11 Sanksjoner og tvangsmulkt

11.1 Utvalgets mandat

Mandatet ber utvalget om å vurdere «om det bør gjøres endringer i konkurranseloven kapittel 7 om sanksjoner». Blant annet bes utvalget vurdere om det bør være mulig å inngå forlik også i andre saker enn kartellsaker, om det bør være mulig å få mer enn ti prosent reduksjon av et overtredelsesgebyr ved forlik, og om medlemsforetak i en sammenslutning av foretak skal kunne holdes solidarisk ansvarlig ved overtredelse av konkurranseloven § 10.

Utvalget skal også vurdere om det er behov for nye regler om overtredelsesgebyr og ledelseskarantene mot fysiske personer ved brudd på konkurransereglene. I den forbindelse skal utvalget se hen til anbefalingene i utredningen Nærings- og fiskeridepartementet innhentet fra professor Jon Petter Rui i 2022, og som ble sendt på høring i mars 2023.1 Utvalget skal også vurdere hvorvidt det eventuelt bør gjøres endringer i reglene om lempning.

11.2 Overordnet om sanksjonsreglene

11.2.1 Behovet for effektive sanksjonsregler

Konkurranseloven kapittel 7 fastsetter hvordan overtredelser av loven kan sanksjoneres, og hvilke tiltak konkurransemyndighetene kan iverksette for å sikre etterlevelse av loven. Kapittelet gir regler om tvangsmulkt, overtredelsesgebyr til foretak, kartellforlik, hel og delvis lempning av overtredelsesgebyr, straff overfor fysiske personer og foreldelse.

Utvalget viser også til kapittel 6 om håndheving av konkurransereglene. Som nevnt i punkt 6.1 må Konkurransetilsynets kompetanse til å treffe vedtak etter § 12 ses i sammenheng med sanksjonsreglene.

Sanksjonsreglene i konkurranseloven har både en individualpreventiv og en allmennpreventiv virkning, se punkt 3.4. De skal blant annet svekke foretakenes insentiver til å overtre forbudene i loven, samt skape insentiver til å etterleve konkurransemyndighetenes vedtak og beslutninger. Videre skal de svekke individers insentiver til å opptre lovstridig for egen eller et foretaks vinning.

11.2.2 Sanksjonsreglene i EU/EØS

11.2.2.1 Utviklingen av sanksjonsreglene

EU-kommisjonens kompetanse til å ilegge sanksjoner følger av forordning (EF) 1/2003 av 16. desember 2002. EFTAs overvåkningsorgan har tilsvarende regler i ODA protokoll 4.

Forordning (EF) 1/2003 innførte systemet med desentralisert håndheving av TEUV artikkel 101 og 102, men stilte ikke detaljerte krav til prosessregler som de nasjonale konkurransemyndighetene må følge ved håndhevingen av de materielle konkurransereglene. Dette har ledet til forskjeller i de nasjonale konkurransemyndighetenes håndhevingsverktøy og kompetanse. Slike forskjeller kan være til hinder for effektiv og ensartet håndheving av de materielle konkurransereglene, like konkurransevilkår og et velfungerende indre marked. Dette er bakgrunnen for at direktiv (EU) 2019/1 av 11. desember 2018 (ECN+-direktivet) ble vedtatt i 2018. Formålet med ECN+-direktivet er blant annet å bidra til effektiv håndheving av TEUV artikkel 101 og 102. Direktivet stiller mellom annet krav til konkurransemyndighetenes uavhengighet og ressurser, håndhevings- og etterforskningstiltak, sanksjoner, lempning, straffefritak, foreldelse og samarbeid mellom nasjonale konkurransemyndigheter.

Direktivet er markert som EØS-relevant. Flere av bestemmelsene i direktivet reiser imidlertid problemstillinger knyttet til to-pilarstrukturen i EU/EØS, og forutsetter at reglene får virkning på tvers av pilarene (‘cross-pillar’) for at de skal kunne realiseres i hele EØS. Det er et siktemål å innlemme direktivet i EØS-avtalen, slik at det også kan gjennomføres i norsk rett, men om og eventuelt når dette vil skje er fortsatt uvisst. Norske myndigheter og de øvrige EØS/EFTA-statene, er i dialog med EU-kommisjonen for å løse utfordringen som to-pilarsystemet reiser for innlemmelsen.2

De kravene direktivet stiller samsvarer et stykke på vei med de prosessuelle reglene i konkurranseloven. I tillegg stiller direktivet krav til bestemmelser om bruk og utveksling av opplysninger i lempningserklæringer, foreldelsesfrister, morselskapers og rettslige og økonomiske etterfølgeres ansvar for overtredelsesgebyr, straffritak for fysiske personer ved lempningssøknader og solidarisk ansvar for medlemmer i bransjeforeninger ved betaling av overtredelsesgebyr. Reguleringen i direktivet på disse punktene omtales nærmere under.

11.2.2.2 EU-kommisjonens sanksjonspraksis

Siden forordning (EF) 1/2003 trådte i kraft 1. mai 2004 og frem til desember 2023, har EU-kommisjonen truffet 220 vedtak om overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102. Av disse ble 173 avgjørelser truffet etter artikkel 101, 45 avgjørelser truffet etter artikkel 102, og to vedtak truffet etter begge artiklene. Av de 173 vedtakene som ble truffet etter artikkel 101, var 116 kartellavgjørelser. Samlet sett ble 109 av de 220 vedtakene truffet etter den alminnelige overtredelsesprosedyren, mens 52 var avgjørelser om avhjelpende tiltak, 42 var kartellforlik og 17 ble vedtatt etter samarbeid med EU-kommisjonen som ledet til reduserte gebyr.3

Videre har EU-kommisjonen truffet ett midlertidig vedtak etter forordning (EF) 1/2003 artikkel 8, fire gebyrvedtak etter artikkel 23 nr. 1, ett gebyrvedtak etter artikkel 23 nr. 2 bokstav c, tre beslutninger om tvangsmulkt etter artikkel 24, samt fem vedtak etter både artikkel 102 og 106 i TEUV.4

11.3 Tvangsmulkt

11.3.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 28 gir regler om tvangsmulkt for å sikre at enkeltvedtak i medhold av konkurranseloven og informasjonspålegg etter § 24 overholdes. Bestemmelsen gjelder dermed generelt for alle sakstyper etter konkurranseloven der det treffes enkeltvedtak eller gis pålegg. Etter bestemmelsen kan Konkurransetilsynet ilegge en løpende mulkt inntil forholdet er rettet. Tvangsmulkt er ikke en straff for å unnlate å etterkomme et pålegg, men er ment å utgjøre et oppfyllelsespress som skal sikre at pålegg etterleves.5 Kongen kan ved forskrift fastsette nærmere regler om ileggelse av tvangsmulkt. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet.

Det er ingen regulering av utmålingen av eller beløpsstørrelsen på løpende tvangsmulkt i konkurranseloven. Det følger av forarbeidene at det kan være aktuelt å fastsette regler om utmåling i en forskrift i medhold av tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) merknad til § 28. I fravær av forskriftsregulering vil tvangsmulktens størrelse bli fastsatt skjønnsmessig av Konkurransetilsynet. Formålet med tvangsmulkten og alminnelige forholdsmessighetsbetraktninger, tilsier normalt at tvangsmulkten ikke settes høyere enn det som er nødvendig for å sikre etterlevelse.

Konkurransetilsynet bestemmer når tvangsmulkten begynner å løpe. Tilsynet kan helt eller delvis frafalle et påløpt krav om tvangsmulkt.

Ingen har blitt ilagt tvangsmulkt etter konkurranseloven § 28 per august 2025.6

11.3.2 EU/EØS

11.3.2.1 Forordning 1/2003

EU-kommisjonens kompetanse til å pålegge tvangsmulkt til foretak og sammenslutninger av foretak for å sikre etterlevelse eller oppfyllelse av vedtak, fremgår av forordning (EF) 1/2003 artikkel 24. Tvangsmulkt kan ilegges i følgende tilfeller:

• i saker om opphør av overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102 i medhold av vedtak etter forordning (EF) 1/2003 artikkel 7,

• i saker om etterlevelse av midlertidige vedtak etter artikkel 8 eller avhjelpende tiltak i medhold av artikkel 9, og

• i saker knyttet til pålegg fra EU-kommisjonen om å gi komplett og korrekt informasjon i medhold av artikkel 17 eller 18 nr. 3 eller å undergi seg en bevissikring etter artikkel 20 nr. 4.

Tvangsmulkten kan ikke overstige fem prosent av gjennomsnittlig daglig global omsetning i det foregående regnskapsåret per dag, og beregnes fra datoen fastsatt i vedtaket. Hvis foretaket har oppfylt det tvangsmulkten skal sikre etterlevelse av, kan EU-kommisjonen delvis ettergi tvangsmulkten.

Forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 4 om subsidiært ansvar for medlemmer av sammenslutninger av foretak (bransjeforeninger), som er nærmere omtalt i punkt 11.4.6, gjelder tilsvarende for innkreving av tvangsmulkt.

Tvangsmulkt er ikke mye brukt i EU. Siden forordning (EF) 1/2003 trådte i kraft og frem til desember 2023, har EU-kommisjonen kun truffet tre avgjørelser om tvangsmulkt.7 To av disse gjaldt tvangsmulkter til Microsoft, én på 280 millioner euro og en annen på 880 millioner euro for ikke å ha etterkommet pålegg om å gi tilgang til interoperabilitetsinformasjon i samsvar med vedtak om overtredelse av artikkel 102 av 24. mars 2004.8

11.3.2.2 ECN+-direktivet

Det følger av direktiv (EU) 2019/1 artikkel 16 at medlemsstater skal sørge for at konkurransemyndighetene kan ilegge tvangsmulkt som er effektiv, proporsjonal og avskrekkende. Direktivet krever at tvangsmulkt i det minste skal kunne ilegges for å sikre oppfyllelse av følgende plikter: Å inngi fullstendige og korrekte opplysninger som svar på informasjonspålegg, å møte til forklaringsopptak man blir innkalt til, å underkaste seg bevissikring, og å innrette seg etter vedtak om opphør av overtredelse, om midlertidige vedtak og om vedtak om avhjelpende tiltak.9

Tvangsmulktens øvre ramme fastsettes basert på den gjennomsnittlige daglige globale omsetningen til foretaket eller sammenslutningen av foretak i det foregående regnskapsåret. Mulkten skal løpe fra datoen fastsatt i vedtaket.

11.3.3 Utvalgets vurdering

Tvangsmulkt har som nevnt ikke blitt benyttet i Norge. Det har heller ikke blitt benyttet ofte av EU-kommisjonen. Utvalget kan ikke se at konkurranseloven § 28 har vilkår som gjør den vanskelig å anvende i praksis. Når bestemmelsen til nå ikke har vært benyttet, kan dette skyldes at foretak som regel etterlever vedtak fra myndighetene. Der hvor det kunne være aktuelt å benytte kompetansen, er det også andre mekanismer som gir partene insentiver til å etterleve vedtak og pålegg. Et eksempel er at det ved manglende svar på informasjonspålegg i fusjonssaker kan være aktuelt å «stoppe klokken», slik at saksbehandlingsfristene til Konkurransetilsynet ikke løper før opplysningspålegget er besvart, jf. konkurranseloven § 20 sjette ledd. Det kan også tenkes at risikoen for tvangsmulkt (og overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29, se punkt 11.4) i seg selv skaper insentiver til oppfyllelse, slik at det ikke har vært nødvendig å anvende bestemmelsen.

Et samlet utvalg vurderer det likevel som hensiktsmessig å videreføre hjemmelen for ileggelse av tvangsmulkt for å sikre at enkeltvedtak og informasjonspålegg etterleves, selv om også andre mekanismer kan bidra til det samme formålet. Dette bør også gjelde for pålegg etter forslag til ny § 25 tredje ledd.

Et flertall i utvalget foreslår i tillegg at konkurranseloven setter et tak for tvangsmulktens størrelse. Dette flertallet vil innføre tilsvarende regler som i forordning (EF) 1/2003 artikkel 24 og ECN+-direktivet artikkel 16. Det innebærer at mulktens øvre grense fastsettes basert på foretakets gjennomsnittlige daglige omsetning i det foregående regnskapsåret. Formålet er å skape forutberegnelighet om og sette grenser for mulktens maksimale størrelse. Den konkrete utmålingen av mulkten vil (som i dag) bli fastsatt skjønnsmessig av tilsynet, innenfor det foreslåtte maksimale nivået.

Et mindretall, medlemmet Sigurdsen, mener at konkurranseloven ikke skal ha regler om utmåling av tvangsmulkt, herunder regler om maksimalt tak. Dette medlemmet viser til Prop. 62 L (2015–2016) punkt 31.4.4 om at «[e]t bærende prinsipp ved fastsettelse av tvangsmulkten må være at den utmåles slik at den skaper tilstrekkelig oppfyllelsespress til at det tilknyttede pålegget etterleves». Dette medlemmet mener at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom foretakets omsetning og den mulkten som er nødvendig for å sikre etterlevelse av vedtak.

Mindretallet mener at forskriftshjemmelen i § 28 tredje ledd bør benyttes, og at en eventuell øvre grense for størrelsen på tvangsmulkt bør gå frem av en slik forskrift, sammen med andre regler om ileggelse. Dette mindretallet mener dermed at § 28 ikke skal inneholde en slik øvre grense.

11.4 Overtredelsesgebyr til foretak

11.4.1 Gjeldende rett

Etter konkurranseloven § 29 kan et foretak eller en sammenslutning av foretak ilegges gebyr for overtredelse eller medvirkning til overtredelse av bestemmelsene som listes opp i bokstav a til g. Dette omfatter blant annet forbudsbestemmelsene i §§ 10 og 11, pålegg om opphør etter § 12, meldeplikten i § 18, gjennomføringsforbudet i § 19, vedtak om inngrep i foretakssammenslutninger og minoritetserverv etter §§ 16 og 16a, vedtak i markedsetterforskningssaker etter § 42, samt bestemmelsene om informasjonspålegg, granskning og bevissikring i §§ 24 og 25.

Et overtredelsesgebyr har et preventivt siktemål og skal avskrekke foretak fra å begå handlinger som er i strid med konkurransereglene.10 Overtredelsesgebyr som sanksjonsmiddel ble innført med konkurranseloven i 2004, og er inspirert av, og delvis harmonisert med, EU/EØS-konkurranserettens administrative bøter. Forarbeidene fremhevet at innføring av overtredelsesgebyr ville være i tråd med rettstilstanden i EU/EØS og i andre europeiske land, og at harmoniserte sanksjonsregler var fordelaktig ettersom konkurranselovens atferdsregler ble harmonisert med EØS-avtalens konkurranseregler for foretak.

Det er kun «foretak eller en sammenslutning av foretak» som kan ilegges overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29. Fysiske personer kan derfor ikke ilegges overtredelsesgebyr, med mindre de opptrer som et foretak, jf. konkurranseloven § 2.

For å ilegge overtredelsesgebyr stiller konkurranseloven § 29 krav om skyld. Foretaket selv eller en som handler på vegne av dette må ha opptrådt forsettlig eller uaktsomt.

Overtredelsesgebyr i konkurransesaker er en forvaltningssanksjon etter norsk rett. Overtredelsesgebyr utgjør imidlertid «straff» i EMKs forstand.11

Det følger av § 29 andre ledd at Konkurransetilsynet har kompetanse til å vedta overtredelsesgebyr. Vedtak om overtredelsesgebyr kan påklages til Konkurranseklagenemnda, jf. § 29 tredje ledd og § 35.

Statistikk over Konkurransetilsynets etterforskningssaker og saksbehandling er angitt i punkt 10.2.2.

11.4.2 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn er det grunnleggende for en effektiv håndheving av konkurranselovens forbud at konkurransemyndighetene har mulighet til å sanksjonere overtredelser. Videre kan risikoen for sanksjon for manglende etterlevelse av prosessuelle forpliktelser også bidra til riktig og mer effektiv saksbehandling og prosess, og følgelig styrke håndhevingen av loven. Utvalget mener derfor at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr bør opprettholdes for å sikre at foretak kan holdes økonomisk ansvarlige for eventuelle lovbrudd.

Utvalget ser ikke behov for å utvide adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr til andre typer overtredelser enn dem som i dag dekkes av § 29 første ledd. Utvalget mener heller ikke at det er grunnlag for å fjerne adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr for noen av de overtredelsene som i dag omfattes av bestemmelsen.

Utvalget mener derfor at virkeområdet for overtredelsesgebyr, slik dette er angitt i konkurranseloven § 29 første ledd, bør videreføres.

11.4.3 Utmåling av overtredelsesgebyr

11.4.3.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 29 andre ledd gjelder vedtakelse og fastsettelse av overtredelsesgebyr. Nærmere utmålingsregler er fastsatt i forskrift 11. desember 2013 nr. 1465 om utmåling og lempning av overtredelsesgebyr (utmålingsforskriften). Det fremgår av forarbeidene til konkurranseloven at utmåling av overtredelsesgebyr er søkt harmonisert med prinsippene for dette i EU/EØS-konkurranseretten.12

Utmålingsforskriften § 2 angir maksimale gebyrnivåer som tilsvarer forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 1 og 2. Konkurransetilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr på inntil én prosent av foretakets omsetning ved brudd på enkelte prosessuelle regler, jf. første ledd,13 og inntil ti prosent av foretakets omsetning ved brudd på materielle bestemmelser, jf. andre ledd.14 Forskriften § 2 tredje ledd første punktum definerer omsetningen som foretakets samlede salgsinntekt for det siste regnskapsåret. Ved gebyr for overtredelser begått av sammenslutninger av foretak hvor overtredelsen angår medlemmenes aktiviteter, er omsetningen salgsinntektene til medlemmene som har vært aktive på det markedet overtredelsen knytter seg til, jf. forskriften § 2 tredje ledd andre punktum.

Ved utmålingen av overtredelsesgebyret skal det «særlig legges vekt på foretakets omsetning, overtredelsens grovhet og varighet, samt lempning etter § 30 og 31», jf. konkurranseloven § 29 andre ledd andre punktum og forskriften § 2 første ledd. Forskriften § 3 andre til syvende ledd angir hvordan Konkurransetilsynet kan gå frem ved fastsettelsen av gebyr for overtredelse av konkurranseloven §§ 10 og 11. Utmålingsreglene legger opp til samme metodikk (totrinnsmetoden) som EU-kommisjonens/ESAs retningslinjer, se punkt 11.4.3.2.

Det følger av forskriften § 3 åttende ledd at Konkurransetilsynet ved ileggelse av overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven §§ 10 og 11, skal angi de momentene som er vektlagt ved utmålingen i vedtaket. Videre følger det av § 3 niende ledd at tilsynet i særlige tilfeller kan ta hensyn til foretakets manglende betalingsevne.

11.4.3.2 EU/EØS

Forordning 1/2003 artikkel 23 og ODA protokoll 4 artikkel 15

Forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 1 slår fast at prosessuelle overtredelser kan sanksjoneres med gebyr inntil én prosent av den totale omsetningen det foregående regnskapsåret. For materielle overtredelser følger det av artikkel 23 nr. 2 andre ledd at gebyret for hvert foretak ikke kan overstige ti prosent av den totale omsetningen (‘the sum of the total turnover’) i det foregående regnskapsåret. Hvis en bransjeforenings overtredelse er knyttet til medlemmenes aktiviteter, skal gebyret ikke overstige ti prosent av den totale omsetningen til hvert av medlemsforetakene som var aktive på markedet som var berørt av overtredelsen, jf. artikkel 23 nr. 2 tredje ledd.

Når det gjelder utmålingen av gebyret, følger det av artikkel 23 nr. 3 at det skal tas hensyn til alvorligheten og varigheten av overtredelsen. Ut over dette har EU-kommisjonen i utgangspunktet et vidt skjønn etter forordningen når det gjelder gebyrutmålingen.15

EU-kommisjonens og ESAs retningslinjer

EU-kommisjonen har publisert retningslinjer om metoden for å utmåle overtredelsesgebyr i saker om overtredelse av TEUV artikkel 101 og 102, som er bindende for EU-kommisjonen selv.16 EFTAs overvåkingsorgan har publisert likelydende retningslinjer.17

Retningslinjene fremhever at overtredelsesgebyrene bør ha tilstrekkelig avskrekkende effekt både for de involverte foretakene og for andre foretak som kunne være tilbøyelige til å delta i lignende ulovlig atferd, jf. avsnitt 4. EU-domstolen har flere ganger gjentatt at behovet for avskrekkingseffekt i konkurransesaker er en relevant faktor når gebyr skal utmåles. For å oppnå tilstrekkelig avskrekking, slår retningslinjene fast at EU-kommisjonen bør se hen til salgsverdien av varene eller tjenestene som overtredelsen knytter seg til og varigheten av overtredelsen.

Når det gjelder gebyrets maksimale størrelse, gjentar retningslinjene at gebyret ikke skal overstige ti prosent av foretakets eller sammenslutningens ‘total turnover in the preceding business year’, jf. avsnitt 32. Tilsvarende følger av ESAs retningslinjer punkt 32, som viser til «den samlede omsetning i foregående regnskapsår for foretaket eller sammenslutningen».

ECN+-direktivet

Artikkel 13 i direktiv (EU) 2019/1 stiller krav om at medlemsstatenes konkurransemyndigheter enten selv skal kunne ilegge, eller skal kunne be domstoler i en sivil prosess om å ilegge, overtredelsesgebyr for brudd på TEUV artikkel 101 og 102 og for brudd på enkelte prosessuelle krav. Gebyrene skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende. Nasjonal lovgivning som åpner for sanksjoner i straffesporet må ikke påvirke den effektive og uniforme håndhevingen av TEUV artikkel 101 og 102.

Utmåling av overtredelsesgebyr er behandlet i direktivets artikkel 14. Nasjonale konkurransemyndigheter skal ta hensyn til alvorligheten og varigheten av overtredelsen, og eventuell erstatning som er blitt utbetalt etter minnelig tvisteløsning etter prosedyren i erstatningsdirektivet artikkel 18. Artikkel 15 fastsetter at det maksimale gebyret som et foretak kan ilegges skal være minst ti prosent av foretakets samlede globale omsetning i det foregående regnskapsåret, hvilket innebærer at medlemsstatene står fritt til å fastsette et høyere maksimalt bøtenivå i sin nasjonale rett. ECN+-direktivet gir også regler om lempning av overtredelsesgebyr, se punkt 11.7.

11.4.3.3 Konkurransetilsynets praksis knyttet til gebyrutmåling

Tabell 11.1 ovenfor viser at det er stor variasjon fra år til år i overtredelsesgebyrene Konkurransetilsynet har ilagt i perioden fra 2007 til 2024 for brudd på forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid. Det høyeste totalbeløpet for ilagte overtredelsesgebyr finner vi i 2024 på til sammen 4,9 milliarder kroner i den såkalte Prisjegersaken (ikke rettskraftig per 1. november 2025). Samme år finner vi også det største enkeltgebyret i perioden, som ble gitt til NorgesGruppen i nevnte sak. De laveste overtredelsesgebyrene i perioden var gebyrer på henholdsvis 1,9 og 1,3 millioner kroner ilagt i henholdsvis 2015 og 2017.

Som figur 9.2 i punkt 9.7.1.3 viser er det er stor variasjon mellom de nordiske landene når det kommer til overtredelsesgebyr ilagt foretak i perioden fra 2004 til 2022 for horisontale kartellovertredelser. Norge og Finland peker seg ut som de to landene med høyest nominelle overtredelsesgebyr i forannevnte periode. Mens overtredelsesgebyrene i Norge økte betraktelig etter 2015, opplevde Finland en sterk nedgang. Danmark skiller seg ut som landet med klart lavest overtredelsesgebyr jevnt over i hele perioden fra 2004 til 2022, hvilket trolig skyldes måten overtredelsesgebyr inntil nylig ble utmålt i kartellsaker. Den danske utmålingen var basert på tre ulike alvorlighetskategorier med respektive øvre gebyrgrenser, som varierte fra 400.000 danske kroner fra de minste forseelsene, til over 15 millioner danske kroner for de mest alvorlige bruddene på forbudet mot kartellvirksomhet. I Sverige falt overtredelsesgebyrene jevnt gjennom hele perioden fra 2004 til 2022.

Videre går det frem av figur 9.3 i punkt 9.7.1.3 at dersom overtredelsesgebyrene betraktes relativt til de involverte foretaks omsetning, så blir bildet annerledes. Ved en slik betraktning økte overtredelsesgebyr både i Norge og Finland etter 2015, mens overtredelsesgebyr relativt til foretaksomsetning falt i Sverige etter 2015.

Utmålingsreglene har blitt likere på tvers av medlemsstatene i EU ved innføring av kravene i ECN+-direktivet. Blant annet endret Danmark sine utmålingsregler sommeren 2024.

11.4.3.4 Utvalgets vurdering

Utvalget anbefaler at utmålingen av overtredelsesgebyr til foretak og sammenslutninger av foretak i konkurranseloven og utmålingsforskriften fortsatt bør samsvare med EU/EØS-retten, og foreslår å videreføre de harmoniserte reglene. Utvalget foreslår i tillegg å innta regelen i ECN+-direktivet artikkel 18 nr. 3 om utmåling av overtredelsesgebyr til foretak som innvilges delvis lempning i utmålingsforskriften, se nærmere omtale av dette i punkt 11.7.4.4.

Utvalget foreslår ingen andre endringer i reglene om utmåling av overtredelsesgebyr. Utvalget viser til at de øvrige reglene i konkurranseloven og utmålingsforskriften i hovedsak er i samsvar med de tilsvarende reglene i forordning (EF) 1/2003 og EU-kommisjonens retningslinjer. De oppfyller også kravene i ECN+-direktivet artikkel 13, 14 og 15. Det er riktignok flere språkligeavvik, som kan skyldes at EU/EØS-reglene har fått en utfyllende omtale i rettsaktene og retningslinjene, mens de tilsvarende reglene i norsk rett er forsøkt oppsummert i konkurranseloven § 29 og utmålingsforskriften. Utvalget legger til grunn at slike mindre språklige avvik ikke bør å ha betydning for tolkningsresultatet, idet reglene er harmoniserte, og konkurransemyndighetene skal se hen til retningslinjene og praksis i EU/EØS i sin gebyrutmåling.

I noen tilfeller går imidlertid forskriften lenger enn retningslinjene, for eksempel ved å definere eller fastsette innholdet i et begrep uten at retningslinjene gjør det samme. I slike tilfeller kan det, etter utvalgets syn, være hensiktsmessig å justere de norske reglene dersom det er ønskelig å minimere risikoen for at tolkningen leder til et annet utfall enn EU/EØS-retten. Et eksempel på dette er utmålingsforskriften § 2 tredje ledd, som definerer foretakenes omsetning for fastsettelsen av gebyrets maksimale størrelse som deres samlede «salgsinntekt»i det forutgående regnskapsåret. Bestemmelsen har stått i både den nåværende og tidligere utmålingsforskriften.18 En snever tolkning av ordlyden kan medføre at andre inntekter enn de opptjent ved rent salg av varer og tjenester, men som likevel er en del av foretakets alminnelige økonomiske aktivitet, ikke inkluderes i beregningen av maksimalgrensen på ti prosent. Dette kan for eksempel inkludere lisensieringsinntekter. Den videre ordlyden i EU/EØS-reglene, som kun viser til foretakets samlede omsetning uten å definere begrepet, åpner derimot for å inkludere slike inntekter.19 På bakgrunn av dette foreslår utvalget at ordlyden bør endres slik at bestemmelsen viser til foretakets samlede globale omsetning, i samsvar med kravet i ECN+-direktivet artikkel 15.

11.4.4 Ansvar for morselskap

11.4.4.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett er at deltakere i aksjeselskap, allmennaksjeselskap og samvirkeforetak har begrenset ansvar, jf. lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) § 1-1, lov 13. juni 1997 nr. 45 om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) § 1-1 og lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova) § 3. Videre er ethvert selskap et selvstendig rettssubjekt, og hefter ikke for forpliktelsene til et annet selskap i samme konsern.

Det fremgår av konkurranseloven § 29 at overtredelsesgebyr skal ilegges det «foretak» som har begått en overtredelse. Foretaksbegrepet er definert i konkurranseloven § 2 som «enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet». Ifølge forarbeidene skal foretaksdefinisjonen tolkes «i samsvar med foretaksbegrepet i EU/EØS-retten og vil være underlagt rettsutviklingen der».20

Foretaksbegrepet i konkurranseretten er funksjonelt, hvilket innebærer at et «foretak» kan omfatte flere juridiske enheter/selskaper som må anses å utgjøre samme økonomiske enhet.

Et mor- og datterselskap inngår i samme økonomiske enhet hvis morselskapet kan utøve avgjørende økonomisk innflytelse over datterselskapet, og datterselskapet ikke opptrer selvstendig på markedet. Når et datterselskap er heleid, er det en presumsjon for at det kan kontrolleres av morselskapet, slik at bevisbyrden veltes over på foretaket.21

Selv om ikke lovteksten angir det uttrykkelig, kan den kontrollerende enhet (morselskapet) med grunnlag i foretaksbegrepet i § 2 holdes ansvarlig for overtredelser begått av enheter som er under konkurranserettslig kontroll (for eksempel datterselskap). Dette innebærer blant annet at morselskapet kan ilegges overtredelsesgebyr, selv om det ikke var involvert i, eller for den saks skyld kjente til, den atferden hos datterselskapet som utgjør en overtredelse.22

Videre utmåles overtredelsesgebyr med utgangspunkt i foretakets omsetning, jf. § 29 andre ledd jf. utmålingsforskriften § 2. Dette innebærer at for eksempel morselskapets omsetning kan medregnes ved utmålingen av overtredelsesgebyr.

Borgarting lagmannsrett har også lagt til grunn at et morselskap kan holdes ansvarlig for et datterselskaps brudd på konkurransereglene.23 Lagmannsretten tolket konkurranseloven § 29, jf. §§ 2 og 5, i overensstemmelse med EU/EØS-praksis, og konkluderte med at selskapene måtte anses som ett foretak i konkurranseloven § 29 forstand. Konkurranseloven § 29, § 2 og § 5 sammenholdt med EU/EØS-praksis utgjorde etter rettens syn tilstrekkelig klar hjemmel for å gjøre morselskapet solidarisk ansvarlig for et overtredelsesgebyr sammen med datterselskapet.

11.4.4.2 EU/EØS

Som det fremgår over, følger det av EU/EØS-praksis at der et morselskap og et datterselskap er del av samme økonomiske enhet og dermed utgjør ett og samme «foretak», vil morselskapet kunne holdes ansvarlig for en overtredelse av konkurransereglene som bare datterselskapet har vært direkte involvert i.24

Praksis fra EU-kommisjonen viser at vedtaket i slike saker enten rettes mot både mor- og datterselskapet slik at begge foretakene blir ansvarlige for gebyret, eller mot bare morselskapet.

ECN+-direktivet

Direktiv (EU) 2019/1 artikkel 13 nr. 5, pålegger medlemsstatene å sikre at foretaksbegrepet skal legges til grunn når morselskap ilegges overtredelsesgebyr. Det følger av direktivets fortale at morselskap skal kunne holdes ansvarlig for datterselskapenes overtredelser hvis de inngår i samme økonomiske enhet.25

11.4.4.3 Nordiske land

Sverige, Danmark og Finland har gjennomført ECN+-direktivet.

I Danmark er ansvaret lovfestet i den danske konkurranseloven § 23 a stk. 1, som fastsetter at en virksomhet kan holdes ansvarlig og hefte for overtredelsesgebyr for brudd på forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling, som pålegges andre virksomheter innenfor samme økonomiske enhet.

I Sverige ble det i forbindelse med implementeringen av ECN+-direktivet vurdert at det ikke var behov for videre lovgivningstiltak for å gjennomføre direktivets artikkel 13 nr. 5, under henvisning til at det fremgår av direktivet at bestemmelsen skal tolkes i tråd med EU-domstolens praksis.

I Finland følger det av den finske konkurranseloven § 12 første ledd at overtredelsesgebyr kan ilegges foretak eller sammenslutninger av foretak.

11.4.4.4 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at det er etablert gjeldende rett at et morselskap kan holdes ansvarlig for et datterselskaps overtredelser basert på foretaksbegrepet i konkurranseloven § 29, jf. § 2. Ettersom det norske foretaksbegrepet er harmonisert med det EU/EØS-rettslige foretaksbegrepet, legger utvalget til grunn at den samme tolkingen av foretaksbegrepet må legges til grunn for saker med og uten samhandelspåvirkning.

Utvalget har vurdert om det er behov for å lovfeste regelen, basert på en frivillig harmonisering av ECN+-direktivet artikkel 13 nr. 5. Utvalget mener at det ikke er hensiktsmessig eller nødvendig å lovfeste hvem som kan ilegges overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, herunder at andre selskap som inngår i samme foretak kan holdes ansvarlige dersom de anses å utgjøre en økonomisk enhet. Etter utvalgets syn er rettstilstanden på dette området vel etablert, slik at hensynet til rettssikkerhet og forutberegnelighet er tilstrekkelig ivaretatt uten en uttrykkelig lovregulering. På samme måte som i Sverige, er det ikke behov for en lovfesting idet tolkingen av foretaksbegrepet etter konkurranseloven skal tolkes i samsvar med utviklingen av det samme begrepet i EU-domstolens/EFTA-domstolens praksis.

11.4.5 Ansvar for økonomiske og rettslige etterfølgere

11.4.5.1 Gjeldende rett

Det vises til beskrivelsen av tolkingen av foretaksbegrepet under punkt 11.4.4 foran. Ordlyden «foretak» i konkurranseloven § 29, jf. § 2 løser ikke i seg selv hvorvidt det kan etableres ansvar i disse tilfellene, men må tolkes i lys av relevant praksis fra EU/EØS.

Etter det utvalget kjenner til har spørsmålet om ansvar for økonomiske og rettslige etterfølgere av et foretak som har begått en overtredelse av konkurranseloven så langt ikke kommet på spissen i Konkurransetilsynets håndheving.26

11.4.5.2 EU/EØS

Det følger av praksis fra EU-domstolen at prinsippet om økonomisk kontinuitet, sammenholdt med en bred fortolking av begrepet «foretak», på visse vilkår kan utvide ansvaret til å omfatte rettslige og økonomiske etterfølgere. Begrunnelsen er at foretak i motsatt fall vil kunne unngå sanksjoner ved å endre identitet gjennom omstrukturering, overdragelser eller andre rettslige eller organisatoriske endringer, og på den måten forhindre effektiv håndheving av konkurransereglene.27

Hvis det foretaket som begikk en overtredelse fortsatt er aktivt på markedet, er hovedregelen at dette foretaket fortsatt er ansvarlig for overtredelsen, ikke det eventuelle foretaket som har overtatt den virksomheten som overtredelsen knytter seg til.28

I noen tilfeller kan imidlertid det overtakende foretaket holdes ansvarlig for overtredelsen.29 Der dette skjer, bygges de rettslige og økonomiske etterfølgerens ansvar i rettspraksis på at den virksomheten overtredelsen er knyttet til i realiteten er blitt videreført gjennom rekonstruksjon eller salg, og at det opprinnelige foretaket og det/de etterfølgende foretakene anses identiske i økonomisk henseende. En slik tolkning av foretaksbegrepet er særlig begrunnet i omgåelseshensyn.

Selv om det selskapet som begikk en overtredelse av konkurransereglene fortsatt eksisterer, kan det selskapet som har kjøpt den delen av virksomheten som overtredelsen er knyttet til, under visse forutsetninger holdes ansvarlig for overtredelsen. I sak C-511/11 P Versalis SpA etablerte EU-domstolen et slikt ansvar basert på foretaksbegrepet ettersom det var strukturelle bindinger mellom selgerselskapet og kjøperselskapet.

ECN+-direktivet

ECN+-direktivet artikkel 13 nr. 5, pålegger medlemsstatene å sikre at foretaksbegrepet skal legges til grunn når rettslige og økonomiske etterfølgere ilegges overtredelsesgebyr. Det følger av fortalen til direktivet at nasjonale konkurransemyndigheter skal kunne holde en virksomhets rettslige eller økonomiske etterfølgere ansvarlig i overensstemmelse med EU-domstolens rettspraksis, for å hindre at virksomheter ved hjelp av rettslige eller organisatoriske endringer slipper unna betaling av bøter for overtredelser av konkurransereglene.30

11.4.5.3 Nordiske land

Sverige, Danmark og Finland har gjennomført ECN+-direktivet.

I Danmark kan et foretak holdes ansvarlig og hefte for overtredelsesgebyr for brudd på forbudene mot konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling, som pålegges andre foretak innenfor samme økonomiske enhet, jf. konkurrenceloven § 23 a stk. 1 og henvisningen til dette ovenfor i punkt 11.4.4.3

I Sverige ble det i forbindelse med implementeringen av ECN+-direktivet vurdert at det ikke var behov for videre lovgivningstiltak for å gjennomføre direktivets artikkel 13 nr. 5, under henvisning til at det fremgår av direktivet at bestemmelsen skal tolkes i tråd med EU-domstolens praksis.

I Finland følger det av den finske konkurranseloven § 12 andre ledd at overtredelsesgebyr også kan ilegges et foretak eller en sammenslutning som har overtatt virksomheten involvert i en overtredelse gjennom en foretakssammenslutning eller annen transaksjon.

11.4.5.4 Utvalgets vurdering

Utvalget legger til grunn at praksis fra EU-domstolen viser at prinsippet om økonomisk kontinuitet sammenholdt med en bred forståelse av foretaksbegrepet unntaksvis kan medføre at andre foretak enn det som har begått overtredelsen kan bli pålagt ansvar for denne overtredelsen.

Utvalget har på samme måte som i spørsmålet om lovfesting av ansvar for morselskap, jf. punkt 11.4.4.4, kommet til at det ikke er hensiktsmessig å lovfeste ansvar for økonomiske og rettslige etterfølgere. Foretaksbegrepet etter konkurranseloven skal tolkes i samsvar med utviklingen av det samme begrepet i EU-domstolens/EFTA-domstolens praksis.

11.4.6 Subsidiært ansvar for medlemmer av sammenslutninger av foretak

11.4.6.1 Gjeldende rett

Når forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid er begått av en sammenslutning av foretak (typisk en bransjeforening), kan vedtak om overtredelsesgebyr rettes mot bransjeforeningen alene. Vedtak kan også rette seg mot ett eller flere av medlemsforetakene, enten i kombinasjon med bransjeforeningen eller alene, dersom vilkårene for å konstatere en overtredelse er oppfylt for deres vedkommende.

Hvis en sammenslutning av foretak overtrer konkurranseloven og overtredelsen angår medlemsforetakenes aktiviteter, kan medlemsforetakenes omsetning ha betydning for beregningen av det maksimale gebyret. I slike tilfeller er omsetningen den samlede salgsinntekten til de medlemmene som er aktive på de markedene som berøres av overtredelsen, jf. utmålingsforskriften § 2 tredje ledd.

En problemstilling som har vist seg aktuell i praksis er at det i saker om overtredelsesgebyr rettet mot en bransjeforening alene, ofte blir fremsatt anførsler om at bransjeforeningen ikke vil være/er søkegod for det varslede/ilagte gebyret. Bransjeforeninger vil, etter sin innretning, regelmessig kunne ha en mer begrenset omsetning enn de foretakene som er mer direkte aktive på det relevante markedet, samtidig som det utmålte overtredelsesgebyret ofte hensyntar medlemsforetakenes omsetning. Anførsler om manglende betalingsevne kan vektlegges av Konkurransetilsynet i særlige tilfeller, jf. utmålingsforskriften § 3.31 Slike prosesser kan medføre økt tidsbruk i gebyrfastsettelsen, og gjøre inndrivingen mindre effektiv.

Som eksempel på saker der sammenslutninger av foretak har fått gebyrreduksjoner som følge av manglende betalingsevne kan nevnes Konkurransetilsynets vedtak V2015-25, der ES-kjeden SA (samvirkeforetak med medlemsverksteder) ble ilagt overtredelsesgebyr på 11,7 millioner kroner for brudd på § 10. Etter anmodning om reduksjon i gebyret grunnet manglende betalingsevne reduserte tilsynet gebyret til 250 000 kroner. I saken V2009-15 om Norges Turbileierforbund ble også gebyret redusert fra 400 000 kroner til 75 000 kroner på grunn av manglende betalingsevne.

For å avbøte på disse utfordringene i håndhevingen kan det reises spørsmål om medlemsforetakene kan holdes subsidiært ansvarlige for overtredelsesgebyr som ilegges en bransjeforening i situasjoner der foreningen ikke er søkegod for det ilagte gebyret. Etter gjeldende rett gir verken konkurranseloven eller utmålingsforskriften en slik hjemmel, og en slik utvidelse av ansvaret for inndrivingen av gebyret kan normalt heller ikke basere seg på en tolking av foretaksbegrepet, idet bransjeforeningen og de ulike medlemsforetakene ikke utgjør en økonomisk enhet.

11.4.6.2 EU/EØS

Forordning 1/2003

Når konkurransemyndighetene inndriver overtredelsesgebyr, retter de seg i utgangspunktet mot sammenslutningen som har blitt ilagt gebyr, og ikke de enkelte medlemmene. Det er i EU/EØS gitt enkelte særregler som åpner for at overtredelsesgebyr kan kreves inn overfor medlemmene i en sammenslutning. Hvis medlemsforetakenes omsetning er hensyntatt i utmålingen av gebyret til sammenslutningen, og sammenslutningen ikke lenger er solvent, skal sammenslutningen innkalle bidrag fra medlemsforetakene til dekning av gebyret, jf. forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 4.

Dersom medlemsforetakene ikke bidrar innen en gitt frist, kan EU-kommisjonen etter forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 4 kreve overtredelsesgebyret direkte fra medlemmene. EU-kommisjonen kan kreve dekning fra ethvert medlem som var representert i sammenslutningens besluttende organer. Dersom det er nødvendig for å sikre betaling av hele gebyret, kan de deretter kreve utestående beløp fra ethvert medlem som var aktivt på markedet da overtredelsen fant sted. EU-kommisjonen kan imidlertid ikke kreve dekning fra medlemmer som påviser at de ikke har implementert sammenslutningens beslutning, og at de enten ikke var kjent med overtredelsen eller aktivt tok avstand fra den før EU-kommisjonen startet etterforskningen. Det enkelte foretakets ansvar etter disse reglene kan skal ikke overstige ti prosent av foretakets samlede omsetning i forrige regnskapsår.

ECN+-direktivet

ECN+-direktivet artikkel 14 nr. 3 og 4 pålegger medlemsstatene i EU å ha tilsvarende regulering som forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 4. Det følger av ECN+-direktivets fortale at bakgrunnen for regelen er hensynet til effektiv inndriving av overtredelsesgebyr mot sammenslutninger, jf. avsnitt 48. Det vises til at sammenslutninger regelmessig spiller en rolle i overtredelser av konkurransereglene og at konkurransemyndighetene bør ha mulighet til effektivt å bøtelegge disse. Videre fremgår det av fortalen at de nasjonale konkurransemyndighetene bør ta hensyn til den relative størrelsen av de virksomhetene som er medlemmer av sammenslutningen, og særlig til små og mellomstore bedrifters situasjon.

11.4.6.3 Nordiske land

Sverige og Danmark har gjennomført ECN+-direktivet. Medlemmenes plikt til å betale gebyr ilagt sammenslutningen er lovfestet i den danske konkurranseloven § 23 a stk. 2 til 4, og den svenske konkurranseloven §§ 23 a, 23 b og 23 c.

11.4.6.4 Utvalgets vurdering

Konkurranseloven har som nevnt ingen regler om inndriving av overtredelsesgebyr fra medlemmer av sammenslutninger av foretak i situasjonen der sammenslutningen er ute av stand til å betale det overtredelsesgebyret som sammenslutningen blir ilagt.

Utvalget har delt seg i to like store fraksjoner i spørsmålet om det skal innføres en regel om subsidiært ansvar for medlemmer i sammenslutninger av foretak for betaling av overtredelsesgebyr som sammenslutningen blir ilagt alene.

Medlemmene Halvorsen Barlund, Hanson, Kolderup, Orvedal og Scheel mener det er behov for en regel om subsidiært ansvar for medlemmer av sammenslutninger for overtredelsesgebyr som sammenslutningen ilegges. Riktignok vil en «beslutning truffet av en sammenslutning av foretak», jf. § 10, også ofte kunne kategoriseres som en «avtale» eller «samordnet opptreden» mellom sammenslutningens medlemsforetak, slik at disse dermed kan holdes direkte ansvarlig og bli ilagt overtredelsesgebyr direkte, samtidig som den samlede utmålingen da kan tenkes å bli den samme.32 Etter gjeldende rett vil likevel ansvaret for gebyret bli styrt av om Konkurransetilsynet beslutter å anse en overtredelse som en beslutning fra bransjeforeningen eller som et samarbeid mellom foretak. Det er kun i det sistnevnte tilfellet at medlemsforetakene vil bli økonomisk ansvarlig for overtredelsesgebyr. Etter disse medlemmenes syn er det uheldig dersom den rettslige tilnærmingen som blir valgt av tilsynet, vil bli påvirket av utsiktene til å få innkrevd det gebyret som skal ilegges ved vedtaket. Disse medlemmene mener også at en slik regel kan bidra til en mer effektiv håndheving av konkurransereglene der foretak møtes i regi av samarbeid i bransjeforeninger.

Disse medlemmer foreslår derfor at en regel om subsidiært ansvar for sammenslutninger av foretak, herunder medlemmer av bransjeforeninger, etter inspirasjon av forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 4 og ECN+-direktivet artikkel 14 nr. 3 og 4, inntas i konkurranseloven. Hensynet til mer effektiv inndriving av overtredelsesgebyr, taler for at Konkurransetilsynet bør ha tilsvarende mulighet til å inndrive overtredelsesgebyr ilagt bransjeforeninger som konkurransemyndighetene i EUs medlemsland.

Hensynet til medlemsforetakenes rettssikkerhet må ivaretas, og tilsier etter disse medlemmers syn at Konkurransetilsynet som hovedregel bør rette vedtaket mot både foreningen og de deltakende foretakene dersom de ønsker å inndrive overtredelsesgebyret fra disse medlemsforetakene. Dette vil gi medlemsforetakene partsrettigheter og mulighet til å ivareta egne interesser under etterforskningen og den påfølgende prosessen. Samtidig kan det være tilfeller hvor det er mer nærliggende at gebyret adresseres til foreningen alene, eksempelvis hvis det er utfordrende å kartlegge hvilke medlemmer som har deltatt i koordineringen. Det er særlig i slike tilfeller en regel om subsidiær inndrivelse fremstår som praktisk. Disse medlemmer påpeker for øvrig at tilsynet bør tilstrebe å legge til rette for kontradiksjon for de medlemsforetakene som kan bli berørt der bransjeforeningen ilegges gebyr, samtidig som utsikten til at medlemsforetakene kan bli holdt ansvarlig for det gebyret som varsles etter omstendighetene kan begrunne at disse gis partsstilling i saken.

Disse medlemmer anser det nødvendig at en slik regel har klar hjemmel i lov. Det fremstår dermed som mest hensiktsmessig at bestemmelsen inntas som en ny bestemmelse i konkurranseloven, og at bestemmelsen i utmålingsforskriften § 2 tredje ledd om at medlemmenes omsetning kan tas i betraktning ved fastsettelse av gebyr til sammenslutningen hvis overtredelsen angår deres aktiviteter, samtidig flyttes inn i loven for en mer helhetlig regulering.

Utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Cyndecka, Helle, Sando og Sigurdsen foreslår ikke å ta inn regler i konkurranseloven som tilsvarer forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 nr. 4 om subsidært ansvar for medlemsforetak i sammenslutninger av foretak.

Disse medlemmene viser til at Konkurransetilsynet kan rette vedtak mot både foreningen og de deltakende foretakene. Tilsynet bør ikke ha anledning til å frata foretak partsrettigheter gjennom å velge kun å etterforske og rette vedtak mot foreningen, og deretter ha mulighet til å gå på foretakene for å kreve en bot. Disse medlemmene viser videre til at den avskrekkende effekten sanksjonsregelene i konkurranseloven har, gjør seg tilstrekkelig gjeldende overfor medlemsforetakene i en bransjeforening, uten noe subsidiært ansvar.

11.4.7 Bortfall av vedtakskompetansen (foreldelse)

11.4.7.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 29 fjerde ledd fastsetter tidsfrister for hvor lenge etter en overtredelse Konkurransetilsynet kan ilegge overtredelsesgebyr. Bestemmelsen er angitt som en foreldelsesregel, men utgjør rettslig sett en kompetansebegrensning.33 Fristen varierer avhengig av hvilken type overtredelse det gjelder. Det følger av denne bestemmelsen at foreldelsesfristen er ti år ved overtredelse av § 10 eller § 11, og fem år for andre overtredelser.

Det følger av forarbeidene at fristen på ti år hadde bakgrunn i de strafferettslige foreldelsesreglene.34 Hensynet til like regler tilsa at de samme fristene skulle gjelde for overtredelsesgebyr for brudd på §§ 10 og 11. Fristens utgangspunkt er ikke uttrykkelig regulert. Det følger videre av forarbeidene at fristreglene i lov 22. mai 1902 nr. 10 Almindelig borgerlig Straffelov kapittel 6 «anvendes tilsvarende så langt de passer».35 Dette innebærer at fristen regnes fra den dag det straffbare forholdet opphørte. For løpende overtredelser etter konkurranseloven, gjelder det én frist for hele overtredelsen.36 Fristen avbrytes ved bevissikring etter § 25, ved at Konkurransetilsynet meddeler et foretak at det er mistenkt for overtredelse eller ved vedtak truffet i medhold av loven, jf. § 29 fjerde ledd andre punktum. Motsetningsvis innebærer dette at fristen ikke avbrytes ved informasjonspålegg, jf. § 24.

11.4.7.2 EU/EØS

I EU/EØS-konkurranseretten bortfaller kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr etter forordning (EF) 1/2003 artikkel 25 nr. 1 som hovedregel fem år etter overtredelsen, men tre år etter overtredelser som knytter seg til informasjonspålegg eller bevissikringer. Etter artikkel 25 nr. 2 begynner fristen å løpe den dagen overtredelsen ble begått, mens for løpende overtredelser, begynner fristen å løpe den dagen overtredelsen opphører.

Fristen avbrytes av at EU-kommisjonen eller medlemsstatenes konkurransemyndigheter iverksetter etterforskning eller saksbehandling knyttet til en overtredelse, jf. artikkel 25 nr. 3. Fristavbrudd skjer ved at tiltaket meddeles til minst ett foretak eller sammenslutning av foretak som har deltatt i overtredelsen. Tiltak som anses å være fristavbrytende er skriftlige forespørsler om informasjon, skriftlige bemyndigelser til å gjennomføre bevissikring, initiering av etterforskning og meddelelse av varsel om vedtak.

Fristavbruddet får virkning for samtlige foretak eller sammenslutninger av foretak som har deltatt i overtredelsen. Hver gang fristen avbrytes, begynner den å løpe på nytt, jf. nr. 5, inntil en periode tilsvarende to ganger foreldelsesfristen har utløpt uten at EU-kommisjonen har vedtatt et overtredelsesgebyr eller en tvangsmulkt. Denne innebærer at det gjelder en lengste frist på ti år. Fristen suspenderes så lenge et vedtak truffet av EU-kommisjonen er til behandling i EU-domstolen jf. nr. 6.

Artikkel 26 gjelder foreldelse av ilagte sanksjoner. EU-kommisjonens kompetanse til å håndheve vedtak etter artikkel 23 og 24 foreldes etter fem år.

ECN+-direktivet

Krav til tidsfrister for å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt er inntatt i direktivets kapittel 8. Det følger av artikkel 29 at medlemsstatene skal sørge for at foreldelsesfrister avbrytes eller suspenderes så lenge nasjonale konkurransemyndigheter i andre medlemsstater eller EU-kommisjonen etterforsker den samme overtredelsen av TEUV artikkel 101 eller 102.

Regelen sikrer at andre konkurransemyndigheter ikke blir hindret fra å gripe inn på et senere tidspunkt fordi fristen er utløpt. Medlemsstatene står fortsatt fritt til å fastslå varigheten av foreldelsesfristene i sine nasjonale rettsordener eller til å innføre absolutte frister. Det følger av fortalen avsnitt 70 at hensynet bak reglene om foreldelsesfrister er å sikre effektiv håndheving av TEUV artikkel 101 og 102, og at slike regler er særlig viktig i et system med parallell håndheving.

Fristsuspensjon eller -avbrytelse skjer fra de første formelle etterforskningsskritt meddeles til minst ett foretak, og det skal ha virkning for alle foretak eller sammenslutninger av foretak som har deltatt i overtredelsen, jf. nr. 1 andre ledd.

Fristsuspensasjonen eller -avbrytelsen opphører når konkurransemyndigheten lukker sin etterforskning eller konkluderer med at det ikke er grunnlag for videre etterforskning, jf. nr. 1 tredje ledd. Foreldelsesfristene skal videre suspenderes eller avbrytes så lenge et vedtak av en nasjonal konkurransemyndighet er til overprøving ved en domstol, jf. nr. 2. EU-kommisjonen skal sørge for at meddelelsen av de første formelle etterforskningsskritt mottatt fra en konkurransemyndighet gjøres tilgjengelig for de andre konkurransemyndighetene innenfor ECN-nettverket, jf. nr. 3.

11.4.7.3 Nordiske land

De andre nordiske landene har gjennomført ECN+-direktivet. I Danmark er foreldelsesfristen fem år for å pålegge et foretak eller en sammenslutning av foretak et overtredelsesgebyr for brudd på TEUV artikkel 101 og 102. Hvis fristen avbrytes, løper en ny foreldelsesfrist på fem år. Foreldelse inntrer senest ti år etter dagen overtredelsen har opphørt, jf. den danske konkurranseloven § 23 c.

Også i Sverige er foreldelsesfristen fem år fra overtredelsen opphørte, jf. den svenske konkurranseloven § 20. Om det berørte foretaket innen fristen meddeles en beslutning om bevissikring eller gis anledning til å uttale seg om Konkurrensverkets utkast til beslutning, regnes foreldelsesfristen fra den dag dette skjedde. Det gjelder en absolutt frist på ti år fra overtredelsen opphørte. ECN+-direktivets bestemmelser om fristsuspensjon/avbrudd er gjennomført i § 20 a.

I Finland er også foreldelsesfristen fem år fra den dagen overtredelsen opphørte, jf. den finske konkurranseloven § 19. Konkurrence- og konsumentverkets beslutninger om utredning av overtredelsen avbryter foreldelsesfristen, som da begynner å løpe på nytt. Det er en absolutt frist på ti år fra den dagen overtredelsen opphørte. ECN+-direktivets bestemmelser om fristsuspensjon/-avbrudd er gjennomført i § 19 andre ledd.

11.4.7.4 Utvalgets vurdering

Både foreldelsesfristens lengde og avbrudd etter norsk konkurranserett avviker fra reglene i EU/EØS. I norsk rett er foreldelsesfristen i saker om overtredelse av §§ 10 og 11 dobbelt så lang som i EU/EØS. På den annen side tilsvarer fristene de absolutte fristene i EU, Danmark, Sverige og Finland. Konkurranseloven inneholder heller ikke tilsvarende regler som forordning (EF) 1/2003 artikkel 25 og ECN+-direktivet om suspensjon eller avbrytelse av foreldelsesfristen for ileggelse av bøter eller tvangsmulkt når den samme saken behandles av ESA, EU-kommisjonen eller andre EØS-lands konkurransemyndigheter.

Utvalget foreslår ikke å innføre regler om at foreldelsesfristen avbrytes som følge av at samme sak etterforskes av en annen konkurransemyndighet i EU/EØS. Dette er begrunnet i fraværet av parallell håndheving på tvers av EU og EFTA-pilarene. Etter utvalgets syn bør dette vurderes på nytt dersom det innføres parallell håndheving på tvers av to pilar-strukturen og direktivet innlemmes i EØS-avtalen.

Etter utvalgets syn er det heller ikke behov for å harmonisere reglene om fristsuspensjon og-avbrytelse med ECN+-direktivet artikkel 29. Det vises til at den norske foreldelsesfristen på ti år for å treffe vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven §§ 10 og 11 er lang, og at den enkelt kan avbrytes ved meddelelse til foretaket/foretakene.

Et flertall i utvalget mener i forlengelsen av dette at det heller ikke er behov for å innta en regel om at fristavbrytelse overfor ett foretak vil ha virkning for øvrige foretak som har deltatt i overtredelsen. Etter flertallets syn vil Konkurransetilsynet enkelt kunne avbryte foreldelse ved å fremme begjæring om bevissikring mot samtlige deltakere i en mulig overtredelse eller på annen måte meddele de aktuelle foretakene at de er mistenkt for en overtredelse av konkurranseloven. For det tilfellet at tilsynet ikke har tilstrekkelig oversikt over samtlige deltakere på tidspunktet for bevissikring/meddelelse, vil tilsynet uansett normalt ha tilstrekkelig tid innenfor ti-årsfristen til å iverksette nødvendige tiltak for å avbryte foreldelsesfristen overfor eventuelle øvrige deltakere.

Et mindretall, medlemmene Halvorsen Barlund og Hanson, mener at det bør inntas en regel i konkurranseloven § 29 fjerde ledd etter mønster av forordning (EF) 1/2003 artikkel 25 nr. 4 og ECN+-direktivet artikkel 29 nr. 1 andre ledd. Etter disse reglene skal fristsuspensjon eller -avbrytelse skje fra det første formelle etterforskningsskritt er meddelt til minst ett foretak, og da med virkning for alle foretak eller sammenslutninger av foretak som har deltatt i den samme overtredelsen. En slik automatisk fristforlengelse vil i større grad både forenkle Konkurransetilsynets saksbehandling og sikre at alle involverte aktører omfattes av tiltaket. En slik virkning bør imidlertid kun gjelde i inntil ett år for de andre foretakene. Noe annet ville innebære at foreldelse i teorien aldri skjer for de andre foretakene.

11.4.8 Renter

11.4.8.1 Gjeldende rett

Foretakenes og statens plikt til å betale renter ved forsinket betaling og tilbakebetaling av overtredelsesgebyr følger av konkurranseloven § 29 femte ledd. Bestemmelsen ble inntatt i konkurranseloven med virkning fra 1. januar 2023. Begrunnelsen for lovendringen var at både hensynet til effektiv håndheving av loven og til harmonisering med sanksjoner for overtredelse av konkurransereglene i EU/EØS etter departementets syn talte for innføring av hjemmel i konkurranseloven for å kreve renter ved ileggelse av gebyr.37

I forbindelse med lovendringen uttalte departementet i Prop. 136 L (2021–2022) at det vil vurdere å fastsette en forskrift om at foretak som har betalt overtredelsesgebyr, skal få refundert beløpet med tillegg av renter, dersom gebyret reduseres eller oppheves. Forskrift 26. november 2024 nr. 2909 om renter på overtredelsesgebyr for brudd på konkurranseloven (renteforskriften) ble fastsatt i forbindelse med oppfølgningen av proposisjonen. Forskriften er gitt tilbakevirkende kraft til 1. januar 2023 for å sikre at den gjelder i samme periode som rentebestemmelsen, jf. renteforskriften § 6.

Forfallsfristen for overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet er to måneder etter at gebyrvedtaket er mottatt, jf. § 29 tredje ledd andre punktum. Rentebestemmelsen innebærer at det påløper renter etter to ulike regler hvis gebyret ikke betales innen forfallsfristen. For det første påløper renter fra forfallstidspunktet og frem til vedtaket er endelig eller saken er rettskraftig avgjort, det vil si mens eventuell klage- og domstolsbehandling av vedtaket pågår, jf. femte ledd andre punktum. Rentesatsen for denne perioden skal tilsvare den pengepolitiske styringsrenten fastsatt av Norges Bank per 1. januar det aktuelle året tillagt ett prosentpoeng.38 Tilsynet kan helt eller delvis ettergi renter hvis vedtaket ikke er endelig eller saken ikke er rettskraftig avgjort innen tre år fra vedtaket ble fattet og dette ikke skyldes forhold på foretakets side, jf. femte ledd tredje punktum. For det andre påløper renter i samsvar med forsinkelsesrenteloven fra tilsynets vedtak er endelig eller saken er endelig avgjort, og frem til betaling finner sted. Renten for denne perioden skal beregnes i samsvar med forsinkelsesrenteloven, jf. femte ledd første punktum.

Hvis et foretak har betalt hele eller deler av gebyret, og vedtaket helt eller delvis oppheves av Konkurranseklagenemnda eller domstolene, skal staten betale renter ved tilbakebetalingen av gebyret, med samme rentesats som ville gjeldt for foretaket i perioden, jf. renteforskriften § 4.

Rentebestemmelsene i konkurranseloven avskjærer ikke foretakets rett til å kreve renter på andre rettsgrunnlag, jf. renteforskriften § 5.

11.4.8.2 EU/EØS

Etter forordning (EU, Euratom) 2024/2509 av 23. september 2024 om finansielle regler vedrørende EUs generelle budsjett artikkel 99 har EU-kommisjonen myndighet til å kreve renter dersom foretaket ikke betaler overtredelsesgebyr innen forfallstidspunktet, jf. også delegert forordning (EU) 2019/715 av 18. desember 2018 artikkel 64. Videre har EU-domstolen slått fast at EU-kommisjonen også har plikt til å betale renter ved tilbakebetaling av overtredelsesgebyr til foretaket, jf. sak C-301/19 P.

Forfallsfristen for overtredelsesgebyr pålagt av ESA er tre måneder, og ESA krever også renter ved fristoversittelse.39 Spørsmålet om utbetaling av renter ved tilbakebetaling av gebyret har ikke vært satt på spissen for ESA.40

11.4.8.3 Nordiske land

Det påløper ikke renter på overtredelsesgebyr etter svensk rett.

Etter dansk rett ilegges overtredelsesgebyr av domstolene, og forfallsdatoen for gebyret fastsettes i dommen. Det påløper ingen renter mens det danske konkurransetilsynet krever inn gebyret. Hvis gebyret ikke innbetales og tilsynet overfører saken til Gældsstyrelsen (den danske etaten for gjeldsinndrivelse), vil det påløpe renter etter den danske renteloven. Rentesatsen er lovens referanserente (styringsrenten) tillagt åtte prosentpoeng.

11.4.8.4 Utvalgets vurdering

Renteregelen etter konkurranseloven § 29 femte ledd er relativt ny og har foreløpig ikke vært benyttet. Det er derfor vanskelig å uttale seg om regelens effektivitet.

Formålet med regelen er å hindre at foretak får en rentefri betalingsutsettelse frem til saken er endelig avgjort.41 Dette oppnås ved å legge en kostnad på foretakets beslutning om å fortsette å forvalte pengene, samt sikre foretakene renter ved tilbakebetaling av gebyr for ugyldige vedtak og hvis gebyret reduseres.42

Et flertall i utvalget støtter at loven angir regler om avsavns- og forsinkelsesrenter ved ileggelse, inndriving og tilbakebetaling av overtredelsesgebyr. Flertallet mener at regelen er egnet til å oppfylle det angitte formålet, og at det materielle innholdet i både § 29 femte ledd og renteforskriften bør videreføres. Flertallet viser til at tilsvarende regler blant annet gjelder på skattefeltet, jf. skattebetalingsloven kapittel 11. Der foretaket eller staten får en likviditetsfordel av en innbetaling, bør denne kompenseres, samtidig som for sene betalinger av ilagte gebyrer bør utløse oppfyllelsespress i form av plikt til å betale forsinkelsesrenter. Etter flertallets vurdering fremstår imidlertid ordlyden i § 29 femte ledd språklig sett som uklar, blant annet ved at bestemmelsen kun angir reglene om beregning av renter, men ikke uttrykkelig nevner hvem som har plikt til å betale eller tilbakebetalingsplikten. Flertallet foreslår derfor at § 29 femte og sjette ledd omformuleres og skilles ut i en egen bestemmelse, som angir hovedregelen om foretakene og statens plikt til å betale og tilbakebetale renter. Utfyllende regler om blant annet rentesatsen bør flyttes til forskriften.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmene Sando og Sigurdsen, er enig i at det er behov for å ha en reaksjon tilgjengelig for det tilfellet at skyldneren lar være å betale gebyr ved forfall etter at gebyret er endelig fastsatt. En slik reaksjon skal sikre etterlevelse av enkeltvedtak. Konkurranseloven § 28 om tvangsmulkt gir allerede Konkurransetilsynet hjemmel til å bestemme at skyldneren skal betale en løpende mulkt til staten, samt når mulkten skal starte å løpe.

Dette mindretallet mener det kan være gode grunner til å standardisere utmålingen av mulkten når enkeltvedtaket går ut på betaling av overtredelsesgebyr. Imidlertid mener mindretallet at gjeldende regel om at en rente fastsatt etter forsinkelsesrenteloven, som følger av i direktiv (EU) 2011/7 av 16. februar 2011, ikke uten videre er tilpasset det som er nødvendig for å fremtvinge betaling. Mindretallet mener at regler om utmåling av mulkt bør gå frem av forskrift og at det må tas hensyn til at gebyrvedtaket er tvangsgrunnlag for utlegg, slik at staten på en forholdsvis effektiv måte kan få kravet sitt dekket med tvang.

Mindretallet foreslår etter dette at § 29 femte ledd første punktum oppheves.

Dette mindretallet viser videre til at renteregelen i § 29 femte ledd andre og tredje punktum fører til at den som klager på et gebyrvedtak, i praksis blir ilagt et høyere gebyr i form av renteberegning i tilfelle klagen eller søksmålet ikke fører frem.

I Prop. 136 L (2021–2022) ble renteregelen begrunnet dels med at det vil virke prosessdrivende hvis det ikke blir beregnet renter mens klagebehandling og søksmål pågår. Dette mindretallet mener at gebyret ikke skal renteberegnes automatisk, men at Konkurranseklagenemnda eller domstolen kan ta hensyn til rentefordelen når det er de som fastsetter størrelsen på gebyret etter klage eller søksmål. Mindretallet viser for så vidt til Justis- og beredskapsdepartementets uttalelse i Prop. 62 L (2015–2016) punkt 13.6: «Ved overtredelsesgebyr antar departementet at det etter en tolkning av særloven ved individuell utmåling ofte vil være adgang til å ta hensyn til den gjennomsnittlige rentefordelen ved betalingsutsettelser».

Mindretallet foreslår derfor at § 29 femte ledd andre og tredje punktum oppheves.

Med mindretallets forslag om å oppheve § 29 femte ledd andre og tredje punktum, vil det ikke være behov for fjerde punktum.

Mindretallet foreslår derfor å oppheve § 29 femte ledd fjerde punktum.

Med mindretallets forslag om å oppheve rentereglene i § 29 femte ledd vil det ikke være behov for hjemmel til å gi forskrift om «beregning av renter etter femte ledd», jf. § 29 sjette ledd. Mindretallet foreslår derfor at § 29 sjette ledd endres til å lyde: «Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om utmåling av overtredelsesgebyr».

11.4.9 Beviskrav

11.4.9.1 Gjeldende rett

Det fremgår ikke av konkurranseloven hvilket beviskrav som gjelder ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter § 29.

Graverutvalget foreslo at beviskravet skulle være klar sannsynlighetsovervekt.43 I proposisjonen la departementet derimot til grunn at beviskravet skulle være alminnelig sannsynlighetsovervekt, i tråd med det alminnelige utgangspunktet i sivile saker.44

Ettersom overtredelsesgebyr er å anse som straff etter EMK, er det i rettspraksis oppstilt et skjerpet beviskrav med bakgrunn i uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Beviskravet innebærer at det faktum som legges til grunn, må være bevist med klar sannsynlighetsovervekt, jf. Rt. 2007 side 1217 avsnitt 105, Rt. 2008 side 1409 avsnitt 105, Rt. 2011 side 910 avsnitt 48 og Rt. 2012 side 1556 (Gran Ekran) avsnitt 38 og 60.

Hjelmengutvalget viste til rettspraksis og ga sin tilslutning til at det burde gjelde et krav om klar sannsynlighetsovervekt.45 Utvalget presiserte at beviskravet gjelder ved fastleggingen av de faktiske omstendigheter knyttet til overtredelsen, mens konkurransemyndighetene og domstolen ved avgjørelsen av rettslige og økonomiske vurderinger skal legge til grunn den løsning som de finner at alt i alt har de beste grunner for seg. Departementet sluttet seg til utvalgets vurdering, og uttalte at beviskravet i norsk konkurranserett bør følge rettstilstanden i EU/EØS og praksis fra EMD om EMK artikkel 6 nr. 2.46 Siden dette er dynamiske rettsområder, ble det ansett å være lite hensiktsmessig å lovfeste et statisk beviskrav.

Da Høyesterett formulerte kravet om klar sannsynlighetsovervekt i Rt. 2007 side 1217 og i storkammerdommen i Rt. 2008 side 1409, bygget dette på en analyse av EMDs praksis som forelå på det tidspunktet. Senere praksis fra EMD kan tilsi at det etter EMK artikkel 6 ikke nødvendigvis er grunnlag for å oppstille et skjerpet beviskrav ved forvaltningssanksjoner. I dommen Lucky Dev mot Sverige fra 2014, vurderte EMD hvilket beviskrav som gjaldt ved ileggelse av tilleggsskatt.47 Domstolen la til grunn at så lenge retten gjør en nyansert vurdering i den enkelte sak, var det ikke grunnlag for et strengere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt. Siden tilleggsskatt er en forvaltningssanksjon som er straff etter EMK artikkel 6, kan det med bakgrunn i denne dommen reises spørsmål om det samme også gjelder for andre typer forvaltningssanksjoner som er straff etter EMK, inkludert ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven.48 I NOU 2016: 24 Ny straffeprosesslov viste Straffeprosessutvalget til den nevnte dommen, og stilte spørsmål om Høyesterett har innfortolket et strengere krav til uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 enn det som praktiseres av EMD.49 Justis- og beredskapsdepartementet viste også til utviklingen i EMDs praksis i forarbeidene til forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner. Departementet uttalte at det er usikkert hvor langt standpunktet om klar sannsynlighetsovervekt i Rt. 2012 side 1556 (Gran Ekran) rekker, og at Lucky Dev-dommen kan tilsi at alminnelig sannsynlighetsovervekt i enkelte situasjoner kan legges til grunn, innenfor rammene av kravet til rettferdig rettergang og uskyldspresumsjonen.50

Til tross for utviklingen i EMDs praksis, er det i senere norsk konkurranserett ikke lagt til grunn et annet og lempeligere beviskrav i konkurransesaker. Praksis tilsier at kravet til klar sannsynlighetsovervekt fortsatt anses å være gjeldende rett.51

Kravet til klar sannsynlighetsovervekt knytter seg til det faktum som legges til grunn ved anvendelsen av konkurranseloven §§ 10 og 11/EØS-avtalen artikkel 53 og 54.52 Fagøkonomiske, vurderingspregede resonnementer og avveininger, som anses som integrerte deler av normanvendelsen, er ikke underlagt et beviskrav.53 Ved vurderingen av rettslige og økonomiske forhold skal konkurransemyndighetene og domstolen legge til grunn den løsning som de finner at alt i alt har de beste grunner for seg. I Telenor-saken opprettholdt Gulating lagmannsrett nemndas vedtak og uttalte om beviskravet at kravet til klar sannsynlighetsovervekt gjelder bevis for de rettsfakta som bringer rettsregelen til anvendelse.54 I samme dom fremgår det at det ikke kreves at et hvert enkelt bevismoment hentet fra faktum er bevist med klar sannsynlighetsovervekt, jf. den parallelle problemstillingen i straffeprosessen, med henvisning til dommen inntatt i Rt-2015-1353 avsnitt 14.

11.4.9.2 EU/EØS

EU-domstolen oppstiller i sin praksis kvalitative krav til bevisene og deres overbevisningskraft blant annet formulert som ‘firm conviction’. EU-domstolene har i flere avgjørelser fastslått at EU-kommisjonen må vise ‘precise and consistent evidence to support the firm conviction that the alleged infringement was committed’ og at ‘it is sufficient if the body of evidence relied on by the Commission, viewed as a whole, meets the requirement’.55 Lignende formuleringer er ‘a sufficiently cogent and consistent body of evidence’56 eller ‘a firm, precise and consistent body of evidence’.57

På samme måte har EFTA-domstolen uttalt at ESA må legge frem ‘precise and consistent evidence in order to establish the existence of the infringement’, jf. sak E-15/10 Posten avsnitt 94.

Medlemsstatene i EU står i utgangspunktet fritt til å fastsette hvilket beviskrav som skal gjelde for vurderingen av relevant faktum ved håndheving av artikkel 101 og 102, så lenge de generelle prinsipper i EU-retten ivaretas. Dette er i samsvar med prinsippet om prosessuell autonomi innenfor rammene av hensynene til effektivitet og ekvivalens, og følger av fortalen til forordning 1/2003 avsnitt 5. Dette er også lagt til grunn i EU-domstolens praksis.58

11.4.9.3 Utvalgets vurdering

Praksis fra Konkurranseklagenemnda og domstolene fra de senere årene bygger på at det gjeldende beviskravet i saker om ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven er klar sannsynlighetsovervekt. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt knytter seg til det faktum som vedtaket bygger på, og ikke til de rettslige og konkurranseøkonomiske vurderingene. Avgjørelsen av rettslige og økonomiske spørsmål beror på hvilken løsning som har de beste faglige grunner for seg.

Etter utvalgets syn er det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om det skjerpede beviskravet er i tråd med nyere praksis fra EMD, ettersom det norske beviskravet gir foretak et sterkere vern enn etter EMK. Et slikt beviskrav vil presumptivt også være i tråd med justiskomiteens henstilling til regjeringen om å utrede alle aspekter ved administrative sanksjoner i lys av rettssikkerhet, herunder beviskravet.59 Utvalget konstaterer imidlertid at det er argumenter som kan tilsi at EMK artikkel 6 ikke uten videre er til hinder for et mindre strengt beviskrav enn det som praktiseres i norsk konkurranserett i dag.

Utvalget har vurdert om det skjerpede beviskravet i norsk konkurranserett reiser spørsmål etter effektivitetsprinsippet når det gis anvendelse ved håndhevingen av EØS artikkel 53 og 54. Dersom det etter norsk rett oppstilles et strengere beviskrav enn det som gjelder etter EU/EØS-retten, kan en slik regel være til hinder for en effektiv håndheving av EØS-avtalen artikkel 53 og 54. Utvalget legger imidlertid til grunn at selv om beviskravet er formulert ulikt i norsk rett og i EU/EØS-retten, fremstår det lite trolig at de ulike beviskravene vil lede til forskjeller i bevisvurderingene i praksis, og uansett ikke i en slik grad at effektivitetsprinsippet kommer på spissen. Et kvalitativt krav til bevisenes overbevisningskraft vil, i de fleste tilfeller, ikke føre til et annet utfall enn sannsynlighetsterskelen som benyttes i norsk rett. Vurderingen av graden av sannsynlighetsovervekt, vil nettopp avhenge av bevisenes overbevisningskraft, det vil si om det foreligger en ‘firm conviction’ for at de faktiske omstendighetene som oppfyller gjerningsbeskrivelsen foreligger.

Utvalget viser videre til at det norske beviskravet gjelder for fastleggelsen av faktum, og ikke de rettslige og økonomiske vurderingene. Utvalget ser dermed ikke grunnlag for å konkludere med motstrid mellom det skjerpede beviskravet etter norsk rett og det EU/EØS-rettslige beviskravet. Det presiseres at utvalget ikke kan utelukke at EØS-rettens beviskrav vil måtte gå foran det norske dersom spørsmålet skulle komme på spissen i en konkret tvist.

Utvalget har også vurdert om beviskravet bør fremgå uttrykkelig av loven. Lovfesting kan tydeliggjøre kravets innhold. Gebyrsaker er normalt svært inngripende og bøtebeløpene kan potensielt bli svært høye, slik at hensynet til forutberegnelighet og rettssikkerhet taler for lovfesting. På den andre siden kan rettspraksis av betydning for beviskravet både nasjonalt og internasjonalt være dynamisk og endre seg over tid. Dette var også et argument mot å lovfeste beviskravet i forvaltningslovens kapittel om administrative sanksjoner, hvor det ble pekt på at det er usikkert hvilke nyanser som gjelder og hvordan EMDs praksis vil utvikle seg.60 Utvalget er enig i disse betraktningene. Utvalget viser til at de andre nordiske landene heller ikke har regulert beviskravet i sine nasjonale konkurranseregelverk.

11.4.10 Skyldkrav

11.4.10.1 Gjeldende rett

Et vilkår for å fastsette overtredelsesgebyr etter konkurranseloven § 29 er at «foretak eller sammenslutningen av foretak eller noen som handler på deres vegne» opptrer «forsettlig eller uaktsomt». Bestemmelsen stiller dermed krav om subjektiv skyld for å ilegge gebyr ved overtredelse av reglene.

Hvorvidt en overtredelse er begått forsettlig eller uaktsomt, kan i praksis ha betydning for størrelsen på overtredelsesgebyret.

Dekningsprinsippet innebærer at skylden må knytte seg til de faktiske omstendighetene, ikke de rettslige vurderingene, og dekke hele det objektive gjerningsinnholdet i straffebudet. Innenfor den alminnelige strafferetten vil det ofte være enklere å skille ut hva som utgjør den objektive gjerningsbeskrivelsen i det aktuelle straffebudet, mens det innenfor konkurranseretten kan være mer vurderingspregede vilkår. Dette kan etter omstendighetene komplisere grensen mellom faktum og jus, og faktisk og rettslig villfarelse.61

Etter ordlyden må skyldkravet oppfylles av «foretaket», «sammenslutningen» eller «noen som handler på deres vegne». De to første alternativene samsvarer med EU-retten, mens det tredje alternativet er et tillegg i norsk rett. Ifølge forarbeidene til konkurranseloven er det ikke nødvendig at en overtredelse er foretatt av et foretaks eiere eller øverste ledelse. Foretaket kan også bli ansvarlig for atferden til andre personer som handler på vegne av foretaket.62 Det stilles ikke krav om at den eller de aktuelle personene som handlet forsettlig eller uaktsomt identifiseres, slik at både anonyme og kumulative overtredelser omfattes, se NOU 2012: 7 punkt 6.2.1.63

11.4.10.2 EU/EØS

Forordning (EF) 1/2003 artikkel 23 andre ledd slår fast at overtredelsesgebyr kan ilegges foretak eller sammenslutninger av foretak som forsettlig eller uaktsomt (‘intentionally or negligently’) har brutt konkurransereglene. Tilsvarende følger av ODA protokoll 4. Forsett eller uaktsomhet er også lagt til grunn som skyldkrav i ECN+-direktivet artikkel 13, slik at EUs medlemsstater også er forpliktet til å anvende disse skyldformene.

EU-domstolen har formulert skyldkravet som at foretaket ‘cannot be unaware of the anti-competitive nature of its conduct, whether or not it is aware that it is infringing the competition rules of the Treaty’.64 Skylden må dekke de grunnleggende faktiske forholdene (‘the essential facts’) som etablerer en overtredelse.

I EU-domstolens praksis skilles det vanligvis ikke tydelig mellom skyldformene forsett og uaktsomhet. At overtredelsen ble begått uaktsomt, er en formildende omstendighet ved utmålingen av gebyret.65

I EU-retten knyttes skyldkravet direkte til foretaket som juridisk person, det vil si at foretaket identifiseres med sine ansatte og ledelse. EU-domstolen har lagt til grunn at det av hensyn til konkurransereglenes effektivitet ikke er nødvendig å identifisere personene som har brutt reglene eller som burde holdes ansvarlige i foretaket.66

11.4.10.3 Utvalgets vurdering

Etter utvalgets syn er de norske skyldgradene, forsett og uaktsomhet, godt innarbeidet i rettspraksis. Dette er også de samme skyldkravene som i EU/EØS-retten.

I juridisk teori har det blitt påpekt at det kan være et avvik mellom norsk praksis og EU/EØS-retten når det gjelder innholdet i skyldkravet.67 Det er særlig trukket frem tre forhold; hvem som må utvise skyld, hva skyldkravet skal dekke, og om det bør være et klart skille mellom forsett og uaktsomhet. Utvalget påpeker at det i utgangspunktet ikke er noen plikt til å harmonisere skyldkravet med EU/EØS-retten, så lenge det ikke oppstilles et så strengt skyldkrav i norsk rett at det i praksis vanskeliggjør håndhevingen av de EØS-rettslige konkurransereglene i strid med effektivitetsprinsippet.

Når det gjelder hvem som må utvise skyld, har EU-domstolen knyttet skyldvurderingen direkte opp til juridiske personer, i form av foretak og sammenslutninger av foretak. Til sammenlikning er det i juridisk teori vist til at kravet i norsk praksis i større grad har vært knyttet til fysiske personer som handler på vegne av en juridisk person.68

Etter utvalgets vurdering fremstår det ikke opplagt at det er en reell forskjell mellom EU/EØS-retten på den ene siden og norsk rett på den andre siden. At konkurranseloven § 29 uttrykkelig nevner «foretaket» som et subjekt som kan ha skyldevne, tilsier at skyldvurderingen er i samsvar med EU/EØS-retten. At ordlyden også nevner de som har handlet på «vegne av» foretaket, tydeliggjør at foretak identifiseres med de som er berettiget til å handle på dets vegne, men innebærer likevel ikke at den norske regelen er strengere ettersom foretaket med dagens utforming uansett svarer for kumulative og anonyme feil. Lignende vurderinger rundt betydningen av anonyme og kumulative feil ga Justis- og beredskapsdepartementet uttrykk for i Prop. 81 L (2021–2022), som inneholdt forslag om å innføre uaktsomhet som skyldkrav i saker om administrative forvaltningssanksjoner, i forvaltningsloven (1967) § 46.

Utvalget viser til at det også blant medlemsstatene i EU er ulike løsninger når det gjelder regelen om hvem skylden knyttes til uten at dette bryter med effektivitets- og ekvivalensprinsippet.69

Når det gjelder hva skyldkravet skal dekke, er det i juridisk teori reist spørsmål om skyldkravet etter norsk rett, i likhet med EU/EØS-retten, bare skal dekke faktiske omstendigheter, eller også må dekke overtredelsens potensielle skadevirkning på konkurransen.70

Tidligere praksis kan ha bidratt til å skape tvil rundt skyldkravets innhold. I Rt. 2012 side 1556 (Gran Ekran) uttalte Høyesterett at kravet til forsett kan formuleres slik at foretakene «må ha vært klar over, eller i det minste holdt det for mest sannsynlig, at de samarbeidet på en måte som var egnet til merkbart å begrense konkurransen». Konkurranseklagenemnda uttalte i EL-proffen-saken at «skylden må dekke alle de objektive elementene i gjerningsbeskrivelsen, herunder også eventuelle skadevirkninger på konkurransen i markedet».71

I en nyere sak, har Konkurranseklagenemnda uttalt at det ikke kreves at forsettet i formålssaker må dekke samarbeidets skadepotensial for konkurransen. Nemnda uttalte at kravet til forsett «omfatter de faktiske omstendigheter som begrunner at gjerningsbeskrivelsen er oppfylt».72 Nemndas praksis innebærer at forsettet må dekke alle de objektive elementene i gjerningsbeskrivelsen, altså at det ble etablert et samarbeid og samarbeidets innhold og dets karakter.73 Dette synes å være i samsvar med EU/EØS-praksis. Utvalget mener dette gir uttrykk for gjeldende rett.

Etter utvalgets syn fremstår det derfor som tilstrekkelig klargjort at skylden må dekke de faktiske omstendighetene, altså ‘the essential facts’, som oppfyller gjerningsbeskrivelsen. Hvorvidt en handling er egnet til å begrense konkurransen eller ikke, er derimot en rettslig vurdering som det ikke kreves at den utviste skylden skal dekke. Det er derfor ikke behov for å klargjøre dette i loven.

Når det gjelder sondringen mellom forsett og uaktsomhet har det i norsk praksis hatt betydning for utmålingen om foretakene har utvist forsett eller uaktsomhet. I vedtakene brukes det derfor plass på å skille mellom forsett og uaktsomhet i skyldvurderingen, noe som også er i tråd med norsk rettstradisjon. Juridisk teori har fremhevet at det til sammenlikning i EU-praksis er et mindre skarpt skille mellom de ulike skyldformene, og der graden av skyld spiller en begrenset rolle i utmålingen.74

Utvalget påpeker at en slik mulig forskjell mellom norsk praksis og praksis i EU/EØS ikke skyldes utformingen av rettsreglene. Skyldformene uaktsomhet og forsett brukes i både det norske regelverket og i EU/EØS-retten, og utvist uaktsomhet er en formildende omstendighet ved gebyrutmålingen i begge rettssystemer. Dersom sondringen mellom skyldformene ikke skal få en mer betydningsfull plass ved norske konkurransemyndigheters fastsettelse av gebyr etter konkurranseloven § 29 enn det som gjøres i praksis i EU/EØS, må dette sikres gjennom konkurransemyndighetene og domstolenes anvendelse av reglene. Utvalget påpeker at konkurransemyndighetene har et betydelig skjønn ved utmålingen og at det ikke fremstår som hensiktsmessig å legge føringer for hvordan gebyrene skal utmåles ut over det som allerede følger av utmålingsforskriften og hensynet til harmonisering og rettsenhet.75

11.5 Sanksjoner og reaksjoner mot fysiske personer

11.5.1 Fengsel eller bøter

11.5.1.1 Gjeldende rett

Fysiske personer som forsettlig eller grovt uaktsomt bryter konkurransereglene kan straffes med bøter eller fengsel etter konkurranseloven § 32. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

Med bøter eller fengsel inntil 3 år straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt

• a. overtrer §§ 10, 18 første ledd eller 19 første ledd,

• b. overtrer vedtak etter §§ 12 første eller femte ledd, 16 eller 16 a,

• c. unnlater å etterkomme pålegg etter § 24 eller § 25,

• d. gir uriktige eller ufullstendige opplysninger til konkurransemyndighetene,

• e. bryter forsegling foretatt i medhold av § 25, eller

• f. overtrer forskrift i medhold av § 14.

Er en overtredelse av § 10 utført under særdeles skjerpende omstendigheter, kan fengsel inntil 6 år anvendes. Ved avgjørelse av om særdeles skjerpende omstendigheter foreligger, skal det legges vekt på om overtredelsen har vært søkt holdt skjult, om den har voldt betydelig økonomisk skade, om den har gitt betydelig økonomisk fordel og grovheten av overtredelsen for øvrig.

Foretak straffes ikke etter denne paragrafen eller etter straffeloven § 27 for overtredelse av loven her.

Den tidligere konkurranseloven, lov 11. juni 1993 nr. 65 om om konkurranse i ervervsvirksomhet, hadde en bestemmelse om straff for fysiske personer i § 6-6. Strafferammen etter § 6-6 første ledd var bøter eller fengsel inntil tre år, mens det ved skjerpende omstendigheter kunne ilegges fengsel inntil seks år. I perioden fra 1986 til 2002 ble 39 saker anmeldt til påtalemyndigheten, og i 22 av disse ble straff i form av bøter anvendt.76 Ingen er hittil idømt fengselsstraff for overtredelser av konkurranseloven. Konkurranseloven (1993) hadde ingen spesialbestemmelse om foretaksstraff, men den generelle hjemmelen for å ilegge foretaksstraff i straffeloven (1902) §§ 48 a, jf. 48 b kom til anvendelse ved overtredelser av konkurranseloven.

Bestemmelsen om straff ble delvis videreført i konkurranseloven (2004) § 30. Departementet valgte også å opprettholde straffesporet for foretak parallelt med innføring av overtredelsesgebyr. Å oppheve bestemmelsen om straff ville etter departementets syn kunne oppfattes som et signal om at overtredelse av konkurranseloven er mindre alvorlig enn annen økonomisk kriminalitet. Det ble også ansett viktig å opprettholde personstraff for å sikre tilstrekkelig avskrekkende virkning for de personer som opptrer på vegne av foretak.77

Ved lovendring i 2013 ble straffebestemmelsen flyttet til § 32 i forbindelse med innføring av dagens lempingsregler, samtidig som adgangen til å ilegge foretaksstraff ble opphevet. Opphevelsen av foretaksstraff ble blant annet begrunnet i at risikoen for foretaksstraff kunne redusere insentivene til å søke lempning av overtredelsesgebyr.78 Hjelmengutvalget foreslo også å innføre straffebortfall for personer ved hel lempning hos foretaket.79 Departementet fulgte ikke opp dette forslaget, men foreslo i stedet en regel om at offentlig påtale av konkurranselovens straffebestemmelse ble gjort betinget av begjæring av Konkurransetilsynet, jf. konkurranseloven § 33.80 Begrunnelsen var at en regel om betinget påtale skulle bidra til økt forutberegnelighet og redusere risikoen for straff i forbindelse med lempningssøknader.

Bestemmelsen om betinget påtale ble opphevet ved endringslov 18. juni 2021 nr. 122 i forbindelse med endringer i lov 22. mai 1981 nr. 25 om rettergangsmåten i straffesaker (straffeprosessloven). Begrunnelsen var at ordningen med påtalebegjæring fra offentlig myndighet ble avskaffet.81 Det innebærer at regelen om ubetinget offentlig påtale gjelder, jf. straffeprosessloven § 62 a første ledd. Påtalemyndigheten kan dermed ta ut tiltale i en sak om mulig overtredelse av konkurranseloven i prinsippet uavhengig av tilsynets vurdering av saken. Det forutsettes imidlertid i forarbeidene at det vil være et moment i vurderingen etter straffeprosessloven § 62 a nytt tredje ledd om en berørt myndighet ønsker at forholdet forfølges, og at intensjonen ikke var at etablerte ordninger i politiet og påtalemyndigheten for innhenting av vurderinger mv. fra organer som var utpekt som påtaleberettiget, skal bringes til opphør.82 Etter det utvalget kjenner til, har politi- og påtalemyndigheten så langt ikke iverksatt etterforskning av brudd på konkurranseloven på eget initiativ.

Etter konkurranseloven § 32 kan straff ilegges både ved overtredelse av materielle og prosessuelle bestemmelser i konkurranseloven, jf. oppregningen i bokstav a til f. Opplistingen er langt på vei sammenfallende med de bestemmelsene som det kan reageres med overtredelsesgebyr mot, med unntak for overtredelse av konkurranseloven § 11 om misbruk av dominerende stilling som ikke er straffbart. Strafferammen er bøter eller fengsel i inntil tre år, og kan økes til inntil seks år ved overtredelse av konkurranseloven § 10 som er skjedd under særdeles skjerpende omstendigheter, jf. konkurranseloven § 32 andre ledd. Skyldkravet er forsett eller grov uaktsomhet. Simpel uaktsomhet gir følgelig ikke grunnlag for straffansvar. Ved endringslov 19. juni 2015 nr. 65 ble dagjeldende § 32 tredje ledd om medvirkning opphevet. Dette ble begrunnet i at et slikt tillegg var overflødig ved siden av straffelovens egen bestemmelse om medvirkning.

Strafferammen etter konkurranseloven § 32 første ledd er fengsel i inntil tre år. Dette innebærer at den strafferettslige foreldelsesfristen for slike lovbrudd er fem år, jf. straffeloven § 86 første ledd bokstav b. Dersom forholdet er begått under særdeles skjerpende omstendigheter, er strafferammen etter konkurranseloven § 32 andre ledd fengsel i inntil seks år, og foreldelsesfristen er ti år, jf. straffeloven § 86 første ledd bokstav c.

Siden vedtakelsen av konkurranseloven (2004) har det, etter det utvalget er kjent med, blitt inngitt anmeldelse for overtredelse av loven i to saker. Ingen har så langt blitt idømt straff med grunnlag i konkurranseloven (2004).83 Departementet har både i forarbeidene84 og de årlige tildelingsbrevene til Konkurransetilsynet påpekt at for at personstraff skal ha nødvendig avskrekkende effekt, må det være en reell trussel.85

Konkurransetilsynet publiserte i juni 2016 en veileder om anmeldelse av personer ved overtredelser av konkurranseloven § 10. Denne ble sist oppdatert i mars 2022.86 Veilederen beskriver mer overordnet hvilke saker tilsynet vil vurdere å anmelde til politi- og påtalemyndighet, og hvordan tilsynet vil vurdere anmeldelse i saker der vedkommende har bidratt til oppklaring av saken. Det fremgår blant annet av veilederen at tilsynet normalt ikke vil anmelde personer som på eget initiativ melder fra om et ulovlig samarbeid til tilsynet, eller personer som opplyser om et ulovlig samarbeid til sin arbeidsgiver, og på den måten bidrar til at arbeidsgiver kan søke om lempning.

11.5.1.2 EU/EØS og enkelte nordiske land

Verken EU-kommisjonen eller ESA har kompetanse til å sanksjonere fysiske personer. Disse organene kan utelukkende ilegge administrative bøter, og utelukkende mot foretak. De enkelte medlemsstatene i EU og EØS/EFTA-statene står imidlertid fritt til å fastsette sine sanksjonsspor på det nasjonale nivået, så lenge dette ikke støter an mot grunnleggende menneskerettigheter eller grunnprinsipper.

I Danmark kunne overtredelser av konkurransereglene inntil nylig bare sanksjoneres med straff. Ved lovendring i 2021 ble denne ordningen endret, slik at straff til foretak ble opphevet og erstattet med sivilt fastsatte bøter. Bestemmelsen om personstraff til fysiske personer ble videreført. Etter konkurrenceloven § 23 stk. 4 kan en fysisk person straffes med bøter for overtredelse av konkurrenceloven §§ 6 eller 11 eller TEUV artikkel 101 eller 102. Etter denne bestemmelsen kan straffen økes til fengsel inntil ett år og seks måneder ved forsettlige og grove overtredelser av kartellforbudet. Overtredelser av TEUV artikkel 101 som er foretatt under særdeles skjerpende omstendigheter omfattes av straffebestemmelsen inntatt i den danske straffeloven, og strafferammen er inntil seks år. Øvrige overtredelser er regulert av straffebudet i konkurrenceloven § 23 stk. 4 med en strafferamme fra seks måneder til maksimalt ett år.

Verken Sverige eller Finland haregne bestemmelser om straff for fysiske personer i sine respektive konkurranselover. Alvorlige overtredelser av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, for eksempel anbudssamarbeid, kan i finsk rett falle innenfor hjemmelen for bedrageri i strafflag (39/1881) kapittel 36 1 § første ledd, men denne muligheten er hittil ikke benyttet i praksis.

11.5.1.3 Forslag i Rui-utredningen

I en utredning fra 2023 drøfter professor Jon Petter Rui på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet om straffeansvar for fysiske personer bør opprettholdes.87

Rui foreslo å beholde hjemmelen for å ilegge straff ved overtredelser av konkurranseloven § 10 begått under særdeles skjerpende omstendigheter, men ellers å avkriminalisere overtredelser av konkurranseloven og å oppheve § 32 første ledd. Dette forslaget må ses i sammenheng med at Rui i samme utredning foreslår at det skal innføres en ny hjemmel for å kunne ilegge administrativt overtredelsesgebyr til fysiske personer for de samme overtredelsene som i dag er omfattet av konkurranseloven § 32 første ledd, samt å innføre en ny bestemmelse om administrativt fastsatt ledelseskarantene.

Ruis forslag om å oppheve bestemmelsen om straff i konkurranseloven § 32 første ledd bygget blant annet på at trusselen om straff ble ansett å virke klart negativt inn på effektiviteten av lempningsinstituttet. Videre fant Rui ikke tilstrekkelig grunnlag for at avkriminalisering ville gi uheldige signaleffekter. Rui mener at selv om straff fortsatt vil ivareta et legitimt formål, kan det at straff ikke er ilagt siden 2004 tale mot at straffehjemmelen er egnet til å ivareta dette formålet. Han pekte videre på forslaget om å innføre overtredelsesgebyr til fysiske personer, og at en videreføring av hjemmelen i § 32 første ledd da vil anses overflødig. Det ble samtidig pekt på at disse argumentene ikke gjør seg gjeldende for de mest alvorlige overtredelsene av konkurranseloven § 10, der de samfunnsinteressene som bestemmelsen er satt til å beskytte ikke i tilstrekkelig grad vil ivaretas ved overtredelsesgebyr. En videreføring av denne delen av bestemmelsen ville derfor ifølge Rui være i tråd med skadefølgeprinsippet og kvalifikasjonsprinsippet.

11.5.1.4 Utvalgets vurderinger

Atferdsreglene i konkurranseloven retter seg mot foretak. Utvalget anser det likevel som viktig for etterlevelsen av konkurranselovgivningen at sanksjoner ikke bare kan ilegges foretak, men også fysiske personer. I dag er dette ivaretatt ved at foretak, som de primære pliktsubjektene etter konkurranseloven, kan ilegges administrativt fastsatte overtredelsesgebyr, jf. konkurranseloven § 29, mens fysiske personer kan ilegges straff i form av bøter eller fengsel, jf. konkurranseloven § 32. Utvalget har vurdert om personstraff for brudd på forbudsbestemmelsene bør oppheves eller erstattes med andre bestemmelser om sanksjoner overfor fysiske personer.

At overtredelser av konkurranseloven kan straffes har lang tradisjon i norsk rett. Hovedbegrunnelsen er at visse overtredelser av konkurranseloven har store likhetstrekk med annen økonomisk kriminalitet. Også individual- og allmennpreventive hensyn har vært begrunnelser for å kunne ilegge straff. Både det at overtredelser har vært belagt med straff i svært lang tid, og den økende utbredelsen av straffehjemler ellers i forvaltningsrettslig særlovgivning, tilsier etter utvalgets syn at det skal sterke grunner til for å oppheve eller foreta større endringer i muligheten for å ilegge straff.

Konkurransetilsynet gjennomførte i 2008 og 2018 omdømmeundersøkelser blant målgrupper bestående av blant annet næringslivsledere og advokater. I undersøkelsen fra 2008 opplyste respondentene at fengselsstraff for ledende ansatte ble ansett som det mest avskrekkende virkemiddelet i rangeringen av mulige konsekvenser av overtredelse av konkurranseloven.88 I 2018 ble fengselsstraff ansett som det sjette viktigste virkemiddelet for avskrekking av konkurranseskadelig atferd.89 Andre avskrekkende virkemidler som en høy andel av respondentene mente hadde en svært viktig avskrekkende virkning var negativ publisitet og skade på omdømme, ekskludering fra anbudskonkurranser, personlige bøter, avskjedigelse (arbeidsrettslig) og overtredelsesgebyr til foretak. I 2021 gjennomførte tilsynet en lignende undersøkelse blant norske bedriftsledere. I denne undersøkelsen ble overtredelsesgebyr til foretak, negativ publisitet og ekskludering fra anbudskonkurranser oppgitt av syv av ti bedriftsledere som svært eller ganske viktig for avskrekking.90 De undersøkelsene som foreligger, kan tilsi at den avskrekkende virkningen av fengselsstraff falt i perioden fra 2008 til 2021, men at den fortsatt er høy.

Som nevnt er det ingen tilfeller der personer er blitt idømt fengselsstraff fra 2004 frem til i dag, men Konkurransetilsynet har inngitt anmeldelse av fysiske personer i to ulike saker i perioden fra 2004 og frem til mars 2023.91 Det er ikke opplyst hvor mange personer som er blitt anmeldt totalt, men utvalget legger til grunn at dette kan gjelde flere personer. Utvalget har ikke informasjon om hva som er årsaken til at disse sakene ble henlagt av politi- og påtalemyndigheten. Tilsynet har i sitt høringssvar til utredningen til Rui selv pekt på at årsakene til manglende håndheving av konkurranseloven § 32 trolig er sammensatt.92 Tilsynet pekte blant annet på det relativt lave antallet vedtak som treffes per år om overtredelse av konkurranseloven, hvilke typer overtredelsessaker tilsynet har hatt siden 2004 og det konkrete bevisbildet i disse, beskyttelse av lempningsinstituttet, prioriteringer og vurderinger hos påtalemyndigheten samt ressurs- og etterforskningsmessige hensyn internt i tilsynet. I tillegg forelå det i de første årene etter ikrafttreden av konkurranseloven (2004) en felles forståelse mellom tilsynet og Økokrim (samt Riksadvokaten) om at tilsynet ikke kom til å anmelde enkeltpersoner som var ansatt hos eventuelle lempingssøkere.

At det rent faktisk ikke er reist straffesak om brudd på konkurranseloven på mer enn 20 år, kan etter utvalgets syn ha bidratt til at den avskrekkende virkningen av bestemmelsen er blitt svekket. Manglende håndheving i straffesporet kan være en del av forklaringen på nedgangen i avskrekkende virkning som er påvist i omdømmeundersøkelsen i 2018.

Selv om Konkurransetilsynet har inngitt få anmeldelser, er det utvalgets inntrykk at tilsynet likevel jevnlig vurderer dette i konkrete saker. I møter med utvalget har tilsynet forklart at det i saker om overtredelse av konkurranseloven skal vurderes om anmeldelse kan være aktuelt eller ikke, slik at det strafferettslige sporet er et reelt alternativ i de mest alvorlige sakene, samt at det både på mer generelt grunnlag og i enkeltsaker er kontakt mellom tilsynet og Økokrim om etterforskningssaker og samhandlingen mellom de to sporene.

Utvalget legger derfor til grunn at straffetrusselen fortsatt har en avskrekkende virkning på enkeltpersoner som handler på vegne av foretak. Selv om det siden 2004 ikke har vært tiltaler eller domfellelser for brudd på konkurranseloven, utelukker ikke dette at den vil bli brukt. Den avskrekkende virkningen kan uansett ikke bare måles gjennom antall anmeldelser og tiltalte. Tilsynets interne vurderinger og dialogen med Økokrim tilsier at det strafferettslige sporet ikke er «sovende», slik antallet anmeldelser og tiltaler isolert sett tilsier. Utvalget antar videre at bedrifters systemer for å hindre at de bryter konkurranseloven, vil gjøre ansatte oppmerksom på det personlige ansvaret, som bidrar til avskrekking overfor dem.

Utvalget, med unntak av medlemmet Sigurdsen, er heller ikke enig med professor Rui i at signaleffekten av å avkriminalisere atferd som tidligere har vært belagt med straff er så liten som han argumenterer for i sin utredning. Utvalget viser i denne sammenheng til et utvalg som vurderte endringer i hvitvaskingsloven i 2016, som anbefalte avkriminalisering både av strafferettslige bøter og fengselsstraff i lys av at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr ville være tilstrekkelig.93 Finansdepartementet, som ikke var enig, og foreslo å videreføre straffehjemmelen i hvitvaskingsloven, viste til at det skal mer til for å avkriminalisere en handling enn for å nykriminalisere atferd, med henvisning til straffelovens forarbeider, og viste til signaleffekten avkriminaliseringen ville ha.94 Dette utvalget er enig i dette.

Medlemmet Sigurdsen oppfatter at Ruis drøftelse gjaldt videreføring av straffesanksjoner kombinert med en ny hjemmel til å kunne ilegge gebyr administrativt. Med en gebyrordning ville det fortsatt være forbudt å overtre konkurranseloven, men for noen overtredelser ville sanksjonen være gebyr i stedet for fengsel eller bot. Dette medlemmet mener det ikke er opplagt hva signaleffekten ville være av å endre sanksjonsform.

Ved vurderingen av mulig avkriminalisering har utvalget også sett hen til alternativene til dagens straffebestemmelse for fysiske personer, herunder forslaget vurdert av Rui om å erstatte konkurranseloven § 32 første ledd med bestemmelser om administrativt fastsatt overtredelsesgebyr og ledelseskarantene, men å beholde straff for de mest alvorlige sakene i konkurranseloven § 32. Et hovedargument fra Rui for å erstatte straff med gebyr eller karantene til fysiske personer, er at dette vil gi tilsynet full kontroll over når disse sanksjonene benyttes, og dermed vil gi økt forutsigbarhet for foretak og enkeltpersoner i saker der det er søkt om lempning. Utvalget er ikke enig i at en manglende koordinering mellom straffesporet og lempningsinstituttet bør løses gjennom en hel eller delvis avkriminalisering. Etter utvalgets syn er det bedre å løse disse utfordringene mer direkte ved å tydeliggjøre at straffeansvar er utelukket der foretaket er innvilget hel lempning for den atferden som ligger til grunn for overtredelsen av konkurranseloven § 10. Videre mener utvalget at de eventuelle utfordringene som hjemmelen om straff medfører for antall lempningssøknader vil ha begrenset effekt ved en delvis avkriminalisering.

Utvalget har dermed kommet til at Ruis forslag om overtredelsesgebyr til fysiske personer og ledelseskarantene ikke bør følges opp. Dette drøftes nærmere i punkt 11.5.2 og 11.5.3 under.

Et samlet utvalg foreslår på denne bakgrunn å videreføre dagens hjemmel for straff i konkurranseloven § 32. Etter utvalgets syn tilsier både hensynet til avskrekking, men også mer lovtekniske hensyn at bestemmelsen videreføres i konkurranseloven, og ikke flyttes til straffeloven. Selv om ansvaret for håndhevingen formelt ligger til Økokrim og den øvrige politi- og påtalemyndigheten, vil tilsynet fortsatt være de som avdekker, etterforsker og eventuelt anmelder overtredelser av loven. En mest mulig samlet regulering av sanksjoner vil bidra til klarhet og forutsigbarhet for foretak og fysiske personer, og en videreføring av reguleringen i særlovgivningen anses derfor som det mest hensiktsmessige.

Dette forslaget må videre ses i sammenheng med flertallets forslag til endringer i § 32 under punkt 11.7.4.5 om beskyttelse mot personlig straffeansvar ved lempning. Det forslaget går ut på at det i straffebestemmelsen inntas et vilkår for straffeansvar om at ikke foretaket vedkommende er ansatt eller har tillitsverv i, har søkt om eller er innvilget hel lempning av overtredelsesgebyr for den samme atferden som kan medføre straff. Vilkåret bør etter dette flertallets syn være absolutt, og dermed gjøre det tryggere for foretak å søke om lempning etter konkurranseloven, uten å måtte risikere at de ved dette eksponerer egne ansatte for et mulig straffeansvar. En slik fordel vil videre gi foretak og ansatte hos foretak økte insentiver til å komme først til tilsynet med en lempningssøknad, og til å inngi så gode søknader at lempning innvilges. Etter flertallets syn er dette en bedre løsning enn å gå inn for en hel eller delvis avkriminalisering, ettersom loven da fortsatt vil signalisere at brudd på konkurranselovgivningen er alvorlig økonomisk kriminalitet, som kan medføre fengselsstraff med mindre straffrihetsgrunnen gjør seg gjeldende.

Utvalget viser til punkt 11.5.1.1 og omtalen av de strafferettslige foreldelsesfristene for brudd på konkurranseloven.

Utvalget mener de strafferettslige foreldelsesfristene ikke bør avvike fra foreldelsesfristene for å ilegge overtredelsesgebyr, jf. konkurranseloven § 29 fjerde ledd. Også sett i lys av at Konkurransetilsynet regelmessig vil ha best grunnlag for å vurdere anmeldelse når saken er ferdig etterforsket, mener utvalget at foreldelsesfristen også for overtredelser av konkurranseloven § 32 første ledd bør være på ti år.

Utvalget bemerker til slutt at åpenhet om tilsynets håndtering av saker som kan medføre anmeldelse, herunder hvilke avveininger av kryssende hensyn som normalt gjør seg gjeldende i slike saker, vil gi bedre forutberegnelighet og kunne styrke lempningsinstituttet, samt styrke den avskrekkende effekten av straffebestemmelsen. Utvalget slutter seg også til departementets uttalelser om at personstraff må utgjøre en reell trussel for å ha nødvendig avskrekkende effekt.

11.5.2 Overtredelsesgebyr til fysiske personer

11.5.2.1 Gjeldende rett

Det er i dag bare «foretak» eller «sammenslutninger av foretak» som kan ilegges overtredelsesgebyr for overtredelser av konkurranseloven, jf. konkurranseloven § 29. Konkurransetilsynet har ikke hjemmel til å ilegge fysiske personer overtredelsesgebyr.

Fysiske personer kan straffes med bøter eller fengsel, jf. punkt 11.5.1 om straff. I perioden før adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr til foretak ble innført ved ny konkurranselov i 2004, ble strafferettslige bøter i noen utstrekning også ilagt fysiske personer som hadde overtrådt konkurranseloven. Etter innføringen av administrativt fastsatte overtredelsesgebyr til foretak, har denne reaksjonsformen overtatt i praksis.

Spørsmålet om å innføre en adgang for Konkurransetilsynet til å ilegge administrativt fastsatt overtredelsesgebyr også til fysiske personer ble reist av Jon Petter Rui i hans utredning til departementet i 2023, jf. omtalen av dette forslaget under punkt 11.5.1.3 som et alternativ til dagens bestemmelse om straff i konkurranseloven § 32 første ledd. Utvalget er i mandatet særskilt bedt om å vurdere en regel om overtredelsesgebyr til fysiske personer.

11.5.2.2 Annen forvaltningsrettslig lovgivning med hjemmel om overtredelsesgebyr til fysiske personer

Det finnes eksempler fra andre forvaltningsområder på adgang til å ilegge administrativt fastsatt overtredelsesgebyr til fysiske personer. Dette gjelder særlig på det finansregulatoriske området.95 Flere av disse lovene gir hjemmel til å ilegge administrativt fastsatt overtredelsesgebyr til foretak, straff for fysiske personer og forbud mot å ha ledelsesfunksjon.

Flere av bestemmelsene på det finansregulatoriske området, er innført for å gjennomføre EØS-relevante rettsakter på området. Dette gjelder for eksempel lov 20. november 2020 nr. 128 om revisjon og revisorer (revisorloven) § 14-5, som gjennomfører direktiv (EF) 2006/43 av 17. mai 2006 artikkel 30 a nr. 1 bokstav f, jf. endringsdirektiv (EU) 2014/56 av 16. april 2014 artikkel 1 nr. 25. Bestemmelsen gir Finanstilsynet kompetanse til å ilegge fysiske og juridiske personer overtredelsesgebyr for overtredelse av nærmere opplistede bestemmelser i loven. Fysiske personer kan bare ilegges gebyr dersom det foreligger subjektiv skyld, mens foretak kan ilegges gebyr på objektivt skyldgrunnlag. Hvilket subjekt som skal ilegges gebyr, beror på en tolking av den aktuelle pliktbestemmelsen.96 Fysiske personer kan ilegges et overtredelsesgebyr på inntil fem millioner kroner, jf. revisorloven § 14-5 fjerde ledd.

11.5.2.3 EU/EØS og enkelte nordiske land

Verken EU-kommisjonen eller ESA har kompetanse eller hjemmel til å ilegge fysiske personer overtredelsesgebyr for overtredelse av EU/EØS-konkurranseretten. Det finnes som nevnt heller ikke bestemmelser i disse myndighetenes regelverk som åpner for straff i form av bøter (i straffesporet). Adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr er begrenset til foretak og sammenslutninger av foretak.

Heller ikke noen av de nordiske landene har bestemmelser som gir konkurransemyndighetene hjemmel til å ilegge fysiske personer overtredelsesgebyr. Også her er administrative sanksjoner begrenset til å gjelde foretak og sammenslutninger av foretak.

11.5.2.4 Forslag i Rui-utredningen

Rui legger til grunn at innføring av en hjemmel som gir Konkurransetilsynet kompetanse til å ilegge også fysiske personer overtredelsesgebyr, vil være et bedre egnet og mer forholdsmessig tiltak enn straff for overtredelser som i dag omfattes av konkurranseloven § 32 første ledd. Rui finner støtte for dette blant annet i Justis- og beredskapsdepartementets anbefalinger knyttet til bruk av administrative sanksjoner, i internasjonale rekommandasjoner, i tysk rett og i norsk finansregulatorisk lovgivning. Det legges til grunn at ileggelse av overtredelsesgebyr til fysiske personer, på lik linje med gebyr til foretak, vil være å anse som straff etter EMK. I kapittel 3 og 4 i betenkningen finner Rui at verken EØS-retten, Grunnloven eller EMK er til hinder for at det gis hjemmel for å ilegge fysiske personer administrativt overtredelsesgebyr.

På denne bakgrunn foreslo Rui en ny bestemmelse inntatt i konkurranseloven § 29 a. Etter forslaget kan Konkurransetilsynet ilegge fysiske personer overtredelsesgebyr begrenset oppad til 43 millioner kroner for brudd på forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10, og begrenset oppad til ni millioner kroner for øvrige overtredelser, eller inntil tre ganger oppnådd fortjeneste eller unngått tap som følge av overtredelsen dersom det gir et høyere gebyr.

Overtredelsesgebyr til fysiske personer er av Rui foreslått for overtredelse av de samme bestemmelsene som i dag kan medføre straff. Dette innebærer at overtredelser av konkurranseloven § 11 om utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling ikke omfattes av bestemmelsen. Skyldkravet er etter forslaget forsett eller alminnelig uaktsomhet. Medvirkningsansvar er også foreslått omfattet. Personelt er bestemmelsen foreslått å gjelde for enhver fysisk person, uavhengig av stilling eller tittel i foretaket eller om man er ansatt eller ikke.

11.5.2.5 Utvalgets vurderinger

Som redegjort for i punkt 11.4.2 og 11.5.1.4, anbefaler utvalget å videreføre hjemmelen om overtredelsesgebyr til foretak og straff for fysiske personer i konkurranseloven. Etter utvalgets syn er det viktig at konkurranseloven både har sanksjoner som kan rettes mot juridiske og fysiske personer, for på den måten å oppnå sterkest mulig preventiv effekt. Når disse hjemlene er foreslått videreført i konkurranseloven, mener utvalget at det ikke er behov for i tillegg å innta en hjemmel om overtredelsesgebyr til fysiske personer.

Etter utvalgets syn har både hjemmelen for straff og hjemmelen for overtredelsesgebyr til foretak en avskrekkende virkning på fysiske personer som handler på vegne av foretak. Selv om det så langt ikke er tatt ut tiltale etter konkurranseloven § 32, mener utvalget at bestemmelsen fortsatt må anses å ha en avskrekkende effekt på fysiske personer. Reaksjonen kan fastsettes til bøter eller fengselsstraff, og utmålingen av en eventuell bot vil følge de prinsipper som ellers gjelder for bøtefastsettelse i straffesporet. Gjeldende rett åpner derfor opp for at fysiske personer kan idømmes straff i form av en personlig bot.

Videre mener utvalget at risikoen for at en overtredelse av konkurranseloven kan medføre høye overtredelsesgebyr for foretaket, også indirekte og til en viss grad vil disiplinere fysiske personer. Videre viser omdømmeundersøkelsene som Konkurransetilsynet tidligere har fått gjennomført, jf. punkt 11.5.1.4, at andre konsekvenser av brudd på loven som blant annet foretakets tap av omdømme, kontrakts- eller anbudsrettslige konsekvenser og arbeidsrettslige konsekvenser i stor grad anses som viktige bidrag for å sikre etterlevelse av konkurransereglene.

Når et samlet utvalg ikke har funnet behov for å foreslå innføring av en regel om overtredelsesgebyr til fysiske personer, mener utvalget det ikke er nødvendig å vurdere nærmere om et slikt overtredelsesgebyr vil kunne utgjøre straff etter Grunnloven § 96 og som dermed vil kreve ileggelse ved dom. Utvalget bemerker likevel at det, etter utvalgets syn, ikke fremstår opplagt at de konklusjonene som Rui har rundt dette spørsmålet i utredningen side 18 til 19 er så klare som det der gis uttrykk for, når det som her er snakk om en administrativ reaksjon i form av overtredelsesgebyr til fysiske personer. Utvalget nøyer seg med å vise til at det i forarbeidene til forvaltningslovens (1967) kapittel om administrative sanksjoner fremgår at justiskomiteen pekte på at administrative sanksjoner overfor fysiske personer som et utgangspunkt bare bør brukes ved mindre alvorlige lovbrudd.97 Dette, samt uttalelsene fra justiskomiteen i forbindelse med Stortingets behandling av forslag til ny forvaltningslov om behovet for en bredere vurdering av alle aspekter ved saker om ileggelse av administrative sanksjoner,98 tilsier etter utvalgets vurdering at en innføring av en eventuell ny gebyrhjemmel i konkurranseloven uansett bør avvente til det foreligger nærmere avklaringer av de mer rettsikkerhetsmessige aspektene ved administrative sanksjoner.

I sin begrunnelse for ikke å følge opp forslaget som ble fremsatt i utredningen fra Rui, har utvalget dessuten sett hen til at verken EU-Kommisjonen, ESA eller andre nordiske land har hjemmel til å ilegge fysiske personer administrativt fastsatte gebyrer. Videre mener utvalget at innføringen av denne typen hjemler i finansregulatorisk lovgivning, som det særlig er vist til i utredningen fra Rui, er mindre godt egnet for sammenligning med konkurranseretten. Utvalget viser i denne sammenheng til at flere av bestemmelsene om gebyr til fysiske personer er gjennomføring av bestemmelser i EØS-relevante rettsakter på de ulike rettsområdene. Videre har flere av disse lovene et mer sammensatt regelverk der både juridiske personer (foretak) og fysiske personer har handleplikter etter lovene, mens konkurranseloven har foretak som de primære pliktsubjektene.

Videre peker utvalget på at flere av de gjeldende utfordringene som ellers er reist i utredningen, blant annet knyttet til tilsynets saksbehandlingstid, rettssikkerhet for involverte parter, legitimitet rundt prosesser og avgjørelser, gjør seg særlig gjeldende ved innføring av en ny hjemmel om gebyrer til fysiske personer. Juridiske og fysiske personer kan også ha ulike insentiver og ulikt syn på hvordan en sak for tilsynet bør håndteres og forfølges, og kanskje også motstridende interesser. En samordning mellom to slike parallelle spor kan derfor fort bli tid- og ressurskrevende.

På denne bakgrunn har et samlet utvalg ikke gått inn for å innføre en hjemmel om administrativt fastsatt gebyr til fysiske personer.

11.5.3 Ledelseskarantene

11.5.3.1 Innledning

Som nevnt i punkt 2.2 fremgår det uttrykkelig av mandatet at utvalget skal vurdere om det er behov for nye regler om ledelseskarantene mot fysiske personer ved brudd på konkurransereglene. I vurderingen av dette skal utvalget se hen til anbefalingen i professor Jon Petter Rui sin utredning, og vurdere hvilken betydning innføringen av en slik regel eventuelt vil ha for lempningsinstituttet. Ledelseskarantene innebærer i denne sammenheng at forvaltningen administrativt kan treffe vedtak direkte rettet mot fysiske personer om at de har forbud mot å inneha ledelsesfunksjon for en nærmere angitt tidsperiode.

11.5.3.2 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett foreligger det ikke hjemmel for Konkurransetilsynet til å ilegge forbud mot å inneha en ledende stilling (ledelseskarantene) for fysiske personer som har medvirket til overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser.

I straffesporet kan straff etter konkurranseloven § 32 kombineres med rettighetstap etter straffeloven § 56, eller idømmes som eneste straff. Etter straffeloven § 56 første ledd kan en person som har begått en straffbar handling som viser at vedkommende er «uskikket til» eller kan «misbruke en stilling», virksomhet eller aktivitet, fratas stillingen, eller fratas retten til for fremtiden å ha en stilling eller utøve en virksomhet eller aktivitet. Etter bestemmelsen kreves det også at «allmenne hensyn» tilsier et rettighetstap. Et fremtidig rettighetstap kan ilegges for en bestemt tid inntil fem år, eller for ubestemt tid om særlige grunner tilsier det, jf. straffeloven § 58 andre ledd. Videre kan et rettighetstap prøves på nytt av tingretten etter tre år, dersom det fremsettes begjæring om dette til påtalemyndigheten.

Som redegjort for i punkt 11.5.1 er straff for overtredelse av konkurranselovgivningen ikke blitt idømt i noen sak fra 2004 og frem til i dag, og rettighetstap har følgelig heller ikke vært en benyttet sanksjonsform i den samme tidsperioden.

På tilsvarende måte som for overtredelsesgebyr til fysiske personer, foreligger det eksempler på lovgivning som har bestemmelser om ledelseskarantene. Dette gjelder blant annet lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) § 19-8, lov 25. november 2011 nr. 44 om verdipapirfond (verdipapirfondloven) § 11-9, lov 15. mars 2019 nr. 6 om verdipapirsentraler og verdipapiroppgjør mv. (verdipapirsentralloven) § 11-8, lov 20. juni 2014 nr. 28 om forvaltning av alternative investeringsfond (AIF-loven) § 9-5, lov 1. juni 2018 nr. 23 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering (hvitvaskingsloven) § 48 og revisorloven § 14-3. Flere av bestemmelsene på det finansregulatoriske området som gir hjemmel til å ilegge forbud mot ledelsesfunksjon, er direkte knyttet til implementeringen av ulike EØS-relevante rettsakter. Innenfor konkurranseretten foreligger det ikke noe EU/EØS-rettslig regulering som forplikter Norge til å innføre forbud mot ledelsesfunksjon, eller som gir direkte føringer for hvordan en slik hjemmel eventuelt skal utformes.

11.5.3.3 Særlig om konkurskarantene

Lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) kapittel XVIII har regler som hindrer konkursskyldnere i å drive næringsvirksomhet i selskapsform. Bestemmelsen om konkurskarantene i konkursloven § 142 var opprinnelig inntatt i dagjeldende lov 4. juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper, og ble sist endret ved endringslov 30. april 2021 nr. 28 om endringer i konkursloven og panteloven mv.

Etter konkursloven § 142 kan en skyldner hvis bo er tatt under konkursbehandling, settes i konkurskarantene av tingretten dersom vedkommende med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling i forbindelse med konkursen eller den virksomhet som har ført til insolvensen, eller det må antas at vedkommende på grunn av uforsvarlig forretningsførsel er uskikket til å stifte et nytt selskap eller å være styremedlem eller daglig leder (administrerende direktør) i et slikt selskap. Det følger videre av bestemmelsen at det ved avgjørelsen skal legges vekt på om det under hensyn til skyldnerens handlemåte og forholdene ellers, synes rimelig å sette vedkommende i karantene.

Konkurskarantene innebærer at vedkommende i et tidsrom av to år regnet fra konkursåpningen er forhindret fra å stifte nytt selskap som nevnt i konkursloven § 142 femte ledd, og til å påta seg nytt verv eller reelt utøve nytt verv som styremedlem, varamedlem eller daglig leder (administrerende direktør) i slikt selskap (alle selskapstyper med begrenset ansvar). Konkurskarantene kan også innebære at retten fjerner vedkommende fra tilsvarende verv i slike selskaper i samme tidsperiode.

Beslutning om konkurskarantene treffes ved kjennelse av den tingretten som behandler konkursboet eller som har behandlet det, jf. konkursloven § 143 første ledd. Videre fremgår det av konkursloven § 143 andre ledd at retten etter begjæring fra påtalemyndigheten kan bestemme at virkningene av kjennelsen skal forlenges inntil rettskraftig dom foreligger i straffesak hvor påtalemyndigheten har nedlagt eller overveier å nedlegge påstand om rettighetstap etter straffeloven § 56.

Etter forarbeidene skal bestemmelsen om konkurskarantene ha et preventivt formål. Dels tas det sikte på å luke ut useriøse forretningsdrivende (herunder såkalte konkursgjengangere), slik at nye og unødvendige konkurser kan unngås, dels skal reglene mer allment bidra til å skjerpe aktsomhetsplikten blant forretningsdrivende, jf. Ot.prp. nr. 26 (1998–99) punkt 12.1.

Høyesterett har i Rt. 2003 side 1221 konkludert med at konkurskarantene ikke stenger for senere straffesak om de forhold som var grunnlag for ileggelse av konkurskarantene, samt at konkurskarantene ikke kan anses som straff etter EMK. I avsnitt 56 i dommen oppsummerer førstvoterende med at verken karakteren av konkurskarantenen, formålet bak eller det begrensede alvoret av inngrepet kunne lede til at karanteneinstituttet er straff etter EMK.

11.5.3.4 EU/EØS, Storbritannia og Sverige

Verken EU-kommisjonen eller ESA har kompetanse til å ilegge fysiske personer ledelseskarantene ved overtredelser av konkurransereglene.

Storbritannia har bestemmelser om ledelseskarantene. Disse følger av Company Directors Disqualification Act 1986 (CDDA). Ledelseskarantene kan etter denne loven idømmes for mange ulike former for overtredelser i næringsvirksomhet. De aktuelle bestemmelsene som gjelder ved overtredelser av konkurranselovgivningen i 9A til 9E ble innført ved en lovendring i 2003, men ble første gang benyttet i 2016.

Etter disse reglene kan en direktør eller skyggedirektør i et selskap ilegges ledelseskarantene på opptil 15 år i tilfeller der selskapet de leder er funnet skyldig i overtredelser av konkurranselovgivningen. Bestemmelsene er ikke begrenset til overtredelse av kartellforbudet, men gjelder for alle typer overtredelser av forbudene i Competition Act 1998 kapittel 1 og 2, jf. CDDA 9A (4). Dette innebærer at ledelseskarantene kan ilegges i alle typer saker som gjelder overtredelse av det som har sin parallell til konkurranseloven §§ 10 og 11. I tillegg til at det må foreligge en overtredelse av konkurranselovgivningen, er det et vilkår for å ilegge karantene at atferden som direktør gjør han eller henne uskikket (‘unfit’) til å inneha en ledelsesfunksjon i et selskap.

CMA kan fremsette begjæring overfor domstolen om såkalt CDO (‘competition disqualification order’). Loven angir i 9A (5), (6) og (7) momenter som domstolen enten skal, kan eller ikke skal vektlegge i sin vurdering av om vedkommende anses uskikket. Blant annet skal domstolen vektlegge om direktørens atferd har bidratt til overtredelsen, om vedkommende hadde rimelig grunn til å mistenke at selskapets atferd utgjorde en overtredelse uten å iverksette noen skritt for å hindre det, eller om vedkommende burde ha forstått at selskapets atferd utgjorde en overtredelse. I perioden som karantenen gjelder for vil det blant annet være straffbart for vedkommende å være direktør i et selskap.

I perioden fra 2016 til 2023 er hjemmelen til å ilegge ledelseskarantene benyttet overfor 25 personer i Storbritannia.99 I perioden fra 2016 til 2019 ble det i alt ilagt ledelseskarantene for brudd på konkurranselovgivningen i tolv tilfeller.100 I samtlige av disse ble ledelseskarantene ilagt i form av såkalt CDU (‘competition disqualification undertakings’), som innebærer at CMA godtar en rettslig bindende forpliktelse fra den aktuelle direktøren om å godta en nærmere angitt ledelseskarantene, uten at karantenen behandles av en domstol.

I Sverige er det gitt bestemmelser om ledelseskarantene i lag om näringsförbud (lag 2014:836). De svenske konkurransemyndighetene har ikke fattet vedtak om ledelseskarantene per november 2025. I likhet med ordningen i Storbritannia gjelder loven også for andre typer overtredelser enn konkurranselovgivningen, for eksempel ledelseskarantene som følge av grov tilsidesettelse av plikter i næringsvirksomhet i forbindelse med konkurs eller skatte- og avgiftsregulering. Bestemmelsene som særskilt regulerer overtredelse av konkurransereglene, følger av loven 7 § og 9 §. Hvem som kan ilegges næringsforbud er nærmere regulert i 3 § og gjelder overordnet den eller de «som faktisk har utövat ledningen av en näringsverksamhet som en juridisk person har bedrivit». I tillegg er det i samme bestemmelse gitt en særskilt regulering av nærmere spesifiserte kategorier av stillinger og roller i ulike typer juridiske personer og lignende, og hvem i disse som kan ilegges ledelseskarantene.

Et næringsforbud kan i svensk rett besluttes for minimum tre år og maksimalt ti år, jf. 10 §. Etter 7 § kan det besluttes næringsforbud eller karantene for den som grovt har tilsidesatt sine plikter ved overtredelse av konkurrenslagen 1 § eller TEUV artikkel 101. Et tilleggsvilkår er at næringsforbud må anses nødvendig ut fra allmenne hensyn. I vurderingen av allmenne hensyn skal det i saker om overtredelse av konkurranseloven særlig legges vekt på om atferden har vært egnet til å alvorlig hindre, begrense eller vri konkurransen, jf. 9 §. Videre er det uttrykkelig inntatt at allmenne hensyn ikke skal anses å foreligge om vedkommende selv eller innen rammen for næringsvirksomheten har medvirket til på vesentlig måte å lette etterforskningen av en slik overtredelse. Rettsvirkningen av en beslutning om næringsforbud er at vedkommende ikke kan drive næringsvirksomhet eller faktisk utøve ledelsen i en næringsvirksomhet, jf. 11 §. Bestemmelsen inneholder ellers en detaljert regulering av rettsvirkningen av forbudet i nærmere spesifiserte kategorier av stillinger og roller i ulike typer juridiske personer. Konkurrensverket har kompetanse til å fremsette et krav om næringsforbud gjennom en begjæring til Patent- og marknadsdomstolen, jf. 17 §. Det er gitt egne regler om domstolens behandling av denne typen saker i 18 §.

Ifølge et bakgrunnsnotat fra OECD fra 2022 om ‘Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement’ er ledelseskarantene en sanksjon for brudd på konkurranselovgivningen i til sammen 23 ulike jurisdiksjoner, og for ti av disse er bestemmelsene inntatt som en del av konkurranselovgivningen. Ledelseskarantene blir i de fleste jurisdiksjoner pålagt av en domstol etter krav eller begjæring fra en konkurransemyndighet.101

11.5.3.5 Forslag i Rui-utredningen

I utredningen foreslår Rui en ny hjemmel i konkurranseloven § 28 a som skal gi Konkurransetilsynet mulighet til å treffe administrativt vedtak om forbud mot ledelsesfunksjon til fysiske personer i tilfeller der det er begått nærmere bestemte overtredelser av konkurranseloven. Lovforslaget står i nær sammenheng med Ruis forslag om å fjerne straff for annet enn de mest alvorlige overtredelsene, og er blant annet begrunnet i at dette, etter Ruis vurdering, vil være et mer egnet og forholdsmessig tiltak rettet mot fysiske personer enn straff. På tilsvarende måte som ved overtredelsesgebyr, foreslår Rui at tilsynet skal ha kompetanse til å avgjøre når og på hvilken måte denne reaksjonsformen skal benyttes, noe han mener vil kunne skape en noe høyere grad av forutberegnelighet opp mot lempningsinstituttet.

I forslaget er bestemmelsen utformet slik at det er et vilkår for ledelseskarantene at vedkommende anses «uegnet» til å inneha en ledelsesfunksjon. Rui viser til at på denne måten vil bestemmelsen virke fremadrettet, og dermed ikke ha et pønalt motiv. Rui foreslår ledelseskarantene som en reaksjon, og ikke en sanksjon. Han argumenterer for at bestemmelsen ikke vil bli regnet som straff etter EMK, og dermed kan ilegges administrativt av Konkurransetilsynet. Dette støttes etter Rui sin vurdering av at dette er den vanlige utformingen av denne typen bestemmelser i annen offentlig regulering.

Etter forslaget til bestemmelse skal de samme typene overtredelser som kan sanksjoneres med administrativt overtredelsesgebyr, jf. lovforslaget § 29 a, kunne medføre ileggelse av administrativ ledelseskarantene. Etter forslaget skal ledelseskarantene kunne ilegges ikke bare styremedlem, tillitsvalgt i styre eller daglig leder eller tilsvarende. I tillegg kan «person med ledende stilling i virksomheten» ilegges ledelseskarantene. Ileggelse av ledelseskarantene skal etter forslaget innebære at vedkommende ikke kan ha funksjon som styremedlem, tillitsvalgt i styre eller daglig leder eller tilsvarende stilling «i et foretak». Ut fra hensynet til proporsjonalitet og forutberegnelighet er det foreslått at ledelseskarantene maksimalt kan ilegges for en periode på inntil fem år. Skyldkravet er foreslått å være forsett eller alminnelig uaktsomhet, og medvirkning til overtredelser skal også kunne rammes.

Forslaget om å innføre en regel om ledelseskarantene i konkurranseloven er inspirert av lovreguleringen av dette i andre land, som Storbritannia, Sverige og Finland. Videre er det i utredningen i stor grad vist til at muligheten til å ilegge forbud mot ledelsesfunksjon administrativt er innført i en rekke lover på det finansregulatoriske området der Finanstilsynet er tilsynsmyndighet.

11.5.3.6 Utvalgets vurderinger

Innledningsvis vises det til vurderingen i punkt 11.5.2 foran om innføring av en ny bestemmelse om overtredelsesgebyr til fysiske personer, som langt på vei også er dekkende for de vurderingene som utvalget har foretatt i spørsmålet om innføring av en eventuell bestemmelse om ledelseskarantene.

Et samlet utvalg anser det som formålstjenelig å ha en konkurranselov som både gir insentiver til foretak og fysiske personer om ikke å overtre lovens forbudsbestemmelser. Dette er ivaretatt ved at foretak kan ilegges overtredelsesgebyr og fysiske personer kan ilegges straff. Spørsmålet er om det i tillegg er behov for en ordning med ledelseskarantene.

Som påpekt under punkt 11.5.3.2 over er det etter gjeldende rett mulig for påtalemyndigheten å legge ned påstand om rettighetstap etter straffeloven § 56, som i alle fall et stykke på vei er sammenlignbart med forslaget til Rui om ledelseskarantene. Hovedforskjellen mellom reguleringen i gjeldende rett og forslaget inntatt i Rui sin betenkning er at i dag skal eventuell sanksjonering overfor fysiske personer skje i straffesporet (bakoverskuende og pønalt), mens det etter forslaget til Rui skal skje i det administrative sporet (fremoverskuende, ikke pønalt).

Som påpekt av Rui kan man ved utformingen av en eventuell regel om ledelseskarantene for brudd på konkurranselovens forbudsbestemmelser, enten velge å utforme denne som en sanksjon (for brudd på handleplikter bakover i tid), eller som en reaksjon eller et forvaltningstiltak (for å forhindre tilsvarende atferd fremover i tid). Valget vil ha implikasjoner for hvilke rettsikkerhetsgarantier som må være ivaretatt. Rui legger til grunn at så lenge vilkårene for ileggelse av karantene knyttes til en vurdering av skikket- eller egnethet, vil dette ikke regnes som en sanksjon eller som straff etter EMK eller Grunnloven. Dette påvirkes normalt heller ikke av at det inngår som ett av flere momenter i egnethetsvurderingen, hvorvidt vedkommende har begått en straffbar handling.

Utvalget legger til grunn at vurderingen av hvorvidt en regel om ledelseskarantene for brudd på konkurransereglene vil utgjøre en sanksjon, og straff etter EMK, må avgjøres basert på en helhetsvurdering av Engel-kriteriene.

Utvalget ser ikke bort fra at rettskildebildet underbygger at en regel der grunnvilkåret er skikkethet, og der formålet bak regelen ikke er å straffe, men å beskytte næringslivet fra å ha vedkommende som leder i et foretak for en nærmere bestemt periode, ikke vil bli ansett som straff. Til støtte for dette kan det blant annet vises til forarbeidene til kapittelet om administrative sanksjoner i forvaltningsloven (1967).102 Videre kan det vises til forarbeidene til flere av de finansregulatoriske lovene som har innført regler om ledelseskarantene, blant annet Prop. 40 L (2017–2018) til hvitvaskingsloven, side 155 og 156. Videre viser utvalget til at konkurskarantene, som er nærmere beskrevet foran under punkt 11.5.3.3 og som kan ha visse likhetstrekk med hensyn til hvilke formål en karantene skal ivareta, heller ikke ble ansett som straff etter EMK av Høyesterett i 2003.

Samtidig mener utvalget at vurderingen av om ledelseskarantene for overtredelse av konkurranselovgivningen vil anses som straff etter EMK må foretas konkret, og trolig noe bredere enn det som er gjort i utredningen til Rui. Ut over nasjonal klassifisering, skal normens karakter og sanksjonens innhold og alvor vurderes som alternative vilkår. EMD-praksis viser at kriteriene kan undergis en mer kumulativ vurdering dersom det ut fra det enkelte kriteriet isolert sett ikke er mulig å treffe en klar konklusjon. I vurderingen av normens karakter skal det, etter EMD-praksis, blant annet vektlegges om regelen retter seg mot en spesifikk gruppe eller er av mer generell bindende karakter, om den ilegges av en offentlig myndighet med lovbestemte fullmakter, om regelen har som formål å straffe eller å avskrekke, om regelen skal beskytte generelle samfunnsinteresser som normalt beskyttes av strafferegler, om ileggelse er avhengig av subjektiv skyld og hvordan sammenlignbare reaksjoner er klassifisert i andre medlemsland. Utvalget nøyer seg med å peke på at en regel om ledelseskarantene både kan sies å ha et avskrekkende (fremtidsrettet) og pønalt (bakoverskuende) formål, slik som også ordinær straff. Videre retter konkurransereglene seg mot alle foretak og de er følgelig av mer generell bindende karakter, og skal ivareta generelle samfunnsinteresser som også beskyttes av strafferegler. Dette er forhold som kan tale for at en regel om ledelseskarantene kan bli ansett som straff etter EMK. Vurderingen av Engel-kriterium nr. 2 om normens karakter kan etter utvalgets syn sies å dra i begge retninger, og ikke gi en klar konklusjon. Når det gjelder Engel-kriterium nr. 3 om sanksjonens innhold og alvor, viser utvalget til at jo mer vidtrekkende en eventuell bestemmelse om ledelseskarantene utformes på henholdsvis vilkårs- og rettsvirkningssiden, desto mer alvorlig og omfattende vil en slik reaksjon normalt måtte anses.

På bakgrunn av ovennevnte, holder utvalget det mer åpent om ledelseskarantene for overtredelse av konkurranselovgivningen vil anses som straff etter EMK enn det som er lagt til grunn i utredningen fra Rui, og at også andre momenter enn hvorvidt regelen skal ha et pønalt eller avskrekkende formål må tillegges vekt.

Uavhengig av den rettslige klassifiseringen av ledelseskarantene som sanksjon eller reaksjon, er ledelseskarantene etter utvalgets vurdering uansett en reaksjonsform som krever at reguleringen ivaretar grunnleggende rettssikkerhetsgarantier for den enkelte. Dette berører spørsmål knyttet til hvor i lovverket en slik bestemmelse best hører hjemme, hvilken myndighet som er best egnet til å vurdere skikkethet, hvor vidtrekkende reguleringen skal være og hvordan saksbehandlingen skal reguleres.

En trussel om å miste retten til å inneha en ledende stilling, eller til å påta seg en ny ledende stilling, går lengre enn de avskrekkende virkningene som en rent økonomisk innrettet reaksjon vil ha. For eksempel kan effekten av økonomiske reaksjoner «bakes inn» i et foretak sine kalkulasjoner av kost/nytte av eventuelle overtredelser av konkurranselovgivningen, og en karantene kan dermed ivareta de preventive effektene som går ut over det rent økonomiske. Videre kan ledelseskarantene bidra til å beskytte næringslivet fra at personer som har vært med på overtredelser av konkurranseloven får inneha ledende funksjoner i foretak. Videre kan ledelseskarantene hindre stilltiende samarbeid i forlengelsen av eksplisitte kartell. Stilltiende samarbeid i etterkant av kartellavsløringer kan bli vanskeligere dersom ledere som la til rette for kartellet fjernes fra stillingene sine i de aktuelle foretakene.

Et flertall i utvalget er likevel kommet til at det ikke går inn for å lovfeste en slik hjemmel i konkurranseloven. Etter flertallets syn er hovedbegrunnelsen for dette at det gjeldende settet av sanksjoner etter konkurranseloven, herunder muligheten for å benytte det strafferettslige sporet med bøter/fengselsstraff og/eller rettighetstap, samlet sett gir en sterk avskrekkende effekt for foretak og fysiske personer. Et samlet utvalg går som nevnt inn for å videreføre hjemmelen om straff i konkurranseloven, jf. punkt 11.5.1.4 over. Når det strafferettslige sporet videreføres, forsvinner etter flertallets syn en del av premisset for å diskutere innføring av ledelseskarantene. Selv om det strafferettslige sporet i liten grad har vært anvendt hittil under konkurranseloven (2004), er det etter flertallets vurdering ingenting som forhindrer tilsynet fra å anmelde en fysisk person for overtredelse av konkurranseloven og henstille politi- og påtalemyndigheten til å vurdere rettighetstap som en mulig reaksjonsform.

Etter flertallets syn foreligger det med andre ord hjemmel etter gjeldende rett til å oppnå den samme ønskede effekten som en administrativt fastsatt ledelseskarantene er tiltenkt å ha. Hovedforskjellen mellom forslaget inntatt i Rui sin utredning og en løsning etter gjeldende hjemler, er at der ledelseskarantene fastsettes administrativt, har tilsynet selv kontroll med når denne sanksjonen skal benyttes. Ved rettighetstap gjelder ubetinget offentlig påtale, og dermed er det opp til politi- og påtalemyndighet om det skal igangsettes etterforskning, reises tiltale og om en slik straffereaksjon eventuelt skal tas i bruk. Etter flertallets syn vil det være mulig for tilsynet, både på generelt grunnlag, men også i konkrete saker, å oppfordre politi- og påtalemyndigheten til å ta i bruk også denne reaksjonsformen i saker om overtredelse av konkurranseloven.

Videre peker flertallet på at i de jurisdiksjonene som har innført ledelseskarantene og som det er naturlig å sammenligne seg med, som Sverige og Storbritannia, er hjemmelen ikke inntatt i konkurranselovgivningen, men i en egen særlov som også innbefatter andre former for økonomisk kriminalitet. Kompetansen til å ilegge karantene er også lagt til domstolen, men der begjæring om slik sanksjon kan fremsettes av konkurransemyndighetene.103 Etter flertallets syn vil en beslutning om å bli fratatt retten til å inneha en ledende stilling være en svært inngripende sanksjon. Kravene til rettsikkerhet og legitimitet rundt beslutningsprosessene som leder frem til en eventuell sanksjon, bør derfor settes høyt. Etter flertallets syn vil bruk av rettighetstap gjennom straffesporet være en mer hensiktsmessig løsning enn å opprette en eventuell ny løsning i det sivilprosessuelle sporet etter mønster av eksempelvis konkurskarantene. Dersom bruk av rettighetstap er en ønsket utvikling sett fra konkurransemyndighetenes side, kan departementet på tilsvarende måte som for straff gi føringer for dette gjennom sine tildelingsbrev til tilsynet og på annen måte.

Endelig fremhever flertallet at utformingen av en eventuell hjemmel i det administrative sporet fremstår svært krevende, og at det ikke uten videre kan sammenlignes med finansregulatorisk lovgivning der vurderinger av skikkethet for å inneha ulike stillinger mer løpende inngår i Finanstilsynets oppgaver. Å foreta vurderingen av om en leder anses skikket til fremover i tid å inneha en ledende stilling på grunn av sin tidligere involvering eller medvirkning til en overtredelse av konkurransereglene, er en type vurdering som skiller seg betydelig fra de konkurransefaglige vurderingene Konkurransetilsynet per i dag arbeider med. I tillegg mener flertallet at de samme innvendingene som knytter seg til en egen hjemmel for overtredelsesgebyr til fysiske personer, også gjør seg gjeldende for en eventuell hjemmel om ledelseskarantene i konkurranseloven. Flertallet peker blant annet på ivaretakelse av prosessuelle rettsikkerhetsgarantier, tidspunktet for et eventuelt vedtak om karantene og samordningen med hovedsaken, ulike interesser og insentiver hos foretaket og den fysiske personen, samt forventet økt saksbehandlingstid og ressursbruk om en sak om overtredelse av konkurranseloven både skal forfølges overfor foretaket og enkeltpersoner.

Samlet sett finner flertallet at det per i dag ikke anses å foreligge tilstrekkelig gode grunner for å innføre en egen bestemmelse om ledelseskarantene ved overtredelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Dersom det er ønskelig med slik avskrekking, kan anmeldelser i straffesporet med henstilling til politi- og påtalemyndigheten om å vurdere rettighetstap, vurderes i den enkelte sak.

Et mindretall i utvalget, medlemmet Halvorsen Barlund og Hanson, foreslår en egen bestemmelse i konkurranseloven som åpner for at Konkurransetilsynet kan fremsette begjæring for tingretten om ileggelse av ledelseskarantene. Karantene bør ses som en fremoverskuende reaksjon, snarere enn som en sanksjon bakover i tid, og bygger på mønsteret for konkurskarantene, der det må antas at vedkommende på grunn av konkurranseskadelig atferd er uskikket til å inneha ledende roller i selskap. En slik reaksjon kan likevel ha avskrekkende effekt, som redegjort for ovenfor.

Det finnes flere eksempler på at tilsvarende administrative reaksjoner er innført på andre forvaltningsrettslige områder med fremadrettet fokus, og erfaringer fra andre jurisdiksjoner viser at slike ordninger også kan fungere effektivt innen konkurranseretten.104

Mindretallet foreslår at begjæring om ledelseskarantene kan fremsettes når bevissikringen er gjennomført, men anser det som mest praktisk at dette skjer samtidig med vedtak om overtredelse av konkurranseloven og fastsettelse av endelig overtredelsesgebyr. Begjæringen kan da fremsettes av Konkurransetilsynet som en separat sak for tingretten. Dersom saken klages videre til Konkurranseklagenemnda og eventuelt til Gulating lagmannsrett, skal tingretten avvente endelig avgjørelse før den behandler begjæringen om ledelseskarantene.

Mindretallet viser for det første til at antallet saker der ledelseskarantene vil være en aktuell sanksjonsform, antas å være relativt lavt. Dette innebærer at sakstypen neppe vil belaste domstolene i særlig grad. For det andre vurderes domstolene som godt egnet til å foreta skikkethetsvurderinger, og de kan bygge på erfaringer fra lignende sakstyper både i det strafferettslige og sivilprosessuelle sporet. For det tredje vil en slik ordning være mer fleksibel enn rettighetstap innenfor det strafferettslige systemet, ettersom Konkurransetilsynet selv kan fremsette begjæring for tingretten om ileggelse av karantene. Etter mindretallets syn tilsier erfaringene fra det strafferettslige sporet at det skal mye til før en slik sanksjon blir aktuell, og at det derfor er lite sannsynlig at man vil få mange saker der rettighetstap idømmes i konkurransesaker. For det fjerde vil det at tilsynet fremsetter begjæring, mens tingretten beslutter karantenen, effektivt imøtekomme eventuelle innvendinger om at samme organ innehar en dobbeltrolle og dermed ikke er tilstrekkelig objektivt i sin saksbehandling.

Mindretallet erkjenner at en mulig innvending mot forslaget kan være at domstolen med dette tillegges en oppgave som på andre rettsområder ligger til forvaltningen som førsteinstans. Et eksempel er de finansregulatoriske reglene om ledelseskarantene, der forvaltningen selv treffer vedtak som i ettertid kan bringes inn for domstolsprøving. Mindretallet mener likevel at de ulempene en slik ordning kan innebære, oppveies av de betydelige fordelene ved modellen som foreslås.

Mindretallet påpeker at ledelseskarantene skal behandles på samme måte som personlig straffansvar når det gjelder reglene om lempning. Videre bør EØS-konkurranseloven § 6 første avsnitt siste setning, oppdateres til å omfatte § 32 a og § 32 b.

11.6 Forlik

11.6.1 Mandatet

Utvalget er bedt om å vurdere om det bør være mulig avslutte en sak ved forlik også i andre saker enn kartellsaker, samt om det bør være mulig å få mer enn ti prosent reduksjon av et overtredelsesgebyr ved forlik.

11.6.2 Gjeldende rett

Overtredelsesgebyr utmåles i samsvar med konkurranseloven § 29 og utmålingsforskriften, se kapittel 11.4.3 Konkurranseloven § 29 a gir regler om adgangen til å fastsette redusert overtredelsesgebyr ved såkalte kartellforlik.105 Dette innebærer at et foretak som gir en uforbeholden innrømmelse av overtredelse av § 10, får redusert overtredelsesgebyret med ti prosent, jf. § 29 a første ledd. Bestemmelsen ble innført ved lovendring 15. april 2016, og bygger på en lignende ordning i EU/EØS. Hensikten er at Konkurransetilsynet har et fleksibelt håndhevingsverktøy i bekjempelsen av karteller. Ressursene som eventuelt spares ved bruk av kartellforlik, muliggjør behandling av flere saker på kortere tid.106

Parter kan også få redusert overtredelsesgebyret ved lempning, jf. konkurranseloven §§ 30 og 31, se punkt 11.7 under. Mens forlik skal bidra til prosessuell effektivitet der et kartell allerede er oppdaget, er formålet med lempningsordningen å bidra til at karteller avdekkes og destabiliseres. En lempningssøknad om reduserte bøter og forlik utelukker ikke hverandre, og et foretak kan derfor både søke om reduserte bøter gjennom lempning og inngå kartellforlik. I begge tilfeller bekreftes overtredelsen av konkurransereglene, men mens reduksjonen i bøteutmålingen etter lempning kan variere etter ulike prosentsatser, er reduksjonen etter kartellforliksordningen låst til ti prosent.

Adgangen til å avgjøre en sak ved kartellforlik etter § 29 a første ledd gjelder overtredelser av § 10. Adgangen gjelder også når Konkurransetilsynet anvender artikkel 53 i EØS-avtalen, jf. EØS-konkurranseloven § 6 første ledd andre punktum. Ordlyden i § 29 a første ledd tilsier at virkeområdet for bestemmelsen gjelder alle typer ulovlige samarbeid som rammes av konkurranseloven § 10, herunder både horisontale og vertikale samarbeid. Overskriftens henvisning til «kartellforlik» kan imidlertid gi inntrykk av at anvendelsesområdet er mer begrenset.

Bestemmelsens andre ledd fastsetter at dersom tilsynet anser en sak egnet til kartellforlik, kan tilsynet invitere ett eller flere foretak til forliksforhandlinger. Tilsynet skal da presentere saken, bevisene og foreløpige vurdering av den mulige overtredelsen. Videre skal det informeres om hvilket overtredelsesgebyr som vurderes ilagt.

Tredje ledd gjelder foretakets etterfølgende forliksinnlegg, frister for innsendelse og kravene til innhold i et slikt innlegg. Foretaket må blant annet gi en uforbeholden innrømmelse av overtredelsen i forliksinnlegget. Etter ordlyden skal innrømmelsen knyttes til den objektive «overtredelsen». Det er antatt i juridisk teori at dette må omfatte at det objektive gjerningsinnholdet er oppfylt, men at innrømmelsen ikke behøver å omfatte det subjektive skyldkravet.107

Fjerde ledd regulerer forhåndsvarsel om vedtak om redusert overtredelsesgebyr. Konkurransetilsynet utarbeider slikt forhåndsvarsel etter at det har mottatt forliksinnlegg fra foretaket. I forhåndsvarselet skal partene gis en svarfrist. Etter konkurranseloven § 29 a femte ledd kan foretaket velge å avbryte prosessen etter konkurranseloven § 29 a etter å ha mottatt forhåndsvarselet. Saken vil da følge det ordinære saksbehandlingssporet i overtredelsessaker, og forliksinnlegget kan da ikke benyttes som bevis. Dersom foretaket ikke avbryter prosessen etter å ha mottatt forhåndsvarsel, kan Konkurransetilsynet etter utløpet av svarfristen for foretaket, fatte endelig vedtak i saken med redusert overtredelsesgebyr på inntil ti prosent.

Hvis forlikssaken også involverer en lempningssøknad om redusert gebyr, vil reduksjonen ved forlik som forklart ovenfor komme i tillegg til lempningsrabatten, jf. § 29 a femte ledd.

Forliksvedtakene kan på vanlig måte påklages til Konkurranseklagenemnda, jf. § 35, og eventuelt bringes videre inn til domstolskontroll.

Konkurranseloven etablerer ingen tilsvarende adgang til såkalt forlik ved overtredelse av konkurranseloven § 11. Imidlertid kan partene få redusert overtredelsesgebyr på bakgrunn av samarbeid med Konkurransetilsynet under etterforskningen, jf. utmålingsforskriften § 3.

11.6.3 EU/EØS og andre nordiske land

11.6.3.1 EU/EØS

Ordningen med kartellforlik i EU/EØS ble innført i 2008. Forliksprosedyren kan kun benyttes i såkalte kartellsaker, og er hjemlet i kommisjonsforordning (EF) 773/2004 og ODA protokoll 4 kapittel 3 artikkel 10 a. Nærmere veiledning om prosedyren følger av EU-kommisjonens og ESAs meddelelser om kartellforlik.108 Meddelelsene definerer også kartellbegrepet, som omfatter de mest alvorlige overtredelsene av TEUV artikkel 101, som prissamarbeid, fastsettelse av produksjons- eller salgskvoter, markedsdeling, import-/eksportrestriksjoner og konkurransebegrensende tiltak mot konkurrenter.109 I perioden fra 2010 til 2024 ble det fattet 42 vedtak ved kartellforlik.110

Det er ikke noe formalisert system i EU for forlik utenom kartellsakene. EU-kommisjonen kan imidlertid redusere overtredelsesgebyr på bakgrunn av samarbeid fra foretak under etterforskning, noe den har gjort i flere saker, blant annet om vertikalt samarbeid. I slike uformaliserte forliksdrøftelser er EU-kommisjonen ikke bundet av et øvre tak på den prosentvise reduksjonen av gebyret.111 Videre har EU-kommisjonen også inngått forlik i saker om utnyttelse av dominerende stilling i strid med TEUV artikkel 102.112

11.6.3.2 Andre nordiske land

Både Danmark og Sverige har hatt forliksordninger, men disse har ikke vært formalisert på samme måte som i Norge. Ordningene som har vært i Sverige og fortsatt eksisterer i Danmark er heller ikke fullstendig harmonisert med reguleringen i EU/EØS.113

Prosessen i Danmark går ut på at partene i et kartell tilstår sin deltakelse i kartellet, og aksepterer en bot mot at de ikke går videre til domstolene. Før ECN+-direktivet trådte i kraft var påtalemyndigheten involvert i forliksprosessen. Nå ligger imidlertid kompetansen hos de danske konkurransemyndighetene. Ordningen med kartellforlik har tidligere vært mye brukt i Danmark.114

Sverige hadde frem til 2021 en lignende forliksordning, men denne synes ikke å ha vært like mye benyttet som i Danmark. Bakgrunnen for dette er uklar. Sverige avviklet sin tidligere forliksordning, og har i dag ikke et strukturert forlikssystem med bøtereduksjon ved erkjennelse, slik tilfellet er i Norge og EU.115

11.6.4 Utvalgets vurderinger

11.6.4.1 Innledning

En effektiv og velfungerende forliksordning kan bidra til at overtredelser av konkurranseloven avsluttes og sanksjoneres raskere, og dermed øke håndhevingskapasiteten og antallet saker som kan behandles. Dette vil også kunne gi Konkurransetilsynet større frihet i saksprioriteringen og legge til rette for mer effektiv ressursutnyttelse blant annet utfra sakenes kompleksitet.

Innføringen av kartellforlik i 2016 fikk bred støtte blant høringsinstansene, og det ble antatt at både partene og Konkurransetilsynet ville spare ressurser gjennom en forenklet behandling og nedkorting av saksbehandlingen.116 Ordningen har hittil (oktober 2025) likevel ikke blitt benyttet.

En forklaring kan være fremveksten av erstatningssøksmål i kjølvannet av vedtak om brudd på konkurranselovgivningen. Slike erstatningssøksmål vil øke den samlede økonomiske belastningen for virksomheter som begår lovbrudd og dermed bidra til den avskrekkende virkningen og medvirke til etterlevelse av forbudene. Dersom et foretak avslører et kartell gjennom en lempningssøknad etter konkurranseloven §§ 30 og 31, eller gir en uforbeholden innrømmelse av en overtredelse etter § 29 a, kan dette danne grunnlag for etterfølgende erstatningssøksmål. Denne risikoen kan svekke insentivene til å inngi lempningssøknader eller inngå forlik, med mindre slike innrømmelser ikke tillates brukt i senere erstatningssøksmål.

Selv om ingen saker så langt har blitt avsluttet gjennom kartellforlik i Norge, mener utvalget at det er gode grunner til å beholde ordningen. Etter utvalgets vurdering, bør imidlertid ordningen utvides slik at det i fremtiden legges bedre til rette for at det inngås forlik i flere saker. Dette kan bidra til at saksbehandlingstiden totalt sett kortes ned, og Konkurransetilsynet vil kunne frigjøre ressurser til etterforskning av flere saker. Størst ressursbesparelser vil oppnås der forlik inngås før eller i forbindelse med et varsel.

I forbindelse med innføringen av kartellforliksordningen (2016) påpekte flere høringsinstanser at det burde være mulig med en større reduksjon i overtredelsesgebyret enn ti prosent for å gi foretakene tilstrekkelige insentiv til å benytte ordningen. Utvalget deler denne oppfatningen. Samtidig må ikke forliksordningen svekke den allmennpreventive effekten som høye overtredelsesgebyr har, mot etablering av ulovlige samarbeid i utgangspunktet. En gebyrreduksjon bør heller ikke være så høy at ordningen svekker lempningsinstituttet.

Utvalget har også vurdert om ordningen bør utvides til også å gjelde overtredelser av § 11, og om det bør være mulig å få mer enn ti prosent reduksjon av overtredelsesgebyret. Også enkelte andre tilpasninger i ordningen er vurdert, etter innspill fra Advokatforeningen, se under.117

Flere av de samme hensynene bak forliksordningen gjør seg gjeldende når lempningsinstituttet skal vurderes, og disse bør ses i sammenheng.

11.6.4.2 Utvidelse av ordningen til andre saker enn overtredelser av § 10

Utvalget bemerker at selv om ordlyden i konkurranseloven § 29 a benytter begrepet «kartellforlik», vil ordningen kunne få anvendelse på alle former for overtredelser av konkurranseloven § 10. Den norske ordningen har derfor et bredere virkeområde enn ordningen i EU. Utvalget anser dette som positivt, og ser ikke grunn til å stramme inn på virkeområdet.

Utvalget har vurdert om rekkevidden til konkurranseloven § 29 a bør utvides til å omfatte overtredelser av konkurranseloven § 11.

Dagens utmålingsregler etter konkurranseloven § 29 og utmålingsforskriften åpner for at det i misbrukssaker kan utgjøre en formildende omstendighet at foretaket samarbeider med Konkurransetilsynet, jf. utmålingsforskriften § 3. Denne muligheten gir imidlertid liten grad av forutberegnelighet til foretakene, og dermed ikke like sterke insentiver til å samarbeide med tilsynet i etterforskningen som en forliksordning etter konkurranseloven § 29 a.

Utvalget viser til at forlik har andre fordeler, som økt effektivitet i saksbehandlingen og prosessøkonomiske besparelser dersom klage- eller domstolsbehandling unngås. Erfaring viser at man i praksis unngår klage- og domstolsbehandling i saker der det inngås forlik. Forlik kan dermed bidra til raskere prosesser og redusert ressursbruk for både Konkurransetilsynet og partene. Ressursbesparelser hos tilsynet i enkeltsaker kan benyttes til å avdekke, etterforske og sanksjonere andre, og dermed flere, overtredelser, noe som igjen kan styrke den preventive effekten av håndhevingen. Utvalget foreslår derfor at forliksordningen utvides til § 11-saker.

Ved vurderingen av om ordningen etter konkurranseloven § 29 a bør utvides, har utvalget blant annet sett hen til forliksordningen i Storbritannia. Den gjelder både for saker om konkurransebegrensende samarbeid (tilsvarende § 10), og for misbruk av dominerende stilling (tilsvarende § 11). CMA (Competition and Markets Authority) har utarbeidet en veileder som beskriver hovedelementene i skjønnsutøvelsen og når saker egner seg for forlik. Den viktigste faktoren er om CMA mener at beviskravet for å sende varsel om overtredelsesgebyr er oppfylt. I vurderingen om det skal innledes forliksforhandlinger er det også relevant å vurdere om prosessuelle ressursbesparelser kan oppnås, samt utsiktene til å oppnå forlik innen rimelig tid. Underveis i denne prosessen vil det fortløpende tas hensyn til antall foretak som er interessert i forlik av det totale antallet parter involvert i etterforskningen.118

11.6.4.3 Gebyrreduksjon ut over ti prosent

Utvalget har vurdert om det bør kunne gis høyere reduksjon enn ti prosent. Utvalget har kommet til at det bør være mulig å gi høyere reduksjon av overtredelsesgebyret enn dette. Utvalget viser til at en større reduksjon av overtredelsesgebyret øker insentivene for partene til å følge en forliksprosedyre, og at det kan bidra til at ordningen benyttes i større utstrekning.

Konkurranseloven § 29 a angir en øvre grense for reduksjonen. Utvalget mener klarhetshensyn tilsier at maksimal reduksjon fortsatt bør fremgå av lovteksten. En økning av rammen for reduksjon av overtredelsesgebyr bør ikke være for skjønnsmessig formulert, da det kan åpne for mer vilkårlige avgjørelser. Samtidig mener utvalget at den maksimale reduksjonssatsen kan differensieres etter sakstype og at det kan angis normale reduksjonssatser innenfor rammen av de maksimale reduksjonssatsene.

Når det gjelder de maksimale reduksjonssatsene, foreslår utvalget at det kan gis inntil 20 prosent reduksjon av overtredelsesgebyret ved kartellovertredelser, men uansett minst ti prosent som nå, mens det kan gis inntil 40 prosent reduksjon av overtredelsesgebyret ved andre overtredelser av konkurranseloven § 10 og § 11. Forslaget bygger på den tilsvarende ordningen i Storbritannia. Ved vurderingen av hva som anses som en kartellovertredelse, bør det sees hen til EU-kommisjonens definisjon av kartell i EU-kommisjonsmeddelelsen om forliksprosedyrer, fotnote (2), som omfatter prissamarbeid, fastsettelse av produksjons- eller salgskvoter, markedsdeling, import-/eksportrestriksjoner og konkurransebegrensende tiltak mot konkurrenter.119 Kartellovertredelser er blant de mest alvorlige overtredelser av konkurranseloven, slik at adgangen til å oppnå reduksjoner bør være minst for slike overtredelser.

Utvalget mener også det er relevant å se hen til hvor mye ressurser som spares ved å løse saken på det aktuelle stadiet i etterforskningen. Forlik som inngås før det sendes varsel bør derfor kunne gis større reduksjon enn forlik etter at varsel er sendt, ettersom dette i større utstrekning bidrar til ressursbesparelse og en mer effektiv avslutning av saken. Dersom forlik inngås før varsel sendes, foreslår utvalget at det gis fradrag inntil de maksimale fradrag (inntil 20 prosent for kartellovertredelser, og 40 prosent for andre overtredelser). Dersom forliket inngås etter at varsel er sendt, foreslår utvalget at reduksjon for kartellovertredelser bør forbli ti prosent som i dag, mens reduksjonen for andre overtredelser ikke bør overstige 25 prosent.120 Utvalget mener en slik differensiering vil øke partenes insentiv til å inngå forlik på et tidlig stadium i saken. Det vil kunne spare både tilsynet og partene for ressursbruk. Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla og medlemmet Sigurdsen, mener det fortsatt bør gå frem av loven at gebyrreduksjon ved kartellforlik ikke skal være mindre enn ti prosent.

Utvalget har vurdert om inngåelsen av forlik skal ha andre rettsvirkninger av betydning for saksbehandlingen. Innen straffeprosessen er adgangen til å anke et forelegg begrenset, jf. straffeprosessloven § 259 andre ledd. Utvalget har i den sammenheng vurdert om avgjørelsen av en sak ved forlik skal innebære at foretakets klagerett skal begrenses. En slik regel ville styrket forlikets effektivitet, i den forstand at forliket ville blitt endelig.

Utvalget har likevel ikke funnet grunn til å foreslå dette. I hvilken grad et foretak som har fått en sak avgjort ved forlik vil påklage overtredelsesgebyret, er usikkert. I den grad dette skulle skje, vil Konkurranseklagenemnda stå fritt til å vurdere om vilkårene for å avgjøre saken ved forlik er oppfylt. Konkurranseklagenemnda har i klagebehandlingen full kompetanse, og er ikke bundet av Konkurransetilsynets vurderinger av at § 29 a gis anvendelse i den enkelte sak, eller det skjønnet tilsynet har utøvd ved anvendelsen av bestemmelsen. Konkurranseklagenemnda kan ved denne vurderingen blant annet legge vekt på betydningen av at klage er inngitt, samt andre momenter relatert til klagebehandlingen, i tillegg til de omstendigheter tilsynet har vektlagt. Dette kan medføre at foretaket ved en klage mister den bøtereduksjonen tilsynets vedtak innebar.

11.6.4.4 Klarlegging av forliksordningen i retningslinjer

Utvalget vil understreke at det fortsatt bør ligge innenfor Konkurransetilsynets skjønnsutøvelse og kompetanse å vurdere om en sak egner seg for forlik, og eventuelt hvilke parter som skal inkluderes. Etter utvalgets vurdering kan det likevel være hensiktsmessig å klarlegge prosessen i forliksordningen nærmere i forskrift eller retningslinjer, for å bidra til økt forutberegnelighet. Dette gjelder særlig dersom forliksordningen utvides som foreslått. En mer gjennomsiktig og forutsigbar prosess kan bidra til at ordningen tas i bruk i større utstrekning. EU-kommisjonens meddelelse om kartellforlik vil kunne danne et utgangspunkt så langt de passer med norske forhold og lovgivning.121

Etter utvalgets vurdering bør det særlig fremgå hvilke saker som egner seg for forliksdrøftelser med Konkurransetilsynet, og innenfor hvilke rammer. Her bør temaer som sannsynligheten for å nå en felles forståelse om omfanget, mulige innvendinger de involverte partene vil komme med og tidsaspektet være sentralt. Også antall involverte parter og utsiktene til å oppnå prosessuelle gevinster i lys av den samlede fremgangen i forliksprosessen, presedensvirkninger og alvorlighetsgraden, vil det være naturlig å omtale. Utvalget mener informasjonshensyn er det sentrale her, og da vil utforming av retningslinjer eller en veileder være det mest hensiktsmessige. Dette vil også bidra til at likebehandlingsprinsippet ivaretas. Alle foretak som er involvert i samme sak, bør tilbys mulighet til å ta del i forliksdrøftelser, med mindre det foreligger særlige omstendigheter som gjør at saken ikke er egnet for forlik for enkelte parter.

Det kan også presiseres ytterligere hva som bør tas inn i et forliksinnlegg, for eksempel om innrømmelsen av overtredelsen er begrenset til det objektive gjerningsinnholdet, se under.

En underliggende forutsetning for ordningen skal fungere etter sin hensikt er at partene aksepterer en mindre omfattende saksbehandling, herunder at de ikke ber om en muntlig høring (dersom dette innføres) eller innsyn i sakens dokumenter, etter at forliksinnlegget er sendt.122 Dette for å ivareta hovedhensynene bak ordningen, som er mer effektiv saksbehandling og ressursbesparelse. Samme hensyn vil kunne gjøre seg gjeldende for kravene til Konkurransetilsynets utrednings- og begrunnelsesplikt, særlig der parten selv bidrar til at forliksdrøftelser kommer i gang. Kravene til saksutredning og begrunnelse i disse sakene må ses i lys av at partene selv medvirker til vedtaket gjennom sin innrømmelse av saksforholdene. Det må likevel være slik at tilsynet må foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt.

På samme måte som under dagens regelverk, må det stadfestes at eventuelle forliksinnlegg fra parten(e) også under § 11, ikke kan benyttes som bevis dersom forlik ikke oppnås eller i etterfølgende erstatningssøksmål.

11.6.4.5 Partenes innrømmelse av overtredelsen

Partenes tilbakeholdenhet med å inngå forlik antas som nevnt å ha sammenheng med muligheten for etterfølgende erstatningssøksmål. Selv om forliksinnlegget er beskyttet mot offentlighet, vil likevel et vedtak som bygger på en uforbeholden innrømmelse kunne få betydning for senere erstatningssøksmål. Utvalget har derfor vurdert om det er grunnlag for å begrense kravet til partenes innrømmelse av overtredelsen i et forliksinnlegg.

Konkurranseloven § 29 a tredje ledd krever at innlegget skal inneholde en «uforbeholden innrømmelse av overtredelsen». Det er antatt at det er tilstrekkelig at innrømmelsen knyttes til den objektive overtredelsen og ikke subjektive ansvarskrav. Tilsvarende synes det ikke å være et krav om innrømmelse av subjektiv skyld i EU.123 Etter utvalgets vurdering bør det tydeliggjøres at innrømmelsen ikke omfatter subjektiv skyld da skyldinnrømmelse kan ha betydning for etterfølgende erstatningssøksmål, og dermed også påvirke insentivene til å inngå forlik. Samtidig kan ikke utvalget se at en slik nyansering vil vanskeliggjøre private søksmål på en slik måte at det er i strid med retten til full erstatning og effektivitetsprinsippet.

Utvalget har også vurdert en ordning der en part ved forlik kun må akseptere gebyret foreslått av tilsynet, men ikke innrømme selve overtredelsen. En slik ordning ville ligne på siktedes mulighet til å vedta et forelegg i straffeprosessen i mindre alvorlige saker,124 og kunne tenkes å øke insentivene til å inngå forlik ytterligere. På den annen side vil det kunne føre til en betydelig økt søksmålsbyrde i private søksmål, og vil ikke legge til rette for erstatningssøksmål på samme måte som kartellforlik ved erkjennelser. Utvalget vil derfor ikke foreslå dette.

11.6.4.6 Utsatt angivelse/offentliggjøring av gebyrets størrelse

Advokatforeningen har i et innspill til lovutvalget anbefalt at utvalget vurderer hvorvidt det bør innføres en ordning tilsvarende den som man i dag har i EU, hvor EU-kommisjonen ved utstedelse av varsel (‘Statement of Objections’) ikke utmåler et gebyr, men kun redegjør for forhold som har betydning for gebyrfastsettelsen. Dette gir ifølge Advokatforeningen større rom for avslutning av kartellsaker gjennom forlik.

Utvalget vil peke på at forlik fortrinnsvis bør inngås før varsel sendes i en sak, da dette vil føre til de største ressursbesparelsene. Dette er også det mest vanlige når forlik inngås i EU.

Videre kan det etter utvalgets vurdering reises spørsmål om kravene i forvaltningsloven (1967) § 16 til forhåndsvarsling vil være oppfylt dersom partene gis varsel uten at det foreløpige gebyrets størrelse angis. Et alternativ kunne være å sende et tilleggsvarsel på et senere tidspunkt med gebyrets størrelse, men utvalget ønsker ikke å anbefale en slik løsning. Utvalget foreslår på denne bakgrunn ikke å endre praksisen med å angi gebyrets størrelse i tilsynets varsel, men foreslår at det beløpet som er varslet ikke bør omtales i pressemelding om varsel i en sak eller offentlig på annen måte før det eventuelt foreligger endelig vedtak i saken.

11.7 Lempning

11.7.1 Gjeldende rett

11.7.1.1 Lempning av overtredelsesgebyr – konkurranseloven §§ 30 og 31

Konkurranseloven §§ 30 og 31 og utmålingsforskriften § 4 flg. gir regler om hel eller delvis lempning.

Lempningsordningen gir foretak mulighet til å få helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr ved brudd på konkurranseloven § 10, dersom de aktivt bidrar til å avdekke og oppklare ulovlig samarbeid. Hensikten med reglene er å destabilisere karteller, og styrke konkurransemyndighetenes evne til å avsløre hemmelige konkurransebegrensende samarbeid, ved å motivere involverte parter til å avsløre ulovlige samarbeid til konkurransemyndighetene.

Der overtredelsesgebyr ilagt for brudd på § 10 skal avskrekke foretak i å inngå nye ulovlig samarbeid, søker lempningsordningen å forsterke den iboende ustabiliteten som kjennetegner allerede eksisterende karteller og ulovlig samarbeid.125 Dette skjer gjennom å styrke deltakernes insentiver til å bryte ut og avsløre samarbeidet, og bistå konkurransemyndighetene med den videre oppklaringen av overtredelser. Ved å tilstå deltakelse og fremlegge bevis, bidrar lempningssøkere til at også andre deltakeres overtredelser mer effektivt kan bli etterforsket og sanksjonert av konkurransemyndighetene.126

Lempningsordningen ble foreslått av Graverutvalget i 2003.127 Forslaget ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) og det ble vedtatt regler om lempning av gebyr for overtredelse av § 10, med utfyllende regler i utmålingsforskriften av 2013. Hjelmengutvalget foretok en fornyet vurdering av lempningsordningen, og foreslo at den ble videreført. Deler av regelverket ble flyttet fra forskrift til lov ved en lovendring i 2014.

For at lempning skal være et effektivt virkemiddel, må regelverket og håndhevingen sikre forutsigbarhet for foretakene.128 Lempning er derfor en rett for foretaket, og Konkurransetilsynet har en plikt til å sette ned gebyret hvis vilkårene er oppfylt. Lempningsordningen gjelder ved brudd på konkurranseloven § 10, og er etter ordlyden ikke forbeholdt visse typer ulovlig samarbeid slik den er i en rekke andre jurisdiksjoner. EU-kommisjonens lempningsprogram er for eksempel avgrenset til hemmelige karteller.129

Hel lempning, i form av fullt gebyrbortfall, gis som nevnt bare til det første foretaket som av eget tiltak bidrar til å avsløre en overtredelse av § 10, jf. § 30 første ledd, noe som er ment å gi foretakene insentiv til å være først ut med å søke om lempning. De etterfølgende lempningssøkere får eventuelt en reduksjon i gebyret etter deres plass i lempningskøen, jf. § 31.

Regler for hvordan et foretak som søker om lempning skal fremlegge bevis, følger av konkurranseloven § 30 andre ledd, jf. § 31 første ledd andre punktum. Bestemmelsens bokstav c regulerer en såkalt markørordning. Ordningen innebærer at foretak sikres en plass i køen fra tidspunktet det fremsetter lempningskrav, og før alle bevisene er klare.

Uansett om søknaden om hel eller delvis lempning blir innvilget, avslått, eller ikke fører til noe vedtak, vil både lempningssøknaden og dokumenter inngitt sammen med lempningssøknader, være unntatt fra innsyn etter offentleglova – også etter at saken er avsluttet, jf. konkurranseloven § 26 andre ledd første punktum. Formålet med denne regelen er å unngå at foretak som søker om lempning blir mer eksponert for etterfølgende erstatningssøksmål enn de øvrige deltakerne i samarbeidet. Bestemmelsen er likevel ikke til hinder for at tilsynet gir innsyn etter en konkret vurdering. Dette beror på en avveiing av hensynet til lempningssøkere og lempningsordningens effektivitet, mot spesielt berørte tredjeparters interesser. I forarbeidene presiseres det at tilsynet bør være tilbakeholdne med å gi innsyn i dokumenter som er overlevert i forbindelse med en lempningssøknad, og at hovedregelen er at dette er unntatt offentlighet.130

11.7.1.2 Lempning og straff

Lempningsreglene i konkurranseloven §§ 30 og 31 får ikke virkning for mulig straffeansvar for fysiske personer etter konkurranseloven § 32. Dette innebærer at personer kan bli tiltalt og dømt for overtredelse av § 10, selv om foretaket de handlet på vegne av får hel eller delvis lempning i samme saksforhold. En eventuell reduksjon i straffen må vurderes etter straffeloven § 78 om formildende omstendigheter. Etter bestemmelsens bokstav f skal det ved straffeutmålingen blant annet tas i betraktning om «lovbryteren har avgitt en uforbeholden tilståelse, eller i vesentlig grad bidratt til oppklaring av andre lovbrudd», eller «har deltatt bare i liten grad», jf. bokstav a og § 80 bokstav c nr. 1.

11.7.1.3 Lempning av erstatningsansvar

Lempningsinstituttet i konkurranseloven gir ikke vern mot erstatningskrav som følge av brudd på konkurranseloven. Etter norsk rett er det ingen særlige regler for lempning av erstatningskrav fra skadelidte med grunnlag i det skadevoldende foretakets samarbeid med konkurransemyndighetene utover det som eventuelt kan forankres i lov 13. juni 1969 nr. 26 om skadeserstatning (skadeserstatningsloven) § 5-2.

11.7.2 EU/EØS

11.7.2.1 Generelt om lempning

Lempningsordningen ble innført i EU i 1996. I 2006 publiserte EU-kommisjonen en oppdatert meddelelse om lempning.131 Meddelelsen fastsetter i likhet med norsk rett rammene for lempningsordningen og når foretak kan oppnå hel og delvis lempning, avhengig av hvem som er først ute og søkerens plass i lempningskøen.

I utgangspunktet har en søknad om lempning til EU-kommisjonen ikke virkninger for håndhevelsen i andre jurisdiksjoner, verken i EUs medlemsland eller i EØS-/EFTA-statene. Foretakene må derfor som et utgangspunkt sende lempningssøknader til relevante konkurransemyndigheter for å sikre hel eller delvis lempning på tvers av jurisdiksjoner.132

11.7.2.2 ECN+-direktivet

Direktiv (EU) 2019/1 (ECN+-direktivet)133 kapittel 6 gir regler som skal bidra til å harmonisere en del sider ved lempningsreglene på tvers av medlemslandene i EU.134 Formålet er å redusere forskjellene mellom medlemsstatenes lempningsprogrammer, og bidra til at foretak som søker om lempning får økt grad av rettslig forutsigbarhet på tvers av jurisdiksjoner. Dette skal bidra til et mer effektivt lempningssystem i EU, og hindre ‘forum shopping’ der kartelldeltakere strategisk velger jurisdiksjon for å få en best mulig fordel.

ECN+-direktivet pålegger medlemstatene å ha ordninger for inngivelse av lempningssøknader og stiller krav til disse ordningene. Blant annet krever direktivet at foretak som søker om lempning skal få beholde sin plass i lempningskøen mens de samler bevis. Medlemsstatene skal også under gitte omstendigheter godta en forenklet lempningssøknad (‘summary applications’) hvis foretaket har søkt EU-kommisjonen om lempning, jf. artikkel 22. Ved utmåling av overtredelsesgebyr krever direktivet at foretak som søker om delvis lempning, ikke kan få økt gebyr for informasjon de inngir som kan bidra til at gebyret settes høyere for kartelldeltakerne, jf. artikkel 18 nr. 3.

ECN+-direktivet artikkel 23 nr. 1 og nr. 2 gir videre regler om betydningen av lempning av administrative sanksjoner og straffesanksjoner mot individer. Blant annet skal nåværende og tidligere direktører, ledere og ansatte i foretak som søker om hel lempning (‘immunity’), beskyttes fra straffesanksjoner for sin deltakelse i kartellet lempningssøknaden gjelder. Vilkårene for dette er blant annet at det opplyses om deltakelse i kartellet og at søknaden gir tilstrekkelig informasjon til å begjære bevissikring eller fastslå en overtredelse,135 at vedkommende samarbeider under etterforskningen og at søknaden ble inngitt før myndighetene informerte om sanksjonsprosedyren.136

Artikkel 23 nr. 3 åpner for at regelen kan tilpasses slik at vedkommende ikke kan forfølges hvis hensynet til å avdekke og sanksjonere karteller veier tyngre enn hensynet til å tiltale og sanksjonere de aktuelle personene. Det er videre gitt bestemmelser for samhandling der flere medlemstaters myndigheter er involvert i saken, jf. artikkel 23 nr. 4.

Det er variasjoner mellom medlemsstatene når det gjelder innføringen og utformingen av lempningsregelen for individer, noe som også kan ha sammenheng med at flere medlemsstater ikke har straffesanksjoner for individer. EU-kommisjonen opplyser at noen medlemsstater ikke har slike regler i sitt nasjonale lovverk, mens andre stiller krav til at personene også må inngi individuelle søknader om lempning, eller gir påtalemyndighetene vidt skjønn til å vurdere straffeforfølgning.137

11.7.2.3 Lempningsreglene i erstatningsdirektivet

Lempningsordningen etter EU-retten får som utgangspunkt ikke betydning for foretakenes erstatningsansvar etter nasjonal rett. ECN+-direktivet artikkel 23 nr. 5, presiserer at lempningsreglene ikke skal begrense skadelidtes mulighet til å søke erstatning for sitt tap i samsvar med direktiv (EU) 2014/104 av 26. november 2014 (erstatningsdirektivet).

Erstatningsdirektivet angir minimumskrav som medlemsstatene skal oppfylle i sitt nasjonale regelverk knyttet til behandlingen av erstatningskrav for brudd på konkurransereglene. Der det er innvilget lempning, er det i direktivets artikkel 11 inntatt særregler knyttet til solidaransvaret.138 Foretak som er innvilget hel lempning, må fortsatt kunne holdes solidarisk ansvarlig overfor sine direkte eller indirekte kunder eller leverandører, samt overfor andre skadelidte som ikke er i stand til å få full erstatning fra de øvrige deltakerne i overtredelsen.139

Erstatningsdirektivet begrenser ansvaret til foretak som er innvilget hel lempning ved regress, ved at størrelsen på bidraget ikke skal overstige verdien av skaden foretaket har påført sine direkte og indirekte kunder eller leverandører.140 I tilfeller andre enn overtrederens direkte eller indirekte kunder er påført tap, skal lempningsmottakerens ansvar i regressoppgjøret fastsettes basert på dens relative ansvar for skaden.141

11.7.3 Andre nordiske land

Som medlemsstater i EU, bygger reglene i Sverige og Danmark om lempning av overtredelsesgebyr for overtredelser av det nasjonale forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid og TEUV artikkel 101, på prinsippene i EU-kommisjonens meddelelse og på ECN+-direktivet og erstatningsdirektivet.

11.7.3.1 Danmark

Lempningsreglene i dansk rett følger av konkurrenceloven § 23 d–i.

Det følger av bestemmelsene i loven at en søknad om hel eller delvis lempning omfatter nåværende og tidligere styremedlemmer, ledere og andre ansatte.142 Det stilles krav til både søknaden om lempning fra foretaket og til individene for at de skal være fritatt fra straffeansvar og særskilte krav om inndragelse. Foretaket må være den første til å fremlegge nødvendige bevis og til å avsløre sin deltakelse i kartellet. Individet må også samarbeide fullt ut med konkurransemyndighetene under hele etterforskningen.143 Dersom hel lempning ikke er aktuelt, kan individer også få nedsatt straff hvis lempningssøknaden oppfyller vilkårene for delvis lempning.144 Foretak som søker om delvis lempning, kan ikke få økt gebyr for informasjon de inngir som kan bidra til at gebyret settes høyere for deltakere i kartellet.145

Etter dansk rett kan fysiske personer også inngi lempningssøknader på egne vegne. De vil i så tilfelle fritas fra straffeansvar og særskilte krav om inndragelse hvis vedkommende oppfyller vilkårene for hel lempning. Hvis de kun oppfyller kravene for delvis lempning, vil de oppnå nedsettelse av bot og eventuelt inndragelseskrav.146 Danmark har gjennomført erstatningsdirektivets regler om lempning av erstatningskrav og regress i Lov om behandling af erstatningssager vedrørende overtrædelse af konkurrenceretten nr 1541 13 desember 2016. Dette innebærer som nevnt at det gjelder visse begrensninger i solidaransvaret, likevel slik at skadelidte skal sikres retten til erstatning.

11.7.3.2 Sverige

Lempningsreglene i svensk rett følger av konkurrenslagen 3 kapittel 12 § til 15 §, og tilsvarer de danske regler i stor grad når det gjelder krav til søknad om lempning og lempning av erstatningsansvar.

Ved delvis lempning skal reduksjonen beregnes av det overtredelsesgebyret som ville blitt ilagt uten de opplysningene foretaket har gitt, selv om opplysningene medfører at gebyret fastsettes høyere, jf. 3 kapittel 13 § tredje ledd.

Sverige har ingen straffesanksjoner for individer for brudd på konkurransereglene, slik at det ikke er behov for å regulere betydningen av et foretaks lempningssøknad for straffeansvaret.

Sverige har gjennomført reglene om lempning av erstatningskrav og regress i erstatningsdirektivet i konkurrensskadelagen (2016:964).

11.7.4 Utvalgets vurderinger

11.7.4.1 Innledning

Utvalget har vurdert om det er behov for eller hensiktsmessig å justere de gjeldende lempningsreglene i konkurranseloven §§ 30 og 31. Lempningsordningen skal sammen med trusselen om gebyrer, bidra til å hindre overtredelser av § 10. Reglene bør da utformes slik at de øker risikoen for at det blir ulønnsomt å inngå ulovlig samarbeid i første omgang, og samtidig bidrar til at allerede eksisterende ulovlig samarbeid og karteller destabiliseres.

Etter utvalgets syn bør lempningsreglene videreføres. Utvalget mener også at det er behov for å styrke ordningen, blant annet for å styrke foretakenes insentiver til å søke om lempning. Utvalget har derfor vurdert om lempningsordningen bør få betydning for individers straffeansvar etter § 32 og for foretakenes plikt til å betale erstatning for en overtredelse som de er innvilget hel lempning for.

11.7.4.2 Bruken av lempningsinstituttet

I perioden fra 2012 til 2024 mottok Konkurransetilsynet 44 søknader om lempning av overtredelsesgebyr. Av disse ble kun to innvilget, jf. figur 11.1.

Kilde: Statistikk hentet fra Konkurransetilsynets årsrapporter og fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen.

Til sammenligning mottok danske konkurransemyndigheter 42 lempningssøknader, hvorav fem ble innvilget.147

Konkurransetilsynet har opplyst til utvalget at flere av søknadene de har mottatt ikke fremstår som reelle lempningssøknader, i den forstand at noen foretak søker om lempning for å være på den sikre siden, selv om det er usikkert om det i det hele tatt har funnet sted en overtredelse.

Det er noen eksempler der Konkurransetilsynet har innvilget hel lempning. I en sak om ulovlig samarbeid om fordeling av asfaltkontrakter mellom Veidekke Industri AS (Veidekke) og NCC Roads AS (V2013-3), ble Veidekke innvilget hel lempning av overtredelsesgebyret på 220 millioner kroner. Tilsvarende fikk Icopal Tak AS innvilget hel lempning av sitt overtredelsesgebyr på 1,2 millioner kroner i en sak fra 2011 (V2011-11).

Kilde: Ingrid M. H. Barlund og Lars Sørgard (2025) Handheving av kartell i Norden – utvikling og vegen vidare, Tidsskrift for forretningsjus, 31(1) side 1 til 44, side 45, tilgjengelig her: https://doi.org/10.18261/tff.31.1.4

Figur 11.2 viser at lempning kun er én av flere informasjonskilder for avdekking av karteller.

Sammenhengen mellom antallet innkomne og innvilgede lempningssøknader, og søknadenes betydning som informasjonskilde for avdekking av horisontale karteller, indikerer at lempningsordningen har en noe begrenset rolle i tilsynets arbeid med å avdekke og sanksjonere ulovlig samarbeid, som priskarteller, anbudsrigging og markedsdeling.

En undersøkelse gjennomført i 2021 på oppdrag fra Konkurransetilsynet, viser at kunnskapen blant bedriftsledere i Norge om muligheten til å søke om lempning for deltakelse i ulovlig konkurransebegrensende samarbeid, fremdeles er svært begrenset. Bare åtte prosent av de spurte bedriftslederne kjente til lempningsordningen, mens hele 78 prosent oppgav at de ikke kjente til ordningen i det hele tatt. Den begrensede kunnskapen blant bedriftsledere kan, sammen med det lave antallet innvilgede lempningssøknader fra 2005 og frem til i dag, indikere at lempningsordningens potensial til å bekjempe ulovlig konkurransebegrensende samarbeid i liten grad blir realisert.148

11.7.4.3 Et lempningsinstitutt bør videreføres

Høye overtredelsesgebyr kan avskrekke markedsaktører fra å etablere ulovlige samarbeid. I fravær av en effektiv lempningsordning, kan høye overtredelsesgebyr imidlertid i seg selv bidra til å stabilisere de mest alvorlige ulovlige samarbeidene. Dette skyldes at utsiktene til høye gebyrer styrker de berørte foretakenes insentiver til å holde lovbruddet skjult. Der det foreligger sterke insentiver til å varsle konkurransemyndighetene og oppnå lempning, vil dette dempe den uønskede virkningen av høye overtredelsesgebyr. Risikoen for at noen varsler konkurransemyndighetene, skaper usikkerhet og gjør det relativt mindre lønnsomt for foretakene å fortsatt ta del i samarbeidet. Kjernen i lempningsordningen er muligheten for å helt eller delvis slippe unna et høyt overtredelsesgebyr.

Kilde: Konkurransetilsynets årsrapporter.

Utvalget er ikke kjent med hvorfor ingen søknader om lempning har blitt innvilget de siste årene. Det relativt lave antallet søknader totalt sett, kan imidlertid ha sammenheng med risikoen for etterfølgende private erstatningssøksmål, eventuelt også muligheten for straffereaksjoner mot involverte ledere og medarbeidere. Slike etterfølgende erstatningssøksmål innebærer normalt betydelige kostnader for foretakene, og kan isolert sett svekke insentivene deltakere i ulovlige samarbeid har til å søke om lempning. Risikoen for store erstatningskrav vil da ikke oppveies av muligheten for fritak fra, eller reduksjon i, overtredelsesgebyret.

EUs tiltak for harmonisering av medlemstatenes lempningsregler har bidratt til at en del europeiske land i dag har lempningsregler som dekker flere tilfeller enn etter norsk rett. Den norske lempningsordningen avviker blant annet fra ECN+-direktivt når det gjelder forenklet lempningssøknad og lempning for sanksjoner overfor fysiske personer. Videre avviker de norske lempningsreglene fra erstatningsdirektivet når det gjelder innskrenkninger i solidaransvaret for erstatningskrav og regler om regress.

Selv om det fra 2007 til 2024 har vært få innvilgede søknader om lempning, mener utvalget at det ikke er grunn til å oppheve lempningsreglene i konkurranseloven. En velfungerende lempningsordning er, etter utvalgets vurdering, sentralt for å destabilisere karteller og ulovlig samarbeid, og kan bidra til å effektivisere etterforskningen av overtredelser. Utvalget mener derfor lempningsordningen bør videreføres og styrkes på enkelte punkter, og har foreslått konkrete endringer nedenfor.

11.7.4.4 Betydningen av delvis lempning for utmålingen av gebyret

Utvalget foreslår en ny bestemmelse tilsvarende den som fremgår av ECN+-direktivet artikkel 18 nr. 3 om utmåling av overtredelsesgebyr til foretak som innvilges delvis lempning i utmålingsforskriften. Denne bestemmelsen vil innebære at foretak som søker om delvis lempning, ikke kan få økt gebyr for informasjon de inngir og som kan bidra til at gebyret settes høyere for deltakerne i kartellet. Bestemmelsen styrker foretakets insentiver til å samarbeide fullt ut med Konkurransetilsynet under etterforskningen, og kan dermed effektivisere håndhevingen av konkurranseloven. Videre vil harmonisering på dette punktet i noen grad styrke lempningssøkeres forutberegnelighet og gi sikkerhet for at de får uttelling for samarbeid med norske konkurransemyndigheter på samme måte som i andre medlemsstater. En tilsvarende regel følger også av både svensk og dansk rett, jf. punkt 11.7.3 over.

11.7.4.5 Beskyttelse mot personlig straffeansvar ved lempning

Som nevnt i punkt 11.5.1 foreslår utvalget å videreføre konkurranseloven § 32 om straffeansvar for fysiske personer.

Utvalget har vurdert om lempningsordningen bør utvides til også å gjelde beskyttelse mot sanksjoner for individer.

Beskyttelse mot straff rettet mot personer kan svekke straffesanksjonens allmennpreventive virkning. På den annen side kan det samtidig bidra til å effektivisere den samlede administrative håndhevingen. Samtidig kan strafferettslige reaksjoner, eventuelt kombinert med risikoen for private erstatningssøksmål, undergrave lempningsordningens potensiale til å avdekke og destabilisere de mest alvorlige ulovlige samarbeidene. Utvalget ønsker å effektivisere den administrative håndhevingen, og mener det i den forbindelse er nødvendig med endringer for å styrke lempningsordningen.

Beskyttelse mot straff av fysiske personer ble vurdert i NOU 2012: 7.149 Hjelmengutvalget vurderte to ulike alternativer som kunne bidra til å effektivisere lempningsordningen. Det ene alternativet var at offentlig påtale skulle gjøres betinget av Konkurransetilsynets begjæring. Det andre var bortfall av straff for nåværende og tidligere ansatte i foretak som oppfyller vilkårene for hel lempning. Utvalget foreslo sistnevnte løsning. Det ble vist til hensyn som forutberegnelighet, og at lempningsordningens effektivitet økes dersom en person i et foretak som ønsker å søke lempning på vegne av foretaket, ikke selv risikerer straff. Utvalget foreslo ikke bortfall av straff for ansatte i foretak som kun kvalifiserer for delvis lempning.150

I høringen av utredningen var særlig Økokrim negative til forslaget om straffbortfall med grunnlag i prinsipielle strafferettslige betraktninger. Blant annet ble det den gang vist til at det vil stride mot kriminalpolitiske hensyn om den som er ansvarlig for alvorlig økonomisk kriminalitet skal gå fri, og at en slik ordning bryter med påtalemyndighetens uavhengige rolle.

I Prop. 75 L (2012–2013), som fulgte opp NOU 2012: 7, konkluderte departementet med at det ikke skulle innrømmes et generelt straffbortfall for enkeltpersoner som er ansvarlige for kartellvirksomheten, bare fordi arbeidsgiveren fyller vilkårene for lempning.151 Departementet mente at forslaget ga gale signaler om kollektivt fritak for et personlig straffansvar med formål om å oppnå en mest mulig effektiv lempningsordning, og at det ikke var ønskelig med en lempningsordning som medfører at sentrale allmennpreventive og individualpreventive virkninger settes til side.

Departementet fremmet i stedet forslag om betinget påtale, i tråd med det andre alternativet Hjelmengutvalget hadde utredet. Begrunnelsen var at dette var etablert praksis på konkurranseområdet, og at det var behov for forutsigbarhet om personlig straffansvar for de som søker om lempning. Departementets forslag ble vedtatt.

Flere forhold gjør det naturlig å vurdere regler om lempning av personstraff på nytt.

Regelen om betinget påtale i konkurranseloven § 33 ble opphevet i 2022. Bakgrunnen var at Straffeprosessutvalget gikk inn for at påtalebegjæring fra fornærmede eller offentlig myndighet ikke i noe tilfelle skal være et vilkår for straffeforfølgning.152 Ubetinget offentlig påtale gjelder derfor i dag også for brudd på konkurranseloven, jf. straffeprosessloven § 62 a. Det fremgår likevel av proposisjonen om endringer i straffeprosessloven at det bør være et moment i vurderingen om vedkommende berørte myndighet ønsker at forholdet forfølges.153

Videre er det i dag krav om beskyttelse mot straffeansvar for personer som er tilknyttet foretak som har søkt om hel lempning for EUs medlemsstater. ECN+-direktivet stiller krav om beskyttelse mot straffesanksjoner mot ansatte i tilfeller der et foretak inngir søknad om hel lempning og de ansatte bidrar til etterforskningen.154

11.7.4.6 Utvalgets forslag

Etter utvalgets syn bør hensynet til å beskytte og styrke insentivene til å søke om lempning avveies mot de individual- og allmennpreventive hensynene som straffehjemmelen i § 32 skal ivareta. De prinsipielle innvendingene om ansvarliggjøring av de som har begått en overtredelse og uavhengig påtale som er fremmet tidligere, gjør seg fortsatt gjeldende. Utvalget er ikke kjent med andre tilfeller der det gis beskyttelse mot et personlig straffansvar i norsk rett.

Dilemmaet består etter utvalgets syn i om det viktigste skal være å straffe personer som har begått en overtredelse, eller om det overordnete er avdekking av lovbrudd, eksempelvis gjennom et vern mot straffeforfølgelse for de som bidrar til avdekking. Trusselen om straff kan få personer til å avstå fra å varsle om brudd på konkurranseloven. Beskyttelse mot straffansvar kan derimot ha de samme virkninger som lempning av overtredelsesgebyr. For utvalget er det på konkurranserettens område viktigst at flest mulig lovbrudd avdekkes, og at man finner løsninger som forsterker insentivene som kan bidra til dette. I avveiningen av de motstridende hensyn anser utvalget at den beste løsningen er at lempning også innebærer vern mot personlige straffansvar fremfor avkriminalisering som sådan.

Samtidig vil beskyttelse mot straff ved lempning være i tråd med den linjen ECN+-direktivet legger opp til. Rettslig forutberegnelighet og harmoniseringshensyn kan dermed tale for å endre konkurranseloven på dette området. Ved å legge til rette for beskyttelse mot straffansvar, vil konkurranseloven bidra til å oppfylle lempningsinstituttets effektivitet, noe som er anerkjent innenfor konkurranseretten på tvers av svært mange jurisdiksjoner. Utvalget mener derfor at tungtveiende hensyn tilsier at det på konkurranselovens område legges til rette for dette, selv om denne ordningen vil bryte med norsk rettspleietradisjon.

På bakgrunn av ovennevnte foreslår utvalget regler om lempning og personlig straffeansvar ved overtredelser av konkurranseloven § 10 og EØS-avtalen artikkel 53. Dette vil kunne redusere disinsentivet til foretakene til å melde ifra om konkurransebegrensende samarbeid der ledere er involvert, og tilsvarende for andre ansatte som har bidratt til overtredelsen.

En regel der individer som ellers kan straffes unngår straff dersom foretaket de er ansatt i eller på annen måte formelt er tilknyttet, søker eller får hel lempning, vil etter utvalgets vurdering styrke lempningsordningen i betydelig grad. De prinsipielle motforestillingene bør derfor vike. Forslaget bygger på at det er tilstrekkelig at foretaket har søkt om lempning, og at vilkårene i § 30 første ledd bokstav a er oppfylt. Ordningen vil omfatte individer som i utgangspunktet kan holdes strafferettslig ansvarlig etter konkurranseloven § 32. Bestemmelsen er utformet som en bestemmelse om bortfall av straffansvar (en straffopphørsgrunn), jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 4.2.3.2.

Utvalget har vurdert om beskyttelse mot straffansvar kun skal komme til anvendelse hvis foretaket personen er knyttet til er innvilget hel lempning, eller om bestemmelsen bør være på linje med ECN+-direktivet der det er tilstrekkelig at foretaket er det første som har søkt om hel lempning og at søknaden oppfyller visse vilkår.155 Vilkårene for beskyttelse fra straffesanksjoner for deltakelse i et kartell etter ECN+-direktivet er blant annet at det i lempningssøknaden opplyses om deltakelse i kartellet, at søknaden gir tilstrekkelig informasjon til å begjære bevissikring eller fastslå en overtredelse, og at de samarbeider fullt og helt med konkurransemyndighetene, se punkt 11.7.2 ovenfor.

Utvalgets flertall foreslår at det kun stilles krav om at foretaket har søkt om hel lempning, og oppfyller vilkårene i konkurranseloven § 30 første ledd bokstav a. Det bør ikke stilles krav til at Konkurransetilsynet har godkjent søknaden om lempning i vedtaket, jf. utmålingsforskriften § 7.

Flertallets vurdering er at det ikke er hensiktsmessig å knytte straffevilkåret til hvorvidt foretaket oppfyller de øvrige vilkårene for hel lempning etter at søknaden er inngitt, det vil si at foretaket aktivt samarbeider med tilsynet under saksbehandlingen og avslutter overtredelsen, jf. konkurranseloven § 30 første ledd bokstav b og c. Dette er handlinger eller unnlatelser som personen ikke nødvendigvis har kontroll eller innflytelse over. Etter flertallets syn vil en slik regel bringe rettstilstanden i Norge nærmere EU/EØS, og ECN+-direktivet. At individer har minst like sterke rettigheter når foretak søker om lempning i Norge som i EUs medlemsstater, vil kunne styrke forutberegneligheten for aktørene, og derved også håndhevelsen av konkurranseloven.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund og Kolderup, foreslår at de som kan holdes strafferettslig ansvarlig for en overtredelse av § 10, ikke kan straffeforfølges hvis foretaket de er eller var tilknyttet på tidspunktet overtredelsen pågikk er innvilget hel lempning. Et krav om at foretaket har fåtthel lempning, skaper etter mindretallets oppfatning sterkere insentiver for foretaket til å oppfylle alle vilkårene for lempning, og styrker også alle nåværende og tidligere styremedlemmer, ledere og ansattes insentiver til å bistå under etterforskningen for å sikre at foretaket faktisk oppnår lempning, slik at samtlige av disse personene fritas fra straffeansvar. Regelen kan dermed bidra til å styrke lempningsordningens effektivitet. Sammenliknet med løsningen etter direktivets artikkel 23 nr. 2, som kun stiller krav til søknaden og de tilknyttede personenes bidrag til etterforskningen, vil en regel som setter et klart skjæringstidspunkt for når straff ikke skal forfølges, etter mindretallets syn gi økt forutberegnelighet.

Etter mindretallets syn vil en slik regel fortsatt ivareta målsettingen med direktivet, ettersom reelle og gode lempningssøknader knyttet til alvorlige overtredelser av konkurransereglene normalt vil lede til vedtak. Utvalget viser til ECN+-direktivet artikkel 23 nr. 3 om nasjonale tilpasninger for å sikre samsvar med grunnleggende prinsipper der hensynet til sanksjonering og tiltale veier tyngst.

Det samlede utvalget mener at regelen bør komme automatisk til anvendelse for alle individer som kan ha vært involvert i overtredelsen, uten at det stilles krav til at den enkelte selv har bidratt aktivt til avdekking av saken. Det kan fremstå som noe vilkårlig at personer som aktivt bidrar til oppklaring av saken ikke skal kunne ilegges straff, mens øvrige som kunne ha oppfylt vilkårene, men ikke har hatt en rolle i etterforskningen, skal kunne straffeforfølges. Etter utvalgets syn vil også håndhevelsen av bestemmelsen forenkles ved at det ikke oppstilles et slikt vilkår.

En innvending til regelen som Hjelmengutvalget foreslo, var at det vil gagne personer som ikke har villet samarbeide med myndighetene om oppklaring av saken, men kanskje snarere har motarbeidet slike undersøkelser, fordi foretaket gjennom andre ansattes innsats har kommet i posisjon for hel lempning. Utvalget viser til at formålet med ordningen er å gi forutberegnelighet og trygghet for foretakene om at tilknyttede individer ikke kan straffes. Samtidig mener utvalget det bør forventes at alle individer tilknyttet foretak som har søkt lempning aktivt samarbeider med konkurransemyndighetene der foretaket selv eller myndighetene konkret ber om det, og foreslår at denne forutsetningen tas inn som et vilkår for at bestemmelsen kommer til anvendelse.

Det samlede utvalget foreslår at ordningen kun skal gjelde hvis søknaden om hel lempning fra foretaket ble inngitt før Konkurransetilsynet eller påtalemyndigheten gjorde de ansatte eller tillitsvalgte kjent med saken og den aktuelle overtredelsen. Dette kan motvirke at foretak utelukkende søker om lempning for å beskytte en utvalgt person i organisasjonen fordi risikoen for straff fremstår som mer reell enn tidligere. I slike tilfeller veier hensynet til straffeforfølgning etter utvalgets syn tyngre enn hensynet til lempning. Hensynet til en nærmere harmonisering med ECN+-direktivet artikkel 23 nr. 2, jf. nr. 1 bokstav c tilsier også at en slik regel bør inntas i norsk rett.

Individuell lempning og beskyttelse mot straff

Utvalget har også vurdert om konkurranseloven bør åpne for at individer skal kunne søke om, og få innvilget lempning uavhengig av foretaket, etter inspirasjon fra den tilsvarende regelen i den danske konkurranseloven § 23 i stk. 4-5.

Etter utvalgets vurdering er det ikke behov for å innføre en egen ordning med individuell lempning. Når foretaket har fått innvilget hel lempning, vil personer tilknyttet foretaket uansett være unntatt fra strafforfølgning. En lempningssøknad fra en enkeltperson vil som regel ha begrenset verdi for konkurransemyndighetenes etterforskning, sammenlignet med en søknad fra foretaket selv, som har et mer helhetlig innblikk i overtredelsen.

Hvis muligheten for individuell lempning ikke eksisterer, vil enkeltpersoner samtidig ha en sterkere interesse av at foretaket inngir lempningssøknad, og eventuelt bidra til etterforskningen for at foretaket skal få lempning.

Delvis lempning – individuell nedsettelse av straff

Når det gjelder delvis lempning har utvalget vurdert om straffeloven § 78 f, der det ved straffutmålingen skal tas hensyn til formildende omstendigheter, er tilstrekkelig, eller om det også bør vedtas regler som automatisk sikrer individer nedsettelse i straffen.

Utvalget foreslår ikke regler om delvis vern mot straff for enkeltindivider. Forslaget om beskyttelse mot straff for individer ved hel lempning bygger på at personstraffen kan motvirke at foretak søker lempning. Ved å innføre full beskyttelse mot personlig straffansvar for personer tilknyttet foretaket som først søker lempning, styrkes insentivene for foretaket til å søke om lempning i første omgang. Det er ikke det samme behov for å styrke insentivene for de neste lempningssøkerne, når tilsynsmyndighetene allerede er varslet gjennom en lempningssøknad. Derfor vurderer utvalget at det uansett ikke er samme behov for å gi særregler om straffereduksjon ved delvis lempning.

11.7.4.7 Lempning og erstatningsansvar

Utvalget har videre vurdert om innvilget hel eller delvis lempning etter konkurranseloven §§ 30 og 31 bør inkludere beskyttelse mot erstatningsansvar for den aktuelle overtredelsen.

Et samlet utvalg vil ikke foreslå innføring av regler som gir beskyttelse mot erstatningsansvar for foretak som kun er innvilget delvis lempning etter § 31. Etter utvalgets syn, veier retten til full erstatning tyngre enn behovet for å skape insentiver for øvrige foretak i det ulovlige samarbeidet til å søke om lempning.

Når det gjelder spørsmålet om beskyttelse mot erstatningsansvar for foretak som er innvilget hel lempning, viser utvalget til at lempning og erstatning også ble vurdert av Hjelmengutvalget i 2012, der flertallet ikke anbefalte en slik løsning. I oppfølgingen av NOU-en, foreslo heller ikke departementet å utvide lempningsordningen på denne måten. Etter departementets vurdering ville en slik effektivisering av lempningsordningen gå på bekostning av andre beskyttelsesverdige hensyn, uten at dette ble konkretisert nærmere.156

I ettertid har erstatningsdirektivet trådt i kraft i EU og har virket i rundt 10 år. Direktivet hadde som formål både å styrke enkeltpersoners rett til kompensasjon og å fremme et bedre samspill mellom offentlig og privat håndheving. Det kan stilles spørsmål ved om direktivet har lykkes i å finne riktig balanse mellom disse hensynene. Etter innføringen av direktivet har antallet lempningssøknader i EU falt. På den bakgrunn har det oppstått en diskusjon om utvidelse av begrensningen i erstatningsansvar for foretak som innvilges hel lempning. Tyskland foreslo for eksempel i 2022 å endre erstatningsdirektivet, og pekte på at de har sett en markant nedgang i lempningssøknader fra 76 i 2015, til 59 i 2016 til maksimalt 12 søknader per år i hhv. 2020, 2021 og 2022. Nedgangen knyttes til direktivet og økt privat håndheving.157 Utvalget er ikke kjent med noen pågående prosesser i EU knyttet til revisjon av direktivet.

I Norge har domstolene nylig behandlet et privat ‘follow-on’-søksmål i Posten-saken.158 Saken gjaldt erstatningskrav fra Posten Norge AS mot en rekke europeiske lastebilprodusenter som hadde deltatt i et ulovlig priskartell. Lagmannsretten tilkjente Posten-konsernet erstatning for overpris ved kjøp av lastebiler fra produsentene.

Utvalget forventer at man i Norge i årene fremover vil se en lignende trend med økt privat håndheving som i resten av Europa. Spørsmålet om beskyttelse mot erstatningsansvar for foretak som innvilges hel lempning kan også oppstå i Norge, for å sikre en effektiv håndhevelse av konkurransereglene og fremme avdekking av karteller.

Utvalget har derfor vurdert ulike alternativer for foretak som innvilges hel lempning, for å gi beskyttelse mot erstatningsansvar og begrensninger i solidaransvaret tilsvarende regelen i erstatningsdirektivet artikkel 11 nr. 4.159

Nærmere om Hjelmengutvalgets vurderinger

Hjelmengutvalget vurderte i 2012 om innvilget hel lempning også bør få virkning for erstatningsansvaret. Flertallet mente at det ikke var grunnlag for å innføre en ordning med beskyttelse mot erstatningsansvar i slike tilfeller. Flertallet viste til at bruken av lempning i Norge og Europa var økende til tross for risikoen for erstatningssøksmål, og at det var usikkert hvilken virkning en slik beskyttelse ville ha for lempningsordningens effektivitet. Flertallet mente videre at viktige hensyn også talte mot en utvidelse. En utvidelse ville etter flertallets syn frata tredjepart mulighet til å kreve erstatning for sitt tap og det ansvarlige foretaket vil både slippe gebyr og sitte igjen med en betydelig gevinst fra et ulovlig samarbeid. En slik ordning ville fremstå som støtende for den alminnelige rettsfølelsen, og få uheldige konkurransemessige konsekvenser dersom et stort foretak får lempning og et lite foretak gjennom solidaransvaret må dekke hele erstatningssummen.160

Mindretallet, bestående av utvalgsleder Hjelmeng og medlemmene Sørgard og Skaar, foreslo at lempningsordningen burde utvides til å gjelde erstatningskrav og plikt til å tilbakebetale overpris grunnet avtalebrudd. Det avgjørende for mindretallet var at forslaget ikke ville fjerne skadelidtes erstatningsmulighet, at det kunne avbøte en mangel i lempningsordningen som skyldes koordineringsproblemene mellom ulike former for håndhevelse av loven, og at en løsning hvor foretak som har fått lempning er ansvarlig overfor egne kunder selv om de ikke blir solidaransvarlige, ikke går langt nok. Mindretallet foreslo å innta en regel i § 30 om at foretak som er innvilget hel lempning, ikke er forpliktet til å tilbakebetale overpris eller betale annen erstatning.161

Mindretallet vurderte om innskrenkninger i retten til å kreve erstatning kunne være i strid med EØS-avtalens prinsipper om effektiv rettsbeskyttelse, og påpekte at erstatningskrav kan kanaliseres til de øvrige kartelldeltakerne, slik at forslaget ikke gjør det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å oppnå erstatning. Mindretallet konkluderte imidlertid med at lempning ikke skulle omfatte erstatningskrav etter EØS-retten.162 De viste til at det uansett ikke vil kunne oppnås full sikkerhet mot erstatningskrav, for eksempel i andre jurisdiksjoner, pga. det grenseoverskridende elementet i disse sakene.

Prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse og retten til erstatning

Utvalget har vurdert om det er mulig å gå lengre enn det som følger av erstatningsdirektivet i saker der samhandelen er påvirket. Dette kan gjøres ved å innføre en mer omfattende beskyttelse mot erstatningsansvar ved lempning, for å styrke håndhevelsen av konkurranseloven § 10 og lempningsordningens effektivitet. En slik utvidelse må imidlertid ikke uthule det EU-rettslige prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse og privates rett til erstatning (full kompensasjon). Utvalget har derfor vurdert om en eventuell utvidelse av beskyttelsen mot erstatningsansvar i tilstrekkelig grad sikrer skadelidtes rettsposisjon, i dette tilfellet retten til erstatning for lidt tap som følge av et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid. Utvalget viser her blant annet til erstatningsdirektivet artikkel 3, og i ECN+-direktivet artikkel 23 nr. 5, som slår fast at lempningsreglene ikke skal begrense skadelidtes mulighet til å søke erstatning for sitt tap i samsvar med erstatningsdirektivet.163

Dette hensynet må likevel ses i sammenheng med muligheten for å søke erstatning fra flere ansvarlige skadevoldere i saker om konkurransebegrensende samarbeid. Dersom det gis full beskyttelse mot erstatningsansvar ved hel lempning i saker om overtredelse av konkurranseloven § 10, vil det fortsatt kunne fremmes erstatningskrav mot de øvrige deltakerne i et slikt ulovlig samarbeid. Etter utvalgets vurdering fratas den skadelidte derfor ikke nødvendigvis muligheten til effektivt å forfølge sitt krav. Det kan likevel tenkes tilfeller hvor det ikke vil være mulig å få full dekning fra øvrige kartelldeltakere, for eksempel grunnet manglende betalingsevne hos den eller de gjenværende, ansvarlige skadevolderne.

Begrensningen av solidaransvaret som er regulert i erstatningsdirektivet, fremstår som et resultat av avveiningen mellom hensynet til å beskytte lempningsmottaker mot urimelig eksponering for erstatningskrav, og skadelidtes mulighet til å oppnå full erstatning for det tapet de er påført som følge av et ulovlig samarbeid. EU-kommisjonen har fremhevet at begrensningen ikke kan frata skadelidte rett til full erstatning etter EU-retten, og at begrensningen i erstatningsansvaret ikke kan være absolutt. Den som er innvilget hel lempning skal derfor være ansvarlig dersom skadelidte ikke kan oppnå full erstatning fra de andre deltakerne i kartellet:

The protection of immunity recipients cannot, however, interfere with the victims’ EU right to full compensation. The proposed limitation on the immunity recipient’s liability cannot therefore be absolute: the immunity recipient remains fully liable as a last-resort debtor if the injured parties are unable to obtain full compensation from the other infringers. To guarantee the effet utile of this exception, Member States have to make sure that injured parties can still claim compensation from the immunity recipient at the time they have become aware that they cannot obtain full compensation from the co-cartelists.

Spørsmålet om beskyttelse mot erstatningsansvar bør være omfattet av lempningsordningen har også vært gjenstand for diskusjon i juridisk teori. Der har det blant annet vært pekt på at full beskyttelse mot erstatningsansvar vil være urettferdig (‘injustice’), og vil avvike fra europeisk rettstradisjon. Det vises til at offentlige myndigheters praksis med å innvilge hel eller delvis lempning i bytte mot samarbeid, bør holdes adskilt fra den privatrettslige forpliktelsen til å betale erstatning, som bare kan frafalles av den skadelidende selv.164

Etter utvalgets vurdering vil prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse i form av vern av retten til full erstatning, trolig begrense adgangen til å gi full beskyttelse mot erstatningsansvar i saker der samhandelen er påvirket og der skadelidte ikke kan få dekning av de andre foretakene som har deltatt i et ulovlig samarbeid. Utvalget har også vurdert om det er mulig, innenfor rammene av EU/EØS-rettslige prinsipper om effektivt rettsvern, å gå noe lenger i å begrense erstatningsansvaret for foretak som innvilges hel lempning, for eksempel. slik at immunitetsmottaker i utgangspunktet ikke er ansvarlig for direkte og indirekte kjøpere, men har et subsidiært ansvar i tilfeller der skadelidte, etter å ha uttømt alle andre muligheter, ikke kan oppnå full erstatning fra de øvrige deltakerne i et ulovlig samarbeid.

Ved Konkurransetilsynets behandling av saker som ikke påvirker samhandelen med EØS-statene, kommer ikke prinsippet om effektiv rettsbeskyttelse på spissen. Det skal imidlertid lite til for samhandelsvilkåret er oppfylt i relativt mange saker. Samtidig vil et tosporet system med egne regler for rent nasjonale saker kunne bli lite oversiktlig og lovteknisk komplisert. Det kan dessuten være uheldig i seg selv å innføre nasjonale regler i strid med sentrale EU/EØS-rettslige prinsipper. Etter utvalgets syn er det derfor ikke hensiktsmessig å ha ulike regler for henholdsvis saker som har og ikke har en samhandelspåvirkning. Dette vil kunne skape et fragmentert og uforutsigbart regelverk.

11.7.4.8 Utvalgets forslag

Den private håndhevingen fungerer som et viktig supplement til den offentlige håndhevingen og bidrar til en mer helhetlig og effektiv etterlevelse av konkurransereglene. Imidlertid kan risikoen for høye erstatningskrav i etterfølgende private søksmål potensielt hindre foretak fra å søke om lempning. Dette kan gjøre det vanskelig å oppdage og bringe karteller til opphør. Dersom det innføres begrensninger i erstatningsansvar for den som søker eller innvilges lempning vil det kunne styrke lempningsordningen. Dette vil igjen kunne gi en positiv virkning på sikt, ved at det blir færre karteller og dermed også færre skadelidende.

At foretak som har brutt konkurransereglene risikerer å bli gjenstand for omfattende erstatningssøksmål basert på vedtak fra konkurransemyndighetene, kan medføre at fordelen med å oppnå gebyrfritak gjennom lempning reduseres som følge av risikoen for å bli ansvarlig for å betale erstatning til skadelidende av et ulovlig samarbeid. En begrensning av erstatningsansvar kan derfor ha positive virkninger for lempningsordningen og bekjempelse av karteller, ved at foretak får flere insentiver til å gi informasjon om konkurransebegrensende samarbeid til konkurransemyndighetene. Dette tilsier at det kan være hensiktsmessig å innføre en regel om begrensning av erstatningsansvar for foretak som søker om lempning.

Dette må imidlertid avveies mot skadelidtes rett til å kreve full erstatning for påført tap. Etter utvalgets vurdering er det et prinsipielt viktig skille mellom det at offentlige myndigheter frasier seg en rett til å ilegge overtredelsesgebyr, og det å begrense en tredjeparts mulighet til å kreve erstatning for tap påført av den som har søkt eller fått innvilget hel lempning. Etter utvalgets syn kan det støte an mot den alminnelige rettsfølelsen om en kartelldeltaker kan sitte igjen med gevinsten som følge av sin deltakelse i kartellet fordi dette vil kunne styrke avdekking av ulovlige karteller, mens skadelidte i verste fall ikke får dekket sitt tap. Dersom en kartelldeltaker både fritas for overtredelsesgebyr, og fra erstatningsansvar, kan det dessuten fremstå som nærmest risikofritt å delta i kartellvirksomhet, så lenge en er først ute med å varsle konkurransemyndighetene om samarbeidet og søke om lempning.165

Et flertall i utvalget, mener at de kryssende hensyn kan ivaretas ved å innføre begrensninger i erstatningsansvaret. Hensynet til å effektivisere lempningsordningen, og samtidig sikre skadelidtes mulighet til å få dekning for lidt tap som følge av et ulovlig samarbeid, vil etter utvalgets syn best ivaretas av regler som legger til rette for at skadelidte kan oppnå dekning fra øvrige deltakere i samarbeidet. Dette kan kombineres med en mulighet til å kreve dekning fra lempningsmottakeren, men kun hvis dekning ikke kan oppnås hos de øvrige kartelldeltakerne.

Flertallet foreslår derfor at det innføres en regel der et foretak som har fått innvilget lempning i samsvar med konkurranseloven § 30 beskyttes mot erstatningsansvar for sin deltakelse i et ulovlig samarbeid etter § 10. Det avgjørende for flertallet er at skadelidtes erstatningsmulighet fortsatt er ivaretatt gjennom å kunne kreve erstatning fra de andre deltakerne i det ulovlige samarbeidet. Kun dersom alle muligheter for å kreve erstatning fra andre deltakere i det ulovlige samarbeidet er uttømt, vil lempningssøker kunne holdes erstatningsrettslig ansvarlig. En slik ordning vil etter flertallets oppfatning kunne avbøte en svakhet ved lempningsordningen som skyldes koordineringsproblemene mellom den offentlige håndhevingen og private erstatningssøksmål. Flertallet foreslår på denne bakgrunn å innta en ny regel om at foretak som er innvilget hel lempning, ikke er erstatningsansvarlig overfor skadelidte i et ulovlig samarbeid, med mindre det ikke er mulig å oppnå full dekning av erstatningskravet fra noen av de andre skadevolderne.

Et mindretall i utvalget, medlemmet Kolderup, mener at det å innføre en beskyttelse mot erstatningsansvar ut over det som fremgår av erstatningsdirektivet, gjør at norske erstatningsregler avviker fra løsningen i EUs medlemsland. Hensynet til harmonisering og rettslig forutsigbarhet tilsier at reglene om begrensning av erstatningskrav bør speile erstatningsdirektivets regler. På denne bakgrunn foreslår et mindretall i utvalget å innta en regel om begrensning av erstatningsansvar ved lempning som tilsvarer erstatningsdirektivet artikkel 11 nr. 4. Overordnet innebærer dette at foretak som er innvilget hel lempning, fortsatt kan holdes solidarisk ansvarlig overfor sine direkte eller indirekte kunder eller leverandører, samt overfor andre skadelidte som ikke er i stand til å få full erstatning fra de øvrige deltakerne i overtredelsen. Ved regress skal størrelsen på bidraget ikke overstige verdien av skaden foretaket har påført sine direkte og indirekte kunder eller leverandører.

Utvalget foreslår videre at en denne regelen, som også regulerer solidaransvar, inntas i et nytt kapittel om privat håndheving.

Lempningsmottakerens ansvar i regressoppgjøret mellom skadevolderne

Deltakere i et ulovlig samarbeid som har betalt erstatning til de skadelidte i samsvar med solidaransvaret, kan kreve tilbakebetaling fra de andre kartelldeltakerne. Utvalget har vurdert om det bør innføres særregler for slike regressoppgjør mellom foretak som er erstatningsansvarlige for overtredelsen.

Etter gjeldende rett vil ansvarsfordelingen mellom foretaket som er innvilget hel lempning og de øvrige kartelldeltakerne fastsettes etter skadeserstatningsloven § 5-3 andre ledd. Både § 5-3 andre ledd og erstatningsdirektivet artikkel 11 nr. 5 og 6, omtalt i henholdsvis punkt 11.7.1.3 og 11.7.2.3 over, tar utgangspunkt i den enkeltes relative bidrag til skaden ved ansvarsfordelingen. Løsningen i norsk rett kan medføre at lempningsmottakeren blir ansvarlig for mer enn det som følger av EU-retten, da det i norsk rett også kan legges vekt på annet enn ansvarsgrunnlaget, for eksempel rimelighet etter en helhetsvurdering, jf. ordlyden «forholdene ellers» i § 5-3 andre ledd.

Siden immunitetsmottaker bare kan holdes ansvarlig dersom erstatning ikke kan kreves fra øvrige kartelldeltakere, er det etter utvalgets flertall sin løsning ikke behov for særskilte regler om regress da dette steget ikke aktualiseres for immunitetsmottaker.

Et mindretall, medlemmene Halvorsen Barlund og Kolderup, foreslår at regressoppgjøret utformes i samsvar med erstatningsdirektivet, slik at foretak som er innvilget hel lempning får begrenset regressansvar i tråd med direktivets artikkel 11 nr. 5 og 6. Mindretallet viser til at tilsvarende regler er gjennomført i både dansk og svensk rett.

Ettersom disse forslagene representerer mindretallets syn, er det ikke utarbeidet forslag til lovtekst.