1 Betenkning om EMK-rettslige spørsmål

• Til: Konkurranselovutvalget

• Fra: Marius Emberland, professor, Handelshøyskolen BI

• Dato: 1. september 2025

• Sak: Betenkning om EMK-rettslige spørsmål

1.1 Bakgrunn. Oppdragsbeskrivelse

Konkurranselovutvalget har bedt om en rettslig utredning av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK). Utvalgets mandat viser blant annet til at utvalget «skal … ta hensyn til grunnleggende krav i forvaltningsretten, samt Norges forpliktelser etter [EMK] særlig i forbindelse med saker som utgjør straff etter konvensjonsretten».

Overtredelsesgebyr iht. krrl. § 29 anses som ‘straff’ etter EMK.1 Det legges til grunn at oppdraget gjelder saker hvor det er aktuelt å ilegge overtredelsesgebyr. Jeg har ikke vurdert om andre vedtak etter omstendighetene kan omfattes av EMKs straffebegrep.

Utvalget har stilt tre hovedspørsmål med underspørsmål. De gjelder EMK art. 6. Spørsmålene kan ikke besvares uten å se hen til tilstøtende EMK-bestemmelser.

1.2 Når inntrer «criminal charge» i konkurransesaker?

1.2.1 Utvalgets spørsmål

Utvalget har for det første bedt om vurdering av hvorvidt EMDs tolkning av «criminal charge» i EMK art. 6 nr. 1 – særlig vurderingstemaet om å være «substantially affected» – tilsier at vilkåret kan være oppfylt på et tidligere tidspunkt enn når Konkurransetilsynet sender forhåndsvarsel iht. fvl. § 16, og hvilket tidspunkt det i så fall kan være tale om. Det etterspørres særlig vurdering av:

• om gjennomføring av uanmeldt kontrollbesøk og/eller forklaringsopptak kan påvirke vurderingen

• om den såkalte Jussila-doktrinen påvirker vurderingen

• om og i så fall hvordan tilsynets tidligere vurderinger av hvilke tiltak som er aktuelle i saken, kan påvirke vurderingen, både dersom det er tale om interne vurderinger og der de de deles med parten

• om det spiller inn i vurderingen hvorvidt tilsynet har kompetanse til å ilegge sanksjoner eller kun kompetanse til å innstille i sak om sanksjoner som ilegges av annet organ

• betydningen av eventuell innføring av regler om at Konkurransetilsynet skal fatte formelle beslutninger om å åpne sak, lignende EU/EØS-rettens «åpningsbeslutning»

1.2.2 Utgangspunkter

«Criminal charge» markerer aktivering av strafferettslige rettssikkerhetsgarantier etter EMK art. 6. På norsk brukes ofte «siktelse» om tidspunktet.

Siktelsestidspunktet ble konkretisert i Deweer mot Belgia (1980). I et spørsmål om en ordinær straffesak var gjennomført innenfor «reasonable time» etter art. 6 nr. 1, måtte EMD ta stilling til når «criminal charge» forelå fordi dette er starttidspunkt for beregning av tidshorisonten. EMD definerte starttidspunktet som «the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence». Samtidig viste EMD til «fairly closely related» praksis i tidligere saker som la vekt på hvorvidt «the situation of the [suspect] has been substantially affected».2 I to dommer i 1982 bekreftet EMD at siktelsesbegrepet «may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect».3 Etter dette har EMD operert med en tosporet tilnærming «criminal charge». EMDs storkammer oppsummerte den slik i en sak om tilleggsskatt i 2022:

«A ‘criminal charge’ exists from the moment that an individual is officially notified by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence, or from the point at which his situation has been substantially affected by actions taken by the authorities as a result of a suspicion against him».4

Dette er alternative starttidspunkter. Det tidligst inntrufne er bestemmende.5

EMDs klarlegging er skjedd i saker hvor spørsmålet har vært om ‘straffeforfølgningen’ samlet er avsluttet «within reasonable time» i art. 6 nr. 1. En kan spørre seg om vurderingen kan være en annen der temaet ikke er krav til fremdrift og varighet, men når i tid andre rettssikkerhetsgarantier i art. 6 aktiveres. Jeg kan ikke se at EMD har slik differensiert tilnærming. Vurderingene av siktelsestidspunktet med opprinnelse i «reasonable time»-saker synes i prinsippet å være førende også for når i tid andre strafferettsgarantier i art. 6 inntrer.6 Utlegningen i sitatet over er derfor den sentrale også for utvalgets spørsmål.7 Forhåndsvarsel etter fvl. § 16 er følgelig det primære formelle siktelsestidspunktet i norsk rett. Varselet oppfyller elementene gitt av EMD: Det er en offisiell underretning fra kompetent myndighet med konkrete påstander om overtredelse med ‘straff’ som følge.

1.2.3 Nærmere om «substantially affected»: Forklaringsplikt og uanmeldt kontrollbesøk

Utvalget har spurt om forklaringsopptak (krrl. § 24) og/eller uanmeldt kontrollbesøk (krrl. § 25) kan innebære «criminal charge» der dette i tid skjer tidligere enn forhåndsvarsel.

Generelle betraktninger: Den funksjonelle tilnærmingen i «substantially affected» innebærer at «criminal charge» kan inntre uten underretning når myndighetene reelt plasserer aktøren i en bestemt posisjon. Praksis gir ikke direkte svar på hva som berøres eller hva det vil si at påvirkningen er vesentlig (i motsetning til noe mindre enn dette). Søk i HUDOC har ikke avdekket saker hvor «substantially affected» har kommet på spissen i saker om administrative sanksjoner. Analysen av om forklaringsopptak og/eller uanmeldt kontrollbesøk kan innebære siktelse, må bygge på indirekte relevant rettskildemateriale. Det vil derfor hefte noe usikkerhet ved vurderingene.

Art. 6 tolkes som andre deler av EMK i lys av formålet. Den regulerer rettssikkerhetsgarantier ved bestemte former for offentlige prosesser – for det første domstolenes behandling av sivile tvister og for det andre forvaltningens og domstolenes håndtering av saker om «criminal charge». Alternativet «substantially affected» likestilles med tidspunktet for en offisiell påstand fra kompetent myndighet om at man har begått en overtredelse som anses som ‘straff’. En formålsorientert tilnærming tilsier at tidspunktet for «substantially affected» vil bero på det konkrete behovet for de garantier som særskilt melder seg i saker med slik karakter og slikt alvor. Det må trekkes en grense mot myndighetsadferd generelt. I Produkcija Plus Storitveno Podjetje d.o.o. mot Slovenia (2018) la EMD til grunn at ordinære undersøkelser av en aktør i en konkurransesak ikke utgjør «criminal charge». Domstolen uttalte videre at slike tiltak etter omstendighetene kan aktualisere rettergangsgarantiene i saker om «civil rights and obligations» etter art. 6 nr. 1.8 De er mindre omfattende og inntrer først der tvisten står for retten. Nedenfor omtales også praksis – eksemplifisert med Delta Pekárny A.S. mot Tsjekkia – der uanmeldte kontrollbesøk i konkurransesaker konsekvent behandles av EMD som tema for EMK art. 8 (retten til privatliv mv.), evt. også som spørsmål om rettergangsgarantiene i tvister om «civil rights and obligations» i art. 6 nr. 1. Spørsmålet om de kan utgjøre «criminal charge» har ikke vært tematisert. Samlet gir dette holdepunkter for at det skal en god del til før forvaltningens opptreden i tid forut for forhåndsvarsel representerer «criminal charge».

Utvalget har spurt om Jussila-doktrinen kan påvirke vurderingen av når en markedsaktør er gjenstand for ‘siktelse’ etter «substantially affected»-alternativet. Søk i HUDOC har ikke avdekket praksis som berører spørsmålet. Umiddelbart fremstår det mindre naturlig å bruke Jussila-tilnærmingen direkte. Den er utformet for tilfeller der det allerede er avklart at «criminal charge» foreligger, og hvor spørsmålet er hvorvidt garantiene i art. 6 gjør seg gjeldende med like stor tyngde utenfor «the hard core of criminal law».9 Samtidig reflekterer Jussila-tilnærmingen alminnelig formålsorientert tolkning: Fordi administrative sanksjoner «differ from the hard core of criminal law», vil de straffeprosessuelle garantiene i art. 6 ikke nødvendigvis komme til anvendelse fullt ut («the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency»). Jussila-dommen peker på enkelte forskjeller som tilsier differensiert behandling. Det dreier seg i hvert fall om forskjeller i graden av alvor og stigma, og at forvaltningssanksjoner til dels har andre formål enn ordinær straff. Etter mitt skjønn er det naturlig at logikken som Jussila-doktrinen springer ut av – en formålsorientert tilnærming som gir differensiert beskyttelse – gjør seg gjeldende for vurderingen av når i tid konkurransemyndighetenes virksomhet innebærer «criminal charge». Følgelig er det også grunnlag for å si at EMK art. 6 ved ‘straff’ har et tosporet system: I ordinære straffesaker vil de prosessuelle kravene i art. 6 normalt inntre på et tidligere tidspunkt for politi og påtalemyndighet enn for den sivile forvaltningen i saker om administrative sanksjoner, selv om det kan være visse ytre likheter i stadiene for saksbehandling.

Forklaringsopptak: Søk i HUDOC har ikke avdekket praksis om forklaringsopptak i konkurransesaker som sådan kan medføre at en aktør blir «substantially affected». I ordinære straffesaker slår EMD fast at pågripelse og fengsling uten videre gjør den siktede «substantially affected». Det samme er ikke alltid tilfelle for avhør. Avhør av en person begrunnet i mistanke om straffbart forhold vil normalt utgjøre ‘siktelse’.10 Utover dette vil formål og kontekst spille inn. Det er et spenn mellom tilfeller hvor vitner i en straffesak i realiteten utspørres om egne straffbare forhold (som vil tale for ‘siktelse’) og situasjoner der politiet stiller spørsmål ut fra andre behov enn å avdekke straffbare forhold (ikke ‘siktelse’).11 En helhetlig, objektiv vurdering avgjør trolig om forklaringsopptak i konkurransesaker kan representere «criminal charge». Hensikten vil stå sentralt, men også hva forklaringen faktisk gir av opplysninger. Det må trolig også ses hen til hvordan opptaket forløper. Min vurdering er at terskelen trolig ligger høyt for å anse forklaringsopptak som «criminal charge».

Uanmeldt kontrollbesøk: EMD har ikke uttrykkelig tatt stilling til om uanmeldt kontrollbesøk i konkurransesaker kan representere «criminal charge». I Ravon mfl. mot Frankrike (2008) ga domstolen uttrykk for at uanmeldt kontrollbesøk i en skattesak klart ikke utgjorde ‘straffesiktelse’ etter art. 6 («étatant manifestement inapplicable sous son volet pénal»). Derimot var selskapets «civil rights and obligations» berørt, med krav om (etterfølgende) domstolsprøving av kontrollbesøket i tråd med de sivile rettergangsgarantiene i EMK art. 6 nr. 1. Grunnen til dette var at kontrollbesøket var et inngrep i EMK art. 8.12 Begrunnelsen for EMDs avvisning av «criminal charge» som innfallsport er ikke klar. Trolig var det ikke aktuelt med ‘straff’ som sanksjon i det aktuelle tilfellet. I substans sammenfaller likevel avvisningen med EMDs generelle tilnærming til spørsmål om EMKs krav til uanmeldt kontrollbesøk i konkurransesaker.

Delta Pekárny A.S. mot Tsjekkia (2014) er her toneangivende: Uanmeldte kontrollbesøk behandles normalt som spørsmål om ivaretakelse av prosessuelle krav innfortolket i forholdsmessighetsprinsippet i EMK art. 8 nr. 2.13 Disse har likhetspunkter med prosesskravene i saker som berører «civil rights and obligations» etter art. 6 nr. 1. Det stilles ikke nødvendigvis krav om forutgående rettskjennelse, men lovligheten av kontrollbesøket må kunne prøves for en domstol som oppfyller kravene i EMK art. 6 nr. 1 i ettertid.14 Dette kommer jeg også tilbake til i punkt 3.

Delta Pekárny har også uttalelser som synes å stille saksbehandlingskrav utover de som direkte gjelder etterfølgende domstolsprøving. Det uttales i avsn. 84, med henvisning til tidligere praksis under art. 8, at relevant lovgivning og praksis må ha tilstrekkelige garantier for å forhindre at myndighetene iverksetter vilkårlige tiltak som krenker aktørenes rettigheter etter bestemmelsen.15 Det er ikke opplagt hva som konkret ligger i et mer generelt krav om tilstrekkelige garantier mot vilkårlighet i lovgivning og praksis. Avgjørelsene fra EMD som gjelder rettssikkerhetsgarantier etter art. 8 (og art. 6 nr. 1 i sitt ‘sivile aspekt’), gjelder klagesaker hvor det har vært former for etterfølgende domstolskontroll. EMD har ikke utviklet hva som vil ligge i kravet etter art. 8 ved konkurransemyndighetenes gjennomføring av kontrollbesøk som sådan. Formuleringen i avsn. 84 er utformet innenfor rammene av forholdsmessighetskravet i art. 8 nr. 2. Min lesning av praksis fra EMD om forholdsmessighet etter art. 8, også i konkurransesaker, er at dette for det første innebærer et gradert system for rettssikkerhet avhengig av hvor inngripende undersøkelsene er, og for det andre at statene har en viss skjønnsmargin til selv å utforme lovgivning (og praksis) innenfor en ytre ramme av forholdsmessighet. Dette tilsier at lovgiver ikke er forpliktet etter EMK til å ha det samme sett av rettssikkerhetsgarantier gjeldende for konkurransemyndighetenes uanmeldte besøk som de som gjelder fra siktelsestidspunktet når de strafferettslige garantiene i art. 6 trer inn. Det betyr selvsagt ikke at ingen rettssikkerhetsgarantier gjør seg gjeldende. Det er her nærliggende å se hen til saksbehandlingskravene som EU/EØS-retten stiller ved åpningsbeslutninger (se punkt 1.4).

Utvalget har spurt om og i så fall hvordan tidligere vurderinger av aktuelle tiltak i saken kan påvirke vurderingen av siktelsestidspunktet, både dersom det er tale om interne vurderinger og der de deles med parten. Utvalget har videre spurt om det spiller inn i vurderingen av «substantially affected» hvorvidt tilsynet har kompetanse til å ilegge sanksjoner eller kun kompetanse til å innstille i sak om sanksjoner som ilegges av annet organ. Til disse spørsmålene viser jeg til det som står over: Listen synes å ligge høyt for at forklaringsopptak og/eller uanmeldt kontrollbesøk kan innebære en «criminal charge». Momentene utvalget trekker frem kan eventuelt være aktuelle for mulige unntakstilfeller. Det skal likevel en del til før terskelen er nådd, og da må en helhetsvurdering av alle relevante forhold tas i betraktning. Momentene som utvalget har identifisert, fremstår relevante. Jeg kan ikke se at EMD har berørt spørsmålene.

1.2.4 Åpningsbeslutninger

Utvalget har endelig spurt om betydningen av eventuell innføring at Konkurransetilsynet fatter formell beslutning om å åpne sak, lignende EU/EØS-rettens «åpningsbeslutning». Jeg oppfatter dette som et spørsmål om ESAs åpningsbeslutninger (eller Kommisjonens tilsvarende) som sådan kan representere «criminal charge» etter EMK art. 6 nr. 1. EMD har ikke uttalt seg direkte om når i tid de ulike stadiene i Kommisjonens eller ESAs prosedyrer representerer «criminal charge».16

Det er først spørsmål hva en legger i «åpningsbeslutning». EU/EØS-retten opererer som utgangspunkt med «Statement of Objections» (SO) som skjæringspunkt. EU-domstolen sondrer mellom saksbehandlingsskritt før og etter utstedelsen av SO,17 etter hva jeg kan se med betydning for når de EU-rettslige straffeprosessuelle garantiene (som er lik EMKs) trer inn. En åpningsbeslutning kan imidlertid formelt inntre tidligere enn ved utstedelsen av SO, jf. ODA Protokoll 4 kapittel II art. 11 jf. kapittel III art. 2.18 I EU-domstolens dommer 9. mars 2023 i tre større sakskomplekser (Intermarché mfl.) understrekes at tilnærmingen til når i tid de straffeprosessuelle garantiene inntrer, er et spørsmål for seg;19 sekundærrettens saksbehandlingsregler vil uansett komme til anvendelse tidligere.20 Jeg legger til grunn at utvalget er godt kjent med disse reglene.

1.3 Stiller art. 6 nr. 3 bokstav a krav til innholdet i forhåndsvarsel?

Utvalgets andre hovedspørsmål er om art. 6 nr. 3 bokstav a stiller krav til innholdet i et forhåndsvarsel, og, hvis svaret er ja, hvilke omstendigheter tilsier om ‘siktelsen’ (her: forhåndsvarselet) må oppdateres; utvidelse av faktum, ny forståelse av faktum eller ny vurdering av aktuelle sanksjoner?

Myndighetenes informasjonsplikt (og den private parts informasjonskrav) i konkurransesaker som anses som «straff» etter art. 6, fremgår av nr. 3 bokstav a. Den siktede skal informeres «promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him». Konvensjonsteksten gir åpenbart rom for tolkning. Den vesentlige kilden er avgjørelser fra EMD. Jeg kan ikke finne praksis som gjelder informasjonsplikten i konkurransesaker, og jeg finner heller ikke spesifikke uttalelser om den i saker om andre administrative sanksjoner. Analysen trekker derfor på innsikter fra ordinære straffesaker. Jeg kommer tilbake mot slutten i dette punktet om Jussila-doktrinen har en plass her.

Min vurdering er i korthet at art. 6 nr. 3 bokstav a, som må forstås i lys av øvrige deler av art. 6, stiller visse krav til informasjon til forhåndsvarsel der vedkommende privatperson er gjenstand for en «criminal charge», og at kravene også har dynamisk karakter. Praksis i ordinære straffesaker viser at dersom etterforskningen avdekker nye faktiske forhold som ikke dekkes av det opprinnelige varselet, må siktede informeres. Hvis myndighetene endrer sin rettslige vurdering av de samme faktiske forholdene, kan også dette kreve ny underretning. Utvidelse av sanksjonseksponeringen, for eksempel ved at myndighetene vurderer høyere bøter enn opprinnelig indikert, kan likeledes utløse varslingsplikt. Utgangspunktene må likevel kvalifiseres.

EMDs storkammerdom Pélissier og Sassi mot Frankrike (1999) etablerer krav til innholdet i informasjonen som gis i alminnelige straffesaker.21 Underretningen må inneholde fullstendig beskrivelse av det faktiske grunnlaget for anklagene, ikke bare generelle henvisninger til lovbrudd. Den rettslige kvalifiseringen må være presis og forståelig, med klar angivelse av hvilke lovbestemmelser som anses overtrådt og hvorfor. Mulige konsekvenser, inkludert sanksjonsrammen, må angis. Viktigere her er storkammerets presisering av at informasjonskravet i bokstav a står i nær sammenheng med retten til et effektivt forsvar i nr. 3 bokstav b, og at informasjonsplikten må tolkes i lys av det overordnede kravet til rettferdig rettergang i nr. 1.

Det lå forutsetninger om plikt til oppdatering av informasjon allerede i Pélissier og Sassi.22Drassich mot Italia (2007) utdyper oppdateringsplikten.23 Italias høyesterett reklassifiserte tiltale for brudd på art. 319 i straffeloven (‘korrupsjon’) til brudd på art. 319ter (‘korrupsjon i rettslige handlinger’). Det avgjørende for EMD var om det var tilstrekkelig forutsigbart for vedkommende at opprinnelig siktelse ville bli endret (avsn. 37). Det var ikke tale om omrubrisering fra alminnelig til grov overtredelse; art. 319ter hadde i tillegg et eget forsettselement. Tiltalte ble ikke gitt mulighet til å kommentere endringen. EMD kom i lys av dette til at art. 6 nr. 3 bokstav a jf. art. 6 nr. 1 var overtrådt. Dommen illustrerer betydningen av imøtegåelsesretten, som gjennomgående er sentralt for art. 6.

Leka mot Albania (2024) oppsummerer kravet til oppdatert informasjon slik (avsn. 66-67): Art. 6 vil være brutt der vilkårene for straff i den opprinnelige tiltalen skiller seg fra elementene i den omklassifiserte forbrytelsen, og der den tiltalte ikke fikk mulighet til å forsvare seg mot den omklassifiserte forbrytelsen. Der de konstituerende elementene i den opprinnelige forbrytelsen omfattet alle elementene i den omklassifiserte forbrytelsen, legger EMD på den annen side til grunn at den tiltalte allerede hadde en reell mulighet til å forsvare seg (avsn. 66). Dette beror primært på vurdering av om endringen gjelder et forhold som er «intrinsic to the [former] accusation». Men hvorvidt «the elements of the reclassified offence were debated in the proceedings», er likevel «a further relevant consideration» (avsn. 67).24 Annen praksis synes å fremheve behovet for hvilken mulighet – i tid – det har vært for imøtegåelse.25 Jeg leser dette slik at det avgjørende er om den siktede hadde tilstrekkelig reell mulighet til å forutse endringen og følgelig imøtegå den.

I tråd med generelle innsikter om hvordan EMD tolker art. 6, vil retten til tilstrekkelig tid og mulighet for imøtegåelse – og dermed også kravene etter art. 6 nr. 3 bokstav a – avhenge av de konkrete forholdene i den enkelte sak. Det gir også et visst slingringsmonn for lovgiver. Sakens kompleksitet er en primærfaktor: En kartellsak som involverer flere markeder over mange år krever naturligvis mer forberedelsestid enn en enkel vertikal restriksjon. Dokumentmengden spiller også inn. Partens ressurser må vurderes: et stort multinasjonalt selskap med tilgang til fremstående advokatfirmaer kan forventes å arbeide raskere enn en liten lokal aktør. Prosessuelle frister må balansere hensynet til effektiv saksbehandling mot reell mulighet for forsvarsforberedelse.

Som nevnt over, må art. 6 nr. 3 bokstav a tolkes i lys av kravet om retterferdig rettergang i art. 6 nr. 1. Dette innbefatter blant annet krav til kontradiksjon og partslikhet («equality of arms»). I Lilly France mot Frankrike (nr. 1) (2003) ble selskapet ilagt bot på 30 millioner franc for misbruk av dominerende markedsposisjon. Da saken stod for Cour de cassation, ble et internt notat utarbeidet av forberedende dommer delt med påtalemyndigheten, men ikke foretaket. Deler av notatet omtalte rådslagning i domstolen, men hadde også deler av annen karakter. EMD kom under dissens 6-1 til at retten til rettferdig rettergang i art. 6 nr. 1 var krenket for den del av notatet som ikke dreide seg om rådslagning i domstolen.26 Dommen viser at symmetrisk informasjonstilgang er viktig. Samtidig er det grunn til å merke seg at saken ble avgjort på stadiet for domstolsbehandling i øverste rettsinstans. Det er ikke opplagt at en tilsvarende linje fullt ut gjør seg gjeldende på stadiet før domstolsprøving så lenge disse kravene ivaretas i den etterfølgende domstolsprøvingen. I EMK-perspektiv er det statens organers samlede oppfyllelse av EMK art. 6 som til syvende og sist avgjør.

Det er også relevant å se hen til andre linjer i EMDs praksis om muligheten for imøtegåelse etter art. 6 nr. 3 (utover bokstav a) og etter art. 6 nr. 1. I konkurransesaker har EMD vist til betydningen av retten til bevisføring og retten til krysseksaminasjon av vitner, som bl.a. fremgår av art. 6 nr. 3 bokstav d. SA-Capital OY mot Finland gjaldt overtredelse av konkurranselovgivning. EMD anerkjenner i avsn. 71–72 at Jussila-doktrinen gjør seg gjeldende. EMD kom til at staten hadde overholdt EMK. Subsumsjonen er konkret og ikke direkte knyttet til at det var tale om en konkurransesak. Også den gjaldt på stadiet for domstolsprøving. Gitt EMDs fremheving av Jussila-doktrinen i den generelle redegjørelsen for rettstilstanden, er det likevel grunnlag for å anta at den spiller inn i vurderingen av hvorvidt imøtegåelsesretten er oppfylt.27 Dette må imidlertid ikke trekkes for langt. I Produkcija Plus Storitveno Podjetje d.o.o. mot Slovenia (2018) ble en administrativ bot som EMD anså å være «straff» etter konvensjonen, rettslig prøvd første og eneste gang av slovensk høyesterett. Boten ble ilagt fordi selskapet hadde hindret konkurransemyndighetene i å utføre en inspeksjon. Inspektørenes forklaring om omstendighetene var eneste grunnlag for den ilagte boten. Høyesterett avviste å åpne for vitneavhør av dem. EMD kom til at dette var i strid med kravet til kontradiktorisk, rettslig prøving i art. 6 nr. 1. Det var ikke samtidig nødvendig å vurdere om art. 6 nr. 3 var brutt.28 Også i denne saken peker EMD på Jussila-doktrinen (avsn. 53), uten at dette fikk betydning for utfallet gitt sakens konkrete omstendigheter.

1.4 Må Konkurranseklagenemnda oppfylle kravene til et «tribunal» iht. EMK art. 6 nr. 1?

Utvalget har for det tredje stilt følgende spørsmål:

«Fører reglene om ankesiling til Høyesterett til at Konkurranseklagenemnda må oppfylle kravene til å være et «tribunal» i konvensjonens forstand? Hvis ja, bør § 6 i klagenemndsforskriften endres? Har det betydning for vurderingen om saker fra Konkurranseklagenemnda går til tingretten eller direkte til lagmannsretten?»

Jeg tar først for meg spørsmålet om klagenemndsforskriften § 6 bør endres. Bestemmelsen har et utgangspunkt om skriftlig behandling, med mulighet for muntlig behandling. Det ligger føringer om valg av behandlingsform i andre ledd, herunder plikt til å legge vekt på kravene i EMK art. 6. Det følger av menneskerettsloven (mrl.) § 2 nr. 1 at EMK (herunder art. 6) er norsk lov og dermed trinnhøyere enn klagenemndsforskriften (som følge av mrl. § 3 er EMK dessuten overordnet krrl.). Bestemmelsen i klagenemndsforskriften § 6 må derfor tolkes innenfor rammene av art. 6. Legalitetsprinsippet står neppe i veien for å tolke den utvidende dersom EMK tilsier det. Det kan selvsagt være pedagogiske grunner til å endre bestemmelsen dersom den ikke reflekterer EMKs krav.

Når det gjelder hovedspørsmålet, bygger jeg på at Konkurranseklagenemndas oppgaver etter krrl. § 35 er å behandle klager over Konkurransetilsynets vedtak og avgjørelser, med unntak av vedtak etter pristiltaksloven. Konkurransetilsynet har flere oppgaver, jf. krrl. § 9. Tilsynet kan ilegge sanksjoner (tvangsmulkt og overtredelsesgebyr) iht. krrl. §§ 28 flg. Tvangsmulkt etter § 28 er i motsetning til overtredelsesgebyr som kjent ikke «straff» etter EMK. Jeg bygger vurderingen i første rekke på situasjonen der nemnda fatter vedtak i klagesak i saker om overtredelsesgebyr. I saker om «straff» er rettssikkerhetsgarantiene i EMK strengere enn ellers.

For reglene om ankesiling i saker om administrative sanksjoner som regnes som «straff» etter EMK, legger jeg videre til grunn krrl. § 39 femte ledd: Gulating lagmannsrett er rette instans for søksmål om gyldigheten av Konkurranseklagenemndas vedtak. Unntak gjelder dersom nemnda ikke har avgjort saken innen seks måneder. Da kan søksmål tas ut etter alminnelige regler, i praksis for Oslo tingrett, jf. krrl. § 39 andre ledd. Sakene følger som utgangspunkt tvistelovens system, krrl. § 39 fjerde ledd tredje og fjerde punktum.29

EMK art. 6 står i sentrum for utvalgets spørsmål.30 Samtidig er det viktig å ha in mente at art. 6 som sådan ikke stiller krav om toinstansbehandling, heller ikke i ordinære straffesaker. Der rettssystemet åpner for ankerett, må den samlede rettergangen likevel tilfredsstille kravene til «fair hearing» i art. 6 nr. 1. Slik sett er art. 6 relevant. Etter EMK er det imidlertid P7 art. 2 som direkte regulerer retten til ankebehandling i straffesaker. I HR-2021-2058-A antok Høyesterett at kravene i EMK P7 art. 2 ikke er strengere enn de som følger av art. 6.31 Jeg deler for så vidt denne vurderingen. Praksis fra EMD om P7 art. 2 på området for administrative sanksjoner er begrenset, og den synes i hvert fall ikke hittil å bli tolket annerledes enn art. 6.32 Det er likevel av betydning først å se på P7 art. 2.

EMD har lagt til grunn at bestemmelsen også gjelder for sanksjoner som iht. Engel-kriteriene er å anse som «straff».33 P7 art. 2 nr. 2 tillater lovbestemte begrensninger i ankeretten – selv i ordinære straffesaker – så fremt det gjelder overtredelser «of a minor character». Ifølge EMD er et vesentlig moment i vurderingen hvorvidt forholdet kan straffes med fengsel, og storparten av praksis gjelder ordinære straffesaker. I Saquetti Iglesias mot Spania (2020) var spørsmålet om ileggelsen av en administrativ sanksjon for manglende deklarering av (ellers lovlig) innførsel av penger fra utlandet gjaldt «offence of a minor character». EMD tok utgangspunkt i forarbeidene til P7 art. 2, som fremhever fengselsstraff som vesentlig moment, men uttalte at en bredere vurdering var påkrevd. EMD kom etter en konkret vurdering til at forholdet ikke var «of a minor character». Ved overtredelse av loven, som primært tok sikte på hvitvasking og terrorfinansiering, var den administrative sanksjonen på minst EUR 600 og maksimalt det dobbelte av beløpet som var ulovlig innført. I den aktuelle saken innebar dette at klager fikk det totalt innførte beløpet på EUR 153 800 beslaglagt, som var alt vedkommende hadde av midler. Gyldigheten av vedtaket kunne bare prøves av én rettsinstans. I vurderingen av om forholdet var «minor» la EMD avgjørende vekt på sanksjonens relative omfang og at den aktuelle rettsinstansen ikke hadde prøvd forholdsmessigheten av vedtaket, slik loven eksplisitt forutsatte.34 Forholdene er svært spesielle, og dommen gir neppe relevante føringer for utvalgets spørsmål.

Utgangspunktet i EMDs praksis er at overtredelsesgebyr (og andre sanksjoner som anses som «straff» etter EMK) kan ilegges av et forvaltningsorgan. Dette organet trenger ikke oppfylle de krav som stilles til et «tribunal» etter art. 6 nr. 1. Det avgjørende er om lovligheten av sanksjonen kan bli brakt inn for et «tribunal» som oppfyller kravene i art. 6. EMK krever altså at vedtak truffet av forvaltningsorgan som selv ikke oppfyller vilkårene for et «tribunal», må bli gjenstand for etterfølgende prøving av en domstol med full prøvingskompetanse. EMD uttalte dette direkte med betydning for overtredelsesgebyr i konkurransesaker i A. Menarini Diagnostics s.r.l. mot Italia (2011).35 Utgangspunktet er bekreftet senere, blant annet i SA-Capital Oy mot Finland (2019), som utlegger rettstilstanden på denne måten i avsn. 72:

«The Court … recalls that it has consistently held that the obligation to comply with Article 6 of the Convention does not include a «penalty» being imposed by an administrative body in the first instance, provided that the decision taken by an authority which does not itself satisfy the requirements of Article 6 § 1 of the Convention must be subject to subsequent control by a judicial body which does meet the said requirements and has full jurisdiction of review … Thus, in the light of the Court’s established case-law, it is not a requirement under Article 6 … that proceedings such as those concerning sanctions for breaches of competition law be conducted according to the classic model of a criminal trial».36

EMDs henvisning til «established case-law» må antas å omfatte Jussila-doktrinen nevnt i det umiddelbart foregående avsn. 71. Her understreker EMD at:

«… there are ‘criminal charges’ of differing weight and that, while the requirements of a fair hearing are strictest concerning the hard core of criminal law, there are cases where despite their falling under the criminal head the procedural guarantees do not necessarily apply with their full stringency. … A differentiated approach in this regard can been seen to reflect the Court’s … focus on regarding, as its primary concern, the fairness of the proceedings as a whole, with a view to ensuring the rights of defence while also remaining mindful of the interests of the public and the victims in the proper enforcement of the laws in question.»

I Jussila mot Finland la EMD til grunn at art. 6 nr. 1 ikke stiller krav om muntlig høring for et forvaltningsorgan som ilegger tilleggsskatt, selv om sanksjonen er «straff» etter konvensjonen. En differensiert tilnærming ser en også i A. Menarini Diagnostics avsn. 62 uten direkte henvisning til Jussila.37 Men EMD har ikke avgjort om tilsvarende differensiering også gjelder for retten til toinstansbehandling for administrative sanksjoner som regnes som «straff».

Utgangspunktet er at ankesilingssystemet for Høyesterett i straffesaker er i overensstemmelse med art. 6 nr. 1.38 HR-2021-2058-A gjaldt spørsmålet om ankesiling for lagmannsretten i ordinære straffesaker var i strid med kravet om muntlig behandling i art. 6 nr. 1. Høyesterett oppsummerer kravene i EMDs praksis slik, med henvisning til Mtchedlishvili mot Georgia (2021):

«(46) Anvendelsen av art. 6 nr. 1 på ankebehandlingen i en straffesak er belyst gjennom en rekke avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). En nyere avgjørelse, dom 25. februar 2021 Mtchedlishvili mot Georgia [EMD-2012-894], oppsummerer i stor grad tidligere praksis. I avsn. 30 og 31 beskrives utgangspunktene slik:

‘30. The Court reiterates that the manner of the application of Article 6 to proceedings before courts of appeal depends on the special features of the proceedings involved; account must be taken of the entirety of the proceedings in the domestic legal order and of the role of the appellate court therein (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 60, ECHR 2006-XII, and Popovici v. Moldova, nos. 289/04 and 41194/04, § 66, 27 November 2007).

31. The Court would not exclude the possibility that in the criminal sphere the nature of the issues to be dealt with before the tribunal or court may not require an oral hearing (see Jussila v. Finland [GC], no. 73053/01, § 43, ECHR 2006-XIV, and Talabér v. Hungary, no. 37376/05, § 24, 29 September 2009). Where a public hearing has been held at first instance, the absence of such a hearing may be justified at the appeal stage by the special features of the proceedings at issue, having regard to the nature of the domestic appeal system, the scope of the appellate court’s powers and the manner in which the applicant’s interests were actually presented and protected before the court of appeal, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it (see, among other authorities, Hermi, cited above, § 62, and Popovici, cited above, § 66). According to the Court’s case-law, leave-to-appeal proceedings and proceedings involving only questions of law, as opposed to questions of fact, may comply with the requirements of Article 6 § 1 even though the appellant was not given the opportunity to give evidence in person before the appeal or cassation court (see Ekbatani v. Sweden, 26 May 1988, § 31, Series A no. 134, and Fejde v. Sweden, 29 October 1991, § 31, Series A no. 212-C).’

(47) EMD understreker her at anvendelsen av art. 6 på prosessen for ankedomstoler må bygge på de særlige trekkene som gjelder for det enkelte lands prosessordning. Det skal legges vekt på helheten i det enkelte lands rettssystem og ankedomstolens rolle innenfor dette systemet.

(48) I avsnitt 31 fremheves at det ikke gjelder noe absolutt krav om en offentlig og muntlig behandling i ankeinstansen. Også i denne sammenheng understreker EMD at det må legges vekt på særtrekkene ved det enkelte lands ankeordning. Dette omfatter blant annet ankedomstolens myndighet og hvordan den siktedes interesser faktisk presenteres og beskyttes ved ankedomstolens behandling.

(49) EMD viser videre til at domstolens praksis bygger på en inndeling der man skiller mellom avgjørelser om anketillatelse («leave-to-appeal proceedings»), anker som gjelder lovanvendelsen, og ankesaker som gjelder bedømmelse av faktum. I de to førstnevnte typetilfellene vil man i stor grad akseptere ankebehandling uten at siktede gir ny forklaring for ankedomstolen. Samtidig presiserer EMD i dommens avsnitt 32 at heller ikke i saker hvor ankedomstolens kompetanse omfatter «both facts and the law», vil art. 6 nr. 1 alltid innebære et krav om offentlig og muntlig behandling.

(50) Forholdet mellom den norske ankesilingsordningen og EMK art. 6 ble vurdert både da ordningen ble innført ved to-instansreformen fra 1995, og ved endringen for seksårssaker fra 2020. Det kan synes som man i den sammenheng har hatt som utgangspunkt at ordningen etter straffeprosessloven § 321 andre ledd gjelder anketillatelse – «leave-to-appeal». I NOU 1992: 28 om to-instansreformen side 50 uttales dette direkte. I Prop. 53 L (2018–2019) er det i drøftelsen særlig vist til EMDs avgjørelse 26. oktober 1995 i sak E.M. mot Norge. Denne gjaldt det tidligere systemet med krav om samtykke – anketillatelse – fra Høyesteretts kjæremålsutvalg til fornyet behandling ved lagmannsretten, som skiller seg fra den nåværende ordningen etter straffeprosessloven § 321 andre ledd.»

Høyesteretts dom gjaldt altså ankesilingssystemet i ordinære straffesaker. Den uttaler seg ikke om ordningen etter krrl., hvor lovens utgangspunkt er at tvistelovens regler gjelder «så langt de passer». EMKs tilnærming til begrensninger i ankeretten i tvister om «civil rights and obligations» iht. EMK art. 6 nr. 1 er en helt annen enn beskrevet over og gir klart ikke mer omfattende ankerett enn i straffesaker. Jeg ser det ikke som nødvendig å gå inn på den delen av EMK-retten.

For saker om overtredelsesgebyr – som er «straff» etter EMK – må en legge til grunn at Høyesteretts uttalelser over kan gi en ytre ramme for lovgiver. Jeg ser det som nærliggende med modifikasjoner som følge av Jussila-doktrinen. Jeg viser i den forbindelse til EMDs avgjørelse i CTT – Correios de Portugal S.A. mot Portugal (2025), som gjaldt en administrativ sanksjon som kan minne om overtredelsesgebyr. Lovligheten ble prøvd av konkurransedomstolen i Lisboa, som hadde full kompetanse og ellers oppfylte alle kravene til en domstol i art. 6 nr. 1. Ankedomstolen i Lisboa hadde derimot begrenset jurisdiksjon, blant annet var det ikke åpnet for vitneførsel. Selskapet ble ikke hørt i EMD med at art. 6 nr. 1 var krenket. Saken ble avvist som «manifestly ill-founded». I begrunnelsen viste EMD til tilnærmingen i A. Menarini Diagnostics, om at vedkommende aktør har krav på prøving av en «judicial body that has full jurisdiction» og ellers oppfyller kravene i art. 6 nr. 1. Konkurransedomstolen i Lisboa oppfylte dem. Det var derfor ikke problematisk – etter EMK – at «the second-instance court was limited to a review on points of law».39

Det er min vurdering at reglene om ankesiling til Høyesterett verken etter tvisteloven eller etter straffeprosessloven (anvendt analogisk i saker om overtredelsesgebyr) medfører at Konkurranseklagenemnda må oppfylle kravene til «tribunal» etter EMK art. 6 nr. 1. Jeg kan videre ikke se at det skal ha betydning om saker fra Konkurranseklagenemnda går til tingretten eller direkte til lagmannsretten. Det avgjørende er om rettssystemet i hvert fall legger opp til at én instans som oppfyller kravene til «tribunal» i art. 6 nr. 1, har «full jurisdiction» til å prøve alle sider av vedtaket, og at ankesilingssystemet for Høyesterett – som i dag – ligger innenfor EMKs krav.

Jeg nevner at retten til et effektivt nasjonalt rettsmiddel etter art. 13 ikke gir ytterligere vern enn art. 6.40 Retten til anke i straffesaker følger også av SP art. 14 nr. 5. Det er min vurdering at bestemmelsen ikke stiller ytterligere krav enn de som følger av EMK. Bestemmelsen er riktignok tolket slik at straffebegrepet, som i EMK, er autonomt. Relevant praksis om administrative sanksjoners plass etter SP art. 14 har jeg imidlertid ikke funnet. Praksis fra FNs menneskerettighetskomité er gjerne rettet mot andre forhold enn overtredelsesgebyr som administrativ sanksjon.

Jeg tilføyer at retten til etterfølgende domstolsprøving av inngripende tiltak som uanmeldt kontrollbesøk utviklet av EMD i relasjon til art. 8, ikke er direkte relevant for å besvare utvalgets spørsmål. Premisset i sakene er som vist over at tiltakene ikke er «criminal charge». Jeg vil likevel nevne at det – kanskje selvsagt – ikke stilles strengere krav til rettslig overprøving i disse sakene, som rubriseres som tvister om «civil rights and obligations» etter art. 6 nr. 1.41