5 Forbudte konkurransebegrensninger

5.1 Konkurransebegrensende avtaler mellom foretak

5.1.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 10 regulerer avtaler og andre typer samarbeid mellom foretak, samt beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak, som er konkurransebegrensende. Bestemmelsen omtales ofte som «kartellforbudet». Kartellvirksomhet er den mest alvorlige formen for konkurransebegrensende samarbeid. Bestemmelsen gjelder imidlertid alle former for samarbeid som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen. Bestemmelsen er harmonisert med EØS-avtalen artikkel 53 og TEUV artikkel 101. Bakgrunnen for harmoniseringen var blant annet å sikre en mer oversiktlig rettssituasjon og større forutberegnelighet for aktørene.1 Rettspraksis fra EU og EØS skal veie tungt som rettskilde ved bruken av bestemmelsen.2

Flere vilkår må være oppfylte for at et samarbeid skal anses å være i strid med konkurranseloven § 10. Det må foreligge en form for samarbeid mellom uavhengige foretak, og dette samarbeidet må ha til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen. I tillegg må konkurransen begrenses merkbart. Merkbarhetskriteriet fremgår ikke uttrykkelig av lovteksten, men det følger av forarbeidene at det må oppstilles et merkbarhetskrav tilsvarende det som følger av EU/EØS-retten.3

Det skilles mellom samarbeid som har konkurransebegrensende «formål» (formålsovertredelser) og samarbeid som har konkurransebegrensende «virkning» (virkningsovertredelser). Typiske eksempler på formålsovertredelser er avtaler om felles fastsettelse av priser, markedsdeling og anbudssamarbeid. Dette er atferdstyper som erfaringsmessig er tilstrekkelig skadelig for konkurransen til at det ikke er nødvendig å undersøke virkningene av samarbeidet.4 Begrepet «formål» i § 10 sikter til samarbeidets objektive egenskaper, ikke partenes subjektive hensikt. I vurderingen må det tas hensyn til innholdet i samarbeidsavtalens bestemmelser, dens formål og den økonomiske og rettslige sammenhengen den inngår i.5

Hvis det ikke er tale om en type atferd som utgjør en formålsovertredelse, må det vurderes om samarbeidet kan ha konkurransebegrensende virkninger. Både faktiske og potensielle virkninger kan rammes av § 10. For å ta stilling til om samarbeidet har konkurransebegrensende virkning, må konkurransesituasjonen med samarbeidet sammenlignes med hvordan konkurransesituasjonen ville ha vært uten samarbeidet (alternativsituasjonen).

Etter konkurranseloven § 10 andre ledd skal avtaler eller beslutninger som er i strid med § 10 ikke ha noen rettsvirkning. Dette innebærer at konkurransebegrensende avtaler og beslutninger ikke er bindende for deltakerne i samarbeidet.

Konkurranseloven § 10 tredje ledd gjør unntak fra forbudet i bestemmelsens første ledd for samarbeid som fører til effektivitetsgevinster som kan veie opp for de negative virkningene på konkurransen. Det er en forutsetning at samarbeidet leder til samfunnsøkonomiske gevinster som kommer forbrukerne til gode, samtidig som konkurransen ikke utelukkes for en vesentlig del av de varer eller tjenester det gjelder. I tillegg må konkurransebegrensningen være absolutt nødvendig for å realisere gevinstene.

Konkurranseloven § 10 fjerde ledd gir hjemmel til å fastsette forskrifter om gruppefritak. Tidligere ble hjemmelen brukt til å gi forskrifter om gruppefritak som tilsvarte gruppefritaksforordningene i EU/EØS-retten. Etter at tidligere gruppefritaksforskrifter utløp, er det ikke vedtatt nye norske gruppefritaksforskrifter.

5.1.2 Utvalgets vurderinger

5.1.2.1 Overordnet

Konkurranseloven § 10 er som nevnt harmonisert med EØS-avtalen artikkel 53 og TEUV artikkel 101. Innholdet i disse bestemmelsene har blitt utviklet gjennom rettspraksis i EU/EØS over mange år. Etter utvalgets vurdering har det ikke skjedd noen utvikling som tilsier at § 10 bør endres. Utvalget kan heller ikke se at det er grunner til å gå vekk fra harmoniseringen av § 10 med de tilsvarende forbudene i EU/EØS. Der samhandelen er påvirket, setter uansett EØS-avtalen skranker for anvendelse av strengere nasjonal lovgivning, jf. EØS-konkurranseloven § 7.

Etter utvalgets vurdering fremstår forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid som tilstrekkelig dynamisk og fleksibelt til å fange opp nye problemstillinger som oppstår, blant annet som følge av økt innovasjon og digitalisering.

Innenfor rammene av EØS-konkurranseloven § 7 kan forskriftshjemmelen i § 14 og de nye reglene om markedsetterforskning brukes til å håndtere konkurranseproblemer i markeder hvor konkurransen ikke fungerer, men hvor det ikke foreligger brudd på § 10 (eller § 11). Dersom forordning (EU) 2022/1925 av 14. september 2022 om digitale markeder (DMA) gjøres til del av EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett, vil også dette regelverket kunne håndtere konkurranseproblemer i plattformmarkeder der de tradisjonelle konkurransereglene ikke strekker til.

På denne bakgrunn ser ikke utvalget grunn til å foreslå materielle endringer i § 10.

Utvalget har også vurdert om det er behov for å forbedre språket i § 10.

Utvalgets flertall vil ikke foreslå språklige endringer. Dagens ordlyd er harmonisert med den norske versjonen av EØS-avtalen artikkel 53. Flertallet mener det vil være hensiktsmessig å i størst mulig grad beholde ordlyden i § 10 likelydende som EØS-avtalen artikkel 53. Flertallet foreslår imidlertid å ta inn et komma etter «enhver form for samordnet opptreden». Dette vil være i tråd med ordlyden i EØS-avtalen artikkel 53, og tydeliggjøre meningsinnholdet i bestemmelsen.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund og Hanson, vil foreslå språklige forenklinger for å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Mindretallets forslag er ikke ment å innebære realitetsendringer.

5.1.2.2 Særlig om bærekraftssamarbeid under konkurranseloven § 10

Effektiv håndheving av konkurranseloven kan gi bedre utnyttelse av økonomiske ressurser og slik sett bidra til omstillingen av norsk økonomi i en bærekraftig retning. Velfungerende konkurranse kan stimulere bedrifter til effektiv drift, innovasjon og omstilling. Effektiv konkurranse kan gi lavere priser på klima- og miljøvennlige varer og tjenester, samt bedre utvalg og kvalitet på produktene.6

Samtidig kan utvikling av mer bærekraftige produkter og løsninger kreve både ressurser og riktig kunnskap. I noen tilfeller kan det være samfunnsøkonomisk lønnsomt at foretak samarbeider om utviklingen av nye løsninger. Om et bærekraftssamarbeid er lovlig eller ikke må vurderes etter konkurranseloven § 10. Konkurransetilsynet gir på sine nettsider veiledning om ulike typer bærekraftssamarbeid som normalt ikke vil være i strid med § 10 første ledd, og om bærekraft som en mulig effektivitetsgevinst etter tredje ledd.7

EU-kommisjonen har i sine horisontale retningslinjer gitt veiledning om den konkurransefaglige vurderingen av bærekraftsavtaler etter TEUV artikkel 101 (forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid).8 EU-kommisjonens praksis og retningslinjer vil være relevante for Konkurransetilsynets vurdering av bærekraftssamarbeid som ledd i håndhevingen av § 10.

I EU-kommisjonens retningslinjer er bærekraftsavtaler definert som avtaler mellom konkurrenter som forfølger bærekraftsformål.9 Bærekraftsformål forstås i denne sammenheng vidt og omfatter en rekke tiltak, blant annet tiltak mot klimaendringer og tiltak som reduserer forurensning, og også tiltak knyttet til økonomisk og sosial bærekraft.10 Retningslinjene gir også konkrete eksempler på hvilke typer effektivitetsgevinster som kan være relevante for vurderingen av slike samarbeid. Videre angis eksempler på kategorier av avtaler som generelt faller utenfor forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid, og veiledning om spesifikke aspekter i vurderingen av såkalte bærekraftstandarder. Når det gjelder rekkevidden av effektivitetsforsvaret, fremgår det av retningslinjene at også kollektive fordeler, og fordeler som først materialiserer seg frem i tid, vil kunne være relevante å ta hensyn til. Begge de nevnte fordelene er noe som ofte vil være tilfellet med miljøgevinster.

Som supplement til EU-kommisjonens retningslinjer om bærekraftsavtaler har Storbritannia og flere medlemsstater i EU, blant annet Nederland, Hellas og Østerrike, innført en utvidet veiledningsordning for slike avtaler. Utvalget har i et digitalt innspillsmøte fått informasjon fra nederlandske konkurransemyndigheter om deres veiledningsordning for bærekraftsavtaler.

Etter flertallets vurdering ivaretas hensynet til bærekraft og forutberegnelighet for de foretakene som ønsker å inngå bærekraftssamarbeid gjennom dagens veiledning og retningslinjer, på samme måte som i EU/EØS-retten. Flertallet foreslår derfor ingen særskilt veiledningsplikt for bærekraftssamarbeid.

Et mindretall, utvalgsleder Hjelmaas Valla, viser til at det er uheldig at enkelte samarbeid som kan ha en positiv virkning på grønn omstilling ikke inngås på grunn av konkurranserettslig usikkerhet og risiko. Mindretallet viser til at det er foretakene som har bevisbyrden for at unntaksvilkårene i konkurranseloven § 10 tredje ledd er oppfylte, og at det kan være utfordrende å sannsynliggjøre og dokumentere effektivitetsgevinstene i en slik grad at det oppleves at myndighetene vil godta dette som tilstrekkelig dokumentasjon. Samtidig er det risiko for betydelige overtredelsesgebyr dersom foretakene trår feil eller myndighetene er uenige i de vurderingene partene har gjort, og for en potensiell etterforskning over mange år.

Mindretallet mener derfor at det vil være positivt for grønn omstilling hvis Konkurransetilsynet, på samme måte som konkurransemyndighetene i Storbritannia og enkelte av EUs medlemsstater, gir konkret veiledning til foretak som ønsker å samarbeide om klima og miljø. Mindretallet mener videre at foretakene bør gis trygghet for at bærekraftstiltak som er innrettet i samsvar med tilsynets veiledning ikke senere vil bli forfulgt gjennom sanksjoner, tilsvarende ordningen de har i Nederland. Mindretallet viser i denne sammenheng til uttalelser fra Stortingets behandling av Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) der § 9 i konkurranseloven fikk et nytt ledd om Konkurransetilsynets veiledningsplikt. Komiteen uttalte i den sammenheng at i den utstrekning foretak har innrettet seg i tillit til veiledningsuttalelse i en konkret sak, og de faktiske forholdene ikke har endret seg, skal dette hensyntas ved utmålingen av overtredelsesgebyr.11 Mindretallet ser at en slik ordning vil kunne være ressurskrevende for tilsynet, og mener at innføringen av en slik ordning forutsetter at tilsynet får tildelt ytterligere ressurser.

5.1.2.3 Gruppefritak

Det er i dag ingen gjeldende gruppefritaksforskrifter i medhold av konkurranseloven § 10 fjerde ledd. Ettersom gruppefritaksforordningene i EU/EØS kun gjelder for avtaler som påvirker samhandelen mellom EU/EØS-statene, innebærer dette at det i dag ikke gjelder noen gruppefritak for samarbeid som ikke oppfyller samhandelsvilkåret. Den rettslige konsekvensen av dette er likevel begrenset, ettersom samarbeid som oppfyller vilkårene i en gruppefritaksforordning i EU/EØS, normalt også oppfyller vilkårene i § 10 tredje ledd.

Utvalget mener likevel at det har betydning for foretakenes forutberegnelighet og rettssikkerhet at det fremgår klart i norsk forskrift at de samme gruppefritakene gjelder etter konkurranseloven som etter TEUV artikkel 101 og EØS-avtalen artikkel 53. Utvalget anbefaler derfor at det gis ny(e) forskrift(er) som gjennomfører gruppefritakene i EØS i norsk rett. Den nærmere måten dette gjøres på, går utvalget ikke inn på.

5.2 Utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling

5.2.1 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 11 forbyr utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling. Første ledd inneholder selve forbudsbestemmelsen. Andre ledd viser til eksempler på atferd som rammes av forbudet, men denne er ikke uttømmende. Forbudet i § 11 er harmonisert med EØS-avtalen artikkel 54 og TEUV artikkel 102.

Å ha eller oppnå en dominerende markedsposisjon er ikke i seg selv forbudt. Dominerende foretak har imidlertid et særlig ansvar for ikke å skade en effektiv og «ufordrejet» konkurranse.12 Konkurransebegrensende opptreden som ellers ville vært tillatt, kan derfor være utilbørlig (utgjøre et misbruk) hvis den foretas av et foretak med en dominerende stilling.

Etter ordlyden kan også flere uavhengige foretak ha en dominerende stilling i fellesskap (kollektiv dominans). Spørsmålet om ett eller flere foretak har en dominerende stilling vil bero på en helhetsvurdering av markedsforholdene i det relevante markedet.

Utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling kan deles i to hovedkategorier: utnyttende misbruk og utestengende misbruk. Utnyttende misbrukshandlinger går ut på at et dominerende foretak utnytter sin markedsmakt overfor sine kunder, eksempelvis ved å ta høye priser eller påtvinge urimelige avtalevilkår. Utestengende misbrukshandlinger kan blant annet presse konkurrentene ut av markedet, gjøre det vanskelig for aktive konkurrenter å konkurrere på en effektiv måte, eller skape eller øke etableringshindringene for potensielle konkurrenter.

Misbruksvilkåret er objektivt, og det kreves ikke at foretaket faktisk har til hensikt å skade konkurransen. Bevis for slik hensikt kan likevel underbygge at det foreligger et misbruk.13

5.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget foreslår å videreføre harmoniseringen med EU/EØS-retten også for konkurranseloven § 11. Dette innebærer at praksis og retningslinjer knyttet til TEUV artikkel 102 og EØS-avtalen artikkel 54 fortsatt skal veie tungt. Etter utvalgets vurdering er § 11 en fleksibel bestemmelse, som kan fange opp nye problemstillinger i takt med samfunnsutviklingen. Utvalget legger til grunn at en eventuell videreutvikling av innholdet i forbudsbestemmelsen vil skje på EU-nivå.

For det tilfellet at det er situasjoner der forbudsbestemmelsen ikke får anvendelse, vil både forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14 og de nye reglene om markedsetterforskning kunne benyttes. Som påpekt foran, vil i tillegg DMA supplere § 11 (og § 10), hvis den gjennomføres i EØS-avtalen og norsk rett. Det er etter utvalgets vurdering derfor ikke behov for materielle endringer i bestemmelsen.

Utvalget har vurdert å endre ordlyden i konkurranseloven § 11 fra «utilbørlig utnyttelse» til «misbruk» av dominerende stilling. Til tross for ordlyden, omtales bestemmelsen oftest som et forbud mot «misbruk» av dominerende stilling. I det tilsvarende forbudet i EU/EØS-retten, brukes ordet ‘abuse’. Både i den danske og svenske oversettelsen benyttes henholdsvis «misbrug» og «missbruk». Den norske versjonen av EØS-avtalen artikkel 54 bruker derimot «utilbørlig utnyttelse».

Utvalgets flertall anser det likevel som hensiktsmessig å i størst mulig grad beholde ordlyden i konkurranseloven § 11 likelydende som EØS-avtalen artikkel 54, som er den traktatteksten Norge er bundet av, og foreslår derfor ikke endringer i bestemmelsens ordlyd. Utvalgets flertall vil heller ikke foreslå språklige endringer i § 11 andre ledd, ettersom det også på dette punktet anses som hensiktsmessig å i størst mulig grad beholde ordlyden også i § 11 andre ledd likelydende som EØS-avtalen artikkel 54.

Et mindretall i utvalget, medlemmene Halvorsen Barlund og Hanson, foreslår å endre «utilbørlig utnyttelse» til «misbruk». Mindretallets forslag til endring vil bringe bestemmelsen nærmere de parallelle bestemmelsene i EU og andre nordiske land. Forslaget er kun ment som en språklig forenkling og ikke en realitetsendring.

Dette mindretallet vil også foreslå språklige forenklinger i § 11 andre ledd, for å gjøre bestemmelsen lettere tilgjengelig. Dette er ikke ment å innebære realitetsendringer.