7 Forskriftshjemmel om konkurransefremmende tiltak

7.1 Utvalgets mandat

Utvalget skal vurdere behovet for endringer i forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14. Ifølge mandatet er det behov for å klargjøre hvilke rammer EØS-avtalen setter for anvendelsen av nasjonal konkurranselovgivning. Videre skal utvalget vurdere om vilkårene for å vedta forskrift etter § 14 bør endres eller klargjøres. Det presiseres at utvalget skal vurdere om det bør være adgang til å forskriftsfeste konkurransefremmende tiltak der konkurranseutfordringene ikke skyldes «vilkår, avtaler og handlinger», men objektive forhold og/eller strukturer i et marked. Mandatet angir også at utvalget skal «vurdere hvilke konsekvenser deres forslag får for forslaget til markedsetterforskning, men ikke vurdere reglene om markedsetterforskning for øvrig».

7.2 Gjeldende rett

Konkurranseloven § 14 gir Kongen i statsråd hjemmel til å gripe inn mot konkurransebegrensende vilkår, avtaler og handlinger gjennom forskrift. Myndigheten er delegert til Nærings- og fiskeridepartementet.1 Bestemmelsen utgjør en generell forskriftshjemmel, og åpner for å regulere atferd som påvirker konkurransen uten at forbudsbestemmelsene i §§ 10 og 11 er overtrådt. For å gi forskrift etter bestemmelsen, må det foreligge «vilkår, avtaler eller handlinger» som «begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål». Det kan bare gis forskrift dersom det er «nødvendig for å fremme konkurransen i markedene».

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at forskriften kan anvendes i markeder der det har utviklet seg en praksis som virker konkurransebegrensende, men der det ikke er grunnlag for å konstatere at forbudene i konkurranseloven §§ 10 eller 11 er overtrådt. Forskrift kan også regulere salgsvilkår som virker ekskluderende for nye aktører, eller lojalitetsordninger som begrenser kunders mulighet til å bytte leverandør. Bestemmelsen er for eksempel relevant der ikke-dominerende aktører bruker konkurransebegrensende metoder som er forbudt etter konkurranseloven § 11.2

For å kunne gi forskrift er det tilstrekkelig at vilkårene, avtalene eller handlingene kan være egnet til å begrense konkurransen. Dette innebærer at det ikke er nødvendig å påvise at atferden er konkurransebegrensende, men at det er tilstrekkelig at den antas å kunne påvirke konkurransen negativt. Forskrift som gis med hjemmel i § 14 må imidlertid være «nødvendig for å fremme konkurransen» i markedet. Nødvendighetsvilkåret innebærer for det første at det må kunne påvises at forskriften faktisk er egnet til å styrke konkurranseforholdene i markedet. For det andre innebærer vilkåret at andre, mindre inngripende virkemidler må være utilstrekkelige for å håndtere den aktuelle konkurransebegrensningen. Bestemmelsen antas å gi departementet en relativt stor grad av skjønn ved avgjørelsen av om det er nødvendig å gripe inn med forskrift.3

Endelig kreves det at atferden forskriften rettes mot er i strid med lovens formål. Konkurranselovens formål er å fremme konkurranse for «derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser», jf. konkurranseloven § 1 første ledd. Ved anvendelse av loven skal det tas «særlig hensyn til forbrukernes interesser», jf. konkurranseloven § 1 andre ledd. Atferden må dermed svekke konkurransen på en måte som samtidig motvirker effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dersom en konkurransebegrensning fører til effektivitetsgevinster som veier opp for de effektivitetstap konkurransebegrensningen medfører, foreligger det ikke hjemmel for inngrep.

Handlingsrommet etter § 14 begrenses av EØS-konkurranseloven § 7, jf. konkurranseloven § 15, om forholdet mellom norsk konkurranselovgivning og EØS-avtalen artikkel 53 og 54. EØS-konkurranseloven § 7 gjennomfører Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) protokoll 4 kapittel 2 artikkel 3 i norsk rett, som skal sikre ensartet håndheving av konkurransereglene i EU/EØS. Der samhandelskriteriet er oppfylt, må norsk konkurranselovgivning ikke føre til forbud mot avtaler, beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak og samordnet opptreden, som ikke begrenser konkurransen etter EØS-avtalen artikkel 53 nr. 1, eller som oppfyller vilkårene i eller i medhold av EØS-avtalen artikkel 53 nr. 3.4 Bestemmelsen åpner imidlertid for mer restriktiv nasjonal lovgivning om foretaks ensidige atferd, samtidig som den ikke utelukker anvendelse av bestemmelser i lovgivningen som hovedsakelig fremmer et annet formål enn EØS-avtalen artikkel 53 og 54.

Om en praksis anses som ensidig atferd eller om den anses for å være en avtale eller samordnet opptreden, har derfor betydning for rekkevidden av forskriftshjemmelen der samhandelen er påvirket. Grensen mellom hva som utgjør ensidig atferd og hva som utgjør avtale eller samordnet opptreden er ikke alltid tydelig. Spørsmålet kommer særlig på spissen der praksis som kan oppfattes som ensidig kommer til uttrykk i en avtale. En formålsorientert tolkning av ODA protokoll 4 kapittel 2 artikkel 3 kan tilsi at grensen trekkes annerledes enn det som følger av EØS-avtalen artikkel 53.5 Når det gjelder prisdiskriminering, har Nærings- og fiskeridepartementet lagt til grunn at EØS-konkurranseloven § 7 åpner for å regulere atferden til en part med relativ markedsmakt som innebærer at denne parten ensidig kan fastsette avtalevilkårene, også når denne atferden fremgår av en avtale.6

Det har vært gitt tre forskrifter med hjemmel i konkurranseloven § 14, hvorav to fortsatt gjelder.7 Konkurransetilsynet har etter konkurranseloven § 12 mulighet til å pålegge opphør ved brudd på forskrift gitt i medhold av § 14.

7.3 Utvalgets vurdering

Forskriftshjemmelen i konkurranseloven § 14 har vært lite brukt. Det gir forutsigbarhet og stabilitet for aktørene at det ikke stadig kommer nye konkurransereguleringer. Samtidig vurderer utvalget at forskriftshjemmelen gir en nødvendig mulighet til å fange opp atferd som av ulike grunner ikke rammes av forbudsbestemmelsene, eller som det er uforholdsmessig ressurskrevende eller av andre grunner vanskelig å sanksjonere i medhold av disse.

Utvalget vil imidlertid foreslå enkelte justeringer i bestemmelsen.

I lys av diskusjonen om totalvelferdsstandard og konsumentvelferdsstandard i punkt 3.5.5, har utvalget vurdert om det fortsatt bør henvises til lovens formål som et vilkår i § 14. Slik forskriftshjemmelen er formulert i dag, må en konkurransebegrensning være i strid med lovens formål for at det kan gis forskrift. Utvalget mener at de øvrige vilkårene i bestemmelsen avgrenser forskriftshjemmelen i tilstrekkelig grad til at vilkåret om lovens formål fremstår som overflødig. Utvalget foreslår etter dette å fjerne henvisningen til lovens formål i § 14.

Etter dagens hjemmel kan det gripes inn mot «vilkår, avtaler og handlinger» som begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen. Ordlyden slik den er utformet i dagens regelverk gir adgang til å gripe inn mot foretaks atferd. Konkurransebegrensninger som følge av andre markedsforhold, eksempelvis offentlige reguleringer eller strukturelle forhold i et marked, kan altså ikke reguleres etter bestemmelsen. Strukturelle forhold kan være høy markedskonsentrasjon hvor et lite antall selskaper kontroller en stor del av et marked, høy grad av vertikal integrasjon eller markeder preget av asymmetrisk informasjonstilgang.

Utvalget har vurdert om det er behov for å kunne gripe inn også mot strukturer i et marked gjennom forskrift. Erfaringer fra enkelte markeder, viser at konkurransebegrensninger kan ha strukturelle årsaker. Dette kan for eksempel være markedsdynamikker som fører til høy konsentrasjon av markedsandeler hos noen få aktører, uten at det nødvendigvis er et resultat av ulovlige konkurransebegrensende handlinger fra aktørenes side. I slike tilfeller kan det etter dagens ordlyd være vanskelig å etablere et rettslig grunnlag for inngrep, selv om konkurransen i markedet i praksis er svekket. I tillegg kan en forskriftsbestemmelse være viktig der en praksis er tilstrekkelig utbredt til at et generelt forbud er mer hensiktsmessig enn håndheving av forbudsbestemmelsene i enkelttilfeller.

Utvalget viser imidlertid til markedsetterforskningsreglene, hvor hensikten er å kunne gripe inn målrettet mot enkeltforetak eller praksis som av mer spesifikke årsaker har konkurransebegrensende virkninger. Etter utvalgets syn er markedsetterforskning et bedre virkemiddel for å håndtere strukturelle problemer i et marked enn regulering gjennom forskrift. Utvalget mener blant annet at det er både lovtekniske og prinsipielle innvendinger mot å forskriftsregulere omstendigheter og forhold som ikke kan tilskrives enkeltaktørers atferd. Utvalget foreslår derfor ikke å utvide bestemmelsen til å også gjelde «forhold» eller «strukturer».

Utvalget foreslår imidlertid en forenkling i ordlyden. Etter utvalgets oppfatning kan «vilkår, avtaler og handlinger» samles i begrepet «atferd». Forslaget er ikke ment å innebære realitetsendringer.

Det fremgår av mandatet at det er behov for å klargjøre hvilke rammer EØS-avtalen setter for anvendelsen av nasjonal konkurranselovgivning. Utvalget viser til at grensen for hva det kan gis strengere nasjonale regler om er uklar både innen EU og EØS, og at det ikke foreligger klargjørende praksis fra EU- eller EFTA-domstolen. Etter utvalgets oppfatning må det vurderes konkret i hvert tilfelle om en mulig forskrift etter konkurranseloven § 14 er i tråd med rammene i EØS-avtalen eller ikke. Utvalget viser blant annet til at konkurransereglene er dynamiske og ofte utvikles av domstolene. Utvalget viser også til at det er et pågående arbeid i EU-kommisjonen om revisjon av forordning (EF) 1/2003, som kan berøre den tilsvarende problematikken i EU.8