21 Saksbehandlingsregler

21.1 Gjeldende rett

21.1.1 Innledning

Saksbehandlingsreglene og grunnlaget for disse er noe forskjellig for henholdsvis Tilsynsrådet, Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden. I hovedsak er saksbehandlingsreglene hjemlet i domstolloven og i advokatforskriften.

Reglene om Tilsynsrådets saksbehandling er gitt i domstolloven § 225 og advokatforskriften kapittel 4. Det er i lov og forskrift særskilt bestemt at forvaltningsloven og offentleglova gjelder for Tilsynsrådets virksomhet. Tilsynsrådet er også underlagt arkivlova.

Reglene om Advokatbevillingsnemndens saksbehandling er gitt i domstolloven § 226 og advokatforskriften kapittel 6. Det er også for Advokatbevillingsnemndens del særskilt bestemt i lov og forskrift at forvaltningsloven og offentleglova gjelder. Advokatbevillingsnemnden er også underlagt arkivlova.

Reglene om Disiplinærnemndens saksbehandling er gitt i domstolloven § 227 og advokatforskriften kapittel 5. Disiplinærnemnden er offentlig oppnevnt og dermed et forvaltningsorgan, jf. forvaltningsloven § 1. Siden Disiplinærnemnden behandler saker etter domstolloven gjelder ikke forvaltningsloven for nemndens saksbehandling med mindre annet er særskilt bestemt, jf. forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b. I motsetning til Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden vises det i advokatforskriften § 5-1 tredje ledd kun til at forvaltningsloven §§ 13 til 13e gjelder for Disiplinærnemndens virksomhet. Etter gjeldende rett er det heller ikke særskilt regulert at offentleglova gjelder for Disiplinærnemnden. Disiplinærnemnden er oppnevnt av departementet og utøver offentlig myndighet, noe som kan tilsi at det må anses som et offentlig organ etter arkivlova og følgelig underlagt offentlig arkivplikt.

Etter domstolloven er forskriftskompetansen i hovedsak lagt til Kongen i statsråd. Regler om god advokatskikk inntatt i advokatforskriften kapittel 12, utarbeides imidlertid av Advokatforeningen og stadfestes av Kongen i statsråd.

21.1.2 Generelle saksbehandlingsregler

21.1.2.1 Habilitet

Spørsmål om habilitet for Tilsynsrådet reguleres fullt ut av forvaltningsloven §§ 6 følgende, jf. domstolloven § 225 åttende ledd, og av advokatforskriften § 4-2 første punktum. Som det fremgår av forvaltningsloven § 8 første ledd skal i utgangspunktet enhver selv avgjøre egen inhabilitet. Inhabilitetsspørsmålet skal forelegges en overordnet hvis en part krever det og det kan gjøres uten vesentlig tidsspille, eller hvis saksbehandleren selv finner grunn til det. I kollegiale organ som Tilsynsrådets styre treffes avgjørelsen av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar, jf. forvaltningsloven § 8 andre ledd.

Spørsmål om habilitet for Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemndens medlemmer avgjøres etter domstolloven §§ 106 og 108, jf. § 227 andre ledd og § 226 tredje ledd.

Nemndene avgjør om et medlem skal fratre som inhabil og medlemmet selv kan ikke delta ved behandlingen av spørsmålet. Nemndlederen kan tilkalle et varamedlem til å delta i avgjørelsen om habilitetsspørsmålet, og ved stemmelikhet blir lederens stemme avgjørende. Beslutninger vedrørende nemndmedlemmers habilitet kan ikke påklages, jf. advokatforskriften § 5-5 andre ledd og § 6-2 tredje ledd.

21.1.2.2 Veiledningsplikt

Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden har alminnelig veiledningsplikt etter forvaltningsloven § 11.

Det er ikke gitt regler om Disiplinærnemndens veiledningsplikt.

21.1.2.3 Tilgang til informasjon

Enhver advokat plikter å gi de opplysninger som er nødvendige for Tilsynsrådets kontroll uten hinder av taushetsplikt, jf. advokatforskriften § 4-5 andre ledd, jf. domstolloven § 225 sjette ledd. Advokaters opplysningsplikt overfor Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden er fastsatt i henholdsvis advokatforskriften § 5-6 andre ledd og § 6-3 andre ledd.

Tilsynsrådet anses som «kontrollmyndighet» etter forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6. Så lenge bestemmelsens øvrige vilkår er oppfylt, vil dermed andre organer underlagt forvaltningsloven kunne rapportere lovbrudd begått av advokater og andre underlagt Tilsynsrådets tilsyns- og kontrollmyndighet til Tilsynsrådet, uten å bryte taushetsplikten. Domstolene har, på samme vilkår som forvaltningen, adgang til å rapportere om lovbrudd begått av advokater og advokatfullmektiger til Tilsynsrådet i medhold av forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 6, jf. domstolloven § 63a andre ledd. Særlige bestemmelser om deling av opplysninger til Tilsynsrådet er gitt for skattemyndighetene, jf. skatteforvaltningsloven § 3-9 og for tolletaten, jf. tolloven § 12-1 andre ledd bokstav b. Videre følger det av politiregisterforskriften § 10-7 at politiet skal underrette Tilsynsrådet dersom en person med advokatbevilling, autorisasjon som advokatfullmektig eller rett til å yte rettshjelp blir siktet for et lovbrudd som kan få betydning for advokatbevillingen eller retten til å yte rettshjelp.

21.1.2.4 Taushetsplikt

Personer som utfører tjeneste eller arbeid for Tilsynsrådet har taushetsplikt etter forvaltningsloven §§ 13 følgende, jf. domstolloven § 225 åttende ledd og advokatforskriften § 4-2 første ledd første punktum. På samme måte som for Tilsynsrådet, reguleres taushetsplikten for personer som utfører tjeneste eller arbeid for Advokatbevillingsnemnden av forvaltningsloven §§ 13 følgende, jf. domstolloven § 226 tredje ledd andre punktum, jf. § 225 åttende ledd og advokatforskriften § 6-2 fjerde ledd første punktum. Forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder for Disiplinærnemndens medlemmer og andre som ufører arbeid eller tjeneste for nemnden, jf. domstolloven § 227 andre ledd andre punktum og advokatforskriften § 5-1 tredje ledd.

Advokatens taushetsplikt er ikke begrenset til å gjelde opplysninger om noens personlige forhold eller forhold det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. § 13 første ledd nr. 1 og 2. Ordlyden i forvaltningsloven § 13 kan dermed tyde på at tilsyns- og disiplinærmyndighetenes taushetsplikt ikke rekker like langt som advokatens taushetsplikt. Sett hen til klientenes krav på fortrolighet og sammenheng i regelverket har imidlertid Sivilombudsmannen i sin uttalelse 3. desember 2013 i sak 2012/2950 om Tilsynsrådets taushetsplikt tatt til orde for at det ikke bør være forskjell i rekkevidden av advokatens taushetsplikt og taushetsplikten hos Tilsynsrådet. Sivilombudsmannen uttalte i denne forbindelse at det fremstår som mangelfullt at forholdet mellom Tilsynsrådets og advokatens taushetsplikt ikke er regulert i lov eller forskrift.

Taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 er til hinder for at taushetsbelagte opplysninger gjøres kjent for «andre», noe som dermed også regulerer deling av opplysninger til andre organer. Opplysningene kan bare deles med personer i andre organer når det er gitt adgang til det i lov eller forskrift med hjemmel i lov. Forvaltningsloven §§ 13 a følgende inneholder en rekke bestemmelser som kan gi grunnlag for slik informasjonsdeling. Bestemmelsene i forvaltningsloven § 13 b første ledd gir adgang til å dele taushetsbelagte opplysninger i situasjoner der private eller offentlige interesser tilsier det. Herunder gjør § 13 b første ledd nr. 5 og 6 unntak fra taushetsplikten i visse tilfeller hvor det er behov for å informere et annet forvaltningsorgan (nr. 5) eller påtalemyndigheten, samt annen kontrollmyndighet (nr. 6). Bestemmelsene må tolkes i lys av EMK artikkel 8 om rett til privatliv, som stiller et særlig strengt krav til klar lovhjemmel, legitimt formål og proporsjonalitet for deling av taushetsbelagte opplysninger tilknyttet egentlig advokatvirksomhet.

Tilsynsrådet har rapporteringsrett og -plikt til domstolene, Finanstilsynet, Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden, jf. advokatforskriften § 4-8. Videre har Disiplinærnemnden rapporteringsrett og -plikt til Tilsynsrådet, samt forpliktelse til å fremme forslag om tilbakekall av advokatbevilling til Advokatbevillingsnemnden, jf. domstolloven § 227 tredje ledd femte punktum og advokatforskriften § 5-9, jf. domstolloven § 227 femte ledd tredje punktum. Etter advokatforskriften § 5-10 kan Disiplinærnemnden, uten hinder av taushetsplikten, publisere sine avgjørelser i anonymisert stand.

21.1.2.5 Innsyn og offentlighet

Offentleglova gjelder for Tilsynsrådets og Advokatbevillingsnemndens virksomhet, jf. advokatforskriften § 4-2 første ledd første punktum og § 6-2 fjerde ledd første punktum.

Det fremgår ikke av advokatforskriften at offentleglova gjelder for Disiplinærnemndens virksomhet.

I medhold av offentleglova § 2 fjerde ledd gjelder imidlertid ikke loven for domstolenes oppgaver etter «rettsstellovene», og heller ikke for «gjeremål» andre organer har «etter rettsstellovene i eigenskap av rettsstellorgan». Hvorvidt utøvelse av disiplinærmyndighet overfor advokater er å anse som oppgaver utført i egenskap av å være «rettsstellorgan», ser ikke ut til å være drøftet i forarbeidene til domstolloven eller til offentleglova. Etter gjeldende rett synes det derfor ikke å være noen entydig løsning på spørsmålet.

21.1.2.6 Arkivhold

Plikten til å holde offentlige arkiv reguleres av arkivlova kapittel II og påhviler i henhold til § 5 alle «offentlege organ», jf. § 2 bokstav g. I Ot.prp. nr. 77 (1991–92) Om lov om arkiv er det antatt at betegnelsen bør forstås på samme måte som betegnelsen «forvaltningsorgan» etter forvaltningsloven og offentleglova. I forarbeidene til forvaltningsloven er det forutsatt at organer som er offentlig oppnevnt, er å anse som forvaltningsorganer etter forvaltningsloven § 1. Tilsynsrådet er å anse som et offentlig organ etter arkivlova, og er derfor underlagt krav til offentlig arkivhold, jf. arkivlova § 2 bokstav g. Det må antas at arkivlova også gjelder for Advokatbevillingsnemndens virksomhet.

Disiplinærnemnden er tillagt oppgaver som i liten grad har karakter av å være forvaltningsvirksomhet. Samtidig gjelder det ikke unntak fra den offentlige arkivplikten for organer som driver virksomhet i medhold av domstolloven, slik man finner i offentleglova og forvaltningsloven. På bakgrunn av de nevnte premissene i forarbeidene til arkivlova og forvaltningsloven legger utvalget til grunn at Disiplinærnemnden sannsynligvis er å anse som et offentlig organ etter arkivlova, og underlagt offentlig arkivplikt.

21.1.3 Utfyllende saksbehandlingsregler for enkeltvedtak

21.1.3.1 Avvisning

Når lov eller forskrift åpner for å søke om en tillatelse, må det forstås slik at forvaltningsorganet plikter å behandle en søknad som de har myndighet til å avgjøre. Blir søknaden avvist fra realitetsbehandling innebærer dette i realiteten et avslag, og må derfor behandles etter reglene som gjelder for enkeltvedtak. Det er verken for Tilsynsrådet eller Advokatbevillingsnemnden fastsatt nærmere regler for håndtering av avvisningssaker. Dette er derimot gjort for Disiplinærnemnden, jf. advokatforskriften § 5-5 første ledd, jf. §§ 5-3 og 5-4, hvor det fremgår at nemnden kan avvise klager som ikke oppfyller de formelle kravene som skriftlighet og klagefrist og som er åpenbart grunnløse.

21.1.3.2 Delegering

Etter gjeldende rett kan ikke en nemnd delegere avgjørelseskompetanse internt med mindre det foreligger hjemmel i lov eller annet kompetansegrunnlag. Bakgrunnen for dette er at når myndighet først er lagt til en nemnd er dette gjort for å sikre en bred vurdering av medlemmer med ulik bakgrunn.

Et styre kan derimot i egne vedtekter fastsette i hvilken grad avgjørelseskompetansen skal delegeres. Tilsynsrådets sekretariat er av styret i dag delegert myndighet til å treffe en rekke enkeltvedtak og andre avgjørelser.

21.1.3.3 Sakens opplysning

Reglene om utrednings- og informasjonsplikt i forvaltningsloven § 17 gjelder for Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden. Det vil si at det er Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden som har ansvaret for at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. For Advokatbevillingsnemndens del følger dette også av advokatforskriften §§ 6-3 og 6-4.

Forvaltningsloven § 17 gjelder ikke for Disiplinærnemndens virksomhet. Ansvaret for sakens opplysning i disiplinærsaker er regulert i advokatforskriften § 5-6, hvor det fremgår at nemnden skal gi partene anledning til å opplyse saken og til å imøtegå hverandres anførsler. Disiplinærnemnden avgjør selv i hvilken utstrekning det er påkrevd med saksforberedelse, og bestemmer selv hvilke frister partene skal ha til å svare på henvendelser og fremskaffe opplysninger.

21.1.3.4 Kontradiksjon

Partenes rett til kontradiksjon i saker til behandling hos Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden følger av forvaltningslovens regler. Det er ikke gitt særlige regler om kontradiksjon i advokatforskriften for disse organene.

Når det gjelder behandlingen av disiplinærsaker følger det av advokatforskriften § 5-6 første ledd at Disiplinærnemnden skal gi partene anledning til å imøtegå hverandres anførsler.

21.1.3.5 Saksbehandlingsfrister

Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk tilsier at saksbehandlingen skal være effektiv, slik at avgjørelse kan treffes innen rimelig tid. Advokatforskriften § 4-2 andre ledd gir Tilsynsrådet en saksbehandlingsfrist på fire måneder for søknader om advokatbevilling og rett til å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre ledd nr. 3, samt for utstedelse av erklæring om rett til å yte rettshjelp i medhold av § 218 andre ledd nr. 1.

Reglene om saksbehandlingsfrister, foreløpig svar mv. i tjenesteloven § 11 kommer for øvrig til anvendelse ved utstedelse av advokatbevilling, autorisasjon som advokatfullmektig og andre typer tillatelser, unntatt § 11 andre ledd, som er fraveket i advokatforskriften § 4-2 tredje ledd.

Tilsynsrådets saksbehandlingstid for autorisasjon av advokatfullmektiger har i praksis vært noen få dager, mens det for søknad om advokatbevilling har vært om lag fem uker.

Det er ikke gitt saksbehandlingsfrister for avgjørelser som treffes av Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden.

21.1.3.6 Vedtakenes form og innhold

Forvaltningslovens krav til vedtakenes form og innhold gjelder for vedtak som treffes av Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden. Det er ikke gitt særlige regler i advokatforskriften.

Disiplinærnemndens avgjørelser skal treffes som beslutninger, jf. advokatforskriften § 5-7. En beslutning skal klart angi om den innebærer irettesettelse, kritikk eller advarsel. En beslutning som pålegger advokaten å tilbakebetale salær eller betale saksomkostninger, skal presist angi hva advokaten skal betale slik at den er tjenlig som tvangsgrunnlag for utlegg. Det er ikke uttrykkelig regulert at beslutningen skal begrunnes, men dette må antas å følge av grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling.

21.1.3.7 Underretning og iverksettelse

Forvaltningslovens regler om underretning og iverksettelse gjelder for vedtak som treffes av Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden. Det er ikke gitt særlige regler i advokatforskriften.

Det er ikke gitt særlige regler om underretning eller iverksettelse av disiplinæravgjørelser i advokatforskriften.

21.1.3.8 Omgjøring og gjenåpning

Tilsynsrådets og Advokatbevillingsnemnden har adgang til å omgjøre vedtak i medhold av forvaltningsloven. Det er ikke gitt regler som gir Disiplinærnemnden adgang til å omgjøre egne avgjørelser.

Forvaltningsloven har ikke regler om gjenåpning av saker. Det er heller ikke gitt særlige regler i advokatforskriften om gjenåpning av tidligere saker for Tilsynsrådet eller Advokatbevillingsnemnden.

Disiplinærnemnden kan etter begjæring fra en part beslutte å gjenåpne en sak etter advokatforskriften § 5-8 dersom det sannsynliggjøres at den omstendighet som begjæringen grunnes på, ikke tidligere var kjent for parten. Er vilkåret oppfylt, er det opp til nemndens skjønn å bedømme om saken bør gjenåpnes. Fristen for å begjære gjenåpning er i forskriften satt til tre måneder fra parten fikk eller burde fått kjennskap til omstendigheten som påberopes, men maksimalt fem år fra avgjørelsen ble truffet.

21.1.3.9 Domstolsprøving

Søksmål mot avgjørelser truffet av Tilsynsrådet, Advokatbevillingsnemnden eller Disiplinærnemnden tas ut mot staten ved det enkelte organ, jf. domstolloven § 225 fjerde ledd siste punktum, § 226 andre ledd femte punktum og § 227 syvende ledd andre punktum. I utgangspunktet gjelder samme prøvingsrett som ved andre forvaltningsvedtak. Organenes avgjørelser kan settes til side ved dom dersom det foreligger saksbehandlingsfeil eller avgjørelsen bygger på uriktig faktum eller feil rettsanvendelse.

Ved prøving av Advokatbevillingsnemndens vedtak om tilbakekall av advokatbevilling, er det gitt en utvidet prøvingsrett hvor retten kan prøve alle sider av saken, jf. domstolloven § 230 første ledd. Retten kan beslutte at vedtaket ikke skal ha virkning før det er avsagt dom eller endelig dom foreligger.

I praksis har domstolen vist en viss tilbakeholdenhet ved overprøving av spørsmål som beror på organenes særlige kompetanse.

Det er ikke et krav at klageadgangen til Advokatbevillingsnemnden er benyttet før det kan reises søksmål for domstolene, men Tilsynsrådet kan i medhold av forvaltningsloven § 27 b bestemme dette i den enkelte sak.

Ved prøving av om Disiplinærnemndens avgjørelse bygger på riktig faktum, må domstolen bygge på de opplysningene og den dokumentasjonen som var lagt frem for nemnden, jf. Rt-2010-224 avsnitt 38.

21.1.3.10 Søksmålsfrist

Det er i dag ingen søksmålsfrist for å bringe tilsyns- eller disiplinærorganenes beslutninger eller avgjørelser inn for overprøving i domstolen.

21.2 Utvalgets forslag

21.2.1 Innledning

Utvalget mener de foreslåtte saksbehandlingsregler i det vesentlige kan beholdes uendret ved valg av særorganmodell. De peker imidlertid på enkelte justeringer de mener er nødvendig å foreta, uten å ha foretatt en grundig vurdering av disse.

Utvalget mener det er hensiktsmessig å fastsette egne saksbehandlingsregler for tilsyns- og disiplinærorganene, selv om de er underlagt forvaltningsloven. Reglene som foreslås, bygger i hovedsak på alminnelig forvaltningsrett og prinsippene i forvaltningsloven, og flere av forslagene er mer eller mindre likelydende tilsvarende bestemmelser i forvaltningsloven. Dette gjelder for eksempel reglene om veiledningsplikt, habilitet, saksbehandlingstid og omgjøring. På noen punkter foreslår derimot utvalget regler som avviker fra forvaltningslovens system.

Utvalget presiserer for øvrig at i den grad utvalget ikke foreslår regler, må lovforslaget utfylles med alminnelig forvaltningsrett.

21.2.2 Forholdet til Grunnloven og EMK

Utvalget drøfter saksbehandlingskrav etter Grunnloven og EMK. Utvalget legger til grunn at disiplinæravgjørelser mot advokater bare vil være omfattet av den sivile delen av EMK artikkel 6 ved ileggelse av overtredelsesgebyr, mens tilbakekall og suspensjon av bevilling og tilsvarende avgjørelser som har betydning for en advokats rettsposisjon, alltid vil være omfattet av artikkelens sivile del. Hvorvidt en avgjørelse som avslår en søknad om advokatbevilling er omfattet av den sivile delen av artikkel 6, beror på grunnlaget for avslaget. Utvalget antar for eksempel at et avslag fordi advokaten anses uskikket utløser et vern etter artikkel 6. Tilsvarende gjelder for vedtak vedrørende advokatfullmektiger og personer med utenlandsk advokatbevilling som har betydning for deres rettsposisjon.

Utvalget mener videre at en disiplinærreaksjon, også der det ilegges overtredelsesgebyr, ikke vil være å anse som straff etter EMK artikkel 6. Dersom overtredelsesgebyr i konkrete tilfeller skulle bli vurdert til å være straff, mener utvalget at ordningen lovforslaget legger opp til, uansett møter kravene til EMK. Utvalget mener heller ikke tilbakekall eller vedtak som nekter utstedelse av advokatbevilling, for eksempel fordi advokaten er uskikket, er å anse som straff i EMKs forstand. Utvalget presiserer imidlertid at Advokattilsynet og Advokatnemnda må overholde uskyldspresumpsjonen. Der vedtaket er formulert slik at det kan oppfattes å ta stilling til om advokaten er skyldig i et straffbart forhold, vil de straffeprosessuelle rettighetene etter artikkel 6 kunne bli utløst.

Når det gjelder prosessuelle rettigheter legger utvalget blant annet til grunn at Advokatnemnda oppfyller retten til domstolsbehandling. Utvalget har ikke foreslått å begrense partenes rett til å bringe Advokatnemndas avgjørelser inn for de ordinære domstolene. Utvalget har derfor ikke i første rekke utformet bestemmelsene for Advokatnemnda med tanke på å oppfylle EMK artikkel 6 nr. 1. Videre viser utvalget til at EMD har gått langt i å tillate begrenset overprøvingsrett ved domstolenes behandling av saker som omhandler profesjonsetiske regler. Høyesterett slo i Rt-2000-1948 også fast at EMK artikkel 6 ikke gir krav på å få prøvd yrkesetiske regler for domstolene. Vurderinger av om en advokat har overtrådt reglene for god advokatskikk står dermed konvensjonsstatene fritt til å overlate til tilsyns- og disiplinærorganene, også i saker om tilbakekall av bevilling.

Utgangspunktet i EMK artikkel 6 nr. 1 er at både rettergangen og avgjørelsen skal være offentlig. Av dette utledes blant annet en rett til muntlige forhandlinger. Unntak fra offentlighet kan gjøres blant annet for å beskytte partenes privatliv, jf. EMK artikkel 8. Utvalgets forslag legger i begrenset grad opp til muntlige forhandlinger for Advokatnemnda. Utvalget mener imidlertid den foreslåtte løsningen er i samsvar med kravene i EMK ettersom Advokatnemndas avgjørelser kan bringes inn for domstolsprøving, forutsatt at de alminnelige prosessforutsetningene er oppfylt.

21.2.3 Generelle saksbehandlingsregler

21.2.3.1 Overordnede krav til saksbehandlingen

Utvalget viser til at Advokattilsynet og Advokatnemnda må følge overordnede krav etter alminnelig forvaltningsrett, som prinsippene om forsvarlig saksbehandling, forsvarlig myndighetsutøvelse, likebehandling, saklighet, forholdsmessighet, kontradiksjon, samt legalitetsprinsippet. Da dette følger av bakgrunnsretten ser ikke utvalget behov for å la slike generelle prinsipper fremgå uttrykkelig av loven.

Utvalget mener for øvrig at regler om saksbehandlingen i Advokattilsynet bør fastsettes av Advokattilsynets styre.

21.2.3.2 Habilitet

Utvalget mener det er behov for å regulere spørsmålet om habilitet i advokatloven. Forslaget bygger på bestemmelsene i domstolloven § 108 og forvaltningsloven § 6 andre ledd. Utvalget mener videre det vil virke klargjørende å regulere også prosedyren for behandlingen av habilitetsspørsmål i loven.

Slik lovutkastet er utformet skiller prosedyren ved inhabilitet i Advokattilsynet og Advokatnemnda seg fra forvaltningsloven § 8 andre ledd, hvor det fremgår at avgjørelsen om inhabilitet i kollegiale organer treffes av organet selv, uten at vedkommende medlem deltar. Slik utvalgets forslag er formulert vil avgjørelsen om habilitet derimot som hovedregel avgjøres av medlemmet selv, og kun treffes av Advokattilsynet eller Advokatnemnda dersom parten krever det eller vedkommende selv finner grunn til det. Utvalgets forslag bygger med dette på prosedyren ved inhabilitet i hierarkiske organer, regulert i forvaltningsloven § 8 første ledd.

Utvalget viser for øvrig til at varamedlemmet vil tre inn i Advokattilsynets styret hvis styremedlemmet er inhabil. Utvalget mener det også bør oppnevnes stedfortreder ved behandling av saker som behandles av Advokatnemnda i avdeling, mens det ikke er nødvendig med stedfortreder ved behandling i full nemnd.

21.2.3.3 Veiledningsplikt

Utvalget mener advokatloven bør fastsette en veiledningsplikt. Særlig klienter vil kunne ha behov for veiledning, men det kan også gjelde advokater, eller den som søker om å bli advokat eller advokatfullmektig. Veiledningsplikten tilsier at en sak ikke bør kunne avvises før tilstrekkelig veiledning er gitt, og vedkommende har fått anledning til for eksempel å rette en disiplinærklage innen en rimelig frist.

Utvalget viser til at forvaltningsloven § 11 første ledd og praktiseringen av denne kan gi rettledning for hvor langt veiledningsplikten etter lovforslaget går.

21.2.3.4 Tilgang til informasjon undergitt taushetsplikt

Det er etter utvalgets syn avgjørende for en effektiv håndhevelse av regelverket for advokater at tilsyns- og disiplinærmyndighetenes rett til innsyn går foran den enkelte advokats taushetsplikt. Utvalget påpeker at det også vil kunne være behov for å innhente opplysninger om advokater fra offentlige organer i andre tilfeller enn etter forvaltningsloven § 13 b. Utvalget foreslår derfor en generell regel i lovutkastet § 77 om at Advokattilsynet og Advokatnemnda skal ha tilgang til informasjon som er underlagt lovbestemt taushetsplikt når det er nødvendig for å utføre oppgaver pålagt i lov eller forskrift. Utvalget mener at organene skal ha et vidt skjønn ved vurderingen av om innhenting av informasjon i det enkelte tilfelle er å anse som nødvendig. Utvalget foreslår å tydeliggjøre i loven at tilgangen skal omfatte både opplysninger tilknyttet egentlig og uegentlig advokatvirksomhet.

Utvalget foreslår videre en særlig regel om advokaters plikt til å gi Advokattilsynet opplysninger som er nødvendige for å gjennomføre tilsyn, selv om opplysningene er underlagt advokaters taushetsplikt, jf. lovutkastet § 55 andre ledd.

21.2.3.5 Taushetsplikt

Utvalget foreslår å regulere mottakende organ, herunder Advokattilsynet og Advokatnemnda, sin bruk av innhentede opplysninger omfattet av advokaters taushetsplikt. Reguleringen er foreslått inntatt i unntaksbestemmelsen for advokaters taushetsplikt. Ettersom personer som arbeider for Advokattilsynet og Advokatnemnda i særlig stor grad vil kunne komme i befatning med opplysninger undergitt advokaters taushetsplikt, foreslår utvalget en henvisning til § 29 i bestemmelsen om taushetsplikt for Advokattilsynet og Advokatnemnda.

For øvrig mener utvalget at bestemmelsene om taushetsplikt i forvaltningsloven §§ 13 til 13 f bør gjelde tilsvarende.

21.2.3.6 Innsyn og offentlighet

I hvilken grad Advokattilsynet og Advokatnemnda bør pålegges regler om innsyn og offentlighet bør ifølge utvalget vurderes noe ulikt avhengig av hvilke typer oppgaver det gjelder.

Ved myndighetsutøvelse gjør de generelle hensynene som demokratihensynet, kontrollhensynet og rettssikkerhetshensynet seg gjeldende. Utvalget mener det også bør legges betydelig vekt på hensynet til at allmennheten skal ha tillit til at organene følger regelverket, og at det derfor har stor betydning at medier og andre interesserte gis tilgang til saksdokumenter. Utvalget foreslår derfor at offentleglova skal gjelde i saker der tilsyns- og disiplinærorganene treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Utvalget har vurdert om offentleglova også bør gjelde der det ikke treffes enkeltvedtak eller utferdiges forskrift, men mener det regelteknisk er enklest å bygge på en regulering som allerede finnes.

Når det gjelder vedtak om innsyn etter offentleglova mener utvalget det bør være klageadgang til Advokatnemnda. Utvalget mener det ikke er behov for særregulering for innsyn i informasjon som ikke er omfattet av offentleglova. Utvalget har ikke vurdert eller kommentert hvilke justeringer som må gjøres i lovforslagets bestemmelser om innsyn og offentlighet ved valg av særorganmodell.

21.2.3.7 Arkivhold

Utvalget foreslår en generell plikt for tilsyns- og disiplinærorganene til å føre arkiv, og foreslår med det å videreføre gjeldende ordning. Utvalget mener det vil være naturlig å legge oppgaven med å føre arkiv for begge organer til Advokatsamfunnet. Utvalget har ikke vurdert eller kommentert hvorvidt denne oppgavefordelingen bør justeres ved valg av en særorganmodell. Utvalget mener loven bør gi uttrykk for at arkivet skal holdes slik at dokumentene sikres som informasjonskilder for samtid og ettertid. Hva dette konkret innebærer eller hvor lang tid oppbevaringsplikten bør være, må vurderes av tilsynsorganet med utgangspunkt i hensynene bak arkivplikten.

I saker underlagt offentleglova, mener utvalget at Advokattilsynet og Advokatnemnda bør være underlagt reglene om offentlig arkiv i arkivlova. Arkivlova og arkivforskriften stiller inngående krav til arkivrutiner, arkivorganisering og oppbevaring. Utvalget kan ikke se at for eksempel ressursmessige hensyn kan veie tilstrekkelig tungt til at slike krav ikke skal gjelde for Advokattilsynet og Advokatnemnda når de på samme måte som andre offentlige organer er gitt kompetanse til å treffe enkeltvedtak.

Ettersom det i Advokattilsynet og Advokatnemndas arkiver vil ligge mye informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt, mener utvalget at en taushetsplikt med varighet på 60 år ikke gir tilstrekkelig vern, jf. forvaltningsloven § 13 c tredje ledd andre punktum. Utvalget foreslår derfor at taushetsplikten ikke bør falle bort før det er gått 100 år.

21.2.4 Utfyllende saksbehandlingsregler for enkeltvedtak

21.2.4.1 Veiledningsplikt

Utvalget mener advokatloven bør fastsette en veiledningsplikt. Særlig klienter vil kunne ha behov for veiledning, men det kan også gjelde advokater, eller den som søker om å bli advokat eller advokatfullmektig. Veiledningsplikten tilsier at en sak ikke bør kunne avvises før tilstrekkelig veiledning er gitt og vedkommende har fått anledning til for eksempel å rette en disiplinærklage innen en rimelig frist.

Utvalget viser til at forvaltningsloven § 11 første ledd og praktiseringen av denne kan gi rettledning for hvor langt veiledningsplikten etter lovforslaget går.

21.2.4.2 Avvisning

Dersom det innkommer en disiplinærklage til Advokatnemnda som er åpenbart grunnløs, mener utvalget at denne bør kunne avvises. Det samme bør gjelde klager hvor klagefristen er utløpt, krav til klagen ikke er oppfylt og hvor feilen ikke blir rettet eller ikke kan rettes.

Utvalget foreslår at avvisningskompetansen delegeres til Advokatnemndas leder eller, dersom saken er fordelt til en avdeling, til avdelingens leder.

21.2.4.3 Sakens opplysning

Utvalget påpeker viktigheten av at sakene Advokattilsynet og Advokatnemnda behandler blir tilstrekkelig opplyst. Organene må ha et ansvar for sakens opplysning, og utvalget foreslår at de om nødvendig bør kunne innhente sakkyndig bistand. Ressursbruken må imidlertid vurderes opp mot sakens betydning, for eksempel vil det kunne være aktuelt med sakkyndig bistand i tilbakekallssaker.

Advokaten bør være forpliktet til å gi opplysninger av betydning til Advokattilsynet og Advokatnemnda uten hensyn til taushetsplikt. Hensynet til sakens opplysning kan likevel ikke strekkes for langt. Utvalget foreslår derfor at organene skal kunne sette en frist for avsluttende innlegg i saken før den tas opp til vurdering.

Utvalget mener det er viktig at Advokatnemndas saker blir tilstrekkelig godt forberedt av sekretariatet. Utvalget foreslår derfor at det i disiplinærsaker og saker om tilbakekall lovfestes at saksfremlegget skal inneholde en kortfattet innstilling med gjennomgåelse av sentrale faktiske og rettslige spørsmål i saken, samt et forslag til avgjørelse.

21.2.4.4 Kontradiksjon

Retten til kontradiksjon er et sentralt forvaltningsrettslig prinsipp og utvalget viser til at Advokattilsynet og Advokatnemnda må bygge på dette prinsippet ved sin saksbehandling. Det innebærer at partene må gis rett til å uttale seg og kommentere den andre partens innlegg i en sak med to parter, eksempelvis med hensyn til bevis, anførsler og krav. I disiplinærsaker og saker om tilbakekall foreslår utvalget at sekretariatets innstilling skal sendes til parten eller partene for uttalelse. Dette skal avbøte ulempene ved at det ikke foreslås klageadgang over disiplinæravgjørelser og vedtak om tilbakekall. Både innstillingen og advokatens kommentarer oversendes deretter nemnda for avgjørelse. Utvalget mener en slik fremgangsmåte både sikrer advokatens rett til kontradiksjon og bidrar til at Advokatnemnda får best mulig grunnlag for å kunne treffe en avgjørelse. Forslaget forutsetter at det ansettes juridiske utredere i nemndas sekretariat. Ut over dette må det være opp til nemnda selv å vurdere behovet for bemanning.

21.2.4.5 Saksbehandlingsfrister mv.

Utvalget viser til at alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk tilsier at saksbehandlingen skal være effektiv slik at avgjørelse kan treffes innen rimelig tid. Utvalget foreslår at saksbehandlingsfristen ved søknad om advokatbevilling og om registrering i advokatfullmektigregisteret som hovedregel settes til én måned. Foreligger det særlige forhold, mener utvalget at fristen bør forlenges til fire måneder.

Tjenesteloven § 11, som gjennomfører direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet) artikkel 13, fastsetter krav til saksbehandlingsfrister mv. som kommer til anvendelse ved utstedelse av tillatelser etter lovforslaget. For å synliggjøre dette foreslår utvalget at tilsvarende krav som i tjenesteloven § 11 fastsettes i advokatloven.

Etter tjenesteloven § 11 andre ledd skal tillatelse anses gitt dersom fristen utløper uten at saken er avgjort. Utvalget mener det ikke vil være forsvarlig å la bestemmelsen få anvendelse ved søknad om advokatbevilling. Det samme gjelder ved registering av advokatfullmektiger og søknader om tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis for personer med utenlandsk advokatbevilling. Ved å følge tjenesteloven § 11 andre ledd vil man for eksempel kunne risikere at en person som ikke er kvalifisert til å drive advokatvirksomhet eller til å være advokatfullmektig, kan bli oppnevnt som forsvarer i en straffesak.

Etter utvalgets vurdering ivaretar forslaget til regulering de krav som følger av tjenesteloven og tjenestedirektivet. Det er derfor ikke nødvendig å videreføre forskriftshjemmelen i domstolloven § 233a med hensyn til tillatelser omfattet av tjenesteloven. I medhold av domstolloven § 233a er det også gitt regler om forholdet til tjenesteloven for tillatelser til å være advokat ved Høyesterett etter domstolloven § 221. Denne reguleringen, som i dag ligger i advokatforskriften § 8-3, foreslår utvalget å innta som nytt fjerde ledd i domstolloven § 221. Dermed bortfaller behovet også for denne delen av domstolloven § 233a, og utvalget foreslår derfor at bestemmelsen oppheves.

21.2.4.6 Vedtakenes form og innhold

Utvalget mener det bør fastsettes krav om at vedtak skal være skriftlige og at de angir klagefrist og klageinstans dersom det er klageadgang.

Dersom saker med bare én part ender med at parten gis medhold, mener utvalget det ikke er grunn til å kreve at vedtaket begrunnes. Dette stiller seg annerledes dersom parten ikke gis medhold, eller dersom saken har to parter. I den utstrekning en part eller en annen som berøres av saken må antas å kunne være misfornøyd med resultatet, mener utvalget at vedtaket alltid bør begrunnes.

Utvalget foreslår videre at avgjørelser i disiplinærsaker og saker om tilbakekall av advokatbevilling, og tilsvarende spørsmål for advokatfullmektiger og personer med utenlandsk advokatbevilling, alltid skal begrunnes.

21.2.4.7 Meddelelse og iverksettelse

Utvalget mener det er hensiktsmessig og i tråd med alminnelig praksis at vedtak truffet av Advokattilsynet og Advokatnemnda gis virkning fra de blir meddelt parten eller partene. Partene bør underrettes om vedtaket så raskt som mulig. Dette følger også av forvaltningsloven.

Utvalget mener det også bør være adgang til å beslutte utsatt iverksettelse ved klage eller domstolsprøving. Kompetansen til å beslutte utsatt iverksettelse foreslås lagt til det organ som har saken til behandling.

21.2.4.8 Omgjøring og gjenåpning

Utvalget mener Advokattilsynet og Advokatnemnda bør ha adgang til å omgjøre egne vedtak etter samme regler som i forvaltningsloven § 35 første og andre ledd.

Utvalget viser videre til at det i enkelte tilfeller kan være behov for å gjenåpne en sak som er endelig avgjort av Advokattilsynet eller Advokatnemnda. Organet vil også kunne ha adgang til omgjøring, selv om klagefristen og søksmålsfristen er utløpt. Utvalget foreslår å regulere adgangen til gjenåpning med utgangspunkt i bestemmelsene i tvisteloven kapittel 31.

21.2.4.9 Domstolsprøving

Utvalget mener at den som har søksmålsinteresse må kunne bringe Advokattilsynets og Advokatnemndas avgjørelser inn for domstolsprøving i tingretten. Klageadgangen bør imidlertid først være uttømt, slik at Advokattilsynets avgjørelser bare kan bringes direkte inn for domstolene dersom det ikke er klageadgang.

Utvalget mener retten i utgangspunktet bør ha adgang til å overprøve avgjørelsene fullt ut. Domstolene bør likevel være tilbakeholdne med å overprøve spørsmål som beror på organenes særlige kompetanse. Utvalget trekker frem rent yrkesetiske vurderinger under reglene om god advokatskikk som et eksempel på Advokatnemndas særlige kompetanse.

21.2.4.10 Innføring av søksmålsfrist

Utvalget mener det bør fastsettes en søksmålsfrist, og at det er passende å sette denne til seks måneder fra avgjørelsen er truffet.

21.3 Høringsinstansenes syn

Det er åtte høringsinstanser som har uttalt seg om utvalgets forslag til saksbehandlingsregler: Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen), Disiplinærnemnden for advokater (Disiplinærnemnden), Namsfogden i Oslo, Norges Juristforbund (Juristforbundet), Norsk Presseforbunds Offentlighetsutvalg og Norsk Journalistlag, Norsk Redaktørforening, Regjeringsadvokaten og Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (Tilsynsrådet)

21.3.1 Generelle saksbehandlingsregler

Tilsynsrådet mener forvaltningsloven bør gjelde i sin helhet for tilsyns- og disiplinærorganenes virksomhet. Dette vil sikre at sentrale rettssikkerhetsprinsipper blir ivaretatt. Tilsynsrådet fremhever at forvaltningsloven er et kjent regelverk for de fleste parter, noe som vil innebære økt forutberegnelighet. Det vil igjen kunne lede til færre rettstvister enn ved innføring av et helt nytt regelverk og en uklar henvisning til analogisk anvendelse. Det vil derfor også være samfunnsøkonomisk hensiktsmessig å la et regelverk som finnes fra før komme til anvendelse.

Juristforbundet støtter derimot forslaget om å ha egne saksbehandlingsregler basert på forvaltningsloven i den nye advokatloven. De mener videre det vil øke brukervennligheten om loven har en bestemmelse som klart angir hvilke vedtak som er å betrakte som enkeltvedtak og de rettsvirkninger dette har.

21.3.1.1 Habilitet

Advokatforeningen viser til at bestemmelsen om habilitet er gitt etter samme mal som forvaltningsloven kapittel 2 og domstolloven kapittel 6, og at praksis etter disse regelsettene vil være relevant for habilitetsvurderingen etter bestemmelsen. Advokatforeningen påpeker at slik regellikhet vil gjøre bestemmelsen enklere å praktisere.

Tilsynsrådet bemerker at utvalgets forslag til habilitetsbestemmelse materielt sett er tilnærmet identisk med forvaltningsloven §§ 6 og 8, samt domstolloven § 108. De mener på sin side det vil være en mer effektiv og ressursbesparende løsning å la forvaltningslovens og domstollovens regler få direkte anvendelse.

21.3.1.2 Veiledningsplikt

Det er kun Advokatforeningen som har kommentert utvalgets forslag knyttet til veiledning. Advokatforeningen påpeker at veiledningskravet må forstås innenfor Advokatnemndas og Advokatsamfunnets kapasitet og virke.

21.3.1.3 Tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt

Advokatforeningen er enig i at disiplinærmyndighetene bør ha tilgang til informasjon som er underlagt lovbestemt taushetsplikt når det er nødvendig for å utføre oppgaver pålagt i lov eller forskrift.

Tilsynsrådet mener manglene og uklarhetene i dagens regelverk knyttet til tilsyns- og disiplinærorganenes tilgang til opplysninger som er underlagt taushetsplikt, ikke avhjelpes ved utvalgets forslag. De viser til at tilgangen til opplysninger i lovforslaget er formulert som en rettighet som tilkommer tilsynsorganet, og ikke en plikt som påhviler den enkelte advokat. Tilsynsrådet foreslår at advokaten pålegges en medvirkningsplikt i loven, blant annet for å hente ut opplysningene hos aktuelle tredjeparter, for eksempel advokatens bankforbindelser. De påpeker også at det er uklart hvem som etter bestemmelsen fritas fra taushetsplikt, og stiller spørsmål ved om det er behov for å pålegge andre offentlige organer å melde fra til tilsynsorganet om forhold av betydning for utførelsen av dets oppgaver.

21.3.1.4 Taushetsplikt

Tilsynsrådet bemerker at lovutkastet om taushetsplikt for tilsyns- og disiplinærmyndighetene kun omhandler de som har oppdrag for disse organene. De påpeker at dette kan virke begrensende på taushetspliktens rekkevidde, uten at det er tilsiktet. Tilsynsrådet mener også tillitsvalgte, ansatte og andre hjelpere bør omfattes av loven.

Advokatforeningen mener gjeldende rett må forstås slik at Tilsynsrådet er bundet av den samme taushetsplikt som gjelder for advokater etter straffeloven § 144 for de klientopplysninger Tilsynsrådet blir kjent med som ledd i sin tilsynsvirksomhet. Foreningen er enig med utvalget i at opplysninger som er underlagt advokaters taushetsplikt også vil være underlagt taushetsplikt hos tilsyns- og disiplinærmyndighetene med samme rekkevidde som for advokaters taushetsplikt.

Tilsynsrådet mener tilsynsorganet bør gis rett til innsyn i saksbehandlingen til disiplinærklageorganet. Videre mener de det er behov for regler som pålegger disiplinærorganet å rapportere saker inn for tilsynsorganet der det viser seg å være behov for nærmere undersøkelser fra tilsynsorganets side, for eksempel bokettersyn, forvaltning av virksomhet eller suspensjon/tilbakekall av advokatbevilling. Innsyn og offentlighet

21.3.1.5 Innsyn og offentlighet

Tilsynsrådet mener utvalgets forslag vil gi store utfordringer knyttet til spørsmål om innsyn og offentlighet. De mener det fremstår uklart om det med utvalgets forslag vil bli offentlighet om organenes forvaltningsvirksomhet som sådan, utover der det treffes enkeltvedtak eller utferdiges forskrift. Forslaget vil dessuten medføre en rekke vanskelige og ressurskrevende vurderinger. Det kan stilles spørsmål ved om det bare er selve vedtaket som i utgangspunktet anses å være offentlig eller saken som sådan. Det kan også stilles spørsmål ved om enkeltvedtaket må være truffet for at en innsynsbegjæring skal kunne innvilges, eller om innsyn også kan gis når en sak er kommet inn til Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda.

Tilsynsrådet mener det viktigste argumentet mot utvalgets forslag er at ved å innskrenke adgangen til innsyn til kun å gjelde enkeltvedtak, vil utenforstående bli avskåret fra innsyn i måten tilsynsorganenes virksomhet drives på, og dermed til å kontrollere om «like tilfeller behandles likt» og til å se om tilsynsorganene oppfyller sine lovpålagte tilsynsoppgaver. Tilsynsrådet viser til at mange av innsynsbegjæringene de mottar i dag gjelder Tilsynsrådets virksomhet som sådan, ofte med spørsmål om hvorfor Tilsynsrådet eventuelt ikke har iverksatt kontrolltiltak i konkrete saker.

21.3.1.6 Arkivhold

Det er kun Advokatforeningen som har kommentert utvalgets forslag om arkivføring. De støtter forslaget om at begrensningen i innsynsretten som følge av advokaters taushetsplikt bør gjelde i 100 år fra et dokument ble journalført.

21.3.2 Utfyllende saksbehandlingsregler for enkeltvedtak

21.3.2.1 Avvisning

Når det gjelder avvisning er Advokatforeningens erfaring at det inngis en rekke klager hvor klagerne er erklært prosessudyktige av domstolen, men hvor de fortsetter å sende useriøse klager til disiplinærmyndigheten. Foreningen legger til grunn at slike klager også faller inn under avvisningsadgangen, jf. vilkåret «åpenbart grunnløs».

21.3.2.2 Delegering

Advokatforeningen viser til forslaget om at Advokatnemndas leder eller lederen for avdelingen som har saken til behandling avgjør spørsmålet om avvisning. Advokatforeningen legger også til grunn at Advokatnemnda ved sin behandling vil kunne avvise en sak dersom den, i motsetning til leder, kommer til at klagen er for sent fremsatt. Dette bør etter foreningens syn fremkomme i merknadene.

21.3.2.3 Sakens opplysning

Advokatforeningen støtter utvalgets forslag om at det kan gis frist for avsluttende innlegg i saken. De mener dette kan sikre at saksforberedelsen kan få sin avslutning uten at saken treneres med gjentakende skriv fra en eller begge parter.

Hvis det er nødvendig for sakens opplysning og avgjørelse, kan det innhentes sakkyndig bistand. Advokatforeningen legger til grunn at dette også innebærer at det kan innhentes en juridisk betenkning.

21.3.2.4 Kontradiksjon

Tilsynsrådet mener forslaget om at sekretariatets innstilling i tilbakekallssaker skal sendes advokaten for uttalelse før saken behandles i Advokatnemnda, vil være ressurskrevende. Dagens saksbehandling av tilbakekallssaker følger forvaltningslovens regler og ivaretar etter Tilsynsrådets oppfatning fullt ut prinsippet om kontradiksjon. De støtter derfor ikke utvalgets forslag om en mer omfattende saksbehandling enn det som er praksis i dag. Utvalget viser til at et av hensynene bak forslaget er å hindre at saker stadig må sendes tilbake til sekretariatet for ny utredning, fordi saken ikke er tilstrekkelig opplyst. Tilsynsrådet bemerker i den forbindelse at dette skjer i liten grad i dag.

Advokatforeningen viser til at juristene i Advokatforeningens sekretariat i dag skriver utkast til avgjørelse til Disiplinærnemnden, uten at denne sendes partene for merknader. Ordningen fungerer etter foreningens syn tilfredsstillende og de mener det bør vurderes om innstillingen bør sendes partene for ytterligere kommentarer.

21.3.2.5 Saksbehandlingsfrister

Tilsynsrådet ser ikke behovet for en måneds saksbehandlingsfrist for behandling av registreringer av advokatfullmektiger. De mener dette gir liten fleksibilitet med hensyn til ferieavvikling, sakens omfang og andre særlige forhold ved den enkelte sak.

Advokatforeningen støtter utvalget i at tjenesteloven § 11 andre ledd om at tillatelse anses gitt når saksbehandlingstiden er utløpt, ikke bør gjelde for tillatelser.

21.3.2.6 Vedtakenes form og innhold

Advokatforeningen er enig i at vedtak skal være skriftlige og presiserer at dette må omfatte elektroniske kommunikasjonsformer.

21.3.2.7 Underretning og iverksettelse

Advokatforeningen er enig med utvalget i at hovedregelen bør være at et vedtak har virkning fra det tidspunkt parten mottar orientering om vedtaket. Det bør likevel, som utvalget har foreslått, være en adgang til å vedta utsatt iverksettelse. Særlig aktuelt vil dette være for vedtak som fremstår som inngripende, som tilbakekall av advokatbevilling. Bestemmelsen synes å være i samsvar med prinsippene i forvaltningsloven § 42.

21.3.2.8 Omgjøring og gjenåpning

Advokatforeningen bemerker at den forslåtte hjemmelen for omgjøring bygger på forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a, slik at det ikke er adgang til å omgjøre et vedtak til skade for den vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser. Som eksempel har utvalget vist til at dersom Advokatnemnda i et vedtak kommer til at det ikke er grunnlag for en disiplinærreaksjon eller for å tilbakekalle en advokatbevilling, men senere kommer til motsatt konklusjon, vil det i stedet for omgjøring måtte åpnes ny disiplinærsak eller sak om tilbakekall. Advokatforeningen er enig i dette.

Advokatforeningen bemerker at lovforslaget om gjenåpning er i samsvar med tvistelovens regler, og foreningen legger til grunn at praksis knyttet til gjenåpning her kan legges til grunn for vurderingene av og behandling av begjæring om gjenåpning.

21.3.2.9 Domstolsprøving

Tilsynsrådet viser til at domstolene i praksis har vært varsomme med å overprøve Tilsynsrådets og Advokatbevillingsnemndens særlige kompetanse. De påpeker viktigheten av at det ikke legges opp til en praksis hvor domstolene likevel ikke kan prøve alle sider ved en sak fullt ut.

Regjeringsadvokaten påpeker at utvalget ikke har kommentert i hvilken grad de mener å endre gjeldende rett og hvorfor domstolskontrollen eventuelt skal være mer omfattende enn det som ellers gjelder ved domstolsprøving av forvaltningsvedtak. De antar derfor at domstolens kompetanse i tilbakekallssaker og andre typer forvaltningsvedtak bør vurderes nærmere.

Advokatforeningen viser til utvalgets forslag om at domstolene i utgangspunktet bør ha adgang til å overprøve avgjørelsene fullt ut. Dette bør etter foreningens syn fremgå uttrykkelig av lovteksten.

21.3.2.10 Innføring av søksmålsfrist

Tilsynsrådet er positive til utvalgets forslag om å innføre en søksmålsfrist på seks måneder, da bevisenes verdi svekkes over tid. Det finnes også flere eksempler på saker hvor Tilsynsrådet/Advokatbevillingsnemnden, med bistand fra Regjeringsadvokaten, har måtte forsvare eldre vedtak i retten hvor saksbehandler for den aktuelle saken har sluttet. I slike tilfeller har de ofte brukt uforholdsmessig mye ressurser for å få klarlagt faktum i saken.

Disiplinærnemnden er enig i at det bør settes en frist for søksmålsadgang på seks måneder, slik det er for en del andre søksmål mot forvaltningsvedtak. Disiplinærnemnden mener dagens ordning er utilfredsstillende og viser til at Disiplinærnemnden i 2014 ble saksøkt i to saker fra 2009 hvor det forgjeves ble forsøkt å få sakene avist på grunn av manglende rettslig interesse.

21.4 Departementets vurdering

21.4.1 Innledning

For å sikre et velfungerende tilsyns- og disiplinærsystem er det viktig med saksbehandlingsregler som ivaretar og balanserer hensynet til rettssikkerhet, ressursbruk og effektivitet. I tillegg skal saksbehandlingsreglene sikre forutberegnelighet og likebehandling.

Departementet foreslår at Advokattilsynet og Advokatnemnda skal være statlige, uavhengige forvaltningsorganer. Både forvaltningsloven, offentleglova og arkivlova vil derfor i utgangspunktet gjelde for både Advokattilsynet og Advokatnemnda sin virksomhet. Videre vil tjenesteloven gjelde for Advokattilsynet når det eksempelvis utsteder advokatbevilling og autorisasjon som advokatfullmektig.

Advokatnemndas rolle som disiplinærmyndighet kan ikke anses som tradisjonell forvaltningsvirksomhet. Departementet mener likevel at saksbehandlingsreglene for offentlige organer skal gjelde for virksomheten. Som Tilsynsrådet påpeker i sin høringsuttalelse er forvaltningsloven et kjent regelverk for de fleste parter, og det vil gi økt forutberegnelighet å legge denne loven til grunn, i stedet for å innføre tilsvarende regler i advokatloven.

Departementet mener på bakgrunn av dette at det bare bør fastsettes egne saksbehandlingsregler i advokatloven der man mener å fravike eller utfylle saksbehandlingsreglene i de nevnte lovene. Forvaltningsloven inneholder få særskilte regler om saksbehandlingen i kollegiale organer. Det er derfor behov for å regulere nærmere den kollegiale delen av saksbehandlingen i Advokattilsynet og Advokatnemnda. Også hensynet til ressursbruk og effektivitet tilsier at det bør fastsettes enkelte særlige regler om saksbehandlingen i Advokattilsynet og Advokatnemnda.

Departementet foreslår på noen punkter en annen oppgavefordeling mellom organene enn det utvalget har foreslått, se punkt 19.2.4. Dette får også betydning for saksbehandlingsreglene som foreslås.

Utvalget har i sitt forslag lagt opp til en relativt detaljert lovregulering, noe som må ses i sammenheng med forslaget om etablering av et Advokatsamfunn. Ved å gå langt i å detaljregulere i lov, mener utvalget at ansvaret for den nærmere reguleringen i forskrift kan legges til advokatbransjen. Etter departementets vurdering bør det i større grad legges opp til at loven fastsetter rammene, men at mer detaljpregede regler fastsettes i forskrift. Dette vil gi nødvendig fleksibilitet dersom det er behov for å justere regelverket. Som det fremgår av punkt 19.4.4 går departementet inn for at forskriftskompetansen i hovedsak legges til departementet, men også til Kongen i enkelte tilfeller. De advokatetiske regler skal utarbeides av Advokatforeningen, men også disse skal vedtas av departementet.

21.4.2 Generelle saksbehandlingsregler

Overordnede krav etter alminnelig forvaltningsrett gjelder også for Advokattilsynet og Advokatnemnda sin virksomhet, som prinsipper om forsvarlig saksbehandling, forsvarlig myndighetsutøvelse, likebehandling, saklighet, forholdsmessighet, kontradiksjon, samt legalitetsprinsippet. Departementet mener derfor i likhet med utvalget at det ikke er behov for å la disse generelle prinsippene fremgå uttrykkelig av advokatloven.

Etter departementets vurdering er det derimot behov for særregler for eksempel knyttet til taushetsplikt, domstolenes prøvingsrett og fastsettelse av søksmålsfrist. Når det gjelder særregler om for eksempel Advokattilsynets og Advokatnemndas arbeidsform foreslås disse regulert i forskrift.

21.4.2.1 Habilitet

Formålet med habilitetsreglene er å sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsene, og å beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet. I likhet med utvalget mener departementet at innholdet i habilitetsreglene bør være likt som i forvaltningsloven.

I utgangspunktet skiller ikke avgjørelser truffet av Advokattilsynet og Advokatnemnda seg vesentlig fra avgjørelser truffet av andre forvaltningsorganer, noe som etter departementets vurdering tilsier at man ikke trenger særskilt regulering av habilitet i advokatloven. Utvalget har likevel funnet grunn til å lovfeste egne habilitetsregler i ny advokatlov, selv om de i stor grad bygger på gjeldende regulering i forvaltningsloven §§ 6 følgende. Bakgrunnen for dette synes å knytte seg til prosedyren for behandling av habilitetsspørsmålet som ut ifra utvalgets forslag til lovtekst skiller seg noe fra forvaltningslovens regler. Slik lovteksten er foreslått formulert skal Advokattilsynets styre eller Advokatnemnda avgjøre spørsmålet om et av medlemmene må anses inhabil kun der dette kreves av en part eller vedkommende finner grunn til det, i motsetning til forvaltningsloven § 8 andre ledd som legger opp til at det som hovedregel er det kollegiale organet som avgjør det enkelte medlems habilitet.

Departementet kan ikke se noen grunn til at habilitetsreglene skal være annerledes for Advokattilsynet styre og Advokatnemnda, enn for andre kollegiale organer. Det er avgjørende for organenes tillit at avgjørelser oppleves å være truffet på korrekt grunnlag, noe som tilsier at reglene som gjelder for andre kollegiale organer bør gjelde tilsvarende for Advokattilsynet og Advokatnemnda. Det kan dessuten bero på tilfeldigheter at vedkommende part ikke krever slik behandling, for eksempel fordi vedkommende er uvitende om inhabilitetsgrunnen, eller ikke er kjent med at han eller hun kan kreve å få spørsmålet behandlet av organet og ikke av den enkelte tjenestemann.

I NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov er det foreslått at det også i kollegiale organer skal være den enkelte tjenestemann som avgjør egen habilitet, tilsvarende som i hierarkiske organer. Forvaltningslovutvalget viser til at enhver kjenner sin egen tilknytning til saken og dens parter best, i tillegg til at dette også er mer effektivt. På samme måte som en tjenesteperson i et hierarkisk organ kan be om at en overordnet avgjør inhabilitetsspørsmålet, foreslår Forvaltningslovutvalget at nemndsmedlemmer også bør kunne be nemndlederen ta stilling til dette. Forvaltningslovutvalget foreslår for øvrig at nemnden kan ta stilling til habilitetsspørsmålet i nemndsmøtet dersom personen selv, lederen eller nemnden finner grunn til det.

Departementet finner ikke grunn til å gå nærmere inn på en vurdering av reglene som Forvaltningslovutvalget har foreslått, da departementet uansett, og i likhet med Tilsynsrådet, mener at disse sakene bør håndteres på samme måte som gjeldende forvaltningslov legger opp til, og som er godt innarbeidet i alminnelig forvaltningspraksis. Dersom forvaltningsloven endres i samsvar med forslaget i NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov, vil dette også gjelde for hvordan disse sakene skal behandles.

Når det gjelder habilitetsspørsmål knyttet til saksbehandlerne i Advokattilsynets og Advokatnemndas sekretariat, avgjøres dette etter reglene i forvaltningsloven § 8 første ledd.

Siden både innholdet og behandlingen av habilitetsspørsmål følger forvaltningsloven, mener departementet det ikke er behov for egne regler om habilitet i advokatloven.

21.4.2.2 Veiledningsplikt

Advokattilsynet og Advokatnemnda vil ha en alminnelig veiledningsplikt i medhold av forvaltningsloven § 11 første ledd. Omfanget av veiledningsplikten må avveies mellom den enkeltes behov for veiledning og organenes ressursbruk. Særlig klienter vil kunne ha behov for veiledning, og i likhet med utvalget mener departementet at en sak ikke bør kunne avvises før tilstrekkelig veiledning er gitt, og vedkommende har fått anledning til for eksempel å rette en disiplinærklage innen en rimelig frist.

21.4.2.3 Tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt

Mekanismer for kontroll av advokatens yrkesutøvelse er nødvendig for å ivareta både den enkeltes og samfunnets behov for tillit til advokatprofesjonen. For å kunne utføre sine oppgaver på en tilfredsstillende måte, har både Advokattilsynet og Advokatnemnda behov for tilgang til opplysninger fra advokater, herunder opplysninger underlagt advokatens taushetsplikt og taushetsplikt etter annet regelverk. Departementet mener derfor, i likhet med utvalget, at advokaters opplysningsplikt overfor tilsyns- og disiplinærorganene bør videreføres. Departementet foreslår å samle advokatens opplysningsplikt overfor både Advokattilsynet og Advokatnemnda i én bestemmelse.

Også opplysninger om advokater fra andre kan være nødvendige for Advokattilsynet og Advokatnemnda i utførelsen av deres oppgaver. Dette er særlig aktuelt der advokaten ikke selv medvirker og heller ikke utstyrer organene med de nødvendige fullmakter til å hente ut denne informasjonen hos aktuelle tredjeparter. Relevant informasjon kan for eksempel være kontoopplysninger fra advokatens bankforbindelser og opplysninger fra advokatens regnskapsfører eller revisor. Departementet er også enig med utvalget i at det er behov for en tilgangsbestemmelse som treffer videre enn dagens regelverk, hvor tilsyns- og disiplinærmyndighetenes tilgang til opplysninger løses etter forvaltningsloven § 13 b og særbestemmelser om deling.

Sett hen til tilsyns- og disiplinærmyndighetenes vide rett til opplysninger fra advokatene, mener departementet at det gir best sammenheng i regelverket at lovbestemt taushetsplikt heller ikke skal være til hinder for tilgang til opplysninger fra offentlige organer eller andre tredjeparter. Departementet støtter derfor utvalget i at det bør innføres en tilgangsbestemmelse i ny advokatlov med en generell henvisning til opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt.

Bestemmelsen foreslått av utvalget er utformet som en rett til tilgang til opplysninger for Advokattilsynet og Advokatnemnda. Dette innebærer samtidig at avgiver gis en rett til å kunne dele ellers taushetsbelagte opplysninger med organene. Tilsynsrådet har stilt spørsmål ved om det er behov for å pålegge opplysningsplikt også for andre enn advokatene. En opplysningsplikt vil sikre at Advokattilsynet og Advokatnemnda får all relevant informasjon. En slik regel vil også etter departementets syn være enklere å praktisere enn en rett til taushetsbelagte opplysninger. En opplysningsplikt er imidlertid mer inngripende for avgiver, og fordrer i større grad at lovgiver foretar en avveining mellom sektorspesifikke hensyn og hensynene som taler for Advokattilsynets og Advokatnemndas tilgang til opplysninger. Da en generell opplysningsplikt for andre enn advokatene ikke er foreslått av utvalget, og derfor ikke drøftet i særlig grad av høringsinstansene, mener departementet at det ikke er tilstrekkelig grunnlag for å foreslå en opplysningsplikt i denne omgang. Dette må eventuelt følges opp på et senere tidspunkt dersom det skulle vise seg at reguleringen ikke fungerer på en hensiktsmessig måte.

Departementet vil peke på at det i dag foreligger flere delingshjemler i advokatforskriften, blant annet sikkerhetsstillers plikt til å gi opplysninger til tilsynsorganet. Disse foreslås videreført. Det kan også være behov for øvrige delingshjemler, og departementet foreslår derfor en forskriftshjemmel om dette. Departementet påpeker for øvrig at delingshjemlene i særlovgivningen, som for eksempel skatteforvaltningsloven § 3-9 og politiregisterforskriften 10-7, fortsatt vil gjelde.

I likhet med utvalget vurderer departementet at det er nødvendig av hensyn til en effektiv håndhevelse av regelverket for advokater at tilgangen til opplysninger fortsatt omfatter taushetsbelagte opplysninger knyttet til egentlig advokatvirksomhet. Siden det stilles et særlig strengt krav til klar lovhjemmel ved unntak fra taushetsplikt om opplysninger knyttet til egentlig advokatvirksomhet, bør det fremgå av bestemmelsen at Advokattilsynets og Advokatnemndas tilgang til opplysninger også gjelder opplysninger som nevnt i tvisteloven § 22-5 første ledd og straffeprosessloven § 119 første ledd.

For å sikre forholdsmessighet, er departementet enig med utvalget i at det bør fremgå av loven at innhentingen av opplysningene må være nødvendig for å utføre organets oppgaver. Advokattilsynet og Advokatnemnda må etter departementets syn ha et vidt skjønn ved vurderingen av om innhenting av opplysninger i det enkelte tilfelle er å anse som nødvendig. De vanlige prinsipper om misbruk av forvaltningsmyndighet vil gjelde.

21.4.2.4 Taushetsplikt

Departementet mener forvaltningslovens regler om taushetsplikt skal gjelde for Advokattilsynet og Advokatnemnda. I likhet med utvalget er det departementets syn at bestemmelsene i forvaltningsloven ikke gir tilstrekkelig vern av advokatkorrespondanse. Departementet støtter derfor utvalgets forslag om en regulering av myndighetenes taushetsplikt for, og bruk av, innhentede opplysninger omfattet av advokaters taushetsplikt. Reguleringen er foreslått inntatt i bestemmelsen om advokaters taushetsplikt, se punkt 14.4. For å tydeliggjøre regelverket, foreslår departementet at det henvises til § 32 i bestemmelsen om Advokattilsynets og Advokatnemndas taushetsplikt, se lovforslaget § 63. For øvrig gjelder forvaltningslovens § 13 til § 13 f som utfyllende regler.

Departementet mener særbestemmelser om tilsyns- og disiplinærmyndighetenes deling av opplysninger med bestemte organer, bør reguleres i forskrift slik som i dag. God informasjonsflyt mellom Advokattilsynet og Advokatnemnda er viktig for å sikre at uregelmessigheter fanges opp og at ordningen fungerer etter hensikten. Flere av høringsinstansene har uttalt at dagens system for deling av opplysninger ikke fungerer tilfredsstillende. På denne bakgrunn mener departementet det er behov for en særregulering for deling av opplysninger både med andre bestemte organer og mellom Advokattilsynet og Advokatnemnda. Departementet foreslår at nærmere regler om deling av opplysninger fastsettes i forskrift.

21.4.2.5 Innsyn og offentlighet

Advokattilsynet og Advokatnemnda skal underlegges offentleglova, og departementet foreslår at dette uttrykkelig fremgår av advokatloven. Offentleglova vil gjelde ikke bare for organenes myndighetsutøving, men for hele virksomheten og dermed også for andre forvaltningsoppgaver, personalforvaltning og annen internadministrasjon.

21.4.2.6 Arkivhold

Arkivlova skal gjelde for Advokattilsynets og Advokatnemndas virksomhet, og departementet foreslår at dette også fremgår uttrykkelig av advokatloven.

Departementet mener det er hensiktsmessig at organene selv har ansvaret for å føre eget arkiv, og støtter derfor ikke utvalgets forslag om at arkivplikten legges til ett av organene.

Det vil ligge mye informasjon i Advokattilsynets og Advokatnemndas arkiver som er omfattet av advokaters taushetsplikt. Som nevnt i punkt 14.4.8.1 mener departementet, i likhet med utvalget, at taushetsplikten på 60 år som oppstilles i forvaltningsloven § 13 c tredje ledd andre punktum, ikke gir tilstrekkelig vern. Departementet foreslår derfor at Advokattilsynets og Advokatnemndas taushetsplikt ikke bør falle bort før det er gått 100 år. Tilsvarende utvidelse er gitt for barneverns- og adopsjonssaker, som også inneholder mye sensitiv informasjon.

21.4.3 Utfyllende saksbehandlingsregler for enkeltvedtak

21.4.3.1 Innledning

Som det fremgår av punkt 21.4.1 skal forvaltningsloven gjelde når Advokattilsynet og Advokatnemnda treffer enkeltvedtak. Det er imidlertid enkelte forskjeller mellom tilsynssaker og disiplinærsaker som det også må tas hensyn til ved utformingen av saksbehandlingsreglene. Som det fremgår nedenfor er det behov for særregler for ansvaret for sakens opplysning i disiplinærsakene og fastsettelse av egne saksbehandlingsfrister.

21.4.3.2 Avvisning

Forvaltningslovens regler om avvisning av klager vil gjelde for klager over Advokattilsynets avgjørelser, jf. § 34 første ledd og § 31. Departementet mener derfor at det i utgangspunktet ikke er behov for egne regler i advokatloven om dette.

Disiplinærklager er noe annet enn klager over forvaltningsvedtak, og departementet er derfor enig med utvalget i at det er behov for å regulere avvisning av disiplinærklager i advokatloven. Departementet har fått opplyst at det fremsettes en rekke useriøse klager til disiplinærmyndighetene. Hensynet til en velfungerende og effektiv saksavvikling hos Advokatnemnda taler for at slike klager må kunne avvises dersom de må anses åpenbart grunnløse.

Utvalget har foreslått at også klager på avgjørelser fra Advokattilsynet skal kunne avvises dersom de er åpenbart grunnløse. En slik avvisningsgrunn finnes ikke i forvaltningsloven, og det er heller ingen av høringsinstansene som har påpekt behov for denne avvisningsmuligheten for klager på Advokattilsynets avgjørelser. Det må også antas at en slik avvisningsadgang vil kunne medføre at flere saker bringes inn til domstolen for overprøving. Departementet finner derfor ikke grunn til å innføre en særregel om dette i advokatloven.

Departementet er for øvrig enig med utvalget i at disiplinærklager hvor klagefrist er utløpt skal avvises, og at en klage kan avvises der kravene til klagen ikke er oppfylt og feilen ikke blir rettet eller ikke kan rettes, jf. lovforslaget §§ 56 og 57.

Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal ha kompetanse til å beslutte avvisning i Advokattilsynet og Advokatnemnda, vises det til punkt 21.4.3.3.

21.4.3.3 Delegering

Etter departementets vurdering er det behov for at Advokatnemnda skal kunne delegere enkelte av sine avgjørelser til nemndas leder og til sekretariatet. I likhet med utvalget ser departementet behov for at for eksempel avgjørelser om avvisning bør kunne delegeres, men mener delegasjonsadgangen bør vurderes samlet og fastsettes i forskrift.

21.4.3.4 Sakens opplysning

Det er vesentlig at sakene Advokattilsynet og Advokatnemnda behandler blir tilstrekkelig opplyst. Organene har i utgangspunktet ansvar for sakens opplysning i tråd med forvaltningsloven § 17. Ansvaret retter seg mot å påse at saken er tilstrekkelig utredet. Omfanget av utredningsplikten beror blant annet på sakens viktighet, og grundigheten må etter omstendighetene avveies mot behovet for rask saksbehandling og forsvarlig bruk av ressurser. Ansvaret for å påse at saken er utredet er ikke til hinder for at man kan innhente utredninger fra utenforstående sakkyndige.

I forvaltningsorganets ansvar for å påse at saken er tilstrekkelig utredet ligger det i utgangspunktet ingen alminnelig plikt for parten til å medvirke. I saker som personen selv tar initiativ til, for eksempel ved søknad om advokatbevilling og autorisasjon som advokatfullmektig, vil det imidlertid gjennom kravene til søknad pålegges parten en plikt til medvirkning.

I saker som andre parter eller forvaltningen tar opp, har derimot ikke parten samme insitament til å bidra. Dette gjelder for eksempel i saker om tilbakekall og tilsynssaker hvor tilsynsorganet er avhengig av å få dokumentasjon og opplysninger fra advokaten som ledd i sin utredning for å kunne utføre tilsynet. Avgjørelser tilsynsorganet treffer vil kunne ha betydning for advokatens rettigheter, og vil også kunne legge opp til vedtak som parten anser som negative. I slik tilfeller vil en opplysningsplikt kreve hjemmel i lov eller forskrift.

Disiplinærsaker skiller seg fra de øvrige sakstypene og Disiplinærnemnden har i dag ikke ansvar for sakens opplysning slik Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden har. Selv om disiplinæravgjørelser kan være en følbar reaksjon for advokater, er de i utgangspunktet ikke særlig inngripende og ikke avgjørende for advokatens rettigheter og plikter. Mens Advokattilsynet vil føre aktiv kontroll med advokaten på eget initiativ og på vegne av sivilsamfunnet, trer Advokatnemnda som disiplinærorgan først i funksjon etter at det foreligger en klage mot advokaten fra en eller flere parter. Advokatnemnda vil dermed måtte forholde seg til begge partene i klagesaken. Departementet ser at det kan virke urimelig at en part som er trukket inn i en sak av en annen part eller av forvaltningen skal bruke tid og ressurser på å sørge for sakens opplysning. Samtidig har den innklagede selv stor interesse av å komme med opplysninger for å unngå at vedtaket blir uriktig. Det vil i de fleste tilfeller også være en forutsetning for sakens opplysning at den innklagede advokaten selv gir de opplysninger om sin advokatvirksomhet som Advokatnemnda finner påkrevet i forbindelse med behandlingen av klage på advokaten.

Departementet mener på bakgrunn av dette at Advokatnemnda i disiplinærsaker selv skal avgjøre i hvilken utstrekning det er påkrevet med saksforberedelse, slik Disiplinærnemnden også gjør i dag, og at nemnda skal bygge sin avgjørelse på de opplysningene partene har fremskaffet. Advokaten vil være forpliktet til å gi Advokatnemnda opplysninger av betydning for saken, uten hensyn til taushetsplikt. Siden dette fraviker forvaltningslovens regler om ansvaret for sakens opplysning, foreslås dette regulert i lovforslaget § 57 femte ledd.

Departementet bemerker for øvrig at der disiplinærsaken fører til tilbakekall, behandles saken etter saksbehandlingsreglene for tilbakekall.

Det kan være vanskelig å få avsluttet saksforberedelsen. Dette gjelder særlig i disiplinærsaker som gjerne treneres med gjentakende skriv fra partene. Departementet ser derfor behovet for å kunne sette en frist for avsluttende innlegg og dermed få avsluttet saksforberedelsen. Etter departementets vurdering følger imidlertid en slik adgang allerede av forvaltningslovens § 16 første ledd første punktum. På denne bakgrunn støtter departementet ikke utvalgets forslag om en særskilt hjemmel til å sette en frist for innlegg i advokatloven.

21.4.3.5 Kontradiksjon

Retten til kontradiksjon er et sentralt forvaltningsrettslig prinsipp. Selv om kontradiksjon først og fremst er viktig for å sikre et godt faktisk grunnlag for avgjørelsen, ivaretar det også et rettferdsprinsipp om at ingen skal få et vedtak mot seg uten å bli hørt, noe som styrker tilliten til forvaltningen.

Etter departementets syn er hovedhensynene bak retten til å bli hørt og de kontradiksjonsmulighetene denne retten gir, godt ivaretatt gjennom forvaltningslovens regler. Departementet finner derfor i utgangspunktet ikke grunn til å regulere særskilt adgangen til kontradiksjon overfor avgjørelser truffet av Advokattilsynet og Advokatnemnda. I dette ligger blant annet at partene må gis rett til å uttale seg og kommentere bevis, anførsler og krav.

Utvalget har foreslått at advokaten i flere omganger skal kunne kommentere tilbakekalls- og disiplinærsaken før den avgjøres. Som ansvaret for sakens opplysning, må også retten til kontradiksjon balanseres mot behovet for en effektiv og ikke for ressurskrevende saksbehandling. Departementet ser at en rett til å kommentere sekretariatets saksframlegg vil kunne gi advokaten anledning til å rydde eventuelle feil og misforståelser av veien og spisse argumentasjonen mot de sentrale spørsmålene. Det kan heller ikke utelukkes at dette i enkelte tilfeller vil kunne føre til en mer effektiv saksbehandling totalt sett. Departementet mener imidlertid at innføring av en slik rett til uttalelse som hovedregel vil virke som et forsinkende ledd i saksbehandling. Hensynet til en effektiv saksavvikling, som også er i advokatens interesse, taler derfor mot utvalgets forslag. Departementet mener derfor at det ikke er behov for å gå lenger enn forvaltningsloven legger opp til for disse vedtakene.

Når det gjelder tilbakekallssaker bemerker for øvrig departementet at det også legges opp til en alminnelig klageadgang.

21.4.3.6 Saksbehandlingsfrister mv.

Alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk tilsier at saksbehandlingen skal være effektiv. Departementet mener derfor at det for de fleste saker for Advokattilsynet og Advokatnemnda ikke bør stilles noen bestemte frister utover det skjønnsmessige kravet som stilles i forvaltningsloven § 11 a om at avgjørelsen skal treffes uten ugrunnet opphold.

Departementet foreslår likevel, i likhet med utvalget, at det stilles særskilte saksbehandlingsfrister ved søknad om advokatbevilling, autorisasjon som advokatfullmektig og ved søknad om tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis for personer med utenlandsk advokatbevilling. Tilsynsrådet mener innføring av frist for behandling og registrering av advokatfullmektiger gir liten fleksibilitet for tilsynsorganet og er imot forslaget. Slik departementet ser det, følger det imidlertid av tjenesteloven § 11 jf. direktiv 2006/123/EF (tjenestedirektivet) artikkel 13 nr. 3 at aktuelle særlover skal fastsette saksbehandlingsfrister for tillatelse til næringsvirksomhet (tjenester) i samsvar med tjenestedirektivet, og at det i dette også ligger en forpliktelse til å fastsette en frist for autorisasjon av advokatfullmektiger.

Departementet mener i likhet med utvalget at saksbehandlingsfristen bør settes til én måned, men at denne bør kunne forlenges dersom søknaden fordrer særlige undersøkelser eller vurderinger. I slike tilfeller foreslår departementet at saksbehandlingsfristen bør være fire måneder.

Dersom en person uten de nødvendige kvalifikasjoner gis rett til å yte advokatvirksomhet, vil dette kunne ha et skadepotensiale for klienter og dermed utgjøre en fare for tilliten til advokatstanden. Departementet mener derfor i likhet med utvalget at tjenesteloven § 11 andre ledd som fastsetter at tillatelse skal anses gitt dersom fristen utløper uten at saken er avgjort, ikke skal gjelde søknad om advokatbevilling, søknad om registrering i advokatfullmektigregisteret og søknad om å tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis for personer med utenlandsk advokatbevilling. Dette er en videreføring av gjeldende rett.

21.4.3.7 Vedtakenes form og innhold

Departementet mener at forvaltningslovens krav til vedtakenes form og innhold også skal gjelde for vedtak truffet av Advokattilsynet og Advokatnemnda. Vedtak skal være skriftlige og angi klagefrist og klageinstans dersom det er klageadgang, jf. forvaltningsloven §§ 23 og 24.

Vedtak skal begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24. Departementet er enig med utvalget i at det i utgangspunktet ikke er grunn til å kreve begrunnelse når en søknad innvilges, eller hvor det ellers ikke er grunn til å tro at parten eller andre vil være misfornøyd med utfallet. Etter forvaltningsloven § 24 andre ledd første punktum kan forvaltningsorganet la være å gi samtidig begrunnelse dersom den innvilger en søknad. Vedkommende kan imidlertid kreve en begrunnelse etter at vedtaket er truffet. Departementet antar at en slik etterfølgende begrunnelse ikke er noe som ofte vil etterspørres, og som derfor ikke vil være arbeidskrevende for Advokattilsynet å gi. Departementet er derfor ikke enig med utvalget i at det skal gjøres unntak fra forvaltningslovens rett til å kunne kreve en etterfølgende begrunnelse.

21.4.3.8 Underretning og iverksettelse

Departementet mener forvaltningslovens regler om underretning skal gjelde for vedtak truffet av Advokattilsynet og Advokatnemnda, jf. forvaltningsloven § 27. Parten skal underrettes om vedtaket så snart som mulig, og vedtaket gis virkning fra det blir meddelt parten eller partene.

Forvaltningslovens regler om utsatt iverksettelse ved klage eller søksmål skal også gjelde for Advokattilsynets og Advokatnemndas vedtak, jf. lovens § 42. Departementet mener at kompetansen til å beslutte utsatt iverksettelse ikke skal begrenses til instansen som har saken til behandling, slik utvalget har foreslått. Det betyr at forvaltningslovens alminnelige kompetanseregler skal legges til grunn, og at både underinstansen og klageinstansen kan beslutte utsatt iverksettelse.

21.4.3.9 Omgjøring og gjenåpning

Forvaltningslovens regler om omgjøring av vedtak etter § 35 skal gjelde for Advokattilsynets og Advokatnemndas vedtak.

Departementet mener i likhet med utvalget at Advokatnemnda skal ha en adgang til å gjenåpne en disiplinærsak som er endelig avgjort. Når det gjelder Advokattilsynets saker mener departementet, i motsetning til utvalget, at det ikke er behov for en adgang til gjenåpning. Disse sakene følger forvaltningslovens alminnelige system med omgjøring med eller uten klage.

I motsetning til Advokattilsynet skal dessuten Advokatnemnda i disiplinærsaker bygge sin avgjørelse på de opplysningene partene har fremskaffet.

Departementet presiserer at Advokatnemnda også vil kunne ha adgang til omgjøring, selv om søksmålsfristen er utløpt. Dersom vilkårene for omgjøring ikke er oppfylt, er det behov for en hjemmel til å gjenåpne saken. Det er ingen regler om gjenåpning i forvaltningsloven, og departementet foreslår derfor en egen bestemmelse om gjenåpning av disiplinærsaker i advokatloven.

21.4.3.10 Domstolsprøving

Departementet mener at den som har søksmålsinteresse må kunne bringe Advokattilsynets og Advokatnemndas avgjørelser inn for domstolsprøving. Adgangen til domstolsprøving forutsetter derfor at de alminnelige prosessforutsetningene i tvisteloven må være oppfylt, jf. §§ 1-3 følgende.

Departementet følger ikke utvalgets forslag om at det i loven bør stilles krav om at klageadgangen må være benyttet før det kan reises søksmål for domstolene. Etter departementets vurdering bør man følge forvaltningslovens bestemmelser også på dette området slik at dagens ordning videreføres ved at parten kan bringe vedtaket inn for domstolene, med mindre det fremgår av vedtaket at vedkommende først må benytte adgangen til å klage over vedtaket, jf. forvaltningsloven § 27 b. Unntak fra dette utgangspunktet er saker om tilbakekall hvor departementet foreslår at det ikke skal kunne stilles vilkår om at klagemuligheten må være uttømt.

Etter departementets vurdering bør domstolens kompetanse ved overprøving av Advokattilsynets og Advokatnemndas vedtak i utgangspunktet være den samme som ved overprøving av andre forvaltningsvedtak. Det innebærer at retten kan prøve organenes saksbehandling, om beslutningen bygger på korrekt faktum, samt rettsanvendelsen. Det konkrete skjønnet prøves ikke, ut over en kontroll av om skjønnet er tilstrekkelig bredt og saklig, og at resultatet ikke fremstår som åpenbart urimelig.

Disiplinærvedtak og vedtak om tilbakekall, suspensjon og forbud mot å ytre rettslig bistand og drive advokatvirksomhet reiser imidlertid enkelte særlige problemstillinger knyttet til omfanget av domstolsprøvingen.

Disiplinærvedtak

Disiplinærvedtak skiller seg fra de øvrige vedtakene Advokattilsynet og Advokatnemnda treffer ved at de bygger på anvendelsen av yrkesetiske regler. De advokatetiske reglene er historisk et foreningsrettslig regelverk vedtatt av Advokatforeningens styrende organer. Bakgrunnen for at regelverket ble vedtatt som forskrift var at det skulle gjelde for alle advokater uavhengig av medlemskap i Advokatforeningen. Hensynet til advokatenes uavhengighet taler for at de yrkesetiske reglene fortsatt bør utvikles av bransjen selv.

I rettspraksis er det lagt vekt på at Disiplinærnemnden er en bredt sammensatt nemnd som forvalter yrkesetiske regler og treffer et stort antall disiplinæravgjørelser, og derfor har et bredt erfarings- og sammenligningsmateriale. Dette taler for en snever prøvelsesadgang for domstolene, se Rt-2007-4105. Praksis fra Advokatnemnda vil derfor normalt være en rettskilde av vekt når den nærmere forståelse av de ulike reglene skal fastlegges. Særlig vil dette være tilfelle dersom en står overfor en rimelig konsistent praksis av noe omfang og over noe tid.

Departementet mener domstolen fortsatt bør være tilbakeholdne med å overprøve den konkrete skjønnsutøvelsen knyttet til de yrkesetiske reglene, det vil si spørsmål som beror på Advokatnemndas særlige kompetanse.

Departementet foreslår for øvrig å videreføre prinsippet som er lagt til grunn i rettspraksis om at domstolen må bygge på de opplysningene og den dokumentasjonen som var lagt frem for nemnda.

Vedtak om tilbakekall mv.

Vedtak om tilbakekall av advokatbevilling skiller seg fra de øvrige vedtakene som treffes av Advokattilsynet og Advokatnemnden på grunn av sin inngripende karakter. Rettssikkerhetshensyn tilsier derfor at retten bør ha adgang til å prøve alle sider av saken. I de seneste årene har Høyesterett også slått fast at tilbakekall av advokatbevilling kan utgjøre et inngrep i eiendomsvernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjon, protokoll 1 artikkel 1, jf. HR-2019-1593-U avsnitt 13. Dette tilsier at domstolene ikke bør være tilbakeholdne med å prøve alle sider av saken ved spørsmål om en advokatbevilling skal tilbakekalles. Dette er også lagt til grunn av Borgarting lagmannsrett i og LB-2018-192788-2 og LB-2019-50759.

Departementet foreslår på denne bakgrunn at domstolens adgang til å prøve alle sider av saken, herunder hensiktsmessighetsskjønnet, videreføres og at dette fremgår uttrykkelig av loven. Dette innebærer at retten skal ha adgang til både å overprøve om advokaten er uskikket og om bevillingen bør tilbakekalles i det konkrete tilfellet. Det samme skal gjelde ved suspensjon av advokatbevilling, ved tilbakekall og suspensjon av autorisasjon som advokatfullmektig, tilbakekall og suspensjon av tillatelse for personer med utenlandsk advokatbevilling til å utøve advokatvirksomhet, ved forbud mot å yte rettslig bistand, forbud mot gjesteadvokaters rett til å utøve advokatvirksomhet, forbud mot at organisasjoner eller enheter med organisasjonsadvokater utøver advokatvirksomhet i advokatforetak, jf. lovforslaget § 65.

21.4.3.11 Innføring av søksmålsfrist

Som Tilsynsrådet viser til i sin høringsuttalelse, svekkes bevisenes verdi over tid. Eldre vedtak som bringes inn for domstolen vil også være svært ressurskrevende for tilsyns- og disiplinærmyndighetene å forberede. Departementet foreslår derfor i likhet med utvalget at det bør innføres en søksmålsfrist, og at denne bør settes til seks måneder. Departementet mener at fristen bør begynne å løpe fra avgjørelsen er meddelt partene og ikke fra den ble truffet, slik utvalget foreslår.