etter tvistelovens regler

Tvistelovens regler om bevistilgang og bevisfremleggelse, omtalt i punkt 13.5.4.2, gjelder for dokumenter i konkurransemyndighetenes sak. Slike dokumenter utgjør realbevis, jf. tvisteloven § 26-1, som retten i utgangspunktet kan pålegge Konkurransetilsynet å stille til rådighet i henhold til tvisteloven § 26-5, forutsatt at blant annet ikke bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 er til hinder. Tvisteloven gir ingen særregler om begjæringer om tilgang til slike realbevis.

Etter tvisteloven § 22-3 kan det ikke føres bevis når det vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av tjeneste i staten. Den forvaltningsmessige taushetsplikten følger av forvaltningsloven (1967) §§ 13 flg., jf. forvaltningsloven (2025) §§ 30 flg. I tillegg fastsetter konkurranseloven § 27 andre ledd taushetsplikt om skylderklæringer i lempningssøknader og forliksforhandlinger. Bevisforbudet etter tvisteloven § 22-3 er i utgangspunktet ikke absolutt. For det første kan den aktør som er beskyttet av taushetsplikten løse forvaltningsorganet fra taushetsplikt og samtykke til at beviset føres. For det andre kan overordnet departement etter tvisteloven § 22-3 andre ledd samtykke til at beviset føres. Endelig kan retten som har begjæringen til behandling etter § 22-3 tredje ledd overprøve departementets beslutning etter andre ledd ut fra en avveining av hensynet til taushetsplikten opp mot hensynet til sakens opplysning. Der departementet ikke samtykker etter andre ledd, kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres. Motsatt kan retten ved kjennelse beslutte at beviset ikke skal føres selv om departementet har gitt sitt samtykke.

I tvister om bevistilgang kan retten etter tvisteloven § 26-7 første ledd kreve bevisgjenstanden fremlagt til avgjørelse av om den utgjør bevis. Det fremgår videre av tvisteloven § 26-7 andre ledd andre punktum at de delene av bevisgjenstanden som ikke er underlagt bevisforbud eller bevisfritak, skal fremlegges.

Begrensningen i retten til partsinnsyn i egen sak som alene bygger på forvaltningsloven (1967) §§ 18 til 19 kommer ikke til anvendelse i domstolsprosessen. Bakgrunnen er at taushetsplikten etter forvaltningsloven (1967) §§ 13 flg. ikke gjelder overfor parten selv, selv om opplysningene gjelder andre, jf. forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 1, jf. forvaltningsloven (2025) § 34 første ledd bokstav c. Adgangen til å begrense partsinnsyn etter forvaltningsloven (1967) §§ 18 til 19, jf. forvaltningsloven (2025) §§ 47 flg., gir ikke uttrykk for lovbestemt taushetsplikt som omfattet av tvisteloven § 22-3 første ledd.

13.5.5.3 Utvalgets vurdering

I tilfeller et erstatningskrav fremmes etter at konkurransemyndighetene har etterforsket eller truffet et vedtak i en overtredelsessak, kan konkurransemyndighetene ha betydelig dokumentasjon som kan være relevant i et erstatningsøksmål. Utvalget foreslår derfor at en bevisregel for dokumenter i konkurransemyndighetenes sak inntas i konkurranseloven.

I utredningen fra 2014 foreslo Hjelmeng, Ørstavik og Østerud en særregel om bevis,36 som departementet i stor grad fulgte opp i høringsnotatet fra 2015.37 Utvalget har sett hen til dette forslaget i vurderingen av hvordan bevisregelen bør utformes.

Utvalget foreslår en regel om at pålegg om bevistilgang ikke kan omfatte nærmere angitte dokumenter i en sak som konkurransemyndighetene ikke har avsluttet. Dette tilsvarer begrensningen som følger av direktivets artikkel 6 nr. 5. En slik regel vil kunne styrke den offentlige håndhevingen av konkurransereglene ved å skjerme pågående etterforskninger.

For å sikre at økt privat håndheving på konkurranseområdet ikke undergraver lempnings- eller forliksordningen, mener utvalget at forliksinnlegg som ikke er trukket tilbake og søknader om hel eller delvis lempning inngitt til konkurransemyndighetene, heller ikke bør kunne anvendes som bevis i erstatningssøksmål. Bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd anses ikke som tilstrekkelig for å beskytte slike dokumenter, ettersom beviset kan kreves fremlagt etter bestemmelsens andre og tredje ledd. Utvalget foreslår derfor et bevisforbud som tilsvarer direktivets artikkel 6 nr. 6. Dette vil gi foretak som bistår konkurransemyndighetene i oppklaringen av en sak, trygghet for at opplysninger de deler i en lempningssøknad eller et forliksinnlegg ikke kan brukes mot dem i en erstatningssak.

I utvalgets forslag til ny § 51 er bevisforbudet for lempningssøknader og forliksinnlegg inntatt i første ledd, og bevisforbudet for andre nærmere angitte dokumenter i en sak som ikke er avsluttet inntatt i andre ledd.

Det er flere regler i direktivets artikkel 6 som allerede er ivaretatt i tvisteloven.

Det er etter utvalgets syn ikke nødvendig å lovfeste tilleggsmomentene for proporsjonalitetsvurderingen som fremgår av direktivets artikkel 6 nr. 4 for å sikre effektiv privat håndheving av konkurransereglene, da utvalget uansett ikke foreslår en generell særregulering av proporsjonalitetsvurderingen, se punkt 15.5.4.3 ovenfor.

Kravet i artikkel 6 nr. 7 første punktum om saksøkers rett til å kreve at domstolen får innsyn i lempningssøknader og forlikserklæringer er allerede dekket av rettens adgang til å kreve bevisgjenstanden fremlagt til vurdering etter tvisteloven § 26-7 første ledd.

Utvalget mener at reglene i nr. 7 andre og tredje punktum om bistand fra konkurransemyndigheten og at dokumentets forfatter kan høres er hensiktsmessige, og foreslår å innta en lignende regel konkurranseloven. Regelen tilpasses norsk sivilprosess, og utformes slik at domstolene kan innhente en uttalelse fra aktuell konkurransemyndighet og den som har utarbeidet beviset. Kravet i artikkel 6 nr. 7 fjerde punktum er derimot allerede dekket, da domstolene ikke gir tredjeparter tilgang til dokumenter som er underlagt bevisforbud.

Når det gjelder artikkel 6 nr. 8 om at kun den delen av et bevis som omfattes av opplysninger som nevnt i nr. 6, er undergitt et bevisfritak, kan dette også utledes av tvisteloven § 26-7 andre ledd andre punktum. En regel tilsvarende artikkel 6 nr. 9 om at bevis i saken som ikke faller inn under kategoriene i artikkel 6 kan kreves fremlagt, fremstår også som overflødig da dette følger av tvistelovens regler om bevistilgang og -fremleggelse. Selv om gjeldende norsk rett ikke nødvendigvis speiler eller har samme rekkevidde som direktivets krav, mener utvalget at gjentagelse av disse bestemmelsene ikke vil styrke muligheten til å oppnå erstatning i nevneverdig grad.

Etter utvalgets syn er det ikke ønskelig å innta direktivets artikkel 6 nr. 10 i norsk rett. En bestemmelse om at begjæringer om fremleggelse av bevis i konkurransemyndighetenes sak begrenses til tilfellene det ikke kan fremskaffes fra en part eller annen tredjepart, vil begrense partenes tilgang til bevis i konkurransesaker sammenlignet med erstatningskrav basert på andre grunnlag hvor forvaltningen har de nødvendige dokumentene. Utvalget kan ikke se at hensynet til konkurransemyndighetens håndheving tilsier en slik begrensning.

Utvalget foreslår heller ikke å lovfeste at konkurransemyndighetene på eget initiativ kan avgi uttalelse til domstolen som behandler et krav om bevistilgang, tilsvarende kravet i direktivets artikkel 6 nr. 11.

Når det gjelder kravene i artikkel 7 nr. 1 og nr. 2 om avvisning eller beskyttelse av bevis som nevnt i artikkel 6 nr. 6 og nr. 5, er det etter utvalgets syn ikke nødvendig å presisere i konkurranseloven, da dokumenter som er underlagt bevisforbud uansett ikke kan føres.

Utvalget foreslår heller ikke å ta inn en regel i konkurranseloven tilsvarende artikkel 7 nr. 3, om at bevis fremskaffet fra saken hos konkurransemyndighetene ved å benytte innsynsreglene kun kan benyttes av den som har fremskaffet beviset. En slik regel ville begrenset partenes mulighet for bevisføring sammenlignet med andre rettsområder.

13.5.6 Sanksjoner mot overtredelse av bevisfremleggelsesreglene

13.5.6.1 Direktivets krav

Direktivets artikkel 8 pålegger medlemsstatene å sikre at nasjonale domstoler har mulighet til å sanksjonere nærmere angitte overtredelser av plikten til å fremlegge bevis. Sanksjonene skal være effektive, avskrekkende og stå i et rimelig forhold til overtredelsen, jf. artikkel 8 nr. 2 første punktum.

13.5.6.2 Gjeldende rett

Etter norsk rett har domstolene mulighet til å sanksjonere både parter og tredjeparter for unnlatelse eller nektelse av å etterkomme begjæringer om å fremlegge bevis, og for brudd på reglene om bevisforbud og -fritak.

Hvis noen som ikke er part i saken nekter å etterkomme en kjennelse om bevistilgang, kan retten treffe en avgjørelse om at kjennelsen skal tvangsfullbyrdes, jf. tvisteloven § 26-8.38

Etter tvisteloven § 16-7 andre ledd kan retten beslutte fristforelegg hvis parten ikke foretar en prosesshandling som er av vesentlig betydning.

En som gir retten en uriktig opplysning, kan straffes for uriktig forklaring etter straffeloven § 221 første ledd bokstav a.

Videre kan parter, partshjelpere, stedfortredere, prosessfullmektiger eller rettslig medhjelpere ilegges rettergangsstraff hvis de gjennom uredelig atferd har forsøkt å hindre sakens opplysning, jf. domstolloven § 202 tredje ledd.

13.5.6.3 Utvalgets vurdering

Utvalget foreslår ikke å innta en bestemmelse som svarer til erstatningsdirektivet artikkel 8 i konkurranseloven. Utvalget viser til at forholdene som er omtalt i artikkel 8 allerede kan sanksjoneres etter norsk rett. Etter utvalgets syn vil ytterligere regler på dette punktet derfor ikke styrke skadelidtes mulighet til å oppnå erstatning i nevneverdig grad.

13.5.7 Virkninger av tidligere vedtak eller dom

13.5.7.1 Direktivets krav

Direktivets artikkel 9 regulerer betydningen av endelige avgjørelser fra nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler der det senere reises krav om erstatning med grunnlag i det samme saksforholdet som er behandlet i avgjørelsen.

Artikkel 9 nr. 1 gjelder virkningen av avgjørelser i egen jurisdiksjon. Bestemmelsen skal gi økt forutberegnelighet, sikre konsistent anvendelse av konkurransereglene, samt forenkle og effektivisere prosessen knyttet til erstatningssøksmål.39 Etter bestemmelsen skal medlemsstatene sikre at en nasjonal konkurransemyndighets eller domstols avgjørelse som fastslår en overtredelse av konkurransereglene, legges til grunn i et erstatningssøksmål knyttet til samme overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102 eller nasjonale konkurranseregler.

Det følger av direktivets fortale at virkningen av den endelige avgjørelsen kun skal omfatte overtredelsens karakter, og dens materielle, personelle, tidsmessige og territoriale omfang slik dette er fastlagt av konkurransemyndigheten eller domstolen som overprøver vedtaket.40 Det som skal anses som bindende avgjort er altså hva overtredelsen gikk ut på, hvem som deltok samt når og hvor den fant sted. Skadelidte må fortsatt føre bevis for at de øvrige vilkårene for erstatning er oppfylt.41

Artikkel 9 nr. 2 regulerer virkningen av avgjørelser fra nasjonale konkurransemyndigheter og domstoler i andre medlemsstater. Etter denne bestemmelsen skal medlemsstatene sikre at endelige avgjørelser truffet i andre medlemsstater, skal kunne fremsettes for nasjonale domstoler etter nasjonale regler som prima facie-bevis (gjendrivelig bevis) for at en overtredelse av konkurransereglene har funnet sted. Avgjørelsene kan vurderes sammen med andre bevis hvis det er relevant, jf. artikkel 9 nr. 2.42

Direktivet gir ikke tilsvarende regler for EU-kommisjonens vedtak eller EU-domstolens avgjørelser som overprøver vedtakene. Det følger imidlertid av forordning (EF) 1/2003 artikkel 16 nr. 1 at nasjonale domstoler ikke kan treffe avgjørelser etter TEUV artikkel 101 eller 102 som strider mot beslutninger EU-kommisjonen har truffet eller har til hensikt å treffe. I forlengelsen av dette kan nasjonale domstoler heller ikke treffe avgjørelser som strider mot EU-domstolens beslutninger som opprettholder vedtaket. Det er en presumsjon for at vedtak fra EUs institusjoner er lovlige, og derfor har rettsvirkninger frem til de eventuelt annulleres eller oppheves.43 EU-domstolen har presisert at EU-kommisjonens vedtak som etablerer en overtredelse av konkurransereglene har bindende virkning for partene og for tredjepersoner som er direkte og individuelt berørt av vedtaket.44 Den nasjonale domstolen må vurdere hvilke konsekvenser dette skal få i saken, og om saken eventuelt bør stanses frem til vedtaket er endelig.45 Domstolenes kompetanse i det private håndhevingsporet er derfor også begrenset hvis EU-kommisjonen behandler eller har behandlet samme sak i det offentlige sporet.

13.5.7.2 Gjeldende rett

Etter tvisteloven § 11-3 skal domstolene av eget tiltak anvende gjeldende rettsregler innenfor rammen av påstandsgrunnlaget. Retten er ikke bundet av partenes argumentasjon om bevisspørsmål, jf. § 11-2 andre ledd siste punktum.

Det følger av prinsippet om fri bevisvurdering, jf. tvisteloven § 21-2, at det ikke gjelder noen regler om at visse typer bevis generelt har større bevisverdi enn andre, eller om at en bestemt type bevis er nødvendig for å komme til et bestemt bevisresultat.46 Konkurransemyndighetenes avgjørelse i en konkret sak er derfor ikke bindende for domstolenes vurdering av om konkurransereglene er overtrådt i eventuelle etterfølgende erstatningssøksmål – verken når det gjelder rettsanvendelsen eller bevisvurderingen. Videre vil heller ikke etableringen av en overtredelse i en konkurransemyndighets eller en domstols endelige avgjørelse i en annen stat i EØS, i seg selv skape noen formodning om at en overtredelse har funnet sted. Vedtak fra både norske og EØS-statenes myndigheter kan føres som bevis i erstatningssøksmål som gjelder samme saksforhold, jf. tvisteloven § 21-3 første ledd. Beviskraften vil imidlertid bero på hvilken betydning retten tillegger avgjørelsen i den konkrete bevisvurderingen.47

EØS-konkurranseloven § 8, som gjennomfører ODA protokoll 4 kapittel 2 artikkel 16 nr. 1 i norsk rett, begrenser norske domstolers kompetanse når det gjelder vedtak fra ESA. Domstolene kan ikke treffe avgjørelser etter EØS-avtalen artikkel 53 eller 54 som strider mot beslutninger ESA har truffet eller har til hensikt å treffe.48 I forlengelsen av dette kan nasjonale domstoler sannsynligvis heller ikke treffe avgjørelser som strider mot EFTA-domstolens beslutninger som opprettholder vedtaket. Bestemmelsen begrenser ikke nasjonale domstolers kompetanse til å avgjøre om øvrige vilkår for ugyldighet eller erstatning er oppfylt.49

Forordning (EF) 1/2003 artikkel 16 kodifiserer EU-domstolens praksis, slik at en tilsvarende begrensning som gjelder for nasjonale domstoler i EUs medlemsstater, også gjelder for nasjonale domstoler i EØS/EFTA-statene, jf. sak C-344/98 Masterfoods.50 Dette innebærer at norske domstolers kompetanse sannsynligvis også er begrenset hvis EU-kommisjonen behandler eller har behandlet samme sak etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54 i det offentlige sporet,51 og følgelig også EU-domstolens avgjørelse som opprettholder vedtaket.

13.5.7.3 Utvalgets vurdering

Virkninger av norske konkurransemyndigheters og domstolers avgjørelser

Utvalget ser både fordeler, ulemper og betenkeligheter med en regel om at konkurransemyndighetene og domstolenes avgjørelser som fastslår en overtredelse, skal legges til grunn i et senere erstatningssøksmål.

En slik regel går på akkord med tvistelovens prinsipper om at det er retten som har ansvar for både rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. En regel om at en dom om gyldigheten av et vedtak fra konkurransemyndighetene skal legges uprøvd til grunn, innebærer at dommen får en slags utvidet rettskraftvirkning sammenlignet med hva som er utgangspunktet. Dette er prinsipielt betenkelig. En særregel på konkurranserettens område bør derfor ha gode grunner for seg.

At avgjørelser som gjelder det samme saksforhold og den samme overtredelsen legges til grunn i erstatningssaken, vil gjøre det enklere for skadelidte å bygge på vedtak i konkurransesaker for å etablere en overtredelse i et erstatningssøksmål. Dette vil være både prosessbesparende og effektivisere privat håndheving av konkurransereglene. Hensynet til de ansvarlige foretakene taler heller ikke i avgjørende grad imot, ettersom de i den tidligere saken for konkurransemyndighetene og domstolene har fått fremføre sine argumenter for hvorfor det ikke foreligger en overtredelse av konkurransereglene. Videre er det ressursbesparende ved at det forhindrer en ny prosess hvor de samme spørsmålene og bevisene vurderes på nytt med sikte på å etablere en overtredelse og et ansvarsgrunnlag. Utvalget viser videre til at en etablert overtredelse i et endelig vedtak, uansett i seg selv kan få stor betydning for bevisvurderingen i et etterfølgende erstatningssøksmål som knytter seg til den samme saken. Derfor blir den faktiske endringen ved en slik regel ikke nødvendigvis blir stor.

Utvalget mener derfor at endelige vedtak fra Konkurransetilsynet eller Konkurranseklagenemnda som etablerer en overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11 og EØS-avtalen artikkel 53 og 54, samt rettskraftige dommer fra norske domstoler som stadfester vedtaket, skal legges uprøvd til grunn i erstatningssøksmål som gjelder den samme overtredelsen. Hvorvidt et erstatningssøksmål gjelder samme saksforhold og overtredelse som det tidligere vedtaket eller den tidligere dommen, og den nærmere grensen mellom forholdene som skal legges uprøvd til grunn og de forholdene domstolen kan vurdere, må vurderes konkret i erstatningssøksmålet. Forslaget skal innholdsmessig forstås i samsvar med direktivets artikkel 9 nr. 1, herunder med hensyn til hvilke virkninger av avgjørelsen som skal legges uprøvd til grunn.

Utvalget viser til departementets forslag om regulering av spørsmålet i høringsnotatet av 2015.52 Til forskjell fra departementet foreslår utvalget at også endelige avgjørelser fra Konkurransetilsynet, Konkurranseklagenemnda og domstolene som kun etablerer overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11, og ikke EØS-avtalen artikkel 53 og 54, skal kunne legges til grunn i etterfølgende søksmål. I tilfeller norske konkurransemyndigheter eller domstoler har fattet en avgjørelse, er det etter utvalgets syn ikke rimelig at skadelidte skal stå i en svakere stilling bare fordi samhandelen ikke er påvirket.

Virkninger av ESA og EFTA-domstolens avgjørelser

I tilfeller domstolene behandler samme sak om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54 som ESA har behandlet eller tatt opp til behandling, vil spørsmålet om saksøktes skadevoldende handling var i strid med forbudsbestemmelsene, uansett måtte avgjøres på en måte som ikke strider med ESAs vedtak, jf. EØS-konkurranseloven § 8.53 Etter utvalgets vurdering er kompetansebegrensningen for norske domstoler etter § 8 minst like vidtrekkende som en bestemmelse som tilsvarer direktivets artikkel 9 nr. 1. På bakgrunn av dette er det etter utvalgets syn derfor ikke betenkelig å oppstille en regel om at etablering av en overtredelse i et vedtak fra ESA, og i en rettskraftig dom fra EFTA-domstolen som stadfester vedtaket, skal legges til grunn uprøvd i erstatningssøksmål for nasjonale domstoler som gjelder den samme overtredelsen av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Selv om en plikt til å avgjøre saken i samsvar med saker som er behandlet eller behandles parallelt med ESA følger av gjeldende rett, er det likevel hensiktsmessig å oppstille en regel som tilsvarer direktivets artikkel 9 nr. 1, da det kan være pedagogisk og styrke partenes forutberegnelighet, og derved bidra til mer effektiv privat håndheving.

Virkninger av EU-kommisjonen og EU-domstolens avgjørelser

Erstatningsdirektivet gir ikke uttrykkelige regler om at vedtak fra EU-kommisjonen eller dommer fra Retten og Domstolen skal legges til grunn i erstatningssøksmål som gjelder den samme saken, da en begrensning i nasjonale domstolers kompetanse følger av forordning (EF) 1/2003 artikkel 16. Utvalget har likevel vurdert om etableringen av en overtredelse i et vedtak fra EU-kommisjonen eller en rettskraftig dom fra EU-domstolen som stadfester vedtaket, skal legges til grunn i erstatningssøksmål for norske domstoler, inspirert av direktivets artikkel 9 nr. 1.

Utvalget viser til at det sannsynligvis gjelder en tilsvarende begrensning som forordning (EF) 1/2003 artikkel 16 for norske domstoler hvis EU-kommisjonen har behandlet eller har til hensikt å behandle den samme saken.54 En slik regel vil etter utvalgets syn ikke svekke saksøktes rettsikkerhet, da dette sannsynligvis allerede følger av gjeldende rett når det gjelder EU-kommisjonens håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som de i visse saker er pålagt å håndheve.55

Lovavdelingen i det daværende Justis- og politidepartementet har tidligere vurdert konstitusjonelle spørsmål knyttet til forordning (EF) 1/2003 artikkel 16.56 Den la til grunn at bestemmelsen ikke skal gjelde for saker eller avgjørelser etter EF-traktaten artikkel 81 og 82 (nå TEUV artikkel 101 og 102), men for saker etter EØS-avtalen artikkel 53 og 54, som fordeles mellom ESA og EU-kommisjonen etter reglene i EØS-avtalen artikkel 56. Etter Lovavdelingens syn ville en slik myndighetsoverføring være av lite inngripende karakter. Den viste blant annet til at det fortsatt er en norsk domstol som avsier dom i en eventuell erstatningssak selv om det skjer på grunnlag av vedtak fra ESA eller EU-kommisjonen. Etter utvalgets syn er det derfor ikke grunnlag for at offentlig håndheving av kun TEUV artikkel 101 og 102 skal ha virkning for EØS/EFTA-statene.

På bakgrunn av dette foreslår utvalget en regel om at endelige vedtak fra EU-kommisjonen og endelige dommer fra EU-domstolen, hvor EØS-avtalen artikkel 53 og 54 anvendes samtidig med TEUV artikkel 101 og 102, som etablerer en overtredelse av konkurransereglene, skal legges uprøvd til grunn i erstatningssøksmål for norske domstoler. Dette fremstår også som hensiktsmessig ettersom en slik overtredelse også kan volde forbrukere, kunder og leverandører i Norge skade. Videre vil en etablert overtredelse i en tidligere sak, som nevnt over, uansett kunne legge sterke føringer for bevisvurderingen i et etterfølgende søksmål.

Virkninger av avgjørelser fra andre medlemsstater

Utvalget foreslår ikke å innta en regel om at overtredelser etablert i endelige vedtak av andre medlemsstaters konkurransemyndigheter, herunder der slike vedtak er stadfestet av rettskraftige dommer fra deres nasjonale domstoler, skal legges til grunn som prima facie-bevis i et etterfølgende erstatningssøksmål i Norge.

Utvalget viser til at regelen i artikkel 9 nr. 2 har sin bakgrunn i systemet med parallell håndheving av EU-traktatens konkurranseregler, som Norge og de øvrige EØS/EFTA-statene ikke er del av. Selv om det eksisterer en form for desentralisert håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 innenfor EFTA-pilaren, er denne ordningen fremdeles ikke anerkjent i EU. En prima facie-anerkjennelse i Norge av nasjonale vedtak som fastslår brudd på TEUV artikkel 101 og 102, som del av EFTA-pilaren, ville derfor skape en asymmetri mellom pilarene, ettersom det ikke foreligger grunnlag for en tilsvarende anerkjennelse av nasjonale vedtak som fastslår brudd på EØS-avtalen artiklene 53 og 54 i EU-pilaren.

Hvis en slik regel kun gjaldt en vei, er det videre risiko for at det kunne medført avståelse av myndighet i strid med Grunnloven § 115.57 Ettersom det ikke foreslås en slik regel, har utvalget ikke vurdert dette nærmere.

13.5.8 Overveltning

13.5.8.1 Direktivets krav

Erstatningsdirektivet kapittel fire gir regler om erstatning for videreføring av overpris (heretter også omtalt som overveltning).

Erstatningsdirektivet gir føringer for hvordan nasjonale domstoler kan håndtere de tre forholdene som er nevnt i tekstboks 13.1. Når det gjelder overveltning, slår direktivet fast at dette normalt vil kunne være aktuelt i to ulike situasjoner. For det første kan skadevolder (Bedrift A i tekstboksen) vise til overveltning som forsvar (et «skjold») mot et krav fra skadelidte (Bedrift B). Dette er betegnet som passiv bruk av overveltning, og er regulert i direktivets artikkel 13. Etter denne bestemmelsen skal medlemsstatene sikre at skadevolder kan påberope seg at skadelidte har veltet hele eller deler av overprisen videre til skadevolders indirekte kunder (Bedrift C), jf. artikkel 13 første punktum. Skadevolder har bevisbyrden for at overveltning har skjedd, og kan begjære at bevis fremlegges fra skadelidte og tredjeparter, jf. artikkel 13 andre punktum. Selv om skadelidte måtte ha videreført hele overprisen til en indirekte kunde, kan likevel skadevolder være erstatningspliktig for tap knyttet til volumvirkningen som oppstår når skadelidte øker prisene.

For det andre kan overveltning være grunnlag for et erstatningskrav fra indirekte kunder (som «sverd»). Dette er betegnet som aktiv bruk av overveltning. I eksempelet i tekstboksen innebærer det at en indirekte kunde (Bedrift C) krever erstatning fra skadevolder (Bedrift A) fordi den direkte kunden (Bedrift B) har videreført hele eller deler av overprisen som skadevolder påførte verdikjeden. Artikkel 14 gir regler for slike tilfeller. Gjennom artikkel 14 nr. 2 foreligger det en presumsjon for at det har funnet sted overveltning av overprisen, dersom den indirekte kunden påviser at 1) skadevolder har overtrådt konkurransereglene, 2) den direkte kunden har betalt en overpris som følge av dette og 3) den indirekte kunden har kjøpt varer eller tjenester fra den direkte kunden som var påvirket av overtredelsen. Presumsjonen kan gjendrives av skadevolder ved at skadevolder beviser at overprisen ikke eller ikke i sin helhet ble veltet videre på den indirekte kjøperen.

Både for å sikre retten til full erstatning og for å unngå overkompensasjon skal medlemsstatene sikre at skadelidte kan kreve erstatning uavhengig av om de er overtrederens direkte eller indirekte kunder, samt unngå at erstatningen overstiger skaden overtredelsen har medført eller at overtrederen unndrar seg ansvar, jf. artikkel 12 nr. 1. For å unngå overkompensasjon skal medlemsstatene gi prosessregler som er egnet til å sikre at erstatning for faktisk tap i alle ledd i verdikjeden ikke overstiger tapet i det aktuelle leddet, jf. nr. 2. Direktivets regler om overveltning skal ikke berøre skadelidtes rett til å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av hel eller delvis overveltning, jf. nr. 3. Videre skal nasjonale domstoler ha myndighet til å estimere hvor mye av overprisen som er veltet videre, jf. nr. 5.

Artikkel 15 oppstiller regler for å unngå at erstatningssøksmål fra saksøkere fra ulike ledd i verdikjeden leder til at tapet erstattes flere ganger (‘multiple liability’), eller at overtrederen unndrar seg ansvar. Etter denne bestemmelsen skal medlemsstatene sikre at nasjonale domstoler kan ta følgende forhold i betraktning ved vurderingen av hvorvidt bevisbyrden i artikkel 13 og 14 er oppfylt: 1) søksmål anlagt av saksøkere på andre ledd i verdikjeden som gjelder den samme saken, 2) dommer avsagt i forannevnte saker og 3) annen offentlig tilgjengelig informasjon fra offentlig håndheving av konkurransereglene.

EU-kommisjonen har utarbeidet retningslinjer som nasjonale domstoler kan benytte ved vurdering av hvor stor del av overprisen som ble veltet videre, jf. artikkel 16.58

13.5.8.2 Gjeldende rett

Utgangspunktet etter norsk rett er at erstatningen skal svare til skadelidtes økonomiske tap, se punkt 13.5.2.2. Det er lite praksis om overveltning i norsk rett, slik at det er begrenset avklaring av om og i tilfelle hvordan et tap som en kunde eller leverandør har veltet videre til et annet ledd i verdikjeden kommer til fradrag i erstatningen.

Passiv overveltning ble vurdert av Høyesterett i Rt. 2008 side 738 (KLM), hvor retten slo fast at det skulle gjøres fradrag i statens tilbakebetaling av en ulovlig avgift til et flyselskap, i den grad flyselskapet hadde veltet avgiftsbelastningen videre på passasjerene. Høyesterett vurderte spørsmålet etter tilsvarende hensyn som gjør seg gjeldende i krav om tilbakesøkning av urettmessig betaling etter læren om condictio indebiti, slik at konklusjonen beror på hva som samlet sett er rimelig.59 I samme sak presiserte Høyesterett at bevisbyrden både for at det har «skjedd en overveltning, og at det ikke foreligger annet tap som ikke kompenseres ved dette», påhviler staten.60 Det er usikkert om en sak om overveltning i konkurranserettslig sammenheng vil bli avgjort basert på tilsvarende betraktninger.61

Overveltning i konkurranserettslig sammenheng er omtalt i juridisk teori.62 Der fremholdes at den direkte kunden (Bedrift B i boks 13.1 over) bør ha fortrinnsrett til å gjøre erstatningskravet gjeldende. Når det gjelder betydningen overveltning har for erstatningen, mener forfatterne at spørsmålet må bli om skadevolder eller den direkte kunden er nærmest til å nyte fordelen en eventuell overpris utgjør. Ut fra preventive og rettstekniske hensyn mener de at fordelen bør tilfalle skadelidte, altså den direkte kunden.

I Posten-saken vurderte Borgarting lagmannsrett passiv overveltning i konkurranserettslig sammenheng. Lagmannsretten uttalte at skadeserstatningsloven § 4-1 oppstiller et vilkår om at årsakssammenhengen må være rettslig relevant. Retten var enig i oppfatningen i juridisk teori for tilfellene det er lite sannsynlig at indirekte kunder vil fremme krav, og uttalte at vurderingstemaet er hvem av partene som var nærmest til å nyte godt av fordelen. Retten uttalte at det normalt ikke vil være nær nok årsakssammenheng mellom overprisen og tapet hvis det overprisede produktet kun er en komponent i verdiskapningen av produktet den direkte skadelidte selger, slik situasjonen var i den saken, ettersom det da vil være mer tilfeldig om overveltning skjer. Dette var begrunnet i hensynet til å tilrettelegge for effektiv privat håndheving, og å unngå at det brukes omfattende ressurser på å vurdere i hvilken grad overveltning har funnet sted.63

Når det gjelder aktiv bruk av overveltning, reiser dette etter norsk rett dels spørsmål om den indirekte skadelidte er i posisjon til å reise søksmål, og dels om et slikt krav rettslig kan begrunnes. Hvorvidt den indirekte kunden kan reise krav, beror på om denne kan påvise et reelt behov for å få kravet avgjort overfor skadevolder, jf. tvisteloven § 1-3 andre ledd. Ved denne vurderingen vil den indirekte skadelidtes materielle pretensjon være styrende, slik at kravet til rettslig interesse normalt vil være oppfylt. Når det gjelder utsikten til om kravet kan føre frem, kan indirekte skadelidte i utgangspunktet også ha erstatningsrettslig vern etter norsk rett, forutsatt at vilkårene for erstatning er oppfylt.64 Det avgjørende ved krav fra indirekte skadelidte vil normalt være hvorvidt det er faktisk og rettslig årsakssammenheng mellom skadevolders overtredelse av konkurransereglene, og en eventuell indirekte kundes økonomiske tap.

13.5.8.3 Utvalgets vurdering

Utvalget mener norsk rett åpner for både aktiv og passiv bruk av overveltning i erstatningssaker. Etter utvalgets oppfatning er reglene likevel uklare, både når det gjelder innhold og rekkevidde. Det er derfor hensiktsmessig å harmonisere reglene med erstatningsdirektivet regler. Dette vil etter utvalgets vurdering skape mer klarhet og forutberegnelighet om hvordan overveltning skal behandles.

Hva omfanget og virkningen av overveltning er, er en praktisk problemstilling i saker om privat håndheving som involverer verdikjeder. Klarhet i regelverket kan gjøre det enklere for indirekte kunder, herunder forbrukere, å fremme erstatningskrav.

Utvalget foreslår at regler om overveltning inntas i én enkelt bestemmelse, som bygger på reglene i erstatningsdirektivets kapittel fire. I bestemmelsens første ledd presiseres det at erstatning for overpris som er veltet videre i verdikjeden skal tilsvare den overprisen som er endelig belastet hvert omsetningsledd. Bestemmelsen bygger på direktivets artikkel 12 nr. 2. Bestemmelsen angir det som er kjernen i overveltningsreglene, nemlig at erstatningen skal tilsvare det endelige økonomiske tapet som overprisen har påført hvert omsetningsledd, men ikke mer, jf. artikkel 12 nr. 1.

Selv om reglene om overveltning etter sin ordlyd gjelder overtredelser på selgersiden som har medført en overpris i nedstrømsmarkedet, skal bestemmelsen i samsvar med artikkel 12 nr. 4, også komme til anvendelse hvis overtredelsen er et innkjøpskartell eller knytter seg til leveranser til overtrederen. I så fall oppstår det en «underpris» som har virkninger i oppstrømsmarkedet. Det foreligger etter utvalgets syn ingen særskilte grunner til å sondre mellom de to situasjonene. Etter utvalgets syn er det tilstrekkelig å presisere i merknadene at reglene kommer tilsvarende til anvendelse i en slik situasjon.

Etter utvalgets syn bør direktivets regel i artikkel 13 om passiv bruk av overveltning også inntas i konkurranseloven. Utvalgets forslag innebærer dels at en skadevolder kan påberope seg at skadelidte har overveltet tapet som forsvar mot et erstatningskrav, men oppstiller samtidig bevisregler der et slikt forsvar fremføres. Skadevolder som påberoper seg overveltning som forsvar mot et erstatningskrav, har bevisbyrden for at overprisen faktisk ble veltet videre. Utvalget understreker at det må utvises forsiktighet ved bruken av et slikt såkalt skjoldforsvar, ettersom en for vidtrekkende anvendelse kan føre til at erstatningskravet pulveriseres og i realiteten bli umulig å håndheve. Tilsvarende er lagt til grunn av nasjonale domstoler i for eksempel Tyskland,65 Nederland66 og Storbritannia.67

Samtidig tas det et viktig forbehold i adgangen til passiv bruk av overveltning. Selv om skadevolder påviser at hele overprisen er overveltet fra skadelidte til et senere omsetningsledd, kan den høyere prisen som skadelidte har tatt ha medført at skadelidte i et normalt prissensitivt marked har solgt færre varer enn skadelidte ville gjort om skadelidtes kostpris var konkurransemessig. Dette er i så fall et volumtap. Overveltning er ikke til hinder for at det utmåles særskilt erstatning for tapt fortjeneste (volumeffekten omtalt i punkt 13.5.8.1), jf. artikkel 12 nr. 3. Det er klart at dette omfattes av skadelidtes rett til erstatning for sitt økonomiske tap, se punkt 13.5.2.

Videre foreslår utvalget at deler av direktivets bestemmelse om aktiv bruk av overveltning inntas i loven, jf. artikkel 14. Etter utvalgets syn er det ikke nødvendig å lovfeste indirekte kunders eller leverandørers rett til erstatning for økonomisk tap som følge av overveltning, jf. nr. 1. Dette er dels et spørsmål om søksmålsgjenstand og partstilknytning, hvor kravets aktualitet og den indirekte kundens tilknytning til kravet må vurderes etter tvisteloven § 1-3 andre ledd, og dels et spørsmål om et slikt krav kan forankres i ulovfestede erstatningsregler.

Fordelingen av bevisbyrden mellom indirekte kunder som fremmer erstatningssøksmål og skadevolder, jf. nr. 2 og 3, bør derimot lovfestes, ettersom dette innebærer et unntak fra alminnelige sivilprosessuelle utgangspunkter om at en saksøker har bevisbyrden for sitt krav. Direktivets artikkel 14 nr. 2 etablerer en bevispresumsjon for den indirekte skadelidte om at en overpris er veltet over på denne, dersom den indirekte skadelidte oppfyller tre avgrensede bevisspørsmål. Dette er for det første at skadevolder har overtrådt konkurransereglene som definert i § 48 første ledd. Der søksmålet er et ‘follow-on’-søksmål, vil dette følge ugjendrivelig av den forutgående avgjørelsen, jf. lovforslaget § 53. Videre må den indirekte skadelidte påvise at overtredelsen ledet til en overpris, og at den indirekte skadelidte kjøpte varer eller tjenester som enten var påvirket av overtredelsen, eller som stammet fra eller inneholdt slike. Det siste omfatter for eksempel situasjonen der et konkurransebegrensende samarbeid omfattet innsatsfaktorer til varer som den indirekte skadelidte kjøpte.

Utvalget mener videre at skadevolders mulighet til å motbevise presumsjonen bør fremgå klart av lovteksten, jf. direktivets artikkel 14 nr. 2. Skadevolders forsvar kan dels gå ut på å motbevise de enkelte vilkårene for at presumsjonen skal få anvendelse, eller å motbevise på mer generelt grunnlag at overprisen ikke ble helt eller delvis overveltet til den indirekte skadelidte. Lovteknisk er forslaget likevel utformet på annen måte enn direktivet.

Utvalgets foreslåtte lovbestemmelse kan bidra til at erstatningsansvaret ikke stopper opp i omsetningskjeden, men treffer dem som faktisk har båret kostnaden av overtredelsen. Forslaget bygger også opp under utvalgets ønske om å styrke muligheten forbrukere og mindre foretak har til å oppnå erstatning, blant annet gjennom gruppesøksmål, se punkt 13.5.12.

For å unngå at presumsjonene som gjelder i reglene om aktiv og passiv overveltning fører til over- eller underkompensasjon, skal domstolen også ta tilbørlig hensyn til en nærmere angitt liste av omstendigheter ved anvendelsen av bestemmelsene, jf. artikkel 15. Dette er verserende eller avgjorte erstatningssaker i samme saksforhold som er anlagt av saksøkere på andre ledd i verdikjeden samt annen offentlig tilgjengelig informasjon fra offentlig håndheving av konkurransereglene. Utvalget ser ikke grunn til å angi dette uttrykkelig i lovteksten. Også der loven angir bevispresumsjoner, gjelder utgangspunktet om fri bevisbedømmelse. Slike bevis vil være relevante når de fremlegges og påberopes.

13.5.9 Foreldelse

13.5.9.1 Direktivets krav

I henhold til direktivets artikkel 10 nr. 1 skal medlemsstatene fastsette regler om frister for å fremsette erstatningssøksmål. Reglene skal omfatte når foreldelsesfristen begynner å løpe, dens lengde og omstendigheter som leder til fristavbrytelse- eller suspensjon.

Etter artikkel 10 nr. 2 skal foreldelsesfristen ikke begynne å løpe før overtredelsen av konkurransereglene har opphørt og saksøkeren har eller med rimelighet kan forventes å ha kjennskap til 1) atferden og det faktum at den utgjør en overtredelse, 2) at overtredelsen har voldt saksøkeren skade og 3) skadevolders identitet.

Direktivet stiller krav om at foreldelsesfristen for å fremsette erstatningssøksmål skal være minst fem år, jf. nr. 3.

Fristen skal suspenderes eller avbrytes, avhengig av nasjonal rett, hvis en konkurransemyndighet tar skritt for å undersøke eller forfølge overtredelsen søksmålet knytter seg til, jf. nr. 4 første punktum. Denne suspensjonen skal opphøre tidligst ett år etter at avgjørelsen om overtredelsen ble endelig eller saken på annen måte ble avsluttet, jf. andre punktum. Direktivets ordlyd tilsier at medlemsstatene kan velge om en slik regel skal innrettes som en regel om midlertidig opphør mens saken behandles i det offentlige håndhevingssporet, eller fullstendig stans som medfører at fristen nullstilles og starter på nytt etter at saken er behandlet ferdig.

Det følger av fortalen at direktivet ikke begrenser medlemsstatenes adgang til å videreføre eller vedta absolutte foreldelsesfrister som gjelder generelt, så fremt disse fristene ikke gjør det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å benytte retten til erstatning.68

EU-domstolen har i flere saker som gjelder erstatningssøksmål som ble reist før fristen for å gjennomføre erstatningsdirektivet utløp, oppstilt strenge krav til foreldelsesfrister etter nasjonal rett i lys av effektivitetsprinsippet.

I sak C-637/17 Cogeco presiserte EU-domstolen at nasjonale regler om foreldelsesfristens start, varighet og suspensjon skal være tilpasset konkurranserettens særlige karakter og formålet om at skadelidte skal kunne håndheve reglene effektivt.69 For at det skal være mulig å reise søksmål, kan foreldelsesfristen ikke begynne å løpe før skadelidte vet hvem som er ansvarlig for overtredelsen, eller være for kort og uten mulighet for fristsuspensjon. Foreldelse som begynner å løpe før konkurransemyndighetene eller ankeinstansens behandling er avsluttet, kan medføre at det blir umulig å reise ‘follow-on’-søksmål hvis fristen er for kort i forhold til behandlingens varighet og verken kan suspenderes eller avbrytes mens behandlingen pågår.70 Domstolen uttalte at TEUV artikkel 102 og effektivitetsprinsippet forhindrer anvendelse av en omtvistet portugisisk foreldelsesregel, med friststart fra skadelidte fikk kunnskap om overtredelsen, uten at vedkommende også kjente til skadevolders identitet eller skadens fulle omfang, og uten mulighet for suspensjon eller avbrytelse mens saken behandles av nasjonale konkurransemyndigheter.71

Videre presiserte EU-domstolen i sak C-267/20 Volvo at foreldelsesfrister for erstatningssøksmål for overtredelse av medlemsstatenes eller EUs konkurranseregler ikke kan begynne å løpe før overtredelsen har opphørt og skadelidte har fått eller med rimelighet kan antas å ha fått kunnskap om at vedkommende har lidt et tap som følge av overtredelsen og overtrederens identitet.72 EU-domstolen utelukker ikke at skadelidte kan ha nødvendig kunnskap før vedtaket om overtredelsen offentliggjøres, men dette må vurderes konkret og bevisbyrden for at kunnskap forelå før vedtaket ligger hos den som påstår dette, typisk skadevolder.73 Senere, i sak C-21/24 Nissan Iberia, har domstolen imidlertid presisert at kunnskapsvilkåret innebærer at vedtaket fra nasjonale konkurransemyndigheter har blitt endelig og informasjonen er gjort offentlig kjent.74 I denne saken slo EU-domstolen fast at skadelidte med rimelighet ikke kan anses å ha fått tilstrekkelig kjennskap til å reise søksmål på bakgrunn av nasjonale konkurransemyndigheters vedtak, som den nasjonale domstolen søksmålet fremmes for ikke vil være bundet av inntil vedtaket er endelig, slik at foreldelsesfristen ikke begynner å løpe før etter at vedtaket er endelig.75

13.5.9.2 Gjeldende rett

Regler om foreldelse av privatrettslige krav som følge av brudd på konkurranseloven og EØS-avtalen artikkel 53 og 54 er fastsatt i konkurranseloven § 34. Det følger av § 34 første ledd at foreldelsesloven gjelder for slike krav, herunder foreldelsesloven §§ 9 og 11.

Foreldelsesfristene for erstatningskrav følger av foreldelsesloven § 9. Etter første ledd foreldes kravet tre åretter dagen skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige. Skadelidte anses å ha nødvendig kunnskap når det ut fra bevissituasjonen er forsvarlig å anlegge søksmål, jf. HR-2016-293-A avsnitt 39. Kunnskapen må omfatte samtlige betingelser for erstatning, herunder både ansvarsgrunnlag, tap og årsakssammenheng, jf. HR-2023-877-A avsnitt 59. Videre gjelder en absolutt foreldelsesfrist på 20 år etter at den skadevoldende handlingen opphørte, jf. andre ledd.

Konkurranseloven § 34 andre ledd fastsetter en særskilt foreldelsesregel for ‘follow-on’-søksmål. Selv om foreldelsesfristen etter første ledd er ute, kan det fremmes erstatningssøksmål for brudd på konkurranseloven og EØS-avtalens forbud innen ett år etter at det foreligger endelig vedtak eller rettskraftig dom i saken.

EFTA-domstolen uttalte seg om betydningen av ekvivalens- og effektivitetsprinsippene i forbindelse med de norske foreldelsesreglene i sak E-10/17 Nye Kystlink. Domstolen presiserte at ekvivalensprinsippet medfører at nasjonale foreldelsesregler for erstatningssøksmål etter at Konkurransetilsynet har fattet et gebyrvedtak etter nasjonale konkurranseregler, også må få anvendelse for erstatningssøksmål som reises etter at ESA har truffet vedtak om overtredelse av EØS-avtalen artikkel 53 og 54, jf.avsnitt 76 og 82.76

Fristsuspensjon og -avbrudd er regulert i foreldelsesloven §§ 14 til 19.

13.5.9.3 Utvalgets vurdering

De norske foreldelsesreglene går ikke like langt i skadelidtes favør som kravene i erstatningsdirektivet artikkel 10, særlig når det gjelder ‘stand-alone’-søksmål. Utvalget mener det er uheldig at de norske foreldelsesfristene er strammere enn fristene skadelidte hadde forholdt seg til om søksmålet skulle vært fremmet i et av EUs medlemsstater. Rettspraksis fra EU-domstolen som har kommet etter EFTA-domstolens tolkningsuttalelse i sak E-10/17 Nye Kystlink, klargjør samtidig effektivitetsprinsippets betydning for nasjonale foreldelsesregler. I lys av denne praksisen legger utvalget til grunn at de norske foreldelsesreglene, uavhengig av om direktivet er innlemmet i EØS-avtalen, uansett må tolkes i lys av effektivitetsprinsippet når de anvendes i erstatningssøksmål med grunnlag i overtredelse av konkurransereglene, jf. også EØS-loven § 2. Slik utvalget ser det gir direktivets regler samtidig uttrykk for hvilke krav effektivitetsprinsippet stiller til nasjonal foreldelseslovgivning.

Utvalget foreslår derfor å innta nye regler om foreldelse av fristen for å fremme erstatningssøksmål, slik at de norske reglene oppfyller direktivets minstekrav.

Etter forslaget må overtredelsen ha opphørt, og det må være rimelig at skadelidte har tilstrekkelig kunnskap. Forslaget vil skape mer forutsigbarhet om forholdene skadelidte skal ha kunnskap om, da disse vil nevnes uttrykkelig i lovteksten.

Videre forlenges foreldelsesfristen. Lovendringen vil styrke muligheten til å oppnå kompensasjon sammenlignet med gjeldende rett. Det skjer blant annet ved at skadelidte ikke vil risikere å tape retten til å fremsette krav som følge av at en sak som er under behandling hos konkurransemyndighetene legges bort, eller der hvor overtredelsen ikke etterforskes eller sanksjoneres i det offentlige håndhevingssporet (‘stand-alone’-søksmål).

Når det gjelder utvalgets forslag til ny regel om fristsuspensjon tilsvarende artikkel 10 nr. 4, foreslår utvalget å presisere i lovteksten at suspensjonen opphører ett år etter at vedtaket blir endelig.

Utvalget foreslår videre å oppheve konkurranseloven § 34, ettersom det ikke lengre er behov for bestemmelsen ved siden av de foreslåtte reglene. Foreldelsesloven utgjør en del av bakgrunnsretten, slik at reglene uansett vil komme til anvendelse der konkurranseloven ikke gir særregler om foreldelse, inkludert for krav etter straffesaker.

Når det gjelder den absolutte fristen på 20 år i foreldelsesloven § 9 andre ledd, jf. konkurranseloven § 34 første ledd, vil en frist med slik lengde neppe være i strid med effektivitetsprinsippet, da vilkåret om skadelidtes kunnskap normalt vil være oppfylt innen 20 år fra overtredelsen opphørte. Det vises videre til at den tilsvarende absolutte fristen etter dansk rett er ti år fra overtredelsens opphør.77 Utvalget foreslår derfor at denne absolutte fristen fortsatt kan gjelde for erstatningskrav for brudd på konkurransereglene, uten at det er nødvendig å presisere dette i lovteksten.

Utvalget foreslår ikke andre endringer i foreldelsesreglene av betydning for privat håndheving.

13.5.10 Foreldelse og stansing ved minnelig tvisteløsning

13.5.10.1 Direktivets krav

Direktivets artikkel 18 gir regler om virkningen av minnelige tvisteløsningsordninger for foreldelse av erstatningskrav, stansing og gebyrutmåling. Reglene skal forenkle og legge til rette for minnelige tvisteløsning for å bøte på skader som har oppstått som følge av brudd på konkurransereglene.

Minnelige tvisteløsningsordninger er i erstatningsdirektivets artikkel 2 nr. 21 definert som enhver mekanisme som gjør at partene utenrettslig kan løse en tvist som gjelder et erstatningskrav. Som eksempler på minnelige tvisteløsningsmekanismer viser fortalen til forlik truffet utenfor domstolene, voldgift, mekling eller forliksråd.78 Etter artikkel 18 nr. 1 skal foreldelsesfrister suspenderes mens kravet behandles i en minnelig tvisteløsning. Det innebærer at foreldelsen midlertidig slutter å løpe i perioden tvisteløsningen varer. Suspensjonen skal kun gjelde for de partene som er eller var part i tvisteløsningen. Uten at dette berører nasjonale voldgiftsregler, skal nasjonale domstoler ha mulighet til å utsette behandlingen av et erstatningssøksmål i inntil to år, hvis partene deltar i en minnelig tvisteløsning om det samme kravet, jf. artikkel 18 nr. 2.

13.5.10.2 Gjeldende rett

For krav som følge av brudd på konkurranseloven og EØS-avtalen artikkel 53 og 54, gjelder foreldelsesloven, jf. konkurranseloven § 34. Når det gjelder regler om suspensjon av foreldelsesfrister, gir foreldelsesloven regler om avbrudd av foreldelse ved erkjennelse, jf. § 14, avbrudd av foreldelse ved rettslige skritt, jf. § 15, og avtaler om å forlenge eller forkorte foreldelsestiden, jf. § 28. Virkningene er regulert i §§ 20 til 23.

En foreldelse avbrytes når skyldner overfor kreditor «uttrykkelig eller ved sin handlemåte erkjenner forpliktelsen, så som ved løfte om betaling eller ved å betale renter», jf. § 14.

Foreldelse kan også avbrytes ved at en fordring blir gjort gjeldende ved en domstol ved forliksklage eller stevning eller ved igangsettelse av voldgiftsprosess eller lignende prosess, jf. foreldelsesloven § 15 andre ledd bokstav a. Fristavbrudd ved gruppesøksmål er behandlet i foreldelsesloven § 15 a. Fristavbrudd kan også skje ved at saken bringes inn for klage- eller reklamasjonsnemnd, ved tvangsfullbyrdelse, gjeldsforhandling og konkurs, samt ved prosessvarsel, jf. §§ 16–19. Deltagelse i en minnelig tvisteløsningsordning er imidlertid verken nødvendig eller tilstrekkelig for at foreldelsesfristen avbrytes etter § 14.

13.5.10.3 Utvalgets vurdering

Utvalget viser til at en praktisk viktig minnelig tvisteløsningsmekanisme i norsk rett er rettsmekling, som finner sted etter at saken er anlagt. I en slik situasjon vil foreldelsesfristen være avbrutt ved den forutgående stevningen. Det samme gjelder ved mekling for forliksrådet. Også ellers er det relativt enkelt å avbryte eller suspendere foreldelsesfrister etter norsk rett, for eksempel ved en avtale mellom partene i forbindelse med forliksforhandlinger som skjer før sak anlegges.

Utvalget presiserer at til forskjell fra direktivets regler om suspensjon av en løpende frist for foreldelse når det inngås minnelige tvisteløsningsordninger, er hovedregelen etter norsk rett at foreldelse avbrytes dersom det tas rettslige skritt mv. Dette betyr ikke at fristen utsettes eller fortsetter å løpe, men at virkningen av foreldelsen ikke inntrer så lenge den fristavbrytende omstendigheten pågår, jf. foreldelsesloven § 21 nr. 1, som sier at «[e]r foreldelse avbrutt ved påtale etter §§ 15–19, skjer ingen foreldelse så lenge forfølgningen pågår […]». Utvalget påpeker samtidig at i en slik situasjon vil en ny frist starte å løpe etter foreldelsesloven § 21 andre og tredje ledd eller § 22. De norske reglene er dermed ulike reglene i direktivet, uten at utvalget av den grunn ser behov for å innføre særregler tilsvarende direktivets regler.

Etter utvalgets syn er det ikke behov for suspensjonsregler der partene inngår i minnelige tvisteløsningsordninger. Utvalget foreslår derfor ikke å innta regler tilsvarende direktivets artikkel 18 og 19 i konkurranseloven.

Utvalget viser i denne sammenheng til forslaget om å innføre en regel om at et krav ikke foreldes før tidligst fem år etter overtredelsens slutt reduserer det praktiske behovet for suspensjonsregler.

13.5.11 Solidaransvar og regress

13.5.11.1 Direktivets krav

Erstatningsdirektivet artikkel 11 nr. 1 fastsetter at medlemsstatene skal sikre at foretak hefter én for alle og alle for én, for tap de har påført ved overtredelse av konkurransereglene, slik at skadelidte kan kreve full erstatning fra enhver av skadevolderne inntil de oppnår dekning.

Artikkel 11 nr. 2 gjør unntak fra utgangspunktet om solidaransvar for små- og mellomstore bedrifter (SMB) som definert i EU-kommisjonens rekommandasjon (EF) 2003/361 av 6. mai 2023. Hvorvidt et foretak faller innenfor denne definisjonen, avgjøres basert på antall ansatte og omsetning eller balanseregnskap, og foretaket må i tillegg være uavhengig.79 Hvis deres markedsandel var under 5 prosent da overtredelsen fant sted, og solidarisk ansvar vil medføre uopprettelig skade på bedriftens økonomiske levedyktighet og at bedriftens aktiva taper hele deres verdi, skal en SMB kun være solidaransvarlig overfor sine direkte og indirekte kunder, jf. nr. 2. Unntaket gjelder imidlertid ikke hvis skadelidte ikke oppnår full dekning hos de andre overtrederne, jf. ordlyden ‘without prejudice to the right of compensation’. Unntaket gjelder heller ikke hvis bedriften enten har ledet overtredelsen eller tvunget andre til å delta i den, eller tidligere har overtrådt konkurransereglene, jf. nr. 3.

Det følger av artikkel 11 nr. 5 første punktum at ansvaret i regressomgangen fordeles i henhold til skadevoldernes relative ansvar for skaden.

Artikkel 11 nr. 4 til nr. 6 gir regler om solidaransvar for foretak som har fått hel lempning og lempningsmottakers betalingsforpliktelser i regressoppgjøret. Lempningsmottakerens ansvar er omtalt i punkt 11.7 og vil ikke behandles her.

Direktivets artikkel 19 gir regler om virkningen av minnelige tvisteløsningsordninger for etterfølgende erstatningskrav. Artikkel 19 nr. 1 regulerer forholdet mellom skadelidte og overtredere som henholdsvis deltar og ikke deltar i en minnelig tvisteløsningsordning. Medlemsstatene skal etter artikkel 19 nr. 1 sikre at kravet til en som har fått dekket hele eller deler av kravet sitt etter en minnelig tvisteløsningsordning, reduseres tilsvarende den forlikende overtrederens forholdsmessige ansvar for overtredelsens skadevirkninger, uavhengig av hva beløpet i den minnelige tvisteløsningsordningen ble. Bestemmelsen skal motvirke insentiver til ikke å inngå forlik.

Etter artikkel 19 nr. 2 kan en skadelidt som har fått dekket deler av et krav i en minnelig tvisteløsningsordning, kun gå på de andre overtrederne som ikke har deltatt i en slik ordning. Andre punktum forhindrer en ikke-forlikende overtreder fra å kreve en forlikende overtreder for resten av kravet.

Artikkel 19 nr. 3 gjør unntak fra nr. 2, og sier at der ikke-forlikende parter ikke er i stand til å dekke et gjenstående krav, kan den forlikende skadelidte kreve den forlikende overtrederen for resten av sitt krav. Dette kan det imidlertid gjøres eksplisitt unntak fra i en avtale om minnelig tvisteløsning, jf. nr. 3 andre ledd.

Artikkel 19 nr. 4 regulerer regress i tilfeller med både forlikende og ikke-forlikende overtredere. Bestemmelsen gir domstolene en plikt til å ta hensyn til en overtreders allerede utbetalte krav i et forlik ved senere regressrunder. Den sier derimot ikke at allerede utbetalt erstatning skal avkortes krone for krone – kun at domstolene skal ta hensyn til utbetalingen.

13.5.11.2 Gjeldende rett

Hovedregelen i norsk rett er at alle skyldnere som hefter for en felles forpliktelse er solidarisk ansvarlige, slik at kreditor kan kreve dekning fra enhver av dem. Regelen kommer til uttrykk i skadeserstatningsloven § 5-3 første ledd. Bestemmelsen regulerer ansvarsformen overfor skadelidte der flere er ansvarlige for den samme skaden, jf. Ot.prp. nr. 75 (1983–84), merknad til § 5-3.80 Det følger av lovens § 5-3 andre ledd at i hvilken utstrekning solidarskyldneren som har betalt erstatning kan kreve regress fra de andre som var ansvarlige for å betale erstatningen «avgjøres under hensyn til ansvarsgrunnlaget og forholdene ellers».

Det følger av skadeserstatningsloven § 5-2 at erstatningsansvaret kan lempes, blant annet under hensyn til den ansvarliges bæreevne og at ansvaret virker urimelig tyngende for den ansvarlige. Bestemmelsen er en sikkerhetsventil med snever rekkevidde, jf. Rt. 1997 side 883.

13.5.11.3 Utvalgets vurdering

Utvalget mener at norsk rett som utgangspunkt er i samsvar med kravene i direktivets artikkel 11 nr. 1 og nr. 5, ettersom foretak som idømmes erstatningsansvar for den samme overtredelsen hefter solidarisk, og kan søke hverandre om regress hvis de har utbetalt mer i erstatning til skadelidte enn hva som følger av den enkeltes bidrag til skaden. Utvalget presiserer at løsningen i norsk rett kan medføre at et regresskrav blir større eller mindre enn det ansvarsgrunnlaget berettiger, da også «forholdene ellers» kan vektlegges, jf. 5-3 andre ledd. Etter utvalgets syn fremstår sannsynligheten for at norsk rett vil lede til et annet resultat som lav.

Utvalget foreslår en regel om solidaransvar som henviser til skadeserstatningsloven § 5-3. Utvalget legger til grunn at direktivets hovedregel om solidaransvar og regressansvar vil være relevant også ved tolkningen av skadeserstatningsloven § 5-3.

Utvalget foreslår ikke å begrense små- og mellomstore bedrifters solidaransvar, jf. artikkel 11 nr. 2. Mangelen på en slik regulering kan medføre en konkurransevridning til ulempe for norske foretak, som vil være solidaransvarlige overfor en bredere krets av skadelidte enn andre SMB-er på det indre markedet. Samtidig kan SMB-er, slik de er definert av EU-kommisjonen, utgjøre relativt store foretak i norsk sammenheng. Etter utvalgets syn er det derfor ikke hensiktsmessig at disse foretakene får en særstilling når det gjelder ansvar for deres overtredelser av konkurransereglene. Utvalget påpeker at skadeserstatningsloven § 5-2 uansett vil være en sikkerhetsventil i tilfeller ansvaret virker urimelig tyngende for den ansvarlige, selv om terskelen for dette vil være høy.

Utvalget foreslår ikke å innta regler tilsvarende direktivets artikkel 19 i konkurranseloven. Utvalget er enige i at skadevoldere som inngår i minnelige tvisteløsningsordninger ikke bør stilles dårligere enn skadevoldere som ikke gjør det. Etter utvalgets syn bør ansvarsfordelingen også i tilfeller en skadevolder har utbetalt erstatning i forbindelse med tidligere forlik løses i samsvar med erstatningsrettslige prinsipper etter norsk rett, herunder regler om fordeling, istedetfor at det oppstilles særregler for konkurransesaker.

Utvalgets forslag til regler om begrensinger i ansvaret til et foretak som har mottatt hel lempning er behandlet i punkt 11.7.4.6.

13.5.12 Finansering av gruppesøksmål

13.5.12.1 Gjeldende rett

Reglene om gruppesøksmål og -prosess følger av tvisteloven kapittel 35. Det gjelder ikke egne regler for konkurransesaker.

Aktørene i et gruppesøksmål er gruppemedlemmene, det vil si de som har et krav eller er saksøkt, og grupperepresentanten som koordinerer saken på gruppemedlemmenes vegne, jf. tvisteloven § 35-1 femte og syvende ledd.

Norsk rett åpner for to typer gruppesøksmål. Påmeldingssøksmål (‘opt in’) omfatter bare de som har krav innenfor rammen av gruppesøksmålet og som retten aktivt registrerer som gruppemedlemmer i grupperegisteret, jf. § 35-6. Det kan alternativt reises utmeldingssøksmål (‘opt out’), hvor alle som har krav innenfor rammen av søksmålet blir gruppemedlemmer og aktivt må melde seg ut i et utmeldingsregister, for at dommen ikke skal ha rettskraftvirkning for dem, jf. § 35-7. Sistnevnte er særlig myntet på tilfeller der flere personer har krav som ikke er individuelt prosessbare, jf. NOU 2001: 32 A Rett på sak punkt 17.5.3.4.1.

Gruppesøksmål kan reises av de som oppfyller vilkårene for å være gruppemedlemmer, og av foreninger, stiftelser og offentlige organer hvis søksmålet ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde, jf. § 35-3 første ledd. Vilkårene for å reise et gruppesøksmål er at det gjelder krav eller forpliktelser på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag, at retten kan behandle kravet med samme sammensetning og med hovedsakelig samme saksbehandlingsregler, gruppesøksmål er den beste behandlingsmåten, og at det kan utpekes en grupperepresentant, jf. § 35-2 første ledd. Et gruppesøksmål krever godkjennelse av retten, og avgjørelsen om å fremme eller avvise søksmålet treffes ved kjennelse så tidlig som mulig i prosessen, jf. § 35-4. Slike søksmål kan fremmes mot både offentlige instanser og private parter.81

Grupperepresentanten må kunne ivareta gruppens interesser og svare for et eventuelt kostnadsansvar overfor motparten, jf. § 35-9 tredje ledd. Sakskostnader kan kun idømmes eller tilkjennes grupperepresentanten, jf. § 35-12. Videre har representanten krav på godtgjøring og utgiftsdekning, som fastsettes av retten, jf. § 35-13.

Når det gjelder påmeldingssøksmål, skal retten fastsette et eventuelt maksimalt ansvar og eventuell forskuddsbetaling etter § 35-6 tredje ledd, når den fastsetter at gruppesøksmålet skal fremmes etter dette alternativet, jf. § 35-4 andre ledd bokstav d. Etter § 35-6 tredje ledd kan det oppstilles som et vilkår for registrering i grupperegisteret at «gruppemedlemmene skal ha ansvar for et fastsatt maksimalbeløp for kostnader etter § 35-14». Hvis det er oppstilt et slikt vilkår, vil gruppemedlemmene være ansvarlig overfor grupperepresentanten for eventuelle sakskostnader denne idømmes, samt for godtgjøring og utgiftsdekning hvis motparten ikke idømmes sakskostnadsansvar, jf. § 35-14. I forarbeidene er det presisert at det kun er gruppemedlemmer i påmeldingssøksmål som er ansvarlige etter § 35-14, og at bestemmelsen ikke begrenser gruppens mulighet til å avtale søksmålsfinansiering utover ansvarsbeløpet.82

Tvisteloven, herunder § 35-14, regulerer følgelig ikke gruppemedlemmers økonomiske ansvar i utmeldingssøksmål, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), merknad til § 35-14.83 Tvistemålsutvalget mente at det etter utmeldingsalternativet ikke bør være anledning til å kreve at gruppemedlemmene skal være ansvarlige for sakskostnader til verken grupperepresentanten, prosessfullmektigen eller motparten, jf. Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) punkt 25.7.1. Loven gir heller ingen regler om andre former for finansiering av gruppesøksmål.

I HR-2023-1034-A (Alarmkundeforeningen) uttalte Høyesterett seg om gruppemedlemmenes ansvar for utgifter i utmeldingssøksmål, herunder om gruppemedlemmene kan få indirekte ansvar for finansieringsutgifter gjennom avkortning i eventuell tilkjent erstatning.

Saken gjaldt et erstatningskrav mot Verisure AS og Sector Alarm AS i etterkant av at Konkurransetilsynet hadde sanksjonert disse for en overtredelse av konkurranseloven § 10. Grupperepresentanten, Alarmkundeforeningen, hadde inngått en avtale om søksmålsfinansiering med selskapet Therium Litigation Finance (Therium). Therium skulle motta et vederlag gjennom forlodds avkortning i eventuell erstatning gruppemedlemmene tilkjennes, på tre ganger beløpet som var investert i søksmålet. Hvis søksmålet ikke førte frem skulle Therium dekke Alarmkundeforeningens sakskostnader og eventuelle idømte sakskostnader. Alarmkundeforeningen stilte som forutsetning for å la seg utpeke som grupperepresentant, at retten godtok finansieringsordningen.

Høyesterett konkluderte at reglene om utmeldingssøksmål ikke åpner for at grupperepresentanten kan kreve dekning for kostnader ved ekstern finansiering gjennom avkortning i erstatningen. Førstvoterende viste til at eventuell lovendring må vurderes av lovgiver, jf. avsnitt 84:

Etter mitt syn må det ut fra dette være en lovgiveroppgave å vurdere om det bør gjøres endringer i tvistelovens regler om gruppeprosess som gjør det mulig å kombinere utmeldingssøksmål med ekstern søksmålsfinansiering gjennom avkortning i tilkjent erstatning.

13.5.12.2 EU/EØS

Erstatningsdirektivet regulerer ikke gruppesøksmål. Det følger av direktivet at medlemsstatene ikke pålegges å vedta regler om kollektive tvisteløsningsordninger (‘collective redress’) for håndheving av TEUV artikkel 101 og 102.84

EU-domstolen har slått fast at det er i strid med retten til full erstatning etter erstatningsdirektivet artikkel 3 og effektivitetsprinsippet angitt i artikkel 4 å ikke tillate gruppesøksmål i konkurransesaker, hvis de skadelidte ikke har andre effektive muligheter til å kollektivt forfølge sine krav, jf. sak C-253/23 ASG 2. Den nevnte tolkningsuttalelsen var knyttet til en sak hvor de skadelidte overførte sitt krav til en leverandør av juridiske tjenester, som fremmet saken på deres vegne (en såkalt ‘assignment’-modell). EU-domstolen presiserte at dersom det ikke er mulig å tolke den nasjonale lovgivningen på en måte som er i samsvar med kravene i EU-retten, krever EU-retten at den nasjonale domstolen unnlater å anvende den nasjonale lovgivningen.85

Direktiv (EU) 2020/1828 av 25. november 2020 om adgang til å bringe inn saker for å ivareta forbrukernes kollektive interesser (gruppesøksmålsdirektivet) gir blant annet regler om søksmål for å fremme forbrukeres interesser. Etter direktivet skal medlemsstatene utpeke «godkjente institusjoner» som er kvalifiserte til å representere forbrukernes kollektive interesser overfor myndighetene og domstolene, og føre disse opp på en felleseuropeisk liste. Direktivet er merket som EØS-relevant, men ennå ikke inntatt i EØS-avtalen.

13.5.12.3 Andre jurisdiksjoner

Danmark

De danske reglene om gruppesøksmål fremgår av Retsplejeloven nr. 227 af 17. juni 1916 kapittel 23 a og lov om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten.

Gruppesøksmål fremmes som hovedregel som påmeldingssøksmål, jf. retsplejeloven § 254 e.Det kan etter nærmere vilkår også fremmes utmeldingssøksmål, jf. § 254 e stk 8. I utmeldingssøksmål er det kun en offentlig myndighet som kan utpekes som grupperepresentant, jf. § 254 c stk 2. Forbrugerombudsmanden kan utpekes til å være grupperepresentant i gruppesøksmål på konkurranseområdet, jf. lov om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelser af konkurrenceretten § 16.

Gruppemedlemmene er ansvarlige for sakskostnader, jf. retsplejeloven § 254 f stk. 3. Retten kan pålegge medlemmene å dekke ilagte sakskostnader hvis det var et vilkår for påmelding at medlemmene stilte sikkerhet for eventuelle kostnader, jf. § 254 f, jf. § 254 e stk. 7. I så tilfelle kan medlemmene ikke pålegges høyere kostnader enn det som kan dekkes av beløpet som er stilt til sikkerhet.

Når det gjelder tredjeparters finansering av gruppesøksmål, er slike avtaler ikke i strid med dansk sivilprosess.86

Sverige

I Sverige er de generelle reglene for gruppesøksmål fastsatt i lag (2002:599) om grupprättegång. Det følger av konkurrenskadelagen (2016:964), som gir regler for privat håndheving på konkurranseområdet, at erstatningskrav kan fremmes som et gruppesøksmål etter lag om grupprättegång, jf. kapittel 5 2 §. Gruppesøksmål fremmes som påmeldingssøksmål, da kun personer som skriftlig meddeler til domstolen at de vil være en del av søksmålet er omfattet, jf. lag om grupprättegång 14 §.87

Regler om gruppemedlemmenes kostnadsansvar følger av 33 § flg. Når det gjelder ansvar for idømte sakskostnader, kan det også inngås en risikoavtale med en agent om at salærkravet godkjennes hvis søksmålet er vellykket, og avtalen kan påberopes overfor gruppedeltagerne hvis den er godkjent av domstolen, jf. 38 §. Risikoavtalen må være skriftlig og det må angis hvordan salæret vil avvike fra et standardsalær hvis kravet tas til følge eller avvises, jf. 39 §. Avtalen kan kun godkjennes hvis den er rimelig etter omstendighetene, og kan ikke godkjennes hvis salæret utelukkende er basert på tvistegjenstandens verdi, jf. 39 §.

Storbritannia

Reglene om gruppesøksmål i konkurransesaker er fastsatt i Competition Act 1998 paragraf 47B flg., og ble inntatt i loven i 2015. Slike søksmål fremmes normalt for den britiske konkurranseklagenemnda (‘Competition Appeal Tribunal’/CAT) i første instans. Britisk rett åpner for både påmeldings- og utmeldingssøksmål, jf. paragraf 47B tiende og ellevte ledd. For å fremme gruppesøksmål for nemnda kreves det at nemnda treffer en avgjørelse om kollektiv saksgang (‘Collective Proceeding Order’/CPO) og godkjenner grupperepresentanten, jf. paragraf 47B åttende ledd. Søksmål kan også fremmes for High Court of Justice i England og Wales, jf. Civil Procedure Rules 1998 paragraf 19.6.

Britisk rett åpner i utgangspunktet for ekstern finansiering av gruppesøksmål. Nemnda foretar normalt en omfattende vurdering av finansieringsavtalen, og kan også avvise begjæringer om kollektiv saksgang med henvisning til feil eller mangler ved avtalen eller tvil knyttet til grupperepresentantens egnethet. Dette var tilfellet i 1602/7/7/23 Christine Riefa Class Representative Ltd v Apple Inc. & Others, hvor nemnda avviste grupperepresentanten, blant annet grunnet tvil knyttet til hennes uavhengighet fra foretaket som finansierte søksmålet.

Finansiering av gruppesøksmål ble vurdert av britisk høyesterett i sak R v CAT [2023] UKSC 28 PACCAR, som gjaldt et erstatningskrav mot lastebilprodusenter for ulovlig prissamarbeid. Grupperepresentanten hadde inngått en avtale om søksmålsfinansiering som gikk ut på at bidragsyterne skulle få en prosentdel av erstatningen som eventuelt tilkjennes. Høyesterett fastslo at slike avtaler er erstatningsbaserte avtaler (‘damages-based agreement’/DBA) og ikke oppfylte vilkårene for DBA i Courts and Legal Services Act 1990 paragraf 58AA. Dommen medførte at det oppstod betydelig usikkerhet knyttet til denne typen finansiering, som frem til da hadde vært normalordningen for gruppesøksmål på konkurranseområdet. I 2024 fremsatte regjeringen et forslag om endringer i paragraf 58AA, som fastsatte at slike finansieringsavtaler ikke skulle klassifiseres som DBA. Lovendringen, som er ment å tilbakeføre rettstilstanden til forholdene før dommen, er ennå ikke vedtatt.88 Civil Justice Council leverte sin rapport om forslag til endringer i reglene om søksmålsfinansering sommeren 2025.89

13.5.12.4 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om det er behov for endringer i reglene om gruppesøksmål for konkurransesaker.

Som redegjort for over har tvisteloven både regler om påmeldings- og utmeldingssøksmål. Reguleringen i tvisteloven kapittel 35 fremstår etter utvalgets syn som egnet og dekkende også der søksmålsgjenstanden i gruppesøksmål er erstatningskrav for brudd på konkurransereglene. Utvalget fremhever at både påmeldings- og utmeldingssøksmål kan være egnet for å fremme krav som bygger på brudd på konkurransereglene. Der brudd på konkurransereglene har skjedd enten i eller oppstrøms fra et forbrukermarked, og der virkningene av lovbruddet har rammet svært mange forbrukere direkte eller indirekte med små beløp, vil imidlertid utmeldingssøksmål være mest aktuelt.

Videre har utvalget vurdert behovet for å regulere ekstern finansiering av søksmål.

Utvalget har ikke identifisert et behov for å tilpasse tvistelovens regler om påmeldingssøksmål til konkurransesakene, og viser til at dette bør vurderes i sammenheng med andre endringer i tvisteloven.

Utvalgets flertall foreslår derimot å innføre regler om tredjepartsfinansering av utmeldingssøksmål i konkurranseloven. Overtredelser av konkurranseloven kan ha svært store skadevirkninger for forbrukere og andre skadelidte. For å sikre disse en reell mulighet til å få dekket sine tap, fremstår det hensiktsmessig å innføre regler om tredjepartsfinansiering. Flertallet viser til at det kan være en fordel, og i noen tilfeller helt nødvendig, å få mulighet for ekstern finansiering for å kunne forfølge kravet. Dette gjelder særlig fordi gruppemedlemmenes individuelle krav etter utmeldingsalternativet normalt ikke er store nok til at det vil være lønnsomt eller la seg forsvare økonomisk å finansiere søksmålet med egne midler. Ulempen med at skadelidte får mindre erstatning enn hva som ellers ville vært tilfellet fordi erstatningen avkortes i henhold til finanseringsavtalen, oppveies etter utvalgets syn av at manglende finansieringsmuligheter kan medføre at utmeldingsalternativet ikke benyttes, med mindre en organisasjon påtar seg ansvaret for å dekke kostnadene. Dette vil etter flertallets syn være svært uheldig, og kunne lede til mindre effektiv privat håndheving av konkurransereglene. Flertallet har ikke vurdert hvorvidt tvistelovens begrensninger i finansieringsmuligheter for gruppesøksmål vil kunne være i strid med EU/EØS-retten, men presiserer at det er viktig å rette opp i nasjonale prosessuelle regler som begrenser skadelidtes mulighet til å oppnå erstatning for å sikre effektiv privat håndheving på konkurranseområdet.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Kolderup, Sando og Sigurdsen, mener at det ikke er hensiktsmessig å etablere egne regler for gruppesøksmål i konkurransesaker, og at reglene om finansiering av gruppesøksmål på konkurranseområdet og andre sakstyper bør være like i utgangspunktet. Dette gjelder selv om behovet for endring av reglene med søksmålsfinansiering ble illustrert i et utmeldingssøksmål i form av et ‘follow-on’-søksmål med grunnlag i brudd på konkurranseloven § 10. Behovet for søksmålsfinansiering gjør seg gjeldende på mange områder. Mindretallet er ikke uenige i at det kan ha uheldige utslag at tvistelovens regler ikke åpner for tredjepartsfinansering av utmeldingssøksmål, og at det kan være behov for lovrevisjon. Mindretallet mener imidlertid at det ligger til Justis- og beredskapsdepartementet å vurdere å endre tvisteloven kapittel 35, da begrensningene i finansieringsmulighetene får konsekvenser for alle saker hvor forbrukere, andre privatpersoner eller mindre foretak ønsker å fremme gruppesøksmål.

13.5.13 Verneting

13.5.13.1 Gjeldende rett

Tvistelovens regler om verneting gjelder for søksmål om erstatning for brudd på konkurranseloven §§ 10 og 11 og EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Det er ikke vedtatt særregler for privat håndheving av konkurransereglene.

Det innebærer at saksøkeren kan anlegge søksmålet ved saksøktes alminnelige verneting i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 4-4, eller velge å anlegge det på oppfyllelsesstedet hvis kravet knytter seg til et kontraktsforhold og et annet verneting ikke er avtalt i kontrakten, jf. § 4-5 første ledd, eller ved stedet skaden oppstod hvis det gjelder erstatning utenfor kontraktsforhold, jf. tvisteloven § 4-5 tredje ledd.

13.5.13.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har vurdert om det bør være tvungent verneting for erstatningssøksmål for overtredelse av konkurransereglene som reises for norske domstoler, samt om verneting bør settes til den samme domstolen som for den offentlige håndhevingen av konkurransereglene, eller en annen domstol.

Utvalgets flertall mener at det ikke skal være tvungent verneting og at tvistelovens alminnelige vernetingsregler skal komme til anvendelse i tilfeller det anlegges søksmål for norske domstoler. Flertallet finner ikke at det foreligger noen særskilte grunner som taler for en avvikende løsning – heller ikke for søksmål som fremsettes etter at det foreligger et endelig vedtak eller rettskraftig dom som stadfester overtredelsen.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmet Kolderup, mener at de samme reglene for verneting skal gjelde for saker om privat håndheving som for saker hvor nasjonale konkurransemyndigheter forfølger overtredelser, slik at Oslo tingrett også er verneting i slike saker. Etter dette mindretallets syn tilsier de hensyn som taler for tvungent verneting i saker om offentlig håndheving, at det samme bør gjelde i saker om privat håndheving, se punkt 12.8.3.3. Også i saker om privat håndheving etter konkurransereglene, er det nærliggende at kravet kan rette seg mot flere ansvarlige med ulike hjemting. Ettersom det er åpenbart hensiktsmessig å behandle kravene samlet, mener dette mindretallet at det bør gjelde en regel om tvungent verneting, fremfor at slike krav må overføres etter domstolloven § 38 og deretter forenes. Et krav om erstatning med grunnlag i brudd på konkurransereglene kan bli fremmet på ulike måter, og det er derfor behov for å avgrense vernetingsregelen. En slik regel vil også øke sakstilfanget til den aktuelle domstolen og bidra til moderat spesialisering.

Et annet mindretall, medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson og Orvedal,mener at Hordaland tingrett skal være tvungent verneting for søksmål etter kapittelet. Etter dette mindretallets syn tilsier de samme hensyn som begrunner Gulating lagmannsrett som tvungent verneting ved offentlig håndheving, at også tingrettsbehandlingen av saker om privat håndheving bør sentraliseres. En slik løsning vil bidra til kompetansemiljø og ensartet praksis. Dette legger også til rette for at de rettslige og faktiske spørsmålene som reises i etterfølgende erstatningssøksmål kan behandles i forlengelsen av den offentlige håndhevingen. Hensynet til effektiv prosess og rettsenhet taler for å samle kravene, særlig ettersom flere ansvarlige parter med ulike hjemting ofte vil være involvert.

Begge mindretallene mener at regelen om tvungent verneting skal avgrenses til ‘follow-on’-søksmål. Det bør derfor være et vilkår at saken alene gjelder krav om erstatning for brudd på konkurransereglene, og videre at saken bygger på et forutgående vedtak fra en konkurransemyndighet, jf. lovforslaget § 48 andre ledd, eller dom i en sak om offentlige håndheving av konkurransereglene.