2 Generelle merknader til forslagene til lovendringer
2.1 § 11 tredje ledd - fornyelse av tillatelser
§ 11 tredje ledd lyder:
«Utlending som søker om fornyelse av arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse, kan få fortsatt opphold på samme vilkår inntil søknaden er avgjort og har rett til dette dersom utlendingen søker senest en måned før tillatelsen utløper.»
I høringsbrevet av 17. februar 2000 foreslo departementet at «som kan fornyes» blir tilføyd etter «arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse».
Bestemmelsen er tolket slik at den gjelder søknader om fornyelse av tillatelser som kan fornyes, jf. forskriftens § 39 første ledd. Dersom for eksempel en utlending med tillatelse etter forskriftens § 4a annet ledd søker fornyelse etter å ha hatt tillatelse i to år, hjelper det ikke om vilkårene for første gangs tillatelse er oppfylt og både søkeren og arbeidsgiveren ønsker at arbeidsforholdet skal fortsette, fordi det ikke er hjemmel i regelverket til å gi tillatelse ut over to år. Tilsvarende gjelder oppholdstillatelser etter forskriftens § 24 fjerde ledd av inntil ni måneders varighet til foreldre med voksne barn i Norge. Det fremgår av bestemmelsen at det er en forutsetning «at søkeren returnerer til sitt hjemland ved tillatelsens utløp».
Om grunnen til at bestemmelsen er tolket i overensstemmelse med den presiseringen av ordlyden som foreslås foretatt, sto det i høringsbrevet:
«Det har formodningen mot seg at lovgiver gjennom bestemmelsen i § 11 tredje ledd har ment nærmest å oppfordre innehavere av tillatelser som ikke kan fornyes, til å søke fornyelse i de tilfellene da de ønsker å være her lenger. Dette ville være tilfellet dersom bestemmelsen ikke tolkes til å gjelde tillatelser som kan fornyes. Det ville være meningsløst å legge opp til at søknader som det ikke er hjemmel til å innvilge, skal ha rett til å belaste saksbehandlingsapparatet, som fra før lider under ressursmangel og store restanser, og samtidig innebære rett for søkeren til å oppholde seg her mens søknaden er til behandling.»
Lovens § 39 første ledd annet punktum viser til bestemmelsen i § 11 tredje ledd og lyder:
«Avslag på søknad om fornyet arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse eller om bosettingstillatelse fremsatt innen fristen i § 11 tredje ledd, kan ikke iverksettes før vedtaket er blitt endelig.»
I høringsbrevet sto det følgende om forholdet mellom lovens §§ 11 og 39:
«Mens § 11 gjelder hvilken status en utlending skal ha mens en søknad om fornyet tillatelse ligger til behandling, gjelder lovens § 39 tidspunktet for iverksetting av vedtak. Når en tillatelse som ikke kan fornyes utløper, har innehaveren naturligvis plikt til å forlate landet umiddelbart, i kraft av at han eller hun ikke lenger har tillatelse til opphold i riket. Søker slik utlending likevel om fornyelse, omfattes søkeren ikke av bestemmelsen i § 39 første ledd annet punktum, fordi fristen i § 11 tredje ledd ikke gjelder slike søknader. De iverksettes etter bestemmelsen i § 39 første ledd siste punktum.»
Høringsinstansenes syn:
Åtte høringsinstanser har uttalt seg til forslaget.
MiRA-Senteret/Antirasistisk Senter har avgitt felles uttalelse og mener:
«Denne lovendringen presenteres som en logisk oppfølging av at en person i realiteten ikke har mulighet til å få fornyet tillatelse. MiRa-Senteret mener likevel den gamle regelformuleringen er best, siden det kan forekomme unntak til regelen.»
Oslo biskop, med tilslutning av Agder biskop, uttaler:
«Oslo biskop vil beholde den gamle lovparagrafen som er videre og som kan åpne for unntak i spesielle saker som kan forekomme. Dette endringsforslaget er et lite eksempel på hvordan en forskrift kan innsnevre og endre en lovparagraf.»
Oslo politidistrikt
«er enig i presiseringen av ordlyden i § 11. Presiseringen, som allerede går frem av forskriften, er i tråd med praksis og gir bedret sammenheng i regelverket.»
Rettspolitisk forening
«synes generelt det er viktig at vilkår framgår klart av lovteksten, ikke bare av forskriften. I forskriftens § 39, 1. ledd, er «som kan fornyes» allerede oppstilt som vilkår. Vi ser at gode grunner taler for å tolke lovens § 11 tredje ledd slik. Vi mener derfor at det er en fordel at presiseringen «som kan fornyes» kommer inn i lovteksten.
Rettspolitisk forening vil imidlertid benytte anledningen til å advare mot faren for at lovens § 11, 3. ledd og § 6, 4. ledd tolkes for firkantet. I en del tilfeller vil det være uheldig og unødvendig om utlendinger som er her med en tillatelse som ikke kan fornyes, ikke kan få bli i landet mens en søknad om en ny tillatelse blir behandlet. Vi er klar over bakgrunnen for at det som hovedregel er et krav om at første gangs arbeids- og oppholdstillatelse må være gitt før innreise. Vi antar også at unntaksbestemmelsen i forskriftens § 10 fanger opp de fleste slike tilfeller, men mener det i noen tilfeller ser ut til å bli stilt for strenge krav for at noe skal omfattes av forskriftens § 10, 5. ledd. Vi vil derfor presisere at den ovennevnte endringen av lovens § 11, 3. ledd, ikke må oppfattes som et signal om en strengere praktisering, verken av lovens § 11 eller § 6.»
NOASuttaler:
«NOAS har naturlig nok ingen innsigelser til en slik nødvendig og klargjørende presisering i lovteksten, for å unngå at søknader med åpenbart negativt utfall blir liggende i saksbehandlingssystemet.»
Utlendingsdirektoratet uttaler:
«Forslaget til ny ordlyd i utlendingslovens § 11 tredje ledd løser i stor grad de problemene som direktoratet tidligere har pekt på, som gjelder forholdet mellom utlendingslovens § 11 tredje ledd og utlendingsforskriftens § 39 første ledd.
................
Direktoratet er enig i at det bare er i de saker hvor tillatelsen kan danne grunnlag for fornyelse at det gis anledning til å være her i påvente av behandlingen. Forvaltningslovens § 42 gir i alle tilfeller direktoratet muligheten til å gi utsatt iverksettelse hvor vi mener det er rimelig.
.................
En søknad på nytt faktisk eller rettslig grunnlag ved utløpet av en ikke-fornybar tillatelse, berøres ikke av disse endringene. Søknaden vil da bli sett på som en ny førstegangssøknad, og skal behandles etter andre regler, jf forskriftens § 42.»
Departementet bemerker:
Fire av de åtte instansene som har uttalt seg til forslaget, støtter det. De øvrige ønsker ingen endring i gjeldende bestemmelse, med den begrunnelse at det da kan gjøres unntak i spesielle tilfeller. Departementet opprettholder forslaget.
§ 11 tredje ledd, jf. også § 39 første ledd annet punktum, gir rettigheter til dem som omfattes av bestemmelsene, nemlig innehavere av tillatelser som kan fornyes. Når det gjelder innehavere av tillatelser som ikke kan fornyes, er utgangspunktet at de skal forlate riket ved tillatelsens utløp, uten å søke fornyet tillatelse, slik at spørsmålet om utsatt iverksetting ikke blir aktuelt. Det vises imidlertid til følgende setning i sitatet fra Utlendingsdirektoratets høringsuttalelse: «Forvaltningslovens § 42 gir i alle tilfeller direktoratet muligheten til å gi utsatt iverksettelse hvor vi mener det er rimelig.» Dette fremgår også av lovens § 39 første ledd siste punktum. Det er således forvaltningslovens regler som gjelder i slike tilfeller. Dette innebærer at de som ikke omfattes av rettighetsbestemmelsene, blir gjenstand for en skjønnsmessig vurdering.
Rettspolitisk forening tar i sin høringsuttalelse opp at det ikke må bli vanskeligere for utlendinger med en tillatelse som ikke kan fornyes, å få en søknad om ny tillatelse på et annet grunnlag enn tidligere, realitetsbehandlet mens de er i riket. Som det fremgår foran, ser departementet på endringen av § 11 tredje ledd som en presisering av bestemmelsens ordlyd. En presisering vil ikke ha innvirkning på praktiseringen av regelverket. Det vises også til siste avsnitt i sitatet fra Utlendingsdirektoratets uttalelse.
2.2 § 16 første ledd nytt annet punktum - hjemmel til å gi utfyllende regler om vilkårene for å anses som flyktning
§ 16 lyder:
«Flyktning etter loven er utlending som går inn under flyktningekonvensjonen 28. juli 1951 art. 1 A, jfr. protokoll 31. januar 1967.
Flyktning som går inn under flyktningekonvensjonen art. 1 C-F kan helt eller delvis utelukkes fra de rettigheter og det vern som er fastsatt i dette kapittel og som ikke gjelder saksbehandlingen. Flyktning som går inn under art. 1 C-E kan likevel ikke utelukkes fra vernet mot forfølgelse etter § 15.»
I høringsbrevet av 16.oktober 2001 foreslo departementet å gi en forskriftshjemmel i § 16 til å gi utfyllende bestemmelser om vilkårene for å anses som flyktning. I § 16 første ledd ble det foreslått et nytt annet punktum med følgende ordlyd:
«Kongen kan ved forskrift gi nærmere regler om vilkårene for å anses som flyktning.»
Forslaget innebærer at departementet kan gi forskriftsbestemmelser om hvordan flyktningkonvensjonen artikkel 1 A skal tolkes.
I dag er ikke vilkårene for å få asyl regulert i lov eller forskrift, utover at flyktningkonvensjonens definisjon av en flyktning er inkorporert i utlendingsloven § 16 første ledd. Innenfor denne rammen er det i praksis Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda som bestemmer hva som er gjeldende rett på asylfeltet, gjennom behandlingen av enkeltsaker.
Før omorganiseringen av utlendingsforvaltningen 1. januar 2001, kunne departementet instruere om hvordan flyktningkonvensjonen eller utlendingsloven skulle fortolkes. Justisdepartementet endret for eksempel praksis i asylsaker ved å gi retningslinjer om nye asylkriterier i brev til Utlendingsdirektoratet av 13. januar 1998. Retningslinjene slår bl.a. fast at forfølgelse på grunnlag av kjønn kan falle inn under flyktningkonvensjonen. Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda står fritt til å anvende disse retningslinjene. Det er ikke lenger mulig for departementet å styre praksis på denne måten. Hovedregelen er nå at Kommunal- og regionaldepartementet verken kan instruere om skjønnsutøvelse, lovtolking eller avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet kan imidlertid foreslå å endre loven eller endre utlendingsforskriften, og på den måten styre praksis og utviklingen på feltet.
Departementet foreslår å tilføye en egen forskriftshjemmel i § 16 fordi det er usikkert om den generelle hjemmelen i utlendingsloven § 59 (om adgangen til å gi forskrifter til gjennomføring av loven) gir hjemmel for å presisere sentrale begrep i flyktningkonvensjonen i forskriften. Det finnes heller ikke andre bestemmelser i loven som gir mulighet til å forskriftsregulere vilkår for hvem som skal anses som flyktning.
Høringsinstansenes syn:
14 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. De aller fleste er positive til at departementet foreslår en forskriftshjemmel, og forutsetter at hjemmelen blir brukt.
Som eneste høringsinstans etterlyser Senter mot etnisk diskriminering (SMED) en vurdering av om kriteriene for å få asyl bør lovfestes. SMED konkluderer med at vilkårene for å oppnå asyl etter utlendingsloven er så sentrale for den enkeltes rettigheter at de bør reguleres i lov, og uttaler:
«I veileder om lovteknikk og lovforberedelse pkt. 2.2.3 er det vist til at Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité i Innst. S. nr. 296 (1995-96) har oppfordret til at det utvises varsomhet ved bruk av forskriftshjemler. Det framheves at hensynet til borgernes rettssikkerhet taler for at regler som er avgjørende for borgernes rettigheter i størst mulig grad bør fremgå av loven. Det er særlig vist til at lov er den rettskilden brukeren har best tilgang til. Etter vårt syn er det lite tvilsomt at kriteriene for å få innvilget asyl er av så avgjørende betydning for asylsøkerens rettigheter at rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at disse kriteriene burde reguleres i lov. Vi kan se at det er politisk sett hensiktsmessig å kunne endre kriteriene for å få asyl uten å måtte gå veien om lovendring. En slik politisk hensiktsmessighetsvurdering er imidlertid neppe et tilstrekkelig argument til å velge forskriftsform.
Taler behovet for å foreta hyppige endringer i kriteriene for å få asyl, for å velge forskriftsform i stedet for lovsform? I den grad utvikling skjer i folkerettens flyktningbegrep følger det allerede av utlendingsloven §§ 4 og 16 første ledd at dette må følges opp i norsk asylpraksis. I den grad man ønsker å foreta vesentlige endringer i et eventuelt «norsk flyktningbegrep» veier etter vårt syn behovet for å kunne foreta slike endringer raskt ikke like tungt som hensynet til å sikre et mest mulig tilgjengelig regelverk for brukerne. Også det at endringer i asylkriteriene som ikke springer ut av endringer av folkerettens flyktningbegrep bør avgjøres av Stortinget, og ikke delegeres til den utøvende myndighet, taler etter vårt syn mot den delegering til forskriftsregulering som nå foreslås.
Er det sannsynlig at kriteriene for asyl vil få en slik teknisk detaljgrad at dette tilsier at man bruker forskriftsform i stedet for lovs form? Vi antar at det er sannsynlig at kriteriene for asyl - uavhengig av om de reguleres i forskrift eller lov - vil bli utformet slik at de gir et visst rom for skjønn. Dersom man uansett velger ikke å utforme detaljerte kriterier, er ikke forskriftsformen nødvendig for å unngå et for detaljert regelverk.»
SMED skriver videre at så fremt minimumsreglene i FNs flyktningkonvensjon oppfylles, vil det ikke være folkerettsstridig å forskriftsregulere vilkårene for å anses som flyktning i relasjon til internrettslige rettsvirkninger av flyktningbegrepet. Det bør imidlertid drøftes hvordan man tar sikte på å få dette til uten å motarbeide intensjonen om et autonomt folkerettslig flyktningbegrep. Forslaget får ikke fram at vilkårene som skal reguleres i norsk intern rett kun gjelder i tilknytning til de rettsvirkninger i utlendingsloven som gir en flyktning bedre rettstilling enn flyktningkonvensjonen. SMED konkluderer med at det må gå klart frem at det er vilkårene i flyktningkonvensjonen som er avgjørende for den enkeltes rettigheter etter flyktningkonvensjonen.
Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) uttaler:
«Vi stiller oss svært positive til departementets forslag om å innføre hjemmel i utlendingsloven § 16 til å gi utfyllende regler i forskrifts form om vilkårene for flyktningstatus. Vi legger til grunn at man her tar sikte dels på en oppmyking av norsk praktisering av flyktningkonvensjonen, dels på å styrke forutsetningene for forutsigbarhet og likebehandling.»
NOAS skriver videre at organisasjonen
«har tidligere foreslått at hjemmelsgrunnlaget for flyktningstatus både bør konsolideres og utvides ved at særskilte elementer tas inn i loven eller forskriften som grunnlag for flyktningstatus.»
NOAS går imidlertid ikke nærmere inn på temaet om asylkriterier bør lovfestes eller reguleres i forskrift. I sitt høringssvar tar organisasjonen til orde for at sentrale fortolkninger av flyktningdefinisjonen bør forskriftfestes. Videre mener NOAS at prinsipper bl.a. i forhold til sannsynlighetsvurdering og bevisbyrde og myndighetenes ansvar for å opplyse saken utover forvaltningsloven § 17 bør nedfelles i forskrift.
JussBuss stiller seg positiv til forslaget og uttaler:
«Nå er det opp til Utlendingsnemnda å tolke flyktningdefinisjonen i FNs flyktningkonvensjon av 1951. Forslaget kan imidlertid sikre en mer enhetlig praksis og større forutberegnelighet på dette feltet. Vi er derfor svært positive til at departementet kan gi forskriftsbestemmelser om hvordan flyktningbegrepet kan tolkes.»
Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) uttaler:
«Jurk er av den oppfatning at en regulering av vilkårene for å anses som flyktning kan føre til en mer lik praksis og behandling av enkeltsaker. Klarere vilkår vil kunne gi mindre plass for skjønnsutøvelse, og gjøre det lettere for søkerne å forutse sin rettsstilling.
Jurk har i lang tid savnet en bedre regulering av vilkårene for å få asyl, og støtter departementets forslag om at dette skal reguleres i en forskrift til utlendingsloven.»
Likestillingsombudetuttaler at ombudet:
«ser det som positivt at departementet foreslår å tilføye en forskriftshjemmel i § 16 i utlendingsloven, slik at departementet kan gi forskriftsbestemmelser om hvordan flyktningkonvensjonens art. 1 A skal tolkes. Kriteriene for å få asyl er sentrale, og Ombudet er som departementet opptatt av å få et regelverk som kan bli mer oversiktlig og lettere tilgjengelig.»
Barneombudeter positiv til forslaget og uttaler:
«Gjentatte ganger har vi sett at mediene har fanget opp enkeltskjebner som har skapt stor debatt fordi de har blitt sendt ut av landet, samtidig som de avgjørelsene som har vært tatt kan ha vært i tråd med gjeldende retningslinjer. Et forslag om å definere vilkårene for hvem som skal anses som flyktning, vil slik Barneombudet ser det, gi muligheter for en reell politisk debatt om hvor snevre eller vide Norge ønsker at grensene for å hjelpe folk i nød, skal være. Barneombudet forutsetter at en eventuell forskrift på dette punkt både må være i samsvar med Barnekonvensjonen og Flyktningkonvensjonen.»
Oslo Biskop er
«enig med departementet i at kriteriene for å få asyl er så sentrale at de bør reguleres i forskriften og at det derfor må åpnes for dette ved en lovhjemmel som kan gi utfyllende regler om vilkårene for å anses som flyktning.»
Datatilsynet mener at den foreslåtte endringen ikke vil ha direkte betydning i forhold til personopplysningslovens regler, som Datatilsynet administrerer. Datatilsynet uttaler videre:
«Datatilsynet vil imidlertid gi uttrykk for vårt positive syn på forslaget om at det i utlendingsloven § 16, første ledd nytt annet punktum, gis en forskriftshjemmel, slik at departementet kan gi utfyllende regler om vilkårene for å anses som flyktning. Vi er enig med departementet at vilkårene for å få asyl er så sentrale at de bør reguleres i forskrift. Det vil gjøre det enklere for offentligheten å gjøre seg kjent med gjeldende regler og øke forutsigbarheten for dem dette direkte angår. Rettssikkerheten som er viktig i personvernsammenheng, vil gjennom en forskrift bli styrket i forhold til dagens praksis.»
Fiskeridepartementetuttaler at departementet
«anser det som positivt at kriteriene for å få asyl reguleres i forskrift til utlendingsloven, og at regelverket blir mer oversiktlig.»
Troms politidistrikt gir sin tilslutning til forslaget.
Barne- og familiedepartementet anbefaler at FNs konvensjon om grenseoverskridende organisert kriminalitet (CATOC) med protokoller blir lagt til grunn i arbeidet med asylrettslige spørsmål der det er relevant. Departementet understreker behovet for innhenting av statistikk som fanger opp kjønnsbasert forfølgelse og uttaler:
«Praksis viser at få kvinner innvilges opphold på grunnlag av kjønnsbasert forfølgelse. Opphold innvilges derimot på humanitært grunnlag, og kan bety en underrapportering av kjønnsbasert forfølgelse, noe som i første rekke vil gjelde kvinnelige asylsøkere. I dag mangler vi kunnskap om hvorvidt kvinner har søkt om, og eventuelt blitt innvilget oppholdstillatelse på dette grunnlag, noe som bidrar til usynliggjøring av fenomenet.»
Utlendingsdirektoratet har ingen innvendinger til forslaget. Direktoratet mener imidlertid at det kan være hensiktsmessig å plassere forskriftshjemmelen i et eget tredje ledd ettersom det skjer en internasjonal utvikling på området som gjelder eksklusjonsgrunner.
Utlendingsdirektoratet ber videre om at tidsfrist ved eventuell høring knyttet til forskriftshjemmelen tar hensyn til Utlendingsdirektoratets behov for intern og ekstern kartlegging av forholdene rundt emner som «kjønnsbasert forfølgelse» og «sosial gruppe».
Regjeringsadvokaten uttaler:
«Regjeringsadvokaten føresett at eventuelle forskrifter gjeve med denne heimelen berre vil gå i flyktningen sin favør, då forskrifta etter vanlig lære ikkje kan innskrenke flyktningvernet i strid med lova og/eller flyktningkonvensjonen, jf utlendingsloven § 4.»
Departementet bemerker:
Departementet mener at kriteriene for å få asyl er så sentrale at de bør reguleres i lovverket. Det er videre behov for en regulering av kriteriene for å få asyl fordi dagens praksis er uoversiktlig, uklar og vanskelig tilgjengelig. Det er et siktemål at utfyllende regulering av flyktningkonvensjonen kan bidra til å klargjøre en del vanskelige avgrensningsspørsmål, og at dette vil fremme større grad av likebehandling i asylsaksbehandlingen. En regulering vil også gjøre kriteriene for asylstatus mer tilgjengelige ved at offentligheten lettere får opplysning om sentrale vilkår for rett til asyl.
Til uttalelsen fra SMED bemerkes at departementet har vurdert om vilkårene for å få asyl er så sentrale at de bør inn i loven. Det er to hovedgrunner til at det ikke fremmes forslag til lovregulering av asylkriteriene i denne omgang. For det første mener departementet at forskriftregulering vil være mest i tråd med utlendingslovgivningens oppbygning og systematikk slik den er i dag. Utlendingsloven er en fullmaktslov som i stor grad overlater til utlendingsforskriften å regulere sentrale vilkår og begreper.
For det andre satte Samarbeidsregjeringen ned et lovutvalg 14. desember 2001 som skal vurdere utlendingsloven og fremme forslag til ny lovgivning på området. Spørsmålet om hvordan sentrale vilkår for asyl skal reguleres, i lov eller forskrift, vil måtte vurderes av lovutvalget. Lovutvalget kan foreslå en egen asyllov eller at asylreglene inngår i en generell utlendingslov, slik som dagens utlendingslov. Det ligger i lovutvalgets mandat å vurdere hvordan FNs flyktningkonvensjon av 1951 med tilhørende protokoll av 1967 skal innarbeides i lovverket. Utvalget står følgelig fritt til å foreslå å lovfeste kriterier for å få asyl, eventuelt overlate dette til forskriftsregulering. Departementet mener at det ikke er riktig å forskuttere denne vurderingen i for stor grad ved å lovfeste kriteriene for å få asyl.
Enkelte land har, på samme måte som Norge, inkorporert flyktningkonvensjonen art. 1 A i sin nasjonale lovgivning, uten at kriterier for å få asyl er utfylt eller nærmere presisert i loven. Dette gjelder eksempelvis Danmark, Finland og Nederland. Sverige har i tillegg til å inkorporere art. 1 A presisert noen sentrale vilkår for å få asyl i sin utlendingslov.
Departementet opprettholder derfor forslaget om en forskriftshjemmel i § 16, som gir departementet adgang til å gi nærmere forskriftsbestemmelser om tolkningen av begrepet «flyktning».
Til høringsuttalelsene fra SMED, Barneombudet og Regjeringsadvokaten vedrørende forholdet til flyktningkonvensjonen bemerkes at departementet er enig i at forskrifter i medhold av utlendingsloven § 16 ikke kan innskrenke flyktningkonvensjonens definisjon av en flyktning. Det er flyktningkonvensjonen som regulerer retten til å anerkjennes som flyktning. UNHCRs håndbok om prosedyrer og kriterier for avgjørelse av flyktningstatus gir veiledning om fortolkningen. Håndboka er imidlertid ikke rettslig bindende for konvensjonspartene, og det er derfor opp til hver konvensjonspart å fortolke flyktningbegrepet i konvensjonens art. 1 A. Når norske myndigheter fortolker flyktningkonvensjonen veier UNHCR sitt syn tungt.
Departementets forslag om å gi utfyllende bestemmelser i forskrift er begrunnet i at det er et nasjonalt ansvar å tolke flyktningkonvensjonen art. 1 A, og i at bestemmelsen er vid og reiser mange avgrensingsspørsmål. For å sikre likebehandling er det, etter departementets syn, nødvendig med en utfyllende regulering av enkelte vilkår fastsatt i flyktningkonvensjonen art. 1 A.
Forslaget vil bidra til målsettingen om et klart og tydelig regelverk for flyktninger, i tråd med anbefalingene til FNs høykommissær for flyktninger. Departementet har ikke tatt stilling til hva som bør reguleres i forskrift, men det anses som aktuelt å definere sentrale elementer i flyktningkonvensjonen art. 1 A. Dette gjelder i første rekke forhold som er nedfelt i Justisdepartementets retningslinjer fra 13. januar 1998, sentrale begrep som «forfølgelse», «rase», «religion», «nasjonalitet», «medlemskap i en spesiell sosial gruppe» og «politisk oppfatning» og synliggjøre at forfølgelse på grunn av kjønn kan danne grunnlag for asyl i Norge.
Til høringsuttalelsen fra Barneombudet vedrørende forholdet til Barnekonvensjonen bemerkes at forskriftsbestemmelsene i medhold av utlendingsloven § 16 skal være i samsvar med alle internasjonale forpliktelser Norge har tatt på seg, inkludert Barnekonvensjonen. Dette følger av utlendingsloven § 4 som slår fast at loven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling.
Til høringsuttalelsen fra Utlendingsdirektoratet bemerkes at departementet har vurdert om forskriftshjemmelen bør stå i et eget tredje ledd slik at departementet kan gi utfyllende bestemmelser i forskrift om opphør- og eksklusjonsgrunnene i flyktningkonvensjonen art. 1 C-F. Det er særlig eksklusjonsgrunnene i art. 1 F som kan by på vanskelige tolkninger.
Departementet bemerker at flyktningkonvensjonen legger opp til at det først skal avgjøres om en person er flyktning. Deretter vurderes om opphør- eller eksklusjonsgrunnene i art. 1 C-F kommer til anvendelse i det konkrete tilfellet. Det innebærer at en person kan anses som flyktning, men likevel bli ekskludert fra vernet som flyktning etter flyktningkonvensjonen fordi det eksempelvis er alvorlig grunn til å anta at vedkommende har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot menneskeheten.
Det har hittil ikke vært aktuelt å gi utfyllende bestemmelser i forskrift om anvendelsen av art. 1 C-F. Dette skyldes dels at flyktningkonvensjonen har relativt utfyllende bestemmelser, særlig om opphørgrunnene i art. 1 C-E, dels at disse bestemmelsene har blitt lite brukt i praksis. Terrorangrepet mot USA 11. september 2001 har aktualisert eksklusjonsreglene, og tolkningen av disse. Personer som er involvert i slike handlinger eller andre handlinger nevnt i art. 1 F (forbrytelser mot freden, krigsforbrytelse, forbrytelse mot menneskeheten, alvorlig ikke-politisk forbrytelse eller handlinger i strid med FNs formål og prinsipper) vil etter dagens bestemmelser kunne ekskluderes fra vernet som flyktning. Det er ikke påkrevd med lov- eller forskriftsendring, idet ordlyden i flyktningkonvensjonen art. 1 F er tilstrekkelig. Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om å føye til en delegasjonshjemmel i første ledd nytt annet punktum.
Departementet har kommet til at det bør tydeliggjøres at forskrifter med hjemmel i utlendingsloven § 16 skal utfylle flyktningkonvensjonen art. 1 A, og ikke inneholde bestemmelser som snevrer inn eller utvider flyktningbegrepet. Hensikten med eventuelle forskrifter i medhold av den foreslåtte forskriftshjemmelen er å klargjøre flyktningbegrepet. En klargjøring av vilkårene for å anses som flyktning kan medføre endring i gjeldende praksis med å innvilge flyktningstatus. En mulig konsekvens er at flere enn i dag får asyl i Norge, fordi vilkårene for første gang blir synliggjort i regelverket. Departementet foreslår at § 16 første ledd nytt annet punktum gis følgende utforming:
«Kongen kan ved forskrift gi utfyllende regler om vilkårene for å anses som flyktning.»
2.3 Oppfølging av Stortingets anmodningsvedtak nr 355
Forslaget til endring av § 16 er en oppfølging av stortingsbehandlingen av St.meld.nr. 17 (2000-2001) og anmodningsvedtak 355 datert 23. april 2001, hvor Stortinget ba Regjeringen om å foreta en gjennomgang av regelverket for å beskytte mot kjønnsbasert forfølgelse.
Med «kjønnsbasert forfølgelse» forstås forfølgelse på grunn av kjønn. Både kvinner og menn kan bli utsatt for denne type forfølgelse. Foruten forslaget om en forskriftshjemmel i § 16, arbeider departementet med følgende tiltak vedrørende kjønnsbasert forfølgelse:
Regjeringen har, som omtalt under punkt 2.2, satt ned et lovutvalg som skal gjennomgå utlendingsloven, og foreslå en eller flere nye lover på området. Det ligger i utvalgets mandat å ivareta hensynet til likestilling i utlendingslovgivningen. Utvalget skal vurdere hvorvidt det er behov for å styrke kvinners rettsstilling for eksempel i forbindelse med søknad om asyl eller opphold på annet grunnlag.
Kommunal- og regionaldepartementet arbeider med å lyse ut et forsknings/utviklingsoppdrag som skal vurdere grensegangen mellom asyl og oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i Norge. Prosjektet vil bl.a. se på hvordan regelverk og praksis slår ut for asylsøkere som påberoper seg kjønnsbasert forfølgelse.
I tildelingsbrevet for 2002, ber Kommunal- og regionaldepartementet Utlendingsdirektoratet om å lage asylstatistikk som skiller mellom kvinner og menn. Utlendingsdirektoratet begynte imidlertid allerede våren 2001 å føre en manuell statistikk over personer som påberoper seg kjønnsbasert forfølgelse som grunnlag for søknad om asyl. Den manuelle gjennomgangen i Utlendingsdirektoratet viser at kjønnsbasert forfølgelse er påberopt i 15-20 saker siden mai 2001. I september og oktober 2001 innvilget Utlendingsdirektoratet asyl i 1 sak og oppholdstillatelse på humanitært grunnlag i 7 saker der hovedanførslene i asylsøknaden var kjønnsbasert forfølgelse. I samme periode avslo direktoratet 5 saker der kjønnsbasert forfølgelse var påberopt som hovedgrunnlag for å søke asyl.
Departementet vurderer å endre forskriftsbestemmelser om saksbehandlingsregler i asylsaker. Formålet er å sikre at opplysninger om asylgrunnlaget kommer frem så tidlig som mulig. Anbefalingen fra en konferanse i regi av UNHCR i september 2001 var at flyktningdefinisjonen kan omfatte kjønnsbasert forfølgelse, idet både ordlyden og formålet med konvensjonen fordrer en kjønnssensitiv og inkluderende tolkning. Videre kreves en kjønnssensitiv asylprosedyre. Det påpekes at hovedproblemet i dag er asylmyndighetenes manglende evne til å inkorporere kjønnsbaserte grunnlag for asyl i deres tolkning av konvensjonsgrunnene, og manglende evne til å anerkjenne at kvinners handlinger, som ofte skjer i den private sfæren, kan være av politisk natur.
Departementet følger internasjonal praksis vedrørende kjønnsbasert forfølgelse. Enkelte land har på samme måte som Norge inkorporert flyktningkonvensjonen art. 1 A i sin nasjonale asyllovgivning, uten at kriterier for å få asyl er utfylt eller presisert i loven. Dette gjelder eksempelvis Danmark, Finland og Nederland. Sverige har imidlertid en egen bestemmelse som hjemler tillatelse til personer som risikerer forfølgelse på grunn av kjønn og seksuell legning i sin utlendingslov. Sverige har funnet det nødvendig å ha en egen bestemmelse om dette fordi svenske myndigheter tolker flyktningkonvensjonen art. 1 A slik at forfølgelse på grunn av kjønn faller utenfor konvensjonen. Mange land med angloamerikansk rettssystem har utviklet retningslinjer for kjønnsbasert forfølgelse, til bruk for saksbehandlere i asylprosessen. Dette gjelder Canada, USA, Australia, New Zealand og Storbritannia. I disse landene utvikler gjeldende rett seg gjennom enkeltsaker, og definisjonen i flyktningkonvensjonen art. 1 A utvides gjennom administrative og rettslige avgjørelser i enkeltsaker.
2.4 § 21 annet ledd - overføringsflyktninger
Etter lovens § 22 treffer Utlendingsdirektoratet vedtak om innreisetillatelse for overføringsflyktninger. Disse kan også omfatte utlendinger som ikke antas å være flyktninger. § 21 annet ledd lyder:
«Utlendingsdirektoratet avgjør også om den som er kommet til riket som overføringsflyktning, jfr. § 22, skal gis status som flyktning. Direktoratet skal i slike saker legge tilbørlig vekt på om søkeren hadde grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning.»
Bestemmelsen indikerer at spørsmålet om flyktningstatus avgjøres etter ankomst til Norge. Det synes imidlertid ønskelig å kunne ta endelig stilling til dette spørsmålet samtidig med vedtaket om innreisetillatelse. I høringsbrevet av 17. februar 2000 foreslo departementet derfor at § 21 annet ledd endres slik:
«Utlendingsdirektoratet avgjør også om den som gis innreisetillatelsesom overføringsflyktning, jfr. § 22, skal gis status som flyktning. Når dette avgjøres etter innreise, skal direktoratetlegge tilbørlig vekt på om søkeren hadde grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning.»
Forslaget innebærer at spørsmålet om flyktningstatus kan avgjøres både før innreise og etter ankomst til Norge.
Høringsinstansenes syn:
16 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget.
MiRA-Senteret/Antirasistisk Senter har avgitt felles uttalelse og skriver:
«Bestemmelsen om en person skal ha flyktningstatus eller opphold på humanitært grunnlag har stor betydning for den forfulgtes selvoppfatning og deres senere muligheter til familiegjenforening, økonomiske ytelser etc. Med den tilsynelatende lille revideringen av paragrafen, gjør myndighetene det mye vanskeligere for vedkommende å fremme sin situasjon. MiRA-Senteret foreslår derfor at lovteksten blir stående som den er.»
Oslo biskop, med tilslutning av Agder biskop,
«mener at den tilsynelatende lille revidering av lovparagrafen, kan innskrenke den forfulgtes mulighet til å fremme sin sak med betryggende advokatbistand og informasjon om konsekvensene av dette i Norge. Et annet moment er at det kan forsinke selve overføringen. Oslo biskop foreslår derfor at lovteksten blir stående som den er.»
Kirkerådet/Mellomkirkelig Råd har avgitt felles uttalelse og skriver:
«Det er her viktig å peke på at den behandlingen flyktningene møter fra norske myndigheter må være forutsigbar. Etter å ha valgt seg ut de UNHCR-definerte flyktninger, frykter vi at en norsk saksbehandlingsprosedyre for å bestemme vedkommendes status, vil skape økt uro.
Vi er av den oppfatning at det er lettere å bli gitt flyktningestatus av UNHCR sammenlignet med å bli innvilget asyl i Norge. Asylkriteriene har lenge vært strengere definert. Vi mener likevel at norske myndigheter ikke bør overprøve den statusen som vedkommende forfulgte er gitt av UNHCR. I verste fall kan denne måten å utfordre UNHCRs vurderinger på, bli tolket som en form for mistillit. Når det i redegjørelsen blir brukt uttrykk som «.. ikke antas å være flyktninger» er dette en utilfredsstillende formulering. Vi ser ikke hvilket informasjonsgrunnlag en slik vurdering skal bygge på, og ber derfor om at de personer som mottas som overføringsflyktninger automatisk gis flyktningestatus i Norge.»
Rettspolitisk forening
«lurer på om det kan tenkes situasjoner der utlendinger kan ha grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning også før vedtaket om å gi innreisetillatelse blir gjort. I så fall mener vi det er uheldig å begrense vektleggingen av dette til vedtak som gjøres etter innreise. Ellers ser vi positivt på forslaget til endring.»
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger uttaler:
«Vi vil i utgangspunktet si oss positiv til endringen at overføringsflyktninger får sin status avklart før innreise. Det bør også fremgå av § 21 - annet ledd, at det skal være hovedregelen at de får status før innreise - slik den nå er foreslått fremgår ikke dette. Samtidig ønsker vi en endring i praksis, hvor norske myndigheter ikke skal overprøve UNHCRs vurdering av status til overføringsflyktningen.»
Den Norske Advokatforening
«er uenig i at det i loven nå legges opp til at overføringsflyktningenes status skal kunne avgjøres førinnreise. Så vidt vites er praksis nå slik at denne statusen avgjøres etter ankomst til Norge.
Hvis flyktningstatus skal avgjøres før ankomst til Norge vil det gi flyktningen dårligere rettssikkerhet. Ved at spørsmålet avgjøres i Norge vil klageadgangen etter forvaltningsloven bli mer reell, og flyktningen vil også kunne søke juridisk bistand.
Advokatforeningen går således imot endringen.»
Amnesty International Norge uttaler:
«Amnesty International Norge (AIN) mener at norske myndigheter ikke bør overprøve den statusen som vedkommende forfulgte er gitt av FNs høykommisær for flyktninger (UNHCR). Vi er av den oppfatning at norske myndigheter er mer restriktive i sin tolkning av asylkriteriene enn UNHCR. Dette mener vi er uheldig. En slik praksis er et dårlig eksempel for andre land og kan bidra til å svekke tilliten til UNHCRs vurderinger generelt. AIN ønsker derfor at personer som mottas som overføringsflyktninger automatisk gis flyktningestatus i Norge.»
Flyktningerådet uttaler:
«I de aller fleste sakene samarbeider UDI med FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) om hvilke flyktninger Norge skal ta i mot. Personer som UNHCR mener er flyktninger i henhold til vilkårene i Flyktningekonvensjonen, blir foreslått for gjenbosetting i Norge, dersom UNHCR finner at det er den beste og eneste varige løsningen. Det er derfor naturlig at alle overføringsflyktninger som får innvilget opphold i Norge, får asyl. Dette har også vært gjeldende praksis i Norge.
Flyktningerådet kan ikke se noen betenkeligheter med at flyktningestatusen gis før eller etter innreise. Det vi imidlertid er meget skeptisk til, er om norske utlendingsmyndigheter med denne endringen åpner opp for en ny praksis i forbindelse med statusvurdering for overføringsflyktninger. Dette presiseres i Justisdepartementets redegjørelse om overføringsflyktninger; «Disse kan også omfatte utlendinger som ikke antas å være flyktninger».I tillegg til at dette kan tolkes som en overprøving av UNHCRs vurdering, kan dette føre til en uheldig dobbeltbehandling som vil kreve unødvendige ressurser. Vi oppfordrer derfor norske utlendingsmyndigheter til å respektere UNHCRs vurdering og gi overføringsflyktninger automatisk flyktningestatus i Norge.»
NOAS
«finner endringen formålstjenlig ved at status for overføringsflyktninger avklares samtidig med vedtaket om innreisetillatelse. Videre bør det som Departementet påpeker legges tilbørlig vekt på om søkeren hadde grunn til å regne med å bli behandlet som flyktning, når søknaden behandles etter innreise. NOAS finner dog formuleringen om «tilbørlig vekt» noe vag i denne sammenheng og vil minne om at status allerede er determinert av UNHCR, og at tungtveiende hensyn må ligge til grunn for å treffe en annen beslutning.»
UNHCR Stockholm uttaler:
«The proposal introduces a more flexible modus operandi, however, we wonder if, in case of a rejection of the refugee status by UDI, the person would still be entitled to appeal such decision and if so would it have the effect of delaying departure?»
Forslaget støttes av Oslo og Romerike politidistrikter og av Utlendingsdirektoratet, som uttaler at det «vil føre til en effektivisering av arbeidet med overføringsflyktninger».
Departementet bemerker:
Noen høringsinstanser har knyttet kommentarer til at det fremgår av høringsbrevet at det kan overføres utlendinger som ikke antas å være flyktninger, og mener at alle bør få flyktningstatus. Det følger imidlertid av utlendingsloven at det kan overføres utlendinger til Norge selv om de ikke er flyktninger, jf. lovens § 22 annet ledd, som lyder: «Overføring etter første ledd kan også omfatte utlendinger som ikke antas å være flyktninger.» I de spesielle merknadene til bestemmelsen står det i Ot.prp. nr. 46 (1986-87) om utlendingsloven side 212 spalte 2:
«Den humanitære begrunnelse for å ta imot en slik kategori kan undertiden være vel så sterk som for de egentlige flyktninger. Det har allerede forekommet at østeuropeere med store fysiske handikap er blitt overført på flyktningekvoter fra Østerrike til Norge til tross for at ingen av disse stater anså dem som flyktninger.»
Utlendingsdirektoratet, som fremsatte et ønske om endring av § 21 annet ledd i brev av 13. juli 1999, skrev i den forbindelse:
«Overføringsflyktninger har som hovedregel gjennomgått statusvurdering av UNHCR. I 1998 fikk alle flyktningstatus av norske myndigheter. Praksis viser at også tidligere har tilnærmet alle fått flyktningstatus.»
Dette viser at adgangen etter § 22 annet ledd til å overføre utlendinger som ikke fyller vilkårene for å få flyktningstatus, normalt ikke blir benyttet. I den grad adgangen blir benyttet, ville det imidlertid være både selvmotsigende og i strid med loven å gi flyktningstatus til dem som overføres.
Forslaget til lovendring opprettholdes. Det er satt frem for å effektivisere arbeidet med overføringsflyktninger, og vil være til gunst for flyktningen. Det vil være både tids- og ressursbesparende for direktoratet å fatte vedtak om status samtidig med vedtak om innreisetillatelse. Praksis i dag er at Utlendingsdirektoratet gir flyktningen innreisetillatelse, og deretter kommer flyktningen til Norge. Etter ankomst foretar politiet et intervju av flyktningen, og sender saken til Utlendingsdirektoratet for avgjørelse av status. Til slutt gir Utlendingsdirektoratet tillatelse til å oppholde seg og arbeide her, som hovedregel i form av asyl. Forslaget innebærer at saksbehandlingstiden kan bli vesentlig kortere dersom status innvilges samtidig med innreisetillatelse.
Endringen har utelukkende betydning for vedtakstidspunktet og vil verken innebære endringer når det gjelder hvem som gis flyktningstatus eller at overføringen til Norge vil ta lengre tid, slik enkelte er inne på. En avgjørelse om ikke å gi flyktningstatus vil kunne påklages på samme måte som i dag.
Selv om den store hovedregelen etter endringen antas å bli at statusspørsmålet avgjøres samtidig med at det gis innreisetillatelse, anser departementet det hensiktsmessig å formulere bestemmelsen slik at statusspørsmålet også kan avgjøres etter innreise.
2.5 § 48 første ledd, § 50 første og tredje (tidligere annet) ledd, § 51 første ledd, § 57 første og tredje ledd og § 58 første og tredje ledd - endringer som følge av revisjon av EFTA-konvensjonen
Konvensjonen om opprettelse av Det europeiske frihandelsforbund (EFTA) av 4. januar 1960 (EFTA-konvensjonen) er blitt revidert. Avtalen om endring av EFTA-konvensjonen ble parafert etter en avsluttende forhandlingskonferanse i Genève 6. april 2001 og undertegnet på EFTAs halvårlige ministerkonferanse i Vaduz 21. juni 2001. Den reviderte EFTA-konvensjonen er lagt frem for Stortinget i St.prp. nr. 10 (2001-2002).
Konvensjonen regulerer EFTA-samarbeidet som i dag består mellom Sveits, Liechtenstein, Island og Norge. I motsetning til den opprinnelige EFTA-konvensjonen inneholder den reviderte EFTA-konvensjonen regler om fri bevegelighet av personer. Reglene er blant annet nedfelt i konvensjonen kapittel VIII, artikkel 20, som fastslår prinsippet om fri bevegelighet av personer, likebehandling av arbeidstakere og etableringsrett for selvstendig næringsdrivende fra andre medlemsland. Avtalen sikrer rett til opphold for personer som ikke utøver en økonomisk aktivitet og for familiemedlemmer, og inneholder nærmere bestemmelser om rettigheter for grensearbeidere. Nærmere regler er nedfelt i vedlegg K, som også regulerer retten til å yte tjenester.
Den reviderte EFTA-konvensjonen innebærer at EFTA-borgere skal gis samme behandling av norske myndigheter som EØS-borgere med hensyn til fri bevegelighet av personer. Dette gjør det nødvendig å endre utlendingsloven. I praksis vil endringene først og fremst få betydning i forhold til sveitsiske borgere, da Island og Liechtenstein allerede deltar i EØS-samarbeidet.
Utlendingsloven inneholder en rekke særlige regler for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen. Reglene, som er inntatt i kapittel 8 i loven, innebærer at utlendinger som omfattes av EØS-avtalen gis større rettigheter mht. arbeid, opphold, bortvisning og utvisning enn det som normalt gjelder. I høringsbrev av 16. oktober 2001 foreslo departementet en rekke endringer i utlendingsloven slik at de særlige reglene for utlendinger som omfattes av EØS-avtalen, også kommer til anvendelse på utlendinger som omfattes av EFTA-konvensjonen. Endringsforslagene er nærmere beskrevet i det følgende.
For utlendinger som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jf. Tillegg 1 artikkel 16 (b) (ii) ble det imidlertid foreslått en ny, særskilt bestemmelse i § 50, inntatt etter første ledd. Bestemmelsen gjelder personer, uavhengig av nasjonalitet, som yter tjenester på tvers av grensene i inntil 90 arbeidsdager pr. kalenderår. Forslaget er nærmere beskrevet under punkt 2.6 nedenfor.
§ 48 første ledd annet punktum lyder i dag:
«For utlending som omfattes av EØS-avtalen, er det gitt særlige regler i kapittel 8.»
I høringsbrevet foreslo departementet at «eller EFTA-konvensjonen» blir tilføyd etter «EØS-avtalen».
Overskriften til kapittel 8 lyder i dag:
«Kapittel 8. Særlige regler for utlendinger som omfattes av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS-avtalen)».
I høringsbrevet foreslo departementet at «og Konvensjon om opprettelse av Det europeiske frihandelsforbund (EFTA-konvensjonen)» blir tilføyd etter «(EØS-avtalen)».
I § 50 ble det foreslått flere endringer. § 50 første ledd første punktum lyder i dag:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen, kan uten tillatelse reise inn i riket og ta opphold eller arbeid her i inntil tre måneder, eller seks måneder dersom utlendingen er arbeidssøkende».
Departementet foreslo i høringsbrevet at «eller EFTA-konvensjonen» blir tilføyd etter «EØS-avtalen».
Videre foreslo departementet, som nevnt, at det blir tatt inn en ny bestemmelse etter § 50 første ledd om utlendinger som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jf. Tillegg 1 artikkel 16 (b) (ii) (se punkt 2.6 nedenfor). Nåværende annet ledd blir da tredje ledd.
§ 50 nåværende annet ledd første punktum lyder i dag:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen og som tar opphold eller arbeid i riket utover tidsperiodene nevnt i første ledd, må ha oppholdstillatelse».
I høringsbrevet foreslo departementet at bestemmelsen endres slik:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonenog som tar opphold eller arbeid i riket utover tidsperiodene nevnt i første og annetledd, må ha oppholdstillatelse».
§ 51 første ledd lyder i dag:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen, har etter søknad rett til oppholdstillatelse dersom reisedokumentet søkeren er innreist på legges frem, og det dokumenteres at søkeren
er arbeidstaker som er omfattet av lov 27. november 1992 nr. 112 om gjennomføring i norsk rett av EØS-avtalens vedlegg V punkt 2 (rådsforordning (EØF) nr. 1612/68) om fri bevegelighet for arbeidstakere m v innenfor EØS,
skal drive ervervsvirksomhet eller skal være yter eller mottaker av tjenester i riket,
oppebærer tilstrekkelige faste periodiske ytelser eller har tilstrekkelige egne midler, og søkeren omfattes av en sykeforsikring som dekker alle risikoer under oppholdet i Norge, eller
er utdanningssøkende og opptatt ved en godkjent utdanningsinstitusjon. Det er et vilkår at formålet med oppholdet hovedsakelig er å gjennomføre en yrkesrettet utdanning, at søkerens underhold er sikret og at søkeren avgir en erklæring om det, og at søkeren er omfattet av en sykeforsikring som dekker alle risikoer i Norge».
Departementet foreslo i høringsbrevet at «eller EFTA-konvensjonen» føyes til etter «Utlending som omfattes av EØS-avtalen». Videre foreslo departementet at bokstav a endres til: «a) er arbeidstaker som er omfattet av lov 27. november 1992 nr. 112 om gjennomføring i norsk rett av EØS-avtalens vedlegg V punkt 2 (rådsforordning (EØF) nr. 1612/68) om fri bevegelighet for arbeidstakere m v innenfor EØS, eller er arbeidstaker som er omfattet av EFTA-konvensjonen vedlegg K,»
Også i § 57 ble det foreslått flere endringer. Første ledd lyder i dag:
«Ved innreise eller innen sju dager etter innreise i riket kan det treffes vedtak om å bortvise utlending som omfattes av EØS-avtalen,
som ikke viser gyldig pass eller annet godkjent reisedokument eller visum når dette er nødvendig,
som er utvist fra riket eller fra annet nordisk land med innreiseforbud som ennå gjelder, og utlendingen ikke har fått adgang til riket etter søknad,
når det foreligger forhold som nevnt i § 58 første ledd,
når hensynet til rikets sikkerhet eller tvingende samfunnsmessige hensyn gjør det nødvendig».
I høringsbrevet foreslo departementet at «eller EFTA-konvensjonen» tilføyes etter «EØS-avtalen».
§ 57 tredje ledd lyder i dag:
«Dersom sak om bortvisning etter første ledd ikke er reist innen sju dager, kan utlending som omfattes av EØS-avtalen og som ikke har oppholdstillatelse, bortvises etter vedtak av Utlendingsdirektoratet etter reglene i første ledd bokstav b, c eller d. Kongen kan ved forskrift legge vedtaksmyndighet til politimesteren eller den politimesteren bemyndiger».
Departementet foreslo i høringsbrevet at «eller EFTA-konvensjonen» tilføyes etter «EØS-avtalen».
Endelig foreslo departementet endringer i § 58. § 58 første ledd lyder i dag:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen, kan utvises når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det».
I høringsbrevet foreslo departementet at «eller EFTA-konvensjonen» tilføyes etter «EØS-avtalen».
§ 58 tredje ledd lyder i dag:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen, kan også utvises når utlendingen ikke fyller vilkårene for opphold etter §§ 51 til 53».
Departementet foreslo i høringsbrevet at «eller EFTA-konvensjonen» tilføyes etter «EØS-avtalen».
Høringsinstansenes syn:
Fire høringsinstanser har uttalt seg om forslaget. Den Norske Advokatforening, Politimesteren i Tromsog Juss-Buss er positive til de foreslåtte endringene.
Utlendingsdirektoratet mener at reglene for EØS-borgere i utlendingsloven ikke alltid reflekterer den rettspraksis som har utviklet seg i ettertiden. Det vises til at kravet til oppholdstillatelse for EØS-borgere i loven § 50 nåværende annet ledd ikke lenger er gyldig for andre enn familiemedlemmer fra tredjeland. Direktoratet nevner i denne sammenheng at retten til å reise inn på en annen medlemsstats område, og oppholde seg der, er en rett uavhengig av om vertslandets kompetente myndighet har utstedt en oppholdstillatelse.
Til den foreslåtte endringen i § 51 første ledd uttaler Utlendingsdirektoratet at en henvisning til «arbeidstaker som er omfattet av EFTA-konvensjonen vedlegg K» er unødvendig i § 51 første ledd bokstav a. Direktoratet viser i denne sammenheng til at rådsforordning (EØF) nr 1612/68 om fri bevegelighet for arbeidstakere m.v. er inkorporert i EFTA-konvensjonen i medhold av konvensjonen vedlegg K artikkel 16.
Departementet bemerker:
Departementet mener det ikke er grunnlag for å hevde at utlendingsloven og utlendingsforskriften ikke er i overensstemmelse med gjeldende EØS-rett. Når det gjelder nåværende § 50 annet ledd kan en EØS-borger uten tillatelse reise inn og ta opphold eller arbeid i et annet EØS-land i inntil tre måneder, eller inntil seks måneder dersom utlendingen er arbeidssøkende. Det kan kreves oppholdstillatelse av en EØS-borger som tar opphold utover disse tidsperiodene. Gjeldende EØS-rett reflekteres således i nåværende § 50 annet ledd.
Når det gjelder forslaget i høringsbrevet om å føye til «eller er arbeidstaker som er omfattet av EFTA-konvensjonen vedlegg K» i § 51 første ledd bokstav a, er departementet enig i at endringen er overflødig. Forslaget om endring av bokstav a opprettholdes derfor ikke.
Departementet er kommet til at det bør presiseres i lovteksten at retten til oppholdstillatelse etter de særskilte EØS-bestemmelsene i § 51 første ledd ikke gjelder for utlendinger som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jf. Tillegg 1 artikkel 16 (b) (ii) (utlendinger som yter tjenester på tvers av grensene i inntil 90 arbeidsdager pr. kalenderår). Denne gruppen vil omfattes av en egen bestemmelse i § 50 annet ledd, se punkt 2.6 nedenfor. Dersom slike utlendinger yter tjenester utover 90 arbeidsdager pr. kalenderår, kreves det arbeidstillatelse etter de alminnelige bestemmelsene om arbeid i utlendingsloven kapittel 2.
Departementet foreslår at innledningen i § 51 første ledd gis følgende utforming:
«Utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen med unntak av utlending som nevnt i § 50 annet ledd, har etter søknad rett til oppholdstillatelse dersom reisedokumentet søkeren er innreist på legges frem, og det dokumenteres at søkeren:»
Videre foreslår departementet at det i § 50 tredje ledd tilføyes et nytt annet punktum med følgende ordlyd:
«Utlending som nevnt i annet ledd som yter tjenester i mer enn 90 arbeidsdager pr. kalenderår må ha arbeidstillatelse etter bestemmelsene i kapittel 2».
For øvrig opprettholdes forslaget til lovendringer.
2.6 § 50 annet ledd - tjenesteyting på tvers av grensen
På ett punkt er den reviderte EFTA-konvensjonen mer omfattende enn gjeldende EØS-regler. I medhold av konvensjonens artikkel 20, jf. vedlegg K, se Tillegg 1 artikkel 16 bokstav b punkt ii, skal personer uavhengig av nasjonalitet kunne yte tjenester på tvers av grensene i inntil 90 arbeidsdager pr. kalenderår.
Reglene om tjenesteyting på tvers av grensene skiller seg ut fra de generelle reglene om personbevegelse ved at det ikke kan kreves arbeids- eller oppholdstillatelse av personer som yter slike tjenester, jf. Tillegg 1 artikkel 19. Videre gjelder bestemmelsen ikke bare medlemsstatenes borgere, men også tredjelandsborgere såfremt disse er ansatt hos en tjenesteyter og integrert i en medlemsstats arbeidsmarked. Bestemmelsen griper på den annen side ikke inn i en medlemsstats innreiseregler. Regler om blant annet gyldige reisedokumenter, herunder visum, berøres således ikke av denne bestemmelsen i EFTA-konvensjonen. Det er i forhold til tredjelandsborgere at bestemmelsen vil kunne ha en praktisk betydning, da medlemsstatenes egne borgere dekkes av andre og gunstigere bestemmelser.
I høringsbrev av 16.10.2001 foreslo departementet at det ble føyet til et nytt ledd med følgende ordlyd etter § 50 første ledd:
«Utlending som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jfr. Tillegg 1 artikkel 16 (b) (ii) kan uten tillatelse reise inn i riket og yte tjenester i inntil 90 arbeidsdager pr. kalenderår.»
Høringsinstansenes syn:
To høringsinstanser har uttalt seg til forslaget. Utlendingsdirektoratet mener for det første at det er behov for at man beskriver innholdet i fulltekst i de bestemmelser man henviser til, fordi konvensjonstekst med vedlegg ikke nødvendigvis er allment tilgjengelig. Direktoratet viser i denne sammenheng også til vesensforskjellen i personkretsen ved bruk av «nevnt» i forhold til «omfattes».
Videre foreslår direktoratet at det innføres meldeplikt for tredjelandsborgerne.
For det tredje peker direktoratet på at dersom utlendingsloven § 52 ikke endres, vil også tredjelandsborgere som nevnt i § 50 nytt annet ledd omfattes av bestemmelsene om familiegjenforening, noe det ikke er tatt høyde for i den reviderte EFTA-konvensjonen.
Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) er positiv til endringen, men forutsetter at utlending som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jfr. Tillegg 1 artikkel 16 (b) (ii) får samme rettigheter og plikter i Norge som EØS-borgere.
Departementet bemerker:
Forslaget opprettholdes. Til høringsuttalelsen fra Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) bemerkes at det ikke følger av den reviderte EFTA-konvensjonen at utlending som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jf. Tillegg 1 artikkel 16 (b) (ii) skal ha samme rettigheter og plikter i Norge som EØS-borgere. Departementet ønsker heller ikke å foreslå en slik endring i utlendingsloven.
Til høringsuttalelsen fra Utlendingsdirektoratet bemerkes følgende:
Departementet mener at en henvisning til EFTA-konvensjonen er hensiktsmessig fordi en lovbestemmelse med en presis angivelse av personene som nevnt i EFTA-konvensjonen vedlegg K, jf. Tillegg 1 artikkel 16 (b)(ii), vil bli uforholdsmessig omfattende. Det er i denne sammenheng lagt vekt på at bestemmelsen ikke antas å få særlig praktisk betydning. Departementet vil imidlertid gi bestemmelser i utlendingsforskriften der det klart fremgår hvem lovbestemmelsen gjelder for.
Departementet har videre vurdert meldeplikt for angjeldende tredjelandsborgere, men ikke funnet det nødvendig å innføre en slik plikt. Det vil for det første dreie seg om et meget lite antall saker. For det andre ble en lignende vurdering foretatt i forbindelse med Norges Schengen-implementering. Etter Schengen-konvensjonen artikkel 22 har tredjelandsborgere som har reist lovlig inn i Schengen-området eller som har oppholdstillatelse i et annet Schengen-land, plikt til å melde seg for innreiselandets myndigheter. Det enkelte Schengen-land står imidlertid fritt til å vedta unntak fra artikkel 22. Ut fra en samlet risikovurdering praktiserer Norge kun i liten grad meldeplikt for tredjelandsborgere med oppholdstillatelse i et annet Schengen-land. Departementet mener det ikke er grunn til å være mer restriktive overfor tredjelandsborgere med oppholdstillatelse i et EFTA-land enn et Schengen-land på dette området.
Departementet er enig i at reglene i § 52 om oppholdstillatelse til familiemedlemmer ikke bør ha anvendelse for familiemedlemmer til personer som omfattes av EFTA-konvensjonen vedlegg K, jf. Tillegg 1 artikkel 16 (b)(ii). Dette klargjøres imidlertid gjennom departementets forslag til endring av innledningen i § 51 første ledd, jf. punkt 2.5 ovenfor. § 52 gjelder familiemedlem til utlending som har eller får opphold i riket i medhold av § 51 første ledd. Departementet foreslår under punkt 2.5 at innledningen i § 51 første ledd endres slik at den gjelder utlending som omfattes av EFTA-konvensjonen, men ikke utlending som nevnt i § 50 annet ledd.