8 Hovedlinjene i nye forskrifter
8.1 Ny forskrift om offentlige anskaffelser
Forenklingsutvalget foreslo i NOU 2014: 4 en rekke endringer i den nasjonale delen av anskaffelsesforskriften, det vil si de reglene som ikke er en gjennomføring av EUs anskaffelsesdirektiver. Utvalget foreslo også regler som skal gjelde for helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester både over og under EØS-terskelverdiene. En nærmere omtale av Forenklingsutvalgets utredning er gitt i punkt 2.3.3.
Regjeringen har allerede fulgt opp noen av Forenklingsutvalgets forslag. Med virkning fra 1. juli 2015 ble det gjort følgende endringer i anskaffelsesregelverket:
Anskaffelser under 100 000 kroner ble unntatt fra anskaffelsesregelverket.
Reglene om lukking og merking av tilbud, registrering av innkomne tilbud og tilbudsåpning ble opphevet.
Plikten til å kreve fremlagt HMS-egenerklæring ved anskaffelser over 100 000 kroner ble opphevet.
Beløpsgrensen for plikten til å kreve fremlagt skatteattest ble hevet fra 100 000 kroner til 500 000 kroner.
Det ble innført en ny bestemmelse i anskaffelsesforskriftens del II om dekningskjøp, som gir oppdragsgivere adgang til å foreta nødvendige dekningskjøp dersom en konkurranse avlyses eller det oppstår en tvist som forsinker inngåelse av kontrakten.
Reglene om rammeavtaler i anskaffelsesforskriftens del II ble forenklet.
Bestemmelsen om lærlingklausuler ble justert, jf. nærmere omtale i punkt 7.7.
Et av de sentrale forslagene i Forenklingsutvalgets utredning er flertallets forslag om nye anskaffelsesprosedyrer. Flertallet foreslo å erstatte de tradisjonelle prosedyreformene anbudskonkurranse (med forhandlingsforbud) og konkurranse med forhandling (med forhandlingsplikt) med to nye prosedyreformer: åpen og begrenset tilbudskonkurranse, hvor forhandlinger er en valgfri del av konkurransen. Hvorvidt det skal forhandles eller ikke, avgjør oppdragsgiver etter at tilbudsfristen har løpt ut. Forslaget er sterkt inspirert av tilsvarende anskaffelsesprosedyrer i den danske tilbudslovens regler for bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskelverdiene.
Utvalgets mindretall ønsket derimot å bevare dagens anskaffelsesprosedyrer, men foreslo samtidig å utvide mulighetene til kommunikasjon og avklaringer. Mindretallet viste blant annet til at anbudskonkurranser er den prosedyreformen som benyttes oftest i dag, og at anbudskonkurranser ofte vil være den mest effektive konkurranseformen.
Flertallets forslag har skapt en del debatt. I høringen har oppdragsgiversiden stort sett støttet forslaget. De har særlig pekt på at de nye prosedyrene gir lenge etterlengtet og nødvendig fleksibilitet. Mange aktører på leverandørsiden er derimot kritiske. De har blant annet fremhevet at forutsigbarheten for leverandørene svekkes.
Regjeringen har besluttet å følge flertallets forslag om å innføre nye anskaffelsesprosedyrer hvor forhandlinger gjøres til en valgfri del av alle konkurranser. Den nye forskriften skal således åpne for at leverandører og oppdragsgivere kan gå i dialog når det er behov for det for å få til en god anskaffelse. Med de nye prosedyreformene vil det alltid være adgang til å snakke om hvordan tilbud og løsninger skal forstås, og til å få ryddet misforståelser og avvik av veien uten risiko for å bryte et forhandlingsforbud.
Et helt sentralt poeng med de nye prosedyrene er at oppdragsgivers valg om å forhandle tas etter at tilbudsfristen har løpt ut. Det er først på dette tidspunktet oppdragsgiver kjenner tilbudenes innhold og har det fullstendige grunnlaget for å vurdere om det faktisk er behov for å forhandle. Dette vil gi oppdragsgiver økt fleksibilitet og muligheten til å opptre mer som en privat aktør. Dernest vil en opphevelse av forhandlingsforbudet innebære at oppdragsgiver slipper å måtte trekke den vanskelige grensen mellom avklaringer (som er tillatt i anbudskonkurranser) og forhandlinger (som er forbudt i anbudskonkurranser). Dette vil kunne føre til at færre leverandører må avvises, og følgelig bedre konkurranse. Ved å legge til rette for økt dialog mellom oppdragsgiver og leverandører der det fremstår forretningsmessig fornuftig, øker også sjansen for at resultatet blir en anskaffelse som dekker oppdragsgivers behov på best mulig måte. I tillegg viser erfaringer fra anbudskonkurranser at det er en risiko for at oppdragsgiver fastsetter unødvendig detaljerte kravspesifikasjoner av frykt for å få inn tilbud som ikke dekker anskaffelsesbehovet på en god måte. De nye anskaffelsesprosedyrene vil derfor kunne legge bedre til rette for innovasjon.
Hvor omfattende forhandlingene skal være, vil det i utgangspunktet være opp til oppdragsgiver å bestemme. Eksempelvis kan oppdragsgiver nøye seg med å foreta avklaringer og mindre justeringer, eller han kan gjennomføre fulle forhandlinger om alle sider av tilbudene. Likebehandlingsprinsippet vil stille krav til gjennomføringen av forhandlingene, herunder til hvilke leverandører oppdragsgiver velger å forhandle med. Hvis oppdragsgiver utelukkende ønsker å foreta avklaringer, vil han i utgangspunktet kunne nøye seg med å gå i dialog med leverandørene som har gitt tilbud med uklarheter. Vil oppdragsgiver derimot forhandle om elementer i tilbudene, må en eventuell utvelgelse av leverandører til forhandlinger skje på grunnlag av tildelingskriteriene.
De nye anskaffelsesprosedyrene vil redusere forutberegneligheten for leverandørene sammenlignet med det gjeldende regelverket. De vil måtte utarbeide tilbud uten å vite med sikkerhet om de vil bli innkalt til forhandlinger eller ei. Dette kan for så vidt bidra til å effektivisere anskaffelsesprosessene ved at leverandørene presses til å gi sitt beste tilbud med en gang. Departementet ønsker likevel å gjøre noen justeringer i forslaget fra Forenklingsutvalgets flertall ved den endelige utformingen av nye forskriftsregler. For å sikre likebehandling og tilstrekkelig grad av forutberegnelighet for leverandørene vil departementet gi noen utfyllende rammer for forhandlingsadgangen. Departementet vil blant annet vurdere om det bør stilles krav til hvilke opplysninger oppdragsgiver må gi til leverandørene i konkurransegrunnlaget og underveis i prosessen, og til gjennomføringen av forhandlingene.
Når det gjelder adgangen til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner, la Forenklingsutvalgets flertall til grunn at denne unntaksregelen neppe kan videreføres over EØS-terskelverdiene når de nye anskaffelsesdirektivene skal gjennomføres i norsk rett. Flertallet foreslo derfor ikke å videreføre unntaket, heller ikke for anskaffelser under EØS-terskelverdiene. Et mindretall var enig i at det hefter en betydelig grad av usikkerhet med hensyn til om unntaksregelen vil kunne opprettholdes under de nye anskaffelsesdirektivene. Mindretallet mente likevel at unntaket er så viktig at det burde videreføres både over og under EØS-terskelverdiene så lenge konklusjonen ikke er helt klar.
Professor dr. juris Fredrik Sejersted ved Universitet i Oslo har i en utredning 2. juni 2014 konkludert med at adgangen til å reservere kontrakter om helse- og sosialtjenester til ideelle organisasjoner ikke kan videreføres under de nye anskaffelsesdirektivene. Departementet slutter seg til denne vurderingen. Etter departementets syn vil et unntak for ideelle organisasjoner være i strid med direktivene og dermed innebære et brudd på EØS-avtalen. Direktivene regulerer anskaffelser av helse- og sosialtjenester, og det innebærer blant annet at direktivenes generelle likebehandlingsprinsipp må respekteres. Dette prinsippet er til hinder for å favorisere enkelte leverandørgrupper på den måten unntaket i det gjeldende anskaffelsesregelverket gjør.
Regjeringen ser på de ideelle organisasjonene som viktige leverandører av helse- og sosialtjenester i Norge. Mange ideelle organisasjoner har høy kompetanse, stort engasjement og stor tillit i befolkningen, samtidig som de er viktige innovatører. Regjeringen har derfor inngått en ny og styrket samarbeidsavtale med ideell sektor om leveranser av helse- og sosialtjenester sammen med KS. Regjeringen vil søke å utnytte handlingsrommet den har for å legge til rette for at de ideelle organisasjonene kan fortsette å tilby helse- og sosialtjenester av god kvalitet til brukerne.
Regjeringen vil også sørge for at brukernes særlige behov kan tas i betraktning ved anskaffelser av helse- og sosialtjenester, herunder behovet for langsiktige relasjoner og stabilitet over tid. Det vil også bli åpnet for at tildeling av kontrakter kan skje ved brukervalg.
Departementet har ikke besluttet hvordan Forenklingsutvalgets øvrige forslag til endringer i den nasjonale delen av anskaffelsesforskriften skal følges opp.
Når det gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene, vises det til omtalen av nytt anskaffelsesdirektiv i punkt 2.2.2. I arbeidet med gjennomføringen av disse direktivbestemmelsene har departementet lagt stor vekt på hensynet til forenkling, brukervennlighet og fleksibilitet.
8.2 Ny forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene
Det nye forsyningsdirektivet er omtalt i punkt 2.2.3. Som det fremgår der, inneholder dette direktivet mange regler som er sammenfallende med regler i det nye anskaffelsesdirektivet for klassisk sektor. Imidlertid er reguleringen i forsyningsdirektivet gjennomgående mer fleksibel enn reguleringen i anskaffelsesdirektivet.
I arbeidet med gjennomføringen av forsyningsdirektivet i norsk rett har departementet søkt å harmonisere reglene i forsyningsforskriften og anskaffelsesforskriften i større grad enn i dag. Departementet har derfor foreslått å tilpasse ordlyden i flere av bestemmelsene i forsyningsforskriften til ordlyden i de tilsvarende bestemmelsene i anskaffelsesforskriften når de er ment å ha samme materielle innhold. Samtidig har departementet vært opptatt av å beholde fleksibiliteten som forsyningsdirektivet gir.
I det gjeldende anskaffelsesregelverket har Norge på ett punkt valgt ikke å utnytte den fleksibiliteten anskaffelsesdirektivene gir i forsyningssektorene. Både det gamle og det nye forsyningsdirektivet gjelder for alle oppdragsgivere som utøver forsyningsaktiviteter – også statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter. I 2005 valgte imidlertid departementet å overføre offentlige myndigheter fra forsyningsforskriften til anskaffelsesforskriften. Statlige, fylkeskommunale og kommunale myndigheter skal således alltid følge de strengere reglene i anskaffelsesforskriften, også når de gjennomfører anskaffelser som er knyttet til utøvelsen av forsyningsaktiviteter. Med andre ord gjelder forsyningsforskriften i dag bare for offentligrettslige organer, offentlige foretak og private virksomheter som utøver forsyningsaktiviteter på grunnlag av en enerett eller særrett. I sitt høringsnotat har imidlertid departementet foreslått å tilbakeføre offentlige myndigheter til forsyningsforskriften. I det videre arbeidet med oppfølgningen av høringen vil departementet ta stilling til om dette forslaget skal opprettholdes.
Forsyningsforskriften inneholder ikke i dag nasjonale prosedyreregler for anskaffelser under EØS-terskelverdiene (3,1 millioner kroner for varer og tjenester og 39 millioner kroner for bygge- og anleggsarbeider). Det gjelder således ingen plikt til å kunngjøre konkurranse om kontrakter under disse verdiene. Offentlige myndigheter som utøver forsyningsaktiviteter, er imidlertid underlagt en kunngjøringsplikt for anskaffelser over den nasjonale terskelverdien på 500 000 kroner i henhold til anskaffelsesforskriften.
Sammen med forslaget om å føre offentlige myndigheter som utøver forsyningsaktiviteter, tilbake til forsyningsforskriften, har departementet foreslått å innføre en nasjonal kunngjøringsplikt og enkelte prosedyreregler for visse anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene. Forslaget til nye regler gjelder for alle oppdragsgivere som er underlagt forsyningsforskriften.
Forsyningsdirektivet har høye terskelverdier for bygge- og anleggskontrakter (39 millioner kroner) og kontrakter om helse- og sosialtjenester og andre særlige tjenester (8 millioner kroner). I høringsnotatet har departementet foreslått å innføre en nasjonal terskelverdi på 3,1 millioner kroner for disse kontraktene. Denne nasjonale terskelverdien tilsvarer EØS-terskelverdien for vare- og tjenestekontrakter. Departementet har ikke foreslått en egen nasjonal terskelverdi for varer og tjenester.
I tillegg til en kunngjøringsplikt har departementet foreslått enkelte prosedyreregler, herunder en plikt til å overholde grunnleggende prinsipper om likebehandling, gjennomsiktighet og forholdsmessighet under tildelingsprosessen. Departementet har også foreslått regler om håndhevelse.
Departementet har i dag ikke noe godt empirisk grunnlag for å slå fast det samfunnsøkonomisk optimale nivået på en nasjonal terskelverdi i forsyningssektorene. Dette nivået ligger der gevinsten ved økt åpenhet og konkurranse overstiger transaksjonskostnadene ved kunngjøring og overholdelse av eventuelle andre prosedyreregler i forsyningssektorene. En ekstern samfunnsøkonomisk analyse av disse spørsmålene er under utarbeidelse. Når denne er ferdigstilt, vil departementet ta stilling til om det skal innføres nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, og eventuelt fra hvilken kontraktsverdi.
8.3 Forskrift om konsesjonskontrakter
Det nye konsesjonskontraktdirektivet er omtalt i punkt 2.2.4. Det fremgår der at disse kontraktene er underlagt en kunngjøringsplikt, men ikke like detaljerte prosedyrekrav som i de andre direktivene.
I høringsnotatet har departementet foreslått å gjennomføre direktivet i en ny forskrift om konsesjonskontrakter. Departementet ønsker å bevare så mye som mulig av fleksibiliteten og handlefriheten ved inngåelse av konsesjonskontrakter og har derfor ikke foreslått mange bestemmelser utover dem Norge er pålagt å innføre etter direktivet. Dette gjelder særlig siden reguleringen er helt ny. I tillegg har departementet få opplysninger om bruken av konsesjonskontrakter i dag, og ytterligere regulering kan derfor falle uheldig ut.
Direktivet gjelder for konsesjonskontrakter som overstiger en EØS-terskelverdi på 39 millioner kroner. Departementet har imidlertid foreslått en nasjonal terskelverdi på 6 millioner kroner. Konsesjonskontrakter som overstiger den nasjonale terskelverdien, har departementet foreslått å underlegge en kunngjøringsplikt og enkelte prosedyreregler som tilsvarer den foreslåtte reguleringen av anskaffelser under EØS-terskelverdiene i forsyningssektorene, jf. punkt 8.2. På samme måte som for forsyningssektorene vil departementet ta stilling til om det skal innføres nasjonale prosedyreregler under EØS-terskelverdiene, og eventuelt fra hvilken kontraktsverdi, når den eksterne samfunnsøkonomiske analysen foreligger, jf. punkt 8.2.
I forslaget til ny forskrift om konsesjonskontrakter har departementet også lagt vekt på forholdet til de øvrige forskriftene. Bestemmelser i konsesjonskontraktdirektivet som er like eller tilnærmet like som bestemmelser i de andre direktivene, har departementet av forenklingshensyn foreslått å gjennomføre på samme måte i konsesjonskontraktforskriften som i de to andre forskriftene.