§ 6 - Tolkning av utlendingsloven

Tolkning av utlendingsloven § 6

Vi viser til brev fra Arbeids- og inkluderingsdepartement (AID) 18. november 2008 samt utfyllende opplysninger i brev 6. januar i år, hvor det bes om Lovavdelingens vurdering av hvorvidt en foreslått forskriftsendring har tilstrekkelig hjemmel i utlendingsloven.

1. Bakgrunn og problemstilling
AID sendte sommeren 2008 på høring et forslag til endring i utlendingsforskriften § 10. Endringen skulle klargjøre i hvilke tilfeller søknader om arbeids- eller oppholdstillatelse fremmet fra Norge skal realitetsbehandles.

Utlendingsloven § 6 gir regler om krav til arbeids- og oppholdstillatelse. Utgangspunktet etter § 6 femte og syvende ledd er at første gangs arbeids- og oppholdstillatelse må være innvilget før innreise til Norge. En søknad fremmet fra riket skal i utgangspunktet avslås, uten noen ytterligere vurdering av innholdet i søknaden, jf. utlendingsforskriften § 10 sjette ledd og Ot.prp. nr. 46 (1986-1987) s. 53.

I utlendingsloven § 6 fjerde ledd er det gjort unntak fra lovens utgangspunkt for utlending som søker om arbeidstillatelse som spesialist eller sesongarbeider. På visse vilkår kan disse fremme sin søknad fra riket. Videre er det gjort en rekke unntak i utlendingsforskriften § 10. Forskriften har sin hjemmel i utlendingsloven § 6 sjette og syvende ledd. Etter reglene i forskriften § 10 kan blant annet personer vernet mot utsendelse etter utlendingsloven § 15 første ledd (vern mot forfølgelse) og ektefelle av utlending som har bosettingstillatelse i Norge (så fremt søkeren ikke er her på besøksvisum), fremme søknad fra riket, jf. utlendingsforskriften § 10 annet ledd bokstav e og l.

AID har i høringsbrev 9. juli 2008 foreslått et nytt femte ledd i utlendingsforskriften § 10:

”Med unntak av barn født i riket, er det et vilkår for å falle inn under unntakene i annet til fjerde ledd at søkeren har lovlig opphold i riket på søknadstidspunktet.”

Forslaget innebærer blant annet at en asylsøker som etter endelig avslag ikke lenger har lovlig opphold i Norge, forhindres fra å søke fra riket, jf. høringsnotatet s. 5. Lovavdelingen er bedt om å vurdere om utlendingsloven § 6 sjette og syvende ledd gir hjemmel for et slikt vilkår i forskriften.

2. Gir utlendingsloven hjemmel for den foreslåtte endringen i forskriften?
Det framgår av utlendingsloven § 6 sjette og syvende ledd at ”Kongen ... ved forskrift [kan] gjøre unntak” fra utgangspunktet om at søknader om arbeids- og oppholdstillatelse ikke kan fremmes fra riket. For den videre drøftelsen forutsetter vi at forskriftens unntak med hensyn til søknader om oppholdstillatelse dreier seg om tilfeller hvor utlendingen har ”særlig tilknytning til riket” eller at det foreligger ”særlige rimelighetsgrunner”, jf. vilkårene i utlendingsloven § 6 syvende ledd annet punktum. Spørsmålet som gjenstår, blir dermed om det foreslåtte vilkåret om lovlig opphold fratar forskriften § 10 sin karakter av ”unntak” etter § 6 sjette og syvende ledd.

Det er naturlig å forstå ordlyden ”unntak” slik at det kan gis regler i forskrift om at visse kategorier søkere skal få realitetsbehandlet sin søknad til tross for at denne er fremmet fra Norge. En slik forståelse er også lagt til grunn i Ot.prp. nr. 46 (1986-1987) s. 53, hvor departementet kommer nærmere inn på hvilke kategorier det vil være aktuelt å unnta fra lovens utgangspunkt. I utlendingsforskriften § 10 er dette fulgt opp ved at man har tatt inn en opplisting av kategorier som kan fremme første gangs søknad fra riket. Det foreslåtte vilkåret om lovlig opphold på søknadstidspunktet vil innebære at unntakene i annet til fjerde ledd blir snevret inn.

Advokatforeningen har i sin høringsuttalelse 19. september 2008 uttalt at den foreslåtte bestemmelsen i utlendingsforskriften § 10 nytt femte ledd ikke vil ha hjemmel i lovens § 6 sjette og syvende ledd. Den vesentligste delen av begrunnelsen framgår i følgende avsnitt:

”Adgangen til å oppstille unntak i forskrifts form, fra hovedregel i utlendingsloven § 6 om at første gangs arbeids- og oppholdstillatelse må være gitt før innreise, er regulert i utlendingsloven § 6, sjette og sjuende ledd. Etter Advokatforeningens syn, er det vesentlig for lovtolkningen av utlendingsloven § 6, sjette og sjuende ledd, at det bare gis adgang til å oppstille ”unntak”. Altså innebærer det at man ved forskriftsform bare kan regulere utlendingens rettstilling bedre, enn det som følger av hovedregelen om at søknad må fremsettes fra hjemlandet og at tillatelse må være gitt før innreise kan skje. [...] Advokatforeningen støtter derfor UNEs nåværende lovtolkning, om at det ikke kan oppstilles noe vilkår om lovlig opphold av lov eller forskrift.”

Ifølge AID siktes det med henvisningen til UNEs praksis særlig til to nemndavgjørelser våren 2008 (avgjørelse 26.02.2008 (referanse 4234711188) og avgjørelse 28.02.2008 (referanse 6058172421)), jf. brev fra AID 6. januar i år. UNE uttaler seg her om tolkningen av utlendingsforskriften § 10 annet ledd bokstav e (familiegjenforening). Vi kan derimot ikke se at UNEs uttalelse har direkte relevans for spørsmålet som her er stilt – hvorvidt den foreslåtte forskriftsendringen har hjemmel i utlendingsloven.

Det kan se ut til at Advokatforeningens uttalelse bygger på en betraktning om at det nye vilkåret om lovlig opphold innebærer en innskrenkning i adgangen til å søke fra riket, og at vilkåret i så måte ikke kan ses på som et ”unntak” fra loven. Ser man utlendingsforskriften § 10 under ett (slik den er foreslått endret av AID) er det imidlertid klart at den fremdeles åpner for at flere kategorier utlendinger kan søke fra Norge enn det som følger av loven; lovens utgangspunkt er som nevnt at ingen søknad fremmet fra Norge vil bli realitetsbehandlet. Det faktum at det foreslåtte vilkåret om lovlig opphold gjør forskriftens unntak noe snevrere enn før, fratar derfor ikke forskriften § 10  dens preg av å være ”unntak”.

3. Konklusjon
Lovavdelingen har kommet til at den foreslåtte endringen i utlendingsforskriften § 10 femte ledd, med innføring av et krav om lovlig opphold på søknadstidspunktet, har hjemmel i utlendingsloven § 6 sjette og syvende ledd. I vurderingen har vi lagt vekt på at bestemmelsene i utlendingsforskriften § 10 samlet sett innebærer at det gjøres unntak fra lovens hovedregel om at det ikke kan søkes fra riket, og at det således ikke er tale om å sette utlendinger i en dårligere stilling enn det som følger av loven. Vi presiserer at vi for dette spørsmålet ikke har funnet det nødvendig å gå inn på de øvrige delene av utlendingsforskriften § 10, og at vi i så måte ikke har foretatt en full gjennomgang av forholdet mellom § 10 og loven.

Til toppen