NOU 2015: 3

Advokaten i samfunnet — Lov om advokater og andre som yter rettslig bistand

Til innholdsfortegnelse

Del 5
Regler for advokater og advokatvirksomhet

9 Advokatvirksomhet

9.1 Gjeldende rett

I domstolloven § 231 første ledd defineres advokatvirksomhet som den virksomhet som advokatbevillingen gir innehaveren rett til å drive. Dette omfatter for det første rettshjelpsvirksomhet. Rettshjelp omfatter å gi råd om rettslige spørsmål og å føre saker for domstolene. Som utgangpunkt omfatter rettshjelp bistand av juridisk art som antas å kreve juridisk kunnskap, og det er forutsatt at begrepet skal favne vidt. Det går en grense mot å utarbeide generell juridisk litteratur, artikler eller lignende, eller å gi generell juridisk informasjon. Se nærmere om dette i punkt 8.1.2. For det andre skal andre former for virksomhet som er forbeholdt advokater, enten eksklusivt eller ved siden av andre grupper, regnes som advokatvirksomhet. Som de viktigste eksemplene vises det i forarbeidene til inkassovirksomhet og eiendomsmeklingsvirksomhet, når slik virksomhet drives i medhold av advokatbevilling.

Definisjonen av advokatvirksomhet i domstolloven § 231 må forstås i sammenheng med reglene om organisering av advokatvirksomhet i §§ 231 til 233. Kravene til organisering gjelder for advokatvirksomhet som drives i kraft av advokatbevilling. Det vil si at virksomhet som advokaten driver i medhold av annet enn advokatbevilling, ikke regnes som advokatvirksomhet etter reglene om organisering, selv om virksomheten i utgangspunktet ville kunne regnes som advokatvirksomhet.1 Et eksempel på dette er at en person som har advokatbevilling, driver med eiendomsmekling i medhold av særskilt eiendomsmeklerbevilling. Da skal virksomheten ikke regnes som advokatvirksomhet, selv om personen som driver virksomheten, er advokat og kunne ha drevet den samme virksomheten som advokat. Det fremgår av forarbeidene at dersom det i et konkret tilfelle oppstår spørsmål om hvorvidt en aktivitet er advokatvirksomhet, må man først undersøke om det finnes relevante bevillingsordninger eller enerettregler for aktiviteten, og deretter ta stilling til om aktiviteten omfattes av definisjonen av advokatvirksomhet slik den er fastsatt i reglene for organisering av advokatvirksomhet.2 I forarbeidene presiseres det at uttrykket «advokatvirksomhet» brukes som en rent teknisk term i lovutkastet.3

Domstolloven § 222 fastsetter krav om sikkerhetsstillelse for den som vil utøve advokatvirksomhet. Sikkerhetsstillelsen er begrenset til ansvar som oppstår i forbindelse med advokatvirksomhet. I forarbeidene til domstolloven § 222 gis det en veiledning om hva som i denne sammenhengen skal regnes som advokatvirksomhet.4 I tillegg til kjerneområdet, som er alminnelig rettsrådsvirksomhet og opptreden som prosessfullmektig, nevnes eiendomsmeklings- og inkassovirksomhet. Det avgrenses mot forretningsvirksomhet av forskjellig art og mot ansvar for utgifter som kontorleie og lønninger. Videre avgrenses det mot den virksomheten en advokat driver som styremedlem for andre selskaper. Ut over dette uttales det at det kan være vanskelig å trekke en eksakt grense for hva som er advokatvirksomhet, og at spørsmålet i siste instans må avgjøres av domstolene.5

I rettspraksis er det lagt til grunn at advokatvirksomhet som utgangspunkt er virksomhet som det erfaringsmessig er naturlig å oppfatte som advokatvirksomhet. I Rt. 1997 s. 365 ble det vist til at advokatvirksomhet omfatter oppdrag som formuesforvaltning, inkasso, gårdsbestyrelse og i en viss utstrekning finansiell rådgivning og forretningsmessig assistanse, men at annen forretningsvirksomhet som advokaten selv driver, faller utenfor, herunder for eksempel deltakelse i bedriftsstyrer. Annet som etter praksis regnes som advokatvirksomhet, er for eksempel bistand med transaksjoner, formidling av pengelån og oppdrag som bostyrer.

Utgangspunktet er at de advokatrettslige reglene gjelder når man driver virksomhet som advokat. Den yrkesmessige taushetsplikten for advokater gjelder for hele advokatvirksomheten, men det er satt nærmere grenser for når en advokats virksomhet er beskyttet av bevisforbudet. Bevisforbudet gjelder bare for kjerneområdet av advokatvirksomhet, det vil si for juridisk rådgivning og bistand i og utenfor rettergang. Dette har i rettspraksis blitt omtalt som «den egentlige advokatvirksomhet». Se nærmere om skillet mellom såkalt «egentlig og uegentlig advokatvirksomhet» i punkt 15.2.2.4.

9.2 Utvalgets vurderinger

9.2.1 Innledning

Innledningsvis presiserer utvalget at utgangspunktet og forutsetningen for at det er advokatvirksomhet som utøves, er at det er en advokat, eller en advokatfullmektig på advokatens vegne, som yter bistanden. Hvis andre yter den samme bistanden, vil den naturlig nok ikke være å anse som advokatvirksomhet.

9.2.2 Systematikk – skillet mellom advokatvirksomhetens kjerneområde og annen virksomhet som advokater driver

Formålet med definisjonen av advokatvirksomhet i lovutkastet § 3 er i utgangspunktet å angi når advokatene driver advokatvirksomhet og dermed er underlagt kravene til advokater og advokatvirksomhet, og å angi når advokatenes privilegier, slik som taushetsplikt, gjelder.

Utvalget mener videre at det er behov for at definisjonsbestemmelsen i § 3 reflekterer den systematikken som etter praksis er knyttet til skillet mellom «egentlig» og «uegentlig» advokatvirksomhet. Se nærmere om praksis knyttet til dette skillet i punkt 15.2.2.4. Særlig av hensyn til reglene om advokaters taushetsplikt mener utvalget det er hensiktsmessig at det i definisjonsbestemmelsen fastsettes et skille mellom det som utgjør kjernevirksomheten for advokater, som ikke kan være gjenstand for unntak fra taushetsplikten, og øvrig virksomhet som er advokatvirksomhet. Se nærmere om utvalgets vurderinger av skillets betydning for reglene om taushetsplikt i punkt 15.7 følgende. Det er altså av hensyn til blant annet lovutkastets system og systematikken knyttet til reglene om taushetsplikt, at utvalget foreslår å fastsette en toleddet definisjon av advokatvirksomhet i lovutkastet. Denne todelingen gir også en mulighet for å gi regler for god advokatskikk anvendelse bare for utøvelse av kjernevirksomheten etter lovforslaget § 3 første ledd.

For å oppsummere systematikken, kan man etter forslaget inndele den virksomheten advokater driver, i tre «kategorier»: For det første kan advokater drive advokatvirksomhet etter lovforslaget § 3 første ledd, som er bistand som anses som kjerneområdet i advokatvirksomheten. For det andre kan advokater drive bistand etter lovforslaget § 3 andre ledd, som er advokatvirksomhet som faller utenfor kjerneområdet for advokatvirksomheten. For det tredje kan advokater yte bistand eller drive virksomhet som faller utenfor lovforslaget § 3 og som dermed ikke er å anse som advokatvirksomhet i det hele tatt.

9.2.3 Advokatvirksomhetens kjerneområde – «rettslig bistand»

I tråd med gjeldende rett er det den rettslige bistanden som utgjør kjernen i advokatvirksomheten. Rettslig bistand vil si juridisk rådgivning og bistand i og utenfor rettergang. Det vises til merknadene til lovforslaget § 2 om det nærmere innholdet i begrepet «rettslig bistand». Når en advokat yter rettslig bistand, ytes det slik bistand som omfattes av lovforslagets definisjon av advokatvirksomhet i § 3 første ledd.

Det er når det ytes rettslig bistand – som er bistand som utgjør kjerneområdet for advokatvirksomheten – at de legislative hensynene som begrunner pliktene og privilegiene for advokater, er særlig tungtveiende. Klienter og andre kan ha forventninger om at det skal gjelde særlige plikter og rettigheter for advokater også når de yter annen type bistand, men for bistand som ligger utenfor kjerneområdet for advokatvirksomheten kan avveiningen av hensyn bak slike reguleringer falle annerledes ut enn for bistand som ligger innenfor kjerneområdet for advokatvirksomheten.

Utvalget peker på at også bistand som ikke i seg selv anses å være rettslig bistand, kan falle innunder lovforslaget § 3 første ledd, når slik bistand er integrert i utøvelsen av rettslig bistand.

Videre peker utvalget på at det ved vurderingen av hva som skal anses som rettslig bistand og som ligger innenfor kjerneområdet for advokatvirksomheten, ikke er avgjørende om bistanden omfatter rettslige spørsmål direkte. Også vurderinger eller klarlegging av faktum kan være å anse som rettslig bistand og falle inn under lovforslaget § 3 første ledd, hvis faktumet kan få rettslige konsekvenser.

Utvalget har diskutert granskningsoppdrag særlig. Granskningsoppdrag vil normalt være bistand som det er «vanlig at advokater yter», og falle inn under definisjonsbestemmelsen i § 3 andre ledd. Det kan imidlertid være tilfeller hvor granskningsoppdrag kan anses som rettslig bistand og dermed omfattes av definisjonsbestemmelsens første ledd. Hvis et granskningsoppdrag er omfattet av første ledd, vil oppdraget samtidig være beskyttet av bevisforbudet i prosesslovgivningen. Et granskningsoppdrag for en klient som omfatter rettslige vurderinger, vil klart være «rettslig bistand» og falle inn under bestemmelsens første ledd. Hvis advokater utfører rene faktumgranskninger, og slik bistand skal anses som «rettslig bistand», vil dette medføre at blant annet resultatet av granskningen ville være beskyttet av bevisforbudet. Dette vil kunne føre til utilsiktede konkurransevridninger i markedet. En slik løsning ville kunne medføre at klienter kunne velge å la granskningen utføres av advokater istedenfor av andre profesjonsgrupper, som for eksempel revisorer og siviløkonomer, for å sikre at granskningsrapporten blir underlagt bevisforbud. I Norge i dag er det ingen lovregulering av granskningsordningen, og utvalget har ikke ansett det som en del av sitt mandat å utarbeide forslag til føringer eller regler for granskning. I praksis vil det forekomme forskjellige typer av granskning, med glidende overganger fra rene faktumgranskninger til granskninger med større innslag av juridiske vurderinger, juridisk veiledning og rådgivning. Mandatet til granskeren vil også kunne endre seg underveis i den enkelte granskningsprosess. Det vil derfor kunne være skjønnsmessig og vanskelig å avklare når et granskningsoppdrag bare skal anses å gjelde faktum, og når et granskningsoppdrag skal anses å innebære rettslig bistand og dermed være vernet av bevisforbudet. Man kan se for seg at spørsmålet om hvorvidt et granskningsoppdrag innebærer rettslig bistand, skal avgjøres ut fra granskerens mandat alene. Etter utvalgets syn vil det innebære en for snever vurdering. For det første vil det kunne åpne for tilfeldig forskjellsbehandling avhengig av hvor orientert oppdragsgiveren er. De aktørene i markedet for granskningstjenester som er kjent med at det er mulig å sikre seg et sterkere vern for granskningsresultatet, vil relativt enkelt kunne innrette seg ved å innta oppgaver som innebærer rettslig bistand i granskningsmandatet. For andre oppdragsgivere som har et reelt behov for rettslig bistand, men som ikke får dette formulert ut i mandatet, vil oppdraget falle utenfor bevisforbudet, selv om de hensynene bevisforbudet skal ivareta, gjør seg gjeldende. Etter utvalgets syn er det derfor ikke heldig å knytte vurderingen av om granskningsoppdraget innebærer rettslig bistand, til mandatet for granskningsoppdraget. For det andre vil et oppdrag som i utgangspunktet innebærer å avklare faktum, lett kunne få etterspill hvor juridiske problemstillinger står sentralt. Dersom den delen av granskningsoppdraget som gjelder klarlegging av faktum, ikke er omfattet av bevisforbudet, mens den etterfølgende klargjøringen av de rettslige konsekvensene vernes av bevisforbudet, vil det kunne gi motparten og andre mulighet for innsyn i opplysninger som ellers normalt er vernet av bevisforbudet. Dette vil være i strid med de grunnleggende hensynene bak bevisforbudet. Utvalget mener derfor at vurderingstemaet bør være hvorvidt et granskningsoppdrag som gjelder faktum, kan få rettslige konsekvenser. I så fall bør oppdraget anses å omfatte rettslig bistand og dermed være omfattet av bevisforbudet. Det vises for øvrig til Rt. 2014 s. 773 avsnitt 50 og 51.

For å markere at det er et skille mellom advokatvirksomhetens kjerneområde og annen type virksomhet som advokater driver, mener utvalget at kjerneområdet bør knyttes til den rettslige bistanden som ytes «til en klient». Det er ved bistand til klienter at det er behov for særlige rettigheter for advokaten, som for eksempel at advokatens taushetsplikt er underlagt bevisforbudet etter prosesslovgivningen. Se nærmere nedenfor om eksempler på bistand som ytes uten at det er en klient for oppdraget.

9.2.4 Advokatvirksomhet – virksomhet som advokatbevillingen gir rett til å drive

Som etter domstollovens regler, vil advokatvirksomhet også være den virksomhet som advokatbevillingen gir advokater rett til å drive i medhold av andre lover, slik som blant annet eiendomsmekling, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 2, og inkassovirksomhet, jf. inkassoloven § 4 tredje ledd. Utvalget peker på at ordningen da må være at reglene både for advokater og for den aktuelle virksomheten vil gjelde. At advokaten skal opptre i henhold til reglene for advokater, innebærer for eksempel at advokaten kan klages inn til Advokatnemnda for brudd på de advokatetiske reglene i et eiendomsmekleroppdrag. Det kan imidlertid tenkes at det oppstår konflikt mellom regler som følger av dette lovforslaget med forskrifter, og for eksempel regler som følger av eiendomsmeglingsloven. Utvalget antar at utgangspunktet da bør være at reglene som regulerer eiendomsmekling, anses som lex specialis og går foran reglene for advokater.

Et spørsmål som ble behandlet i forarbeidene til domstollovens regler, var om den virksomhet en advokat drev med i medhold av annet enn advokatbevillingen, skulle anses som advokatvirksomhet fordi det var en advokat som utøvde virksomheten.6 Utvalgets lovforslag innebærer at personer med advokatbevilling ikke skal kunne ha «passiv advokatbevilling». Se nærmere om dette i punkt 11.2.9. Slik sett vil det ikke være rom for at en person både kan ha en advokatbevilling som er passiv, og samtidig drive virksomhet i for eksempel et eiendomsmeklerforetak i kraft av en særskilt eiendomsmeklerbevilling. Etter dette lovforslaget vil denne problemstillingen dermed ikke oppstå. Imidlertid kan en advokat kombinere sin stilling som advokat med andre typer yrkesaktivitet, slik utvalgets lovforslag åpner for, når dette ikke går ut over advokatens uavhengighet. Når en advokat yter annen type yrkesaktivitet, vil dette ikke være advokatvirksomhet. Se nærmere om utvalgets vurderinger av adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet under punkt 10.3.3.

9.2.5 Advokatvirksomhet – virksomhet som det er vanlig at advokater driver

Utvalget ser for seg å videreføre utgangspunktet om at advokatvirksomhet defineres ut fra den virksomheten som advokater i praksis utøver, og som det erfaringsmessig er naturlig å oppfatte som advokatvirksomhet. Formålet er å sørge for at den virksomheten som advokater faktisk driver, er underlagt kravene og forpliktelsene til advokatene og advokatforetakenes virksomhet og opptreden. Utvalget ønsker å beskytte klienters og andres berettigede forventninger om at det er «advokatstandard» på tjenestene advokaten yter, og at advokaten er underlagt regelverket for advokater.

Når det gjelder vurderingen av om det er vanlig at advokater driver en gitt type virksomhet, er det ikke avgjørende at den enkelte advokaten vanligvis driver med en bestemt type virksomhet, men om det er vanlig at advokater i stor eller liten utstrekning driver med denne typen virksomhet. Er det vanlig at advokater driver med den aktuelle typen virksomheten, mener utvalget at klientene vil ha en berettiget forventning om at virksomheten er advokatvirksomhet og at den reguleres av regelverket for advokater. Når det gjelder tjenester som ligger utenfor det som er vanlig for advokater å drive med, peker utvalget på at klienten ikke kan anses å ha samme grunnlag for å forvente at advokaten er underlagt regelverket. Om klienter og andre har en berettiget forventning, bør derfor være veiledende for hva som skal anses å være virksomhet som det er vanlig at en advokat driver. En definisjon av advokatvirksomhet ut fra hva slags virksomhet advokatene i praksis utøver, gir rom for fleksibilitet. Innholdet i begrepet advokatvirksomhet vil dermed kunne endre seg over tid, dersom innholdet i den bistanden det er vanlig at advokatene yter, endrer seg. Utvalget mener denne fleksibiliteten gir rom for at regelverket fortløpende kan ivareta hensynet til klienter og andre.

Lovforslaget inneholder en bestemmelse om at advokatforetak må ha som formål å drive advokatvirksomhet, se lovforslaget § 16 første ledd. Dette medfører at definisjonen av advokatvirksomhet også får betydning for hva advokatforetak kan ha som formål å drive med. Definisjonen av hva som er advokatvirksomhet, og lovforslagets bestemmelse om hva advokatforetak kan ha som formål å drive med, gir sammen rom for dynamikk i spørsmålet om hva som er omfattet av begrepet advokatvirksomhet.

Som eksempel på virksomhet som det er vanlig at advokater driver med, viser utvalget til at det kan være oppdrag som bostyrer, verge eller forretningsfører, granskningsoppdrag, bistand knyttet til transaksjoner og bistand til annen forretningsdrift. Utvalget tar ikke sikte på å komme med noen uttømmende liste med eksempler.

Utvalget har vurdert om det også for den typen virksomhet som ligger utenfor kjernevirksomheten, det vil si som ikke er omfattet av lovforslaget § 3 første ledd, bør være et vilkår at advokaten yter bistand til en klient. Siden det vil være praktiske tilfeller hvor det ikke er en klient for oppdraget eller bistanden, mener utvalget at en slik avgrensning vil bli for snever. Som eksempel kan nevnes oppdrag som voldgiftsdommer. Dette er et ikke uvanlig oppdrag for enkelte advokater og bør anses som advokatvirksomhet. I en voldgiftssak hvor advokaten er voldgiftsdommer, vil det ikke være naturlig å anse partene i saken som voldgiftsdommerens klienter. Utvalget mener derimot at en naturlig avgrensning kan være å vurdere om virksomheten eller tjenestene som advokaten yter, bærer preg av at det ytes bistand. Etter utvalgets skjønn bør det være et element av assistanse for at virksomhet skal kunne anses som advokatvirksomhet. Et klart tilfelle av dette vil være når advokaten bistår en klient, men det trenger ikke være en forutsetning for at tjenesten innebærer bistand, at den retter seg mot en klient. For eksempel vil et oppdrag som voldgiftsdommer innebære at det ytes bistand, selv om det ikke kan sies å være en klient for oppdraget. At det ikke er en klient for oppdraget, innebærer at lovutkastet kapittel 6 ikke kommer til anvendelse, men advokaten må følge reglene i lovutkastet kapittel 5, deriblant opptre i samsvar med kravene til god advokatskikk. Etter lovutkastet kapittel 5 vil advokaten ha taushetsplikt, men unntakene fra taushetsplikten, og bevisforbudet etter prosesslovgivningen vil ikke gjelde, når oppdraget ikke er rettslig bistand til en klient etter lovforslaget § 3 første ledd. Se nærmere om dette i punkt 15.7 følgende. Når en advokat er voldgiftsdommer, vil det som utgangspunkt gjelde andre regler for advokaten enn for andre som er voldgiftsdommere, men utvalget anser ikke dette som et hinder for løsningen.

Virksomhet som ikke innebærer at det ytes bistand til noen, men hvor advokaten for eksempel bidrar med sin kompetanse i et kollegium, vil ikke ha karakter av å være bistand, og bør ikke anses som advokatvirksomhet. Etter utvalgets syn bør ikke styreoppdrag anses som advokatvirksomhet, da dette er en type oppdrag hvor advokaten bidrar med sin kompetanse i et kollegium, uten at det ytes bistand til særskilte juridiske eller fysiske personer.

Utvalget mener også at det kan være naturlig å trekke en grense mot at for eksempel oppdrag som har grunnlag i en offentlig oppnevning, skal kunne anses som advokatvirksomhet. Her vil det være offentligrettslige oppgaver eller interesser som er kjernen i oppdraget, og advokatens rolle vil normalt være en annen enn å yte bistand. Eksempel på slike oppdrag er oppnevning i offentlige utvalg og råd, Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker, kontrollkommisjoner og tilsvarende nemnder og kommisjoner. I disse tilfellene er det offentlige hensyn som skal ivaretas, i motsetning til et oppdrag hvor det ytes bistand til bestemte personer eller virksomheter.

Videre er det utvalgets oppfatning at offentlig oppnevnte meklere til meklingsordninger bør falle utenfor definisjonen. Her er formålet å ivareta et offentlig behov og å etablere en offentlig ordning med et løpende tilbud om mekling til personer i konfliktsituasjoner. Mekleren kan nok sies å yte bistand gjennom meglingsordningen, i en konkret konflikt. Det vil imidlertid være mer nærliggende at dette anses som bistand som ytes fra meklingsordningen som sådan til personer som velger å benytte seg av et offentlig tilbud, med de ressurser dette gir tilgang til. Med en slik innfallsvinkel faller oppdraget utenfor definisjonen av advokatvirksomhet. Utvalget peker på at det innenfor rammene for en offentlig meklingsordning vil kunne være krav om konfidensialitet, som ivaretar brukerne av tjenestene selv om reglene for advokater ikke kommer til anvendelse. Hvis en advokat derimot blir bedt om å opptre som mekler i en konkret sak, enten den er kommet i stand etter privat etter offentlig initiativ, vil meklingen innebære bistand. Etter en konkret vurdering kan det etter utvalgets syn også være tilfeller hvor et meklingsoppdrag vil være å anse som rettslig bistand til en klient og således ligge innenfor kjerneområdet for advokatvirksomheten etter lovforslaget § 3 første ledd. For eksempel vil dette være tilfellet når to ektefeller går til samme advokat for å få bistand i en sak om skilsmisse.

Ved en vurdering av om en type virksomhet som en advokat driver, skal anses som advokatvirksomhet, vil det etter utvalgets syn ikke være relevant hvorvidt vederlaget for virksomheten tilfaller advokatforetaket, advokatens arbeidsgiver eller advokaten personlig. Ikke sjelden inneholder for eksempel partneravtaler i advokatforetak en bestemmelse om at hele advokatens arbeidsinnsats skal tilfalle advokatforetaket. I slike tilfeller vil det ikke være noen relevant veiledning i hvor advokatens vederlag går.

10 Advokaters uavhengighet og andre grunnleggende prinsipper

10.1 Innledning

Det vil i det videre bli redegjort for de grunnleggende prinsippene for advokater.

Utvalget mener de mest grunnleggende forpliktelsene for advokater etter reglene for god advokatskikk bør forankres i lov, slik det fremgår av lovforslaget. Dette vil både fungere som veiledning for de som leser loven, og som skranke for hvilke endringer som kan gjøres i regler for god advokatskikk. For øvrig foreslår utvalget å ta inn en generell bestemmelse i lovforslaget om at advokater skal opptre i samsvar med god advokatskikk, slik dette er fastsatt i forskrift og andre regler. Se nærmere i merknadene til lovforslaget § 32 om dette.

10.2 Advokaters uavhengighet – gjeldende rett

10.2.1 Innledning

Det er et grunnleggende prinsipp at advokater skal være uavhengige. Kravet til uavhengighet innebærer at advokaten skal være upåvirket av uvedkommende interesser i sitt virke som representant og rådgiver for klienten. Advokaten skal være uten lojalitetsbindinger til andre enn klienten. Advokaten skal være uavhengig av klientens motpart og fra tredjeparter, være økonomisk uavhengig og stå fritt i forhold til sin klient, slik at advokaten kan være objektiv i sine faglige vurderinger.

10.2.2 Hensyn bak prinsippet om uavhengighet

Kravet til uavhengighet er begrunnet i hensynet til klienten. Advokatens uavhengighet blir ansett som en nødvendig forutsetning for klientens tillit til advokaten. Klienten skal trygt kunne overlate sin sak til advokaten og vite at advokaten vil vurdere saken ut fra klientens beste, og at advokaten vil være klientens lojale representant. For klienter som ikke selv er juridisk kyndige, er det vanskelig å etterprøve kvaliteten av advokatens råd, skjønn og valg ved håndteringen av klientens sak. Kravet til at advokaten skal være uavhengig vil kunne styrke klientens tillit til at saken blir håndtert på riktig måte av advokaten.

Også hensynet til andre parter i en rettsprosess og hensynet til allmenhetens tillit til rettsprosessen tilsier at advokater bør være uavhengige. Domstolenes tillit og tilliten til en korrekt tvisteløsning forutsetter at partene har trygghet for at den advokaten de er bistått av, ikke påvirkes av utenforliggende interesser.

Prinsippet om uavhengighet skal sikre at advokaten skal kunne leve opp til de forpliktelser advokaten har i rettsstaten, som er å fremme rett og hindre urett, og at disse forpliktelsene kan gjennomføres på en lojal måte. Den historiske begrunnelsen for kravet om uavhengighet er at advokatene hadde som sin fremste samfunnsoppgave å ivareta borgernes friheter og rettigheter. Dette er rettigheter som er gitt borgerne blant annet som beskyttelse mot staten og andre myndigheter. For at advokatene skal kunne ivareta borgernes interesser og være kontrollører overfor myndighetene, er det nødvendig at advokatene er uavhengige av det offentlige.

10.2.3 Rettslig forankring av uavhengighetsprinsippet 7

Kravet til uavhengighet har forankring som et grunnleggende yrkesetisk prinsipp for advokatene. Prinsippet er et grunnleggende hensyn bak blant annet reglene om organisering av advokatvirksomhet i domstolloven kapittel 11, som blant annet har gitt seg utslag i bestemmelser om særskilte eierkrav i advokatforetak. Videre er det såkalte instruksjonsforbudet, det vil si bestemmelsen om at en advokat ikke kan instrueres i sin faglige utførelse av et oppdrag, et konkret utslag av uavhengighetsprinsippet i reglene for advokater. I dette kapittelet gjennomgås den rettslige forankringen av uavhengighetsprinsippet. Det blir ikke gitt en uttømmende redegjørelse for alle materielle regler som ivaretar uavhengighetsprinsippet.

Prinsippet om uavhengighet er nedfelt som et overordnet prinsipp i advokatforskriften kapittel 12 punkt 1.2 andre ledd, hvor det fremgår at advokaten, innenfor lovens ramme og etter beste evne, plikter å ivareta sine klienters interesser, og at dette skal skje uten tanke på personlig fordel eller risiko, politisk oppfatning, rase, religion eller utenforliggende hensyn.

Videre er prinsippet om uavhengighet regulert i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.1. Punkt 2.1.1 angir hovedregelen og begrunnelsen for uavhengighetskravet:

«For å leve opp til forpliktelsene som en advokat påtar seg, er det nødvendig at han er uavhengig slik at hans råd og handlinger ikke påvirkes av uvedkommende hensyn. Især er det påkrevet at han ikke lar seg påvirke av egne personlige interesser eller press utenfra. Advokaten må unngå at hans uavhengighet svekkes, og han må ikke gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient, retten eller tredjemann.»

Advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.1.2 og punkt 2.1.3 stiller nærmere krav til advokatens økonomiske uavhengighet. I advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 er det gitt regler om advokatens uavhengighet av motparter. Dette behandles nærmere i nedenfor i punkt 10.2.4.

Advokatforskriften kapittel 12 punkt 1.2 tredje ledd har en bestemmelse om at advokaten har krav på ikke å bli identifisert med klienten. Bestemmelsen beskytter advokaten mot å bli identifisert med klientens standpunkt og oppfatninger, overfor både allmennheten og fremtidige klienter. Dette gir advokaten rom til å være uforbeholden når han forfekter klientens meninger, og er på denne måten med på å ivareta kravet til uavhengighet under oppdraget.

Advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.1 fastsetter forbud mot at en advokat påtar seg oppdrag hvis det som følge av oppdraget oppstår brudd på advokatens plikt til uavhengighet. I advokatforskriften kapittel 12 punkt 1.2 siste ledd heter det at «[a]dvokaten avgjør selv om han vil påta seg et oppdrag». Advokaten har en ubetinget rett til å avgjøre om han vil ta på seg oppdrag, og han har ikke plikt til å begrunne et avslag overfor klienten. I tilfeller hvor advokaten for eksempel ville kunne komme i konflikt med en tidligere klients interesser ved å påta seg et oppdrag, kunne et krav om begrunnelse ha kommet i konflikt med advokatens taushetsplikt og fortrolighet overfor den forhenværende klienten.

I CCBEs etiske regler er uavhengighetskravet fremhevet som et overordnet prinsipp. Se nærmere om CCBE og de etiske reglene i punkt 5.4.3. Det fremgår av CCBEs etiske regler punkt 2.1.1 at de mange forpliktelser en advokat påtar seg, krever at advokaten er totalt uavhengig og fri for all annen påvirkning, særlig en slik påvirkning som kan følge av egne, personlige interesser eller press utenfra, at en slik uavhengighet er like nødvendig for tilliten til rettsprosessen som dommerens upartiskhet, og at en advokat derfor må unngå at hans eller hennes uavhengighet på noen måte svekkes, og være nøye med ikke å gå på akkord med sine faglige standarder å tekkes klienten, retten eller tredjeparter. I CCBEs etiske regler punkt 2.1.2 presiseres det at uavhengighet er nødvendig både i rettstvister og i andre juridiske spørsmål, og at råd fra en advokat til en klient er verdiløst for klienten dersom advokaten gir rådet bare for å tekkes andre, for å tjene egne, personlige interesser eller som en følge av press utenfra.

Uavhengighetsprinsippet er for øvrig et grunnleggende prinsipp i de advokatetiske regler som gjelder i andre land med tilsvarende rettstradisjon som den norske. Prinsippets universelle karakter kan blant annet utledes av den prinsipielle forankringen i fortalen til FNs Basic Principles on the Role of Lawyers:

«Whereas adequate protection of the human rights and fundamental freedoms to which all persons are entitled, be they economic, social and cultural, or civil and political, requires that all persons have effective access to legal services provided by an independent legal profession».

10.2.4 Nærmere om innholdet i uavhengighetskravet

I det videre redegjøres det for det nærmere innholdet i kravet om uavhengighet, og for de praktiske konsekvensene av uavhengighetskravet. Gjennomgangen er disponert etter de forskjellige aspektene ved uavhengighetskravet, som blant annet uavhengighet av motparter, uavhengighet av egeninteresser og økonomi, og faglig uavhengighet. Inndelingen er gjort av pedagogiske årsaker. I praksis vil som regel flere av disse aspektene gjøre seg gjeldende samtidig. Fremstillingen er heller ikke ment som en uttømmende gjennomgang av tilfeller der uavhengighetsprisnippet gjør seg gjeldende.

10.2.4.1 Uavhengighet av motparter

Dersom advokaten har bindinger til motparten, vil det kunne oppstå en interessekonflikt som kan påvirke advokatens evne til å ivareta klientens interesser på best mulig måte. Derfor er det fastsatt regler som sikrer advokatens uavhengighet av motparter.

Advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 har regler om begrensninger i advokatens rett til å ta oppdrag når det foreligger interessekonflikter. Det følger av hovedregelen i punkt 3.2.1 at advokaten på forhånd, i forbindelse med et nytt oppdrag, enten det er for en tidligere, bestående eller ny klient, skal vurdere om det foreligger eller kan oppstå risiko for brudd på advokatens plikt til uavhengighet.

Ut over reglene om interessekonflikter knyttet til representasjon av andre eller tidligere klienter, har advokatforskriften ikke bestemmelser om tilfeller hvor advokaten har en personlig forbindelse til motparten. Det vil i det enkelte tilfelle måtte gjøres en konkret vurdering av om advokaten har bindinger til motparten som svekker hans uavhengighet. Blant annet kan advokaten ikke påta seg et oppdrag dersom han på en eller annen måte er nær forbundet med sakens motpart.8 I tilfeller hvor motparten og advokaten er i nær familie eller har økonomisk felleskap, vil advokaten klart nok mangle den nødvendige uavhengigheten. Interessekonflikter vil også kunne oppstå dersom advokaten har forretningssamarbeid, vennskap eller er i annet slektskap med motparten.

I advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 er det videre fastsatt begrensninger i advokaters rett til å ta oppdrag når advokaten vil kunne mangle den nødvendige uavhengigheten som følge av hans representasjon av andre klienter. Dette vil kunne være tilfellet når advokaten representerer flere klienter i samme sak, og det er eller er en klar risiko for motstridende interesser mellom dem, jf. advokatforskriften punkt 3.2.2. Advokaten vil også være i en interessekonflikt hvis han påtar seg oppdrag for en klient som han også har akseptert et oppdrag mot i en annen sak, jf. punkt 3.2.3. I advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.2 og 3.2.3 fastsettes det forbud mot å påta seg oppdrag i tilfeller av henholdsvis dobbeltrepresentasjon og klientkollisjon. I punkt 3.2.3 om klientkollisjon fastsettes det en plikt for advokaten til å informere oppdragsgiveren om forholdet.

Adgangen til å påta seg oppdrag hvor motparten er en tidligere klient, er regulert i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.4. Advokaten skal være varsom med å påta seg slike oppdrag og skal avstå fra å påta seg oppdrag mot en tidligere klient dersom kjennskap til en tidligere klients forhold vil kunne bli brukt til urettmessig fordel for den nye klienten eller medføre skade for den tidligere klienten. Brudd på kravet til uavhengighet vil i disse tilfellene utgjøre en fare for at advokaten ikke oppfyller sin plikt til lojalitet og fortrolighet overfor den tidligere klienten. Advokaten kan komme i en situasjon hvor han eller hun demper sitt engasjement for den nåværende klienten på grunn av bindingene til motparten fra det tidligere klientforholdet.9

I advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.5 er det fastsatt en bestemmelse som åpner for at klienten kan samtykke til at advokaten påtar seg oppdrag som ellers ville ha vært i strid med reglene om interessekonflikter. Det følger av punkt 3.2.5 andre ledd at selv om klienten gir samtykke, kan ikke advokaten påta seg oppdraget dersom det likevel kan komme i konflikt med advokatens plikt til lojalitet eller fortrolighet overfor en klient, eller hvis advokatens plikt til uavhengighet blir brutt. For at samtykke skal være bindende for klienten, må advokaten ha gitt fullstendige og oppriktige opplysninger om hva interessekonfliktproblemet består i, og samtykket må ha kommet klart til uttrykk fra klienten, jf. punkt 3.2.5 tredje ledd. I CCBEs etiske regler det ikke fastsatt en tilsvarende «samtykkeregel». Det foreligger heller ikke tilsvarende samtykkeregler i de svenske og danske etiske reglene for advokater. Etter Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere punkt 1.7 skal ikke samtykke fra en klient tillegges vekt ved vurderingen av om advokaten kan påta seg forsvareroppdraget.

Når en advokat er har en interessekonflikt med klientens motpart innebærer dette også begrensninger for andre advokater som arbeider sammen med vedkommende advokat. Advokatforskriften kapittel 12 har en bestemmelse i punkt 3.2.6 som sier at for advokater «i selskap, kontorfellesskap eller lignende felleskap, gjelder reglene i 3.2.1-3.2.5 om interessekonflikter for fellesskapet og alle dets deltakere».

10.2.4.2 Uavhengighet av egeninteresser og økonomi

Advokaten skal kunne gjennomføre oppdrag uten å la seg påvirke av personlige politiske interesser og ideologiske syn, og uten at hans personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klientens interesser.10

10.2.4.3 Økonomisk uavhengighet – generelt

For at advokaten skal være uavhengig, må han kunne utføre oppdrag uten økonomisk interesse i utfallet av saken, og han må være økonomisk uavhengig av klienten. Det er antatt i teorien at advokaten må være uavhengig av oppdragene, slik at han skal kunne klare seg økonomisk uten å påta seg et bestemt oppdrag.11 I dette antas det å ligge en viss forutsetning om at advokaten må ha en ordnet og god økonomi, slik at han kan utføre oppdrag uten å la seg påvirke av egen økonomisk risiko eller fordel. Dette har også en side til at advokaten skal kunne si fra seg oppdrag når dette for eksempel er påkrevet etter de etiske reglene, og at advokaten derfor bør ha en økonomi som tåler at klientforhold blir avsluttet. For eksempel skal ikke advokaten gi råd for å tekkes sin klient og for å beholde klientforholdet, dersom dette går ut over det som er faglig forsvarlig.

Motstykket til kravet om god og ordnet advokatøkonomi er at advokatene heller ikke må prioritere kravet til lønnsomhet så sterkt at dette kommer i motsetningsforhold til kravet om uavhengighet.

Det påpekes i NOU 2002: 18 at advokater driver næringsvirksomhet og honoreres av klienten. Det ligger i næringsvirksomhetens natur at man vil være økonomisk avhengig av å få oppdrag, slik at det alltid vil foreligge en viss grad av avhengighet. Det er altså ikke et krav om generell økonomisk avhengighet som utledes av uavhengighetsprinsippet, men et krav om konkret økonomisk uavhengighet ved utførelsen av det enkelte oppdrag.12

10.2.4.3.1 Advokatens økonomiske interesse i saken

Både i tilfelle av sammenfallende økonomiske interesser og i tilfelle av motstridende økonomiske interesser mellom advokaten og klienten vil det være fare for at advokaten tar utenforliggende hensyn. Advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.1.2 fastsetter at advokaten ikke må påta seg oppdrag hvor hans personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klientens interesser, eller ha innflytelse på hans frie og uavhengige stilling som advokat. Dette innebærer blant annet at en advokat som har motstridende økonomiske interesser i saken, ikke kan påta seg oppdraget.

Det kan også gå ut over uavhengigheten at en advokat har sammenfallende interesser med klienten. Advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.1.2 fastsetter at advokaten ikke må gjøre seg økonomisk interessert i utfallet av et oppdrag ved at klientens krav eller en del av dette overtas av advokaten. Advokaten må heller ikke påta seg kausjon for klienten. Videre fastsettes det i punkt 2.1.2 siste ledd at en advokat har opplysningsplikt overfor medkontrahenter eller andre dersom han representerer egne økonomiske interesser. Bestemmelsen forstås som at en advokat kan ta oppdrag selv om han har økonomiske interesser i saken, som er sammenfallende med klientens, og når opplysningsplikten er overholdt. Et eksempel på dette kan være at en advokat kan bistå borettslaget han er andelseier i, i en sak mot en kommune eller annen motpart.

Punkt 2.1.2 andre ledd angir at klientens krav ikke skal kunne overføres til advokaten.

Også i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3 om salærberegning finnes det bestemmelser som skal ivareta kravet til økonomisk uavhengighet, ved at beregningen av salæret ikke skal være knyttet til resultatet i saken. I punkt 3.3.2 er det forbud mot å inngå avtale om at advokatens salær skal baseres på en prosent eller andel ut fra sakens resultat eller gjenstand. Punkt 3.3.3 regulerer adgangen til oppgjør for advokattjenester i form av aksjer eller opsjoner. I utgangspunktet kan oppgjør for advokattjenester skje i form av aksjer eller andre eierandeler i selskaper. Det er imidlertid ikke adgang til å inngå avtale om denne typen oppgjør dersom aksjenes eller andelenes verdi vil bli påvirket av resultatet i saken. Etter bestemmelsen vil det for øvrig være anledning til å avtale oppgjør i form av aksjer eller eierandeler etter at oppdraget er utført. Punkt 3.3.3 andre punktum har en generell bestemmelse om at det heller ikke i andre tilfeller må inngås avtale om oppgjør i form av aksjer og eierandeler hvis dette vil kunne påvirke advokatens frie og uavhengige stilling under oppdraget.

10.2.4.4 Faglig uavhengighet

Kravet til uavhengighet innebærer at advokaten skal kunne representere og gi råd til klienten ut fra hva advokaten selv finner faglig forsvarlig, og uten å måtte ta hensyn til klienten eller til andre i sin faglige vurdering.13

Kravet om faglig uavhengighet kommer blant annet til uttrykk i domstolloven § 232. Bestemmelsen fastsetter at advokatselskaper skal utpeke en ansvarlig advokat for det enkelte oppdrag som selskapet påtar seg. Advokatenes faglige uavhengighet i advokatselskapet skal ivaretas ved at selskapet «ikke [kan] instruere den utpekte advokat om den faglige utførelsen av oppdraget», jf. bestemmelsens første ledd fjerde punktum. Bestemmelsen omtales gjerne som instruksjonsforbudet. Instruksjonsforbudet er ment å sikre at selskapet selv med sine organer (daglig leder, styre eller generalforsamling) ikke kan instruere advokaten i faglige spørsmål. Heller ikke de øvrige advokater i selskapet har instruksjonsmyndighet overfor den utpekte advokaten. Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at den utpekte advokaten kan instruere en annen advokat som hjelper til i saken.14

Domstolloven § 231 stiller kvalifikasjonskrav til den som skal være eier av et advokatfirma. Det følger av bestemmelsens andre ledd at en andel av et advokatselskap kan eies bare av personer som «utøver vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapets tjeneste». Denne eierreguleringen er begrunnet med ønsket om å opprettholde en selvstendig advokatstand gjennom en organisering som sikrer virksomhetens uavhengighet.15 Tanken er at en eier vil ha utstrakt mulighet for innflytelse på selskapet gjennom sitt eierskap. Det er i teorien pekt på at uavhengigheten vil kunne komme under betydelig press dersom eierskap og ansvar for klientbistand kommer på forskjellige hender.16 Reglene skal ivareta at advokaten er både faglig og økonomisk uavhengig.

Advokatforskriften kapittel 12 har i punkt 2.1.3 en bestemmelse som supplerer domstollovens regler om organisering av advokatvirksomhet. Her fastsettes det at en advokat ikke må organisere sin virksomhet på en måte som medfører at han ikke fritt og uavhengig kan rådgi og bistå sine klienter, eller slik at hans uavhengighet på annen måte blir svekket. I Advokatforeningens kommentarer til advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.1.3 er det som begrunnelse for supplementet vist til «den utvikling som har funnet sted – og som stadig finner sted – når det gjelder organisering av advokatvirksomhet på nye måter og med nye samarbeidskonstellasjoner både nasjonalt og internasjonalt. Det er påpekt at denne utviklingen har sammenheng med den generelle samfunnsmessige utvikling og en endret markedssituasjon for advokatene med skjerpet konkurranse. Prinsippet om advokatens uavhengighet kan da lett komme i bakgrunnen i bestrebelsene etter å tilpasse seg de endringer som finner sted. En særbestemmelse om organiseringen av advokatens virksomhet kan motvirke dette og skape økt bevissthet om at hensynet til advokatens uavhengighet må ivaretas».17 Videre følger det av Advokatforeningens kommentarer at meningen med bestemmelsen er å forhindre at advokaten lar seg påvirke av press fra kolleger eller andre han arbeider sammen med, når det gjelder både inntjening og andre forhold.

10.2.4.5 Uavhengighet av klienten

For å imøtekomme kravet til faglig uavhengighet er det viktig at advokaten har et bevisst forhold til sin klient. Advokaten skal kunne opptre uavhengig av klienten og ikke la klienten diktere de faglige vurderingene. Avstand til egen klient kan være nødvendig for å gi objektiv og god faglig veiledning. Det er ikke gitt noen nærmere regler om at advokaten skal være uavhengig av klienten, for eksempel når inntektene fra en klient utgjør en stor del av advokatselskapets omsetning eller når en advokat er både styremedlem og advokat for samme selskap.

Domstolloven § 233 første ledd bokstav a åpner for at advokater kan være ansatt i andre typer foretak enn advokatforetak og yte bistand til sin arbeidsgiver, samt til en viss grad også til andre. Se nærmere i punkt 14.1.9 om dette. Det er ikke gitt noen nærmere særreguleringer knyttet til advokatenes tilknytningsforhold til klienten som arbeidsgiver. EU-domstolen fastslo i Akzo Nobel Chemicals Ltd (UK) og Akcros Chemicals Ltd mot Kommisjonen at det er forskjell på advokater og firmajurister når det gjelder uavhengighet og taushetsplikt.18 Selv om firmajuristen var medlem av hjemlandets advokatforening, gjaldt ikke taushetsplikten, siden juristen ikke har en uavhengig stilling i forholdet til klienten sin. Domstolen var av den oppfatning at beskyttelse av taushetsplikt krever at det må dreie seg om opplysninger som er knyttet til klientens rett til forsvar, og at advokaten må være uavhengig. Domstolen mente at en bedriftsadvokat ikke behandles på samme måte som en ekstern advokat, fordi han er ansatt og derfor ikke kan ignorere arbeidsgiverens kommersielle strategier. Dette ble ansett å påvirke muligheten hans til å utvise profesjonell uavhengighet.

For advokater som yter bistand til sin arbeidsgiver, eller til en viss grad til andre, er det gjort noen nærmere reguleringer av instruksjonsforbudet. I domstolloven § 233 tredje ledd fastsettes det et unntak fra reglene i domstolloven § 232 første ledd fjerde punktum om instruksjonsforbudet. Etter ordlyden kommer instruksjonsforbudet bare til anvendelse for bistand som ytes til andre enn advokatens arbeidsgiver og selskaper som tilhører samme konsern, og ikke overfor egen arbeidsgiver. Bedriftsadvokater er dermed tilsynelatende fullt ut underlagt arbeidsgiverens styringsrett for advokatbistand til arbeidsgiveren. Det har vært argumentert med at reelle hensyn tilsier at ordlyden må forstås innskrenkende, slik at arbeidsgiveren ikke kan instruere om den faglige utførelsen av advokatoppdrag for arbeidsgiveren. Utvalget finner det ikke nødvendig å ta stilling til dette, men påpeker at ordlyden synes klar.

10.3 Utvalgets vurderinger – advokaters uavhengighet

10.3.1 Kravet om uavhengighet – generelt

Prinsippet om advokaters uavhengighet er grunnleggende og har gjennomgående vært et sentralt element i utvalgets lovforslag.

Uavhengighetsprinsippet bygger på at advokaten er rådgiver og representant for sine klienter. Derfor skal advokaten være upåvirket av alle andre interesser enn klientens beste. Advokaten må være fristilt, både politisk, økonomisk og intellektuelt, i sitt virke som rådgiver og representant for klienten, og advokaten må stå fritt i forholdet til sin egen klient. Advokaten skal være uten lojalitetsbindinger til andre enn klienten, være uavhengig av egne interesser og fri fra påvirkning og press utenfra. Advokaten skal ikke gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient, retten eller tredjemann. Hvis advokaten ikke er økonomisk uavhengig, eller uavhengig av sakens motparter eller av egen klient, vil det kunne påvirke advokatens faglige vurderinger.

Advokatens rolle i rettsstaten bygger på en forpliktelse til å ivareta borgernes rettsikkerhet og til å fremme rett og hindre urett. For at advokaten skal kunne ivareta denne oppgaven, og for tilliten til advokaten, er det avgjørende at advokaten er uavhengig og står fritt i forhold til staten og andre mektige interesser, slik at advokatenes råd og handlinger ikke påvirkes av uvedkommende hensyn. Det vises for øvrig til punkt 10.2.2. om grunnlaget for kravet til uavhengighet og hvorfor det er et sentralt prinsipp i rettsstaten.

Utvalget har i lovforslaget § 21 tatt inn en grunnleggende bestemmelse om uavhengighet. Med denne bestemmelsen har utvalget ment å ivareta og videreføre prinsippet om advokaters uavhengighet slik dette er nedfelt i blant annet regler for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 og i CCBEs etiske regler. Det vises til fremstillingen av gjeldende rett under punkt 10.2 følgende. Ved å foreslå en lovfesting av kravet om uavhengighet, ønsker utvalget også å tydeliggjøre kravet til advokaters uavhengighet som et grunnleggende prinsipp for advokater og deres virksomhet. Videre er uavhengighetskravet ivaretatt i flere av lovforslagets bestemmelser, blant annet ved reglene om organisering av advokatvirksomhet i advokatforetak, begrensningen i adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet, reglene om gjennomføring av oppdrag og reglene om internadvokater. Se nærmere om dette nedenfor.

I lovforslagets bestemmelse om kravet til uavhengighet forankres også reglene om at en advokat ikke skal påta seg oppdrag som innebærer interessekonflikt. Utvalget har ikke inntatt nærmere regler om interessekonflikter i lovforslaget, men mener at reglene om interessekonflikter bør fastsettes i forskrift, og at dagens regler om dette i advokatforskriften kapittel 12 bør videreføres. Enkelte vurderinger som utvalget har gjort i forbindelse med interessekonfliktreglene, vil fremgå nedenfor.

Utvalget mener det er behov for å lovfeste advokatenes rett til selv å velge om han eller hun vil påta seg et oppdrag, og har inntatt en slik regulering i lovforslaget § 37 første ledd. En slik adgang er blant annet ment å ivareta advokatens rett og plikt til ikke å påta seg oppdrag hvor det foreligger interessekonflikt. Se nærmere om dette i merknadene til bestemmelsen.

10.3.2 Utvalgets vurderinger av krav til uavhengighet av klienten og motparten, uavhengighet av egeninteresser og faglig uavhengighet

10.3.2.1 Innledning og systematikk

I hovedsak kan man sondre mellom to typer av interessekonflikter: For det første de interessekonfliktene som knytter seg til advokatens personlige interesser, og for det andre de som gjelder identifikasjon med andres interesser. Under disse to innfallsynsvinklene er det flere problemstillinger som utvalget vil gjøre nærmere rede for i det følgende.

På samme måte som under fremstillingen av gjeldende rett, er gjennomgangen disponert etter de ulike aspektene ved uavhengighetskravet, som uavhengighet av klienten, uavhengighet av egeninteresser og økonomi, uavhengighet av motparten og faglig uavhengighet. Inndelingen er gjort av pedagogiske årsaker. Flere av aspektene kan gjøre seg gjeldende samtidig. For eksempel vil spørsmålet om uavhengighet av klienten nær sagt alltid henge sammen med spørsmålet om hvorvidt advokaten vil være faglig uavhengig, og det vil ofte være slik at hensynet til faglig uavhengighet, uavhengighet av motparter og økonomisk uavhengighet gjør seg gjeldende samtidig.

10.3.2.2 Uavhengighet av klienten

Lovforslagets bestemmelse om advokaters uavhengighet innebærer blant annet et krav om at advokaten skal være uavhengig av klienten. Avstand til egen klient kan være nødvendig for å gi objektiv og god faglig veiledning. Derfor skal advokaten ha et avklart forhold til sin klient, og advokaten skal ikke la klienten diktere de faglige vurderingene.

10.3.2.2.1 Advokatens relasjon til klienten

Utvalget mener at advokater bør være varsomme med å påta seg oppdrag hvor det er fare for at relasjonen til klienten kan gå ut over advokatens evne til å gi en objektiv og god faglig vurdering. Dette vil for eksempel kunne være tilfellet dersom klienten er i nær familie eller på annen måte er nær forbundet med advokaten. Det bør imidlertid gjøres en konkret vurdering i slike tilfeller. Det er vanskelig å fastsette en målestokk for personlige eller følelsesmessige relasjoner; for eksempel vil begrepene familie, slektskap og vennskap være upresise og ikke nødvendigvis si noe om den faktiske styrken i den personlige relasjonen mellom advokaten og den aktuelle klienten.

10.3.2.2.2 Advokatens rolle som styremedlem og advokatoppdrag for selskapet

Spørsmålet om hvorvidt en advokat kan ta oppdrag fra selskaper hvor han har styreverv, er ikke regulert i dagens regelverk for advokater, og det foreligger heller ikke selskapsrettslige begrensninger for en slik kombinasjon. Utvalget har funnet grunn til å vurdere problemstillingen.

Når en advokat tar oppdrag fra et selskap der han har styreverv, betyr dette at advokaten både har to forskjellige rettslige posisjoner i og for selskapet, og at advokaten har flere roller overfor sin klient. Rollen som styremedlem innebærer at advokaten skal ivareta styrefunksjonene, blant annet forvalte selskapet, føre tilsyn med daglig leders og selskapets virksomhet, jf. for eksempel lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven) §§ 6-12 følgende. Samtidig skal han som advokat opptre som faglig uavhengig rådgiver og representant for selskapet. Når det skal gis advokatbistand til selskapet, kan det reises spørsmål ved om advokaten vil være tilstrekkelig uavhengig av sin klient til å kunne gjøre objektive faglige vurderinger. Dreier det som om rådgivning i saker som har vært styrebehandlet, og som siden blir problematiske og krever juridiske vurderinger eller løsninger, er det en fare for at advokaten vil være interessert i å beskytte seg selv og styrets handlinger, på bekostning av det som ellers ville vært det beste for selskapet. Har advokaten utredet et rettslig spørsmål for styret før det skal styrebehandles, og spørsmålet blir gjenstand for uenighet i styret, vil det kunne være vanskelig for advokaten etterpå å vurdere sitt eget råd objektivt og utvise den kritiske sansen et styremedlem bør ha.

Det kan anses som mindre betenkelig at advokaten gir råd om saker som ikke skal behandles av styret. Det kan imidlertid være vanskelig å forutse hvilke spørsmål som kan få en slik karakter at de likevel vil bli styrebehandlet. Etter utvalgets syn er det dessuten flere andre uheldige konsekvenser av dobbeltrollen. For eksempel vil advokaten sende regninger for arbeidet som advokat, som skal vurderes av selskapet. Sitter advokaten samtidig i styret, vil det kunne virke dempende på administrasjonens lyst til å kritisere eller klage over regningen. Gir advokaten råd som er «dårlige», vil det nok også være en høyere terskel for å klage eller på annen måte reagere overfor advokaten. Tilsvarende vil det kunne være vanskeligere å bytte ut advokaten, hvis selskapet ikke er fornøyd med bistanden.

En annen side av dette er at man i rollen som styremedlem skal føre tilsyn med administrasjonen og virksomheten. Gjennom å yte rettslig bistand til virksomheten, vil advokaten gjerne få en egen relasjon til administrasjonen i selskapet. Utvalget peker på at det generelt er uheldig hvis personer som har styreverv, ikke har den nødvendige uavhengigheten fra selskapets administrasjon. Det vil være en fare for at advokaten kan sette administrasjonens interesser foran styrets interesser i sitt virke som styremedlem. For øvrig er det utvalgets oppfatning at det generelt er et mål at styremedlemmer er uavhengige av selskapet.

Videre vil utvalget peke på at styret representerer selskapet utad, jf. for eksempel aksjeloven § 6-30. Når advokaten både sitter i styret og er selskapets advokat, blir advokaten «selvprosederende». I en rettssak vil det kunne reises spørsmål om advokaten egentlig er partsrepresentant. Når en advokat ellers er selvprosederende, skal advokaten – både billedlig og faktisk – ta av seg sin kappe, nettopp for å markere at nå representerer advokaten seg selv og er ikke advokat for noen andre. Som det fremgår av utvalgets vurderinger av hva som er advokatvirksomhet under punkt 9.2.5, anser ikke utvalget en advokats virksomhet i et styreverv som advokatvirksomhet.

Utvalget ser at det kan være en fordel for et selskap å benytte seg av advokatbistand fra en advokat som gjennom styreverv i selskapet har god kjennskap til virksomheten. I tillegg kan det tenkes at advokaten har spesialkunnskap innenfor det området selskapet driver sin virksomhet. Det vil kunne være en ulempe for selskapet om det ikke får utnyttet advokatens særlige kompetanse angående selskapet og virksomheten, men i stedet må hente inn bistand fra en advokat utenfra fordi vedkommende advokat sitter i styret. En annen ulempe ved en regel om at styreverv og advokatoppdrag ikke kan kombineres, er at det på mindre steder kan være behov for å bruke advokaten både som styremedlem og som advokat. Utvalget mener likevel at praktiske hensyn og effektivitetshensyn må vike for det grunnleggende prinsippet om advokaters uavhengighet. Det er utvalgets syn at advokater som har styreverv i et selskap, ikke samtidig vil være tilstrekkelig uavhengige i rollen som advokat for samme selskap. Som det fremgår av lovforslaget § 22 andre ledd, foreslår utvalget en regulering av dette. Se nærmere om dette i merknadene til bestemmelsen.

Når det gjelder de ulempene utvalget har pekt på ovenfor, knyttet til advokater på mindre steder hvor det er få advokater, antar utvalget at den mest nærliggende løsningen for mange advokater vil være å tre ut av styret, men fortsette som rådgiver for selskapet. Advokaten kan også bidra som rådgiver for styret og på den måten sørge for at styret fortsatt tilføres den kompetansen advokaten har.

Utvalget mener at formålet med å sikre advokatens uavhengighet vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at advokaten selv avstår fra å ta advokatoppdrag for et selskap hvor han er styremedlem. Derfor bør det ikke være noe i veien for at andre advokater i samme advokatforetak påtar seg oppdrag for selskapet. Oppdraget bør ikke legges til en advokat eller advokatfullmektig som er underordnet styremedlemmet. Advokaten som er styremedlem, bør imidlertid sikre at dokumenter og informasjon knyttet til slik virksomhet, holdes adskilt fra advokatforetakets øvrige arkiver.

Det vises for øvrig til merknadene til lovforslaget § 22 andre ledd. Om utvalgets vurderinger av spørsmålet om interessekonflikter knyttet til selskap hvor advokater i advokatforetaket har styreverv, vises det til punkt 10.3.2.6 nedenfor.

10.3.2.2.3 Uavhengighet av arbeidsgiveren som klient

Som det fremgår av punkt 14.1.9, er det i dag ikke gitt noen særreguleringer for bedrifts- eller internadvokatenes tilknytningsforhold til arbeidsgiveren som klient, ut over de reguleringene som gjelder instruksjonsforbudet. Utvalgets prinsipielle vurdering av internadvokaters uavhengighet og de nærmere vurderingene knyttet til lovforslagets bestemmelser om internadvokater, fremgår av punkt 14.2.5.

10.3.2.3 Uavhengig av egeninteresser og økonomi

Det vil kunne være i strid med kravet om uavhengighet dersom en advokat har egeninteresse i en sak for sin klient. Dette vil kunne påvirke advokatens evne til å ivareta klientens interesser på best mulig måte. Utvalgets forslag til bestemmelse i lovforslaget § 21 er ment å ivareta dette.

Utvalget peker i denne forbindelse på at advokaten for eksempel ikke skal påta seg oppdrag hvor han kan la seg påvirke av personlige politiske interesser og ideologiske syn. Videre skal ikke advokaten påta seg oppdrag dersom det er risiko for at hans personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klientens interesser.

I kravet til uavhengighet ligger også at advokaten skal være økonomisk uavhengig av klienten og oppdraget. I en viss forstand vil en advokat som skal ha inntekter av et oppdrag, alltid ha en økonomisk egeninteresse i oppdraget og dermed en økonomisk tilknytning til klienten. Dette er en forutsetning som naturlig nok må aksepteres. Utvalget peker likevel på at utgangspunktet skal være at advokaten setter klientens interesse foran sin økonomiske egeninteresse i å gjennomføre oppdraget, og når advokaten vurderer grensene for hvilket omfang oppdraget bør få. Med dette mener utvalget at en sak skal behandles på en effektiv og hensiktsmessig måte, selv om advokaten kunne ha økonomisk interesse av å lage et mer omfattende arbeid ut av saken. Advokaten skal heller ikke råde klienten til å forfølge en dårlig sak, selv om det kunne gitt advokaten inntekter.

Advokaten bør heller ikke ha økonomiske interesser i utfallet av et oppdrag. Dette vil kunne påvirke advokatens rådgivning på flere plan, for eksempel der det reises spørsmål om å inngå forlik eller der det oppstår spørsmål om en sak skal trekkes eller om et krav skal reduseres. Utvalget foreslår at det i lovforslaget § 38 om vederlag og salær, fastsettes at advokaten ikke kan beregne vederlag på en måte som går ut over advokatens uavhengighet. I dette ligger at advokaten for eksempel ikke skal overta klientens krav. Salærberegningen skal heller ikke knyttes til resultatet i saken, for eksempel ved at salæret fastsettes til en prosentandel av summen klienten blir tilkjent av motparten. De gjeldende reglene om dette, slik de ivaretar kravet om uavhengighet ved salærberegningen, bør videreføres.

Avtaler om at advokaten skal få betalt etter prinsippet «no cure no pay» innebærer at advokaten får en noe annen økonomisk interesse i saken enn ved vanlige avtaler om salær. Ved avtaler basert på «no cure no pay», vil advokaten fraskrive seg retten til honorar hvis klienten taper saken, men vil kunne kreve honorar hvis klienten får helt eller delvis medhold. Slike avtaler om salærberegning er akseptert etter dagens regler for god advokatskikk.19 Utvalget ser at slike avtaler kan ha store fordeler for klienter, og vil ikke foreslå endringer i denne adgangen. Utvalget peker imidlertid på at advokaten uansett bør vurdere om det i den aktuelle saken er ubetenkelig å påta seg et oppdrag hvor salæret baseres på «no cure no pay»-prinsippet. Hensynet til klienten bør alltid være førende for vurderingen. Er oppdraget stort, slik at advokatens avhengighet av inntekten blir sterkt påvirket av utfallet av saken, bør advokaten ikke påta seg oppdraget på slike vilkår. For øvrig er det utvalgets oppfatning at reglene i advokatforskriften kapittel 12 om salærberegning ivaretar hensynet til advokaters uavhengighet på en god måte. Se nærmere i punkt 20.5.2 om dette.

For å være økonomisk uavhengig, bør advokaten ha en ordnet økonomi, slik at han kan utføre oppdrag uten å la seg påvirke av egen økonomisk risiko eller fordel. Advokaten bør kunne klare seg økonomisk uten å påta seg et aktuelt oppdrag. En ordnet advokatøkonomi vil bidra til at advokatene ikke prioriterer kravet til lønnsomhet eller valg av saker på en måte som kommer i motsetningsforhold til kravet om uavhengighet. Hensynet til at advokaten skal ha en ordnet økonomi ligger blant annet til grunn for bestemmelsen i lovforslaget § 10 første ledd andre punktum.

Utvalget har vurdert spørsmålet om advokaters uavhengighet når advokaten eller advokatforetaket har store deler av sin inntekt fra én klient. I slike tilfeller er faren er at advokatens faglige vurderinger eller vurderinger knyttet til gjennomføring av oppdrag, vil kunne bli påvirket av at advokaten er økonomisk avhengig av klienten. Når en advokat eller et advokatforetak har inntekter fra flere klienter, vil de stå friere og vil kunne gjennomføre oppdrag og gjøre vurderinger uten å være påvirket av risikoen for å miste hele eller store deler av sitt inntektsgrunnlag. I lys av dette mener utvalget at det ideelt sett burde være et krav om advokater ikke skal kunne ha oppdrag fra kun én eller få klienter. Ut fra tilsvarende betraktninger er det i lov 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer (revisorloven) § 4-6 bestemt at «revisor skal påse at honorar fra en klient, en gruppe … ikke utgjør så stor del … at det er egnet til å påvirke eller reise tvil om revisors uavhengighet og objektivitet». Det er ikke fastsatt et bestemt prosentkrav i revisorloven § 4-6.

For advokater er det imidlertid en del vektige innvendinger mot å stille et generelt krav om sammensatt portefølje, som skal gjelde for alle advokatvirksomheter uansett størrelse og geografisk plassering. For de fleste advokater vil oppdragsmengden variere over tid. Et krav om at advokatene skal ha en tilstrekkelig oppdragsmengde fra forskjellige klienter vil kunne være vanskelig å etterleve. Utvalget peker også på at det vil kunne virke konkurransebegrensende og at det vil kunne hindre nyetableringer. Videre vil et slikt krav kunne være problematisk særlig for mindre advokatforetak. Dersom det stilles krav om at inntekten må genereres fra flere klienter, vil det begrense muligheten for små foretak til å påta seg omfattende og tidkrevende oppdrag som legger beslag på advokatforetakets ressurser i en lang periode.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at det ikke vil være rimelig å fastsette et forbud mot at advokater eller advokatforetak kun har én klient – eller å stille krav om et visst tilfang av klienter eller om at inntektene må genereres fra flere klienter. Utvalget presiserer likevel at lovforslagets bestemmelse om uavhengighet gjelder for advokater i situasjoner hvor de har en eller få klienter, og at de alltid skal sette klientens interesser foran sine egne økonomiske interesser i å gjennomføre oppdraget.

10.3.2.4 Uavhengighet av motparten

Dersom advokaten har bindinger til klientens motparter, vil det kunne innebære en interessekonflikt som vil kunne påvirke advokatens evne til å ivareta klientens interesser på best mulig måte. En binding til motparten kan også være egnet til å skape tvil om advokatens lojalitet til klienten. Gjeldende regler i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2 om at en advokat i samme sak ikke kan representere flere klienter med motstridende interesser, at advokaten bare kan påta seg oppdrag for en klient mot en av advokatens øvrige klienter når det er klart ubetenkelig, og at en advokat skal være varsom med å ta oppdrag mot en tidligere klient, bør videreføres. Utvalget går derfor ikke nærmere inn på vurderingene av disse reglene. Utvalget har likevel funnet grunn til å kommentere adgangen til å samtykke ved interessekonflikt.

10.3.2.5 Adgangen til å samtykke ved interessekonflikter

Bestemmelsene i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.5 åpner for at klienten kan samtykke til at advokaten påtar seg oppdraget selv om det foreligger en interessekonflikt. Etter bestemmelsen er et samtykke likevel ikke er befriende dersom advokaten ved å påta seg oppdraget kan bryte plikten til lojalitet, fortrolighet eller uavhengighet. Advokaten må derfor vurdere sin stilling selv om klienten har avgitt samtykke.

Den sentrale innsigelsen mot adgangen til å samtykke til at advokater tar oppdrag selv om det foreligger en interessekonflikt, beror nettopp på det prinsipielle spørsmålet om hvorvidt det er mulig å avtale seg bort fra en interessekonflikt. Utvalget vil trekke frem at advokaten er avhengig av at klienten har tillit til advokatens lojalitet. Både den tidligere klienten og den nye klienten har krav på lojalitet fra advokaten. Der hvor det nye oppdraget kan sette advokaten i en lojalitetskonflikt, bør advokaten avstå fra oppdraget.

Adgangen til samtykke – betydning av oppdragstypen

Vurderingen av om det bør kunne samtykkes til at advokaten påtar seg oppdrag til tross for at det foreligger en interessekonflikt, kan bli preget av hvilken type oppdrag det dreier seg om. Der oppdraget i liten grad omfatter beskyttelsesverdige opplysninger, for eksempel fordi klienten ikke har overlevert fortrolig eller taushetsbelagt informasjon til advokaten, vil det være mindre betenkelig at advokaten påtar seg oppdraget, og for øvrig kan det være nærliggende å vurdere om det overhodet oppstår noen interessekonflikt. Dette kan for eksempel være oppdrag som gjelder bistand til registrering av rettigheter i offentlige registre for fast eiendom eller registrering av selskapsstiftelse, kapitalforhøyelser og styreendringer. Andre eksempler er oppdrag der rådgivningen fra advokaten er nærmest standardisert. Utvalget antar at dersom det skulle oppstå spørsmål om interessekonflikt, vil det normalt være lite betenkelig at klientene kan samtykke til at advokaten påtar seg oppdrag i slike tilfeller. Det vil i slike tilfeller være mindre risiko for at det i ettertid kan oppstå problemer som følge av interessekonflikten.

I andre typer oppdrag, som for eksempel komplekse ervervsmessige transaksjoner eller saker som inneholder personlige opplysninger, som for eksempel skiftesaker og straffesaker, vil det være mer betenkelig at interessekonflikter håndteres ved samtykke fra klientene. I slike saker vil det normalt være atskillig viktigere for klienten at han kan ha full tillit til advokatens lojalitet. Det vil også kunne være en større risiko for at det i ettertid vil oppstå problemer som følge av interessekonflikten, dersom klienten ikke skulle være fornøyd med måten advokaten har utført oppdraget på. Advokaten bør derfor grundig vurdere om han i slike tilfeller bør avstå fra å påta seg slike saker selv om klientene kunne tenkes å samtykke.

Adgangen til samtykke – advokatvirksomheter med spesialkompetanse

Innenfor enkelte juridiske fagområder kan det være få advokater som har spesialkompetanse, og kompetansen kan gjerne være konsentrert i ett eller få advokatforetak. På slike fagområder kan det by på problemer for klienten å få tilgang til kvalifisert advokatbistand dersom det ikke var adgang til å samtykke for å avklare interessekonflikter, for eksempel der advokaten tidligere har representert en motpart i en annen sak.

Hvis det ikke er noen forbindelse mellom sakene, og advokaten heller ikke har informasjon fra den tidligere saken som kan være av betydning i den nye saken, vil det normalt ikke være betenkelig at advokaten påtar seg oppdrag selv om han for eksempel har representert motparten i en tidligere sak. Etter utvalgets syn foreligger det i utgangspunktet ikke interessekonflikt i en slik situasjon. Utvalget mener at hvis advokaten likevel velger å kontakte motparten (den tidligere klienten) for å varsle om forholdet, er dette mer et utslag av kulanse. Hvis man derimot får en sak mot en løpende klient, på samme saksområde som man bistår klienten på – noe som typisk vil være tilfellet for spesialiserte advokatmiljøer – vil det normalt foreligge en interessekonflikt. Spørsmålet om hvorvidt advokaten likevel etter samtykke kan påta seg oppdraget, bør bero på en konkret vurdering. Har advokaten informasjon fra det løpende forholdet som kan brukes, eller som advokaten kan mistenkes for å bruke, i den nye saken, bør advokaten være tilbakeholden med å påta seg den nye saken også om den andre klienten skulle samtykke.

Utvalget vil også peke på at en for streng praktisering av interessekonfliktreglene kan innebære problemer i et lite land som Norge. Satt på spissen: Klienter ville kunne spekulere i å opprette klientforhold hos «alle» spesialiserte advokatforetak, og dermed aktivt forhindre konkurrenter i å få juridisk ekspertise på området. Generelt vil dette også berøre klientens frihet til å velge advokat, og klientens interesser i å unngå advokatskifte og prosesskostnader som følge av en interessekonflikt.

Adgangen til samtykke – krav til informert samtykke

For de tilfellene at det er en reell interessekonflikt som kan løses med et samtykke, må det være en forutsetning at advokaten har gitt klienten fullstendig og oppriktig opplysning om hva interessekonfliktproblemet består i, og samtykket må ha kommet klart til uttrykk fra klienten. Dette gjelder også etter dagens regler i advokatforskriften. Dette bør videreføres og gir etter utvalgets syn en viss garanti for at klienten har tatt stilling til situasjonen ut fra hva slags oppdrag som skal utføres og forholdene ellers, og at klienten anser advokatens lojalitet som tilfredsstillende.

En annen problemstilling er hvordan hensynet til fullstendig opplysning til en klient om interessekonflikten skal avveies mot klientenes krav på taushetsplikt og fortrolighet overfor den klienten som er «roten» til interessekonflikten. Denne problemstillingen oppstår også i forbindelse med klientkollisjon etter reglene i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.3 siste ledd, hvor advokaten har plikt til å informere oppdragsgiveren om forholdet. I utvalgets lovforslag åpnes det for at man kan bruke taushetsbelagt informasjon til avklaring av interessekonflikter. Denne adgangen, som følger av lovforslaget § 27 første ledd bokstav a, tar imidlertid bare sikte på interne avklaringer. Hvis det er spørsmål om å be om samtykke fra tidligere klienter, må det avklares med klienten som kommer med den nye saken, om det er i orden å gi den tidligere klienten tilstrekkelig informasjon om saken til at det kan gis et informert samtykke. Advokaten må også ta hensyn til at det er to klienter som har krav på taushetsplikt fra advokatens side, både den tidligere og den nye. Den tidligere klientens identitet kan dermed ikke avsløres for klienten med den nye saken, før dette er avklart med den tidligere klienten.

Oppsummering av utvalgets vurderinger av adgangen til å samtykke ved interessekonflikter

Det er utvalgets oppfatning at det er gode grunner til å ha adgang til å gi samtykke ved interessekonflikter, og at det vil kunne få uheldige konsekvenser dersom denne adgangen ikke videreføres. Sentral og avgjørende for utvalgets oppfatning er imidlertid regelen om at et samtykke likevel ikke vil være befriende dersom advokaten ved å påta seg oppdraget, kan bryte plikten til lojalitet, fortrolighet eller uavhengighet. Etter utvalgets syn bør det være klart at advokaten alltid skal gjøre en grundig vurdering av om et samtykke vil frita fra eller hindre interessekonflikten etter denne bestemmelsen, og at denne vurderingen skal legges til grunn for om samtykke bør innhentes. Det vil etter utvalgets syn kunne være hensiktsmessig å utforme en enda klarere forpliktelse for advokaten til å foreta en slik vurdering, og til at vurderingen bør være avgjørende for om samtykke fra klienten reelt sett vil være befriende. Nærmere reguleringer bør eventuelt fastsettes i forskrift.

Dersom advokaten er nær forbundet med sakens motpart, for eksempel i tilfeller hvor motparten og advokaten er i nær familie eller har økonomisk felleskap, vil advokaten mangle den nødvendige uavhengigheten. Det vil også være mangel på uavhengighet dersom advokaten har forretningssamarbeid, vennskap eller annet slektskap med motparten. I alle disse situasjonene bør det vurderes spesielt nøye om et samtykke er tilstrekkelig til at advokaten kan påta seg oppdraget uten at det bryter med hans plikt til å være uavhengig, og den klare hovedregelen bør være at slike interessekonflikter ikke er forenlige med uavhengighetskravet.

10.3.2.6 Reglene om interessekonflikter anvendt på fellesskap

Hvis en advokat er i interessekonflikt, er alle advokater ved det samme kontoret/advokatforetaket i interessekonflikt. Dette fremkommer i dag av advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.6. Dette gjelder uavhengig av organisasjonsform og av om kontorene ligger geografisk atskilt. Utvalget ser ikke grunn til å foreslå endringer i dette utgangspunktet, men antar at det kan skje en utvikling på dette området som det i fremtiden kan tas hensyn til i regler for god advokatskikk. For eksempel kan nye tekniske muligheter eller samfunnsutviklingen føre til at nye behov tilsier en annen vurdering av avgrensingen av hvem som er omfattet av interessekonflikten.

Utvalget har vurdert spørsmålet om interessekonflikter når det gjelder advokaters oppdrag som styremedlemmer. Som det fremgår ovenfor, mener utvalget at en advokat som er styremedlem i et selskap, ikke samtidig kan yte advokatbistand til selskapet. Se nærmere om dette ovenfor i punkt 10.3.2.2.2 og i merknadene til lovforslaget § 22 andre ledd. Utvalget vil likevel presisere at advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.6 bør komme til anvendelse i tilfeller hvor en advokat i advokatforetaket er styremedlem i et selskap. For eksempel bør ikke et advokatforetak ta på seg en sak mot selskapet som en advokat i advokatforetaket er styremedlem i.

10.3.3 Utvalgets vurderinger av adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet

Kravet om at advokater skal være uavhengige innebærer etter utvalgets syn at det må settes begrensninger for hva en advokat kan drive med ved siden av å være advokat. Begrensningene gjelder både for hvilken virksomhet som kan drives fra eller innenfor samme foretak som advokatvirksomheten, og for hvilken virksomhet som kan drives ved siden av advokatvirksomheten.

Dagens ordning med «passiv advokatbevilling», hvor bevillingen ligger klar for å aktiveres igjen når det passer for advokaten, videreføres ikke. Personer som har advokatbevilling, vil i mindre grad enn i dag kunne tre ut av en stilling som advokat og likevel ha advokatbevillingen registrert. Etter utvalgets forslag må advokaten si fra seg bevillingen hvis advokaten påtar seg et oppdrag som er uforenlig med advokatvirksomhet. Dessuten vil bevillingen aldri kunne være passiv. Hvis man har advokatbevilling, er man underlagt reglene for advokatvirksomhet, man har forsikringsplikt og man må betale bidrag til Advokatsamfunnet.

10.3.3.1 Kombinasjon av advokatvirksomhet og annen juridisk yrkesaktivitet

Utvalget mener at det er enkelte typer juridiske stillinger som ikke bør kunne kombineres med advokatvirksomhet, fordi det vil gå ut over den uavhengigheten advokaten skal ha i sin advokatvirksomhet. En advokat bør ikke kunne kombinere sin advokatstilling med stilling i dømmende virksomhet. En advokat bør heller ikke kunne kombinere sin virksomhet med stilling i påtalemyndigheten. Se nærmere om de konkrete stillingene og eksempler i merknadene til lovforslaget § 22.

Videre har utvalget vurdert problemstillinger knyttet til situasjonen når en advokat går inn i en stilling ved siden av advokatpraksisen, der advokaten skal utøve juridisk yrkesaktivitet. Utvalget mener at en slik kombinasjon i visse tilfeller kan være problematisk for advokatens uavhengighet. Innenfor advokatvirksomheten gjelder det særlige regler som skal ivareta hans uavhengighet, slik som instruksjonsforbudet, krav til eiere i advokatforetak, etiske regler om uavhengighet med videre. Ved en fri adgang til å påta seg andre juridiske arbeidsoppgaver utenfor advokatvirksomheten vil de reglene som ellers skal ivareta advokatens uavhengighet, kunne bli uthulet. Det er altså en nær sammenheng mellom kravene for å ivareta uavhengigheten innad i advokatforetaket, og bestemmelsen om adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen juridisk virksomhet. Kjernen i begge er at annen virksomhet ikke må gå ut over advokatens uavhengighet.

Utvalget peker på at det vil kunne være problematisk å ivareta uavhengighetskravet dersom advokaten har en annen stilling hvor han driver juridisk virksomhet innenfor samme praktiske arbeidsfelt, for eksempel både som ekstern advokat i eiendomssaker og som ansatt juridisk rådgiver i en plan- og bygningsetat. I slike tilfeller vil personen ha to forskjellige roller. Som saksbehandler skal vedkommende gjøre faglige vurderinger og utføre faglig arbeid etter instruks fra den aktuelle etaten. Som advokat skal vedkommende være uavhengig. Utvalget antar at det er mulig for advokaten å ivareta sin uavhengighet i et slikt tilfelle, men det må vurderes konkret og vil kreve at advokaten er seg bevisst problemstillingene det medfører å være i en slik dobbeltrolle.

Også utøvelsen av advokatvirksomhet samtidig med utførelse av annet juridisk arbeid for samme arbeids- eller oppdragsgiver vil etter utvalgets oppfatning kunne være problematisk. I slike tilfeller vil vedkommende ha forskjellige roller overfor arbeidsgiveren. Det vil kunne være vanskelig både for advokaten, arbeidsgiveren, andre ansatte og for forretningsforbindelser eller motparter å skille mellom hvilken rolle vedkommende innehar til enhver tid. For eksempel vil klientens forventning om å kunne instruere en saksbehandler kunne smitte over på klientens forventninger til den samme personen i advokatrollen. Etter utvalgets syn er dette uheldig fordi advokatrollen krever at advokaten selv og de som advokaten skal forholde seg til, forstår og respekterer for eksempel advokatens plikt til å følge etiske regler og gjøre faglig objektive vurderinger. Utvalget mener at det er viktig med klare linjer for advokatene i deres rolle, og søker å fastsette regler som i størst mulig grad kan forhindre at det oppstår rolleblanding for advokatene og dem som skal forholde seg til advokatene. Denne problemstillingen er særlig aktuell for internadvokater og er kommentert i merknadene til § 18 tredje ledd.

Det forekommer også at advokater fra advokatforetak ansettes i full stilling eller på deltid hos en klient. Utvalget peker på at dette vil være problematisk for advokatens uavhengighet, ved at advokaten vil ha mindre avstand til og frihet fra klienten enn ellers, og at dette kan påvirke kravet om at advokaten skal være objektiv i sine faglige vurderinger. En ordning hvor advokatene er utplassert eller jobber tett med klienten har imidlertid mange gode sider ved seg – blant annet at advokaten får god kjennskap til klientens fagområde og virksomhet, at tilgangen til advokatbistand er god, og at advokaten kan opparbeide seg arbeidserfaring hos klienten. Utvalget mener likevel at advokatbistand til klientene i slike tilfeller bør ytes enten ved at advokaten er ansatt som internadvokat, eller ved at vedkommende person bør arbeide hos klienten som jurist.

På den annen siden finnes det flere tilfeller der advokaten bør kunne utøve juridisk yrkesaktivitet i stilling på oppdragsbasis eller annet grunnlag ved siden av advokatvirksomheten, fordi det ikke går ut over uavhengigheten. Advokatvirksomhet bør for eksempel kunne kombineres med undervisnings- og forskningsstillinger eller med en deltidsstilling i en bransjeorganisasjon for advokater. Utvalget vil presisere at hensikten med forslaget ikke er å legge føringer på eller begrense advokaters faglige utvikling, kompetanseutveksling, bransjeutvikling eller lignende.

10.3.3.2 Kombinasjon av advokatvirksomhet og yrkesaktivitet som ikke er av juridisk art

Oppdrag og ansettelsesforhold som ikke er av juridisk karakter, må som utgangspunkt antas ikke å virke inn på advokatens uavhengighet. En advokat kan for eksempel utøve virksomhet innenfor kunst eller idrett, eller drive jordbruk, skogbruk eller fiske, noe som normalt ikke vil komme i konflikt med advokatens uavhengighet. Hvis arbeidet kan påvirke advokatvirksomheten og gjøre at advokaten tar andre hensyn i tillegg til å dekke klientens behov for bistand, antar utvalget at det kan være en risiko for at virksomheten går ut over uavhengigheten. Virksomhet hvor advokatens økonomiske interesser kan bli sammenblandet med advokatens rettslige rådgivning, bør etter utvalget syn unngås. Bestemmelsen i lovforslaget § 22 legger opp til at advokaten konkret må vurdere om virksomheten kan kombineres med rollen som uavhengig advokat. Se nærmere om dette spørsmålet for internadvokater i merknadene og utvalgets vurderinger av og merknadene til lovforslaget § 18. For eksempel vil det vanskelig kunne sies å gå ut over uavhengigheten dersom en deltidsansatt kommuneadvokat som også er musiker, i tillegg underviser på den kommunale musikkskolen.

10.3.3.3 Advokatrollen i kombinasjon med lederroller

Utvalget har videre vurdert behovet for en nærmere regulering av hvilke oppdrag en advokat kan påta seg i kombinasjon med andre stillinger (eller annen virksomhet) når det gjelder advokatens rolle i ledelsen hos en klient. De særlige spørsmålene om adgangen til å ha styreverv i en virksomhet som er klient, er drøftet ovenfor i punkt 10.3.2.2.2. Her er spørsmålet i hvilken grad det ellers bør være adgang for advokaten til å kombinere advokatvirksomhet for et selskap med å ta del i selskapets ledelse. For internadvokater er det gjort vurderinger av dette under punkt 14.2.5. Under nærværende punkt ser utvalget på situasjonen for advokater i advokatforetak og for organisasjonsadvokater.

Det er særlig uavhengighet av klienten og av advokatens egeninteresser som etter utvalgets syn vil kunne være problematisk og kan tilsi at advokater ikke bør ta del i ledelsen eller i forretningsmessige beslutninger og samtidig opptre som advokat for samme virksomhet. Utvalget peker på at det er viktig å unngå at advokaten yter advokatbistand i forbindelse med forretnings- eller driftsmessige beslutninger som advokaten selv har vært med på å fatte. Ved en slik konstellasjon blir advokaten «selvprosederende». Det er ikke forbud mot å være selvprosederende eller på annen måte føre sin egen sak, men da kan man ikke samtidig inneha rollen som advokat.

Utvalget mener også at en advokat som har et foretak som klient, ikke vil være tilstrekkelig uavhengig av klienten dersom han samtidig er for eksempel daglig leder eller administrerende direktør i foretaket. Når det gjelder ledere under det øverste nivået, vil det ikke være like klart. Spørsmålet som må vurderes, er om advokaten kan inneha den aktuelle stillingen og likevel yte uavhengig rådgivning. Har advokaten fattet eller vært med på å fatte avgjørelsene som et advokatoppdrag knytter seg til, bør utgangspunktet være at advokaten ikke er tilstrekkelig uavhengig til at han eller hun kan påta seg oppdraget, fordi advokaten ikke vil være tilstrekkelig uavhengig til å gjøre en objektiv faglig vurdering.

10.3.4 Utvalgets vurderinger av instruksjonsforbudet

Instruksjonsforbudet følger etter gjeldende rett av domstolloven § 232 første ledd, og er blant annet omtalt under punkt 14.1.8.1. Instruksjonsforbudet er av grunnleggende betydning for advokaters uavhengighet. Regler om instruksjonsforbudet skal ivareta advokatens uavhengighet i hans eller hennes faglige vurderinger og innebærer et forbud mot at advokaten kan instrueres om den faglige utførelsen av oppdraget. Utvalget foreslår i all hovedsak å videreføre de gjeldende reglene om instruksjonsforbudet.

Instruksjonsforbud gjelder overfor oppdragsansvarlige advokater. Det må utpekes oppdragsansvarlige advokater både i advokatforetak og for oppdrag som utføres utad av organisasjonsadvokater. For internadvokater blir situasjonen noe annerledes, siden det ikke utpekes en oppdragsansvarlig advokat, se nedenfor om dette.

Etter utvalgets forslag skal ingen kunne instruere en advokat i advokatforetak når det gjelder den faglige utførelsen av oppdraget. Utvalget mener således at forbudet må gjelde ikke bare for advokatforetaket eller for arbeidsgiveren til advokaten, men også for klienten og andre.

Når det gjelder innholdet i forbudet, presiserer utvalget at det ikke skal begrense advokatforetaket, eller vedkommende leder eller ledelse for organisasjonsadvokatene eller internadvokatene, i å gi generelle retningslinjer om for eksempel hvilke saker advokaten skal ta, eller om gjennomføring av regler og etiske retningslinjer. Selv om instruksjonsforbudet etter utvalgets forslag også gjelder overfor klienten, presiseres det at advokaten må forholde seg til klientens ønsker og interesser, og kan for eksempel ikke ta ut stevning eller fremsette en anke dersom dette ikke er i tråd med klientens ønsker. Klienten kan imidlertid ikke instruere advokaten når det gjelder utformingen av et juridisk råd. Med dette mener utvalget at klienten ikke kan instruere advokaten om de juridiske vurderingene i en betenkning. Imidlertid er ikke instruksjonsforbudet ment å innebære at advokaten har disposisjonsrett over hvordan saken presenteres utad. Etter utvalgets syn, og slik lovforslaget er lagt opp, bør advokaten ha adgang til å tre tilbake dersom klienten ikke følger advokatens råd. Utvalget foreslår at hvis klienten for eksempel ønsker at en rettssak skal baseres på et bestemt rettslig resonnement som advokaten ikke kan dele, kan advokaten velge å tre tilbake, jf. lovforslaget § 37 om gjennomføringen av advokatoppdraget. Dette må som utgangspunkt gjelde i både sivile saker og straffesaker. Når det gjelder straffesaker, peker imidlertid utvalget på at forsvareren har en særlig plikt til å sørge for at klienten får en riktig behandling, selv om dette skulle gå på tvers av hva klienten ønsker. Dermed vil instruksjonsforbudet for klienten etter omstendighetene kunne stå særlig sterkt i straffesaker.

Ved at instruksjonsforbudet gjelder overfor oppdragsansvarlig advokat, ivaretas hensynet til at den oppdragsansvarlige advokaten fritt må kunne instruere sine hjelpere om den faglige utførelsen av arbeidet. Forbudet mot å instruere om den faglige utførelsen av oppdraget er ikke ment å gjelde internt mellom den oppdragsansvarlige advokaten og andre advokater eller advokatfullmektiger som bistår. I denne anledning peker utvalget på at når en advokatkollega instrueres av en oppdragsansvarlig advokat, vil dette kunne få betydning for hvem som er ansvarlig i henhold til profesjonsansvaret. Etter utvalgets forslag er utgangspunktet at det er den advokaten som yter bistanden, som er personlig ansvarlig for feil han eller hun har begått, men i den grad feilen er forårsaket av instruksen fra den oppdragsansvarlige advokaten, er det den oppdragsansvarlige advokaten som er ansvarlig. Se nærmere om dette under punkt 20.6.2.3 og i merknadene til lovforslaget § 40 tredje ledd.

10.3.4.1 Instruksjonsforbudet for organisasjonsadvokater

På samme måte som for advokater i advokatforetak, tilsier hensynet til klientenes krav om en uavhengig advokat at arbeidsgiveren ikke skal kunne instruere en organisasjonsadvokat om den faglige utførelsen av advokatoppdraget. Dette bør etter utvalgets syn også være utgangspunktet i denne relasjonen, fordi det er klienten som «eier» saken, og håndteringen av den ligger altså utenfor arbeidsgiverens styringsrett. For advokatvirksomhet som drives av organisasjonsadvokater, kan forholdene imidlertid være noe annerledes enn for advokater i advokatforetak. Hvis advokatvirksomheten for eksempel drives i en organisasjon eller stiftelse med ideelle interesser, vil det kunne være naturlig at organisasjonen har anledning til å instruere advokaten om å avslutte et oppdrag når dette er nødvendig for ikke å komme i konflikt med organisasjonens eller stiftelsens ideelle interesser. Dreier det seg om en organisasjon som ikke har ideelle interesser ut over det å yte rettslig bistand til ubemidlede personer, vil dette hensynet imidlertid ikke gjøre seg gjeldende, og det bør ikke være adgang til å instruere advokaten om å avslutte et oppdrag.

10.3.4.2 Instruksjonsforbudet for internadvokater

Utvalget mener at det er viktig å ivareta internadvokatenes uavhengighet og foreslår derfor at instruksjonsforbudet også skal gjelde for internadvokater.

For internadvokatene er det som utgangspunkt arbeidsgiveren som er klienten. Ansatte er i alminnelige arbeidsforhold underlagt en generell regel om arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten er ulovfestet og bygger på en generell sedvane om at arbeidsgiver må kunne gi rimelige og nødvendige instrukser innenfor arbeidsforholdet. Etter gjeldende rett, jf. domstolloven § 233 tredje ledd, gjelder instruksjonsforbudet for internadvokater, jf. domstolloven § 233 første ledd bokstav a, for bistand som advokaten yter til andre enn arbeidsgiveren og selskaper som tilhører samme konsern. Som nevnt ovenfor, foreslår utvalget at instruksjonsforbudet skal gjelde også for advokatens klienter. Til dette hører også utvalgets vurderinger ovenfor, om at advokaten må forholde seg til klientens ønsker og interesser, for eksempel slik at advokaten ikke kan ta ut stevning eller fremsette en anke dersom dette ikke er i tråd med klientens ønsker. Utvalget presiserer at arbeidsgiveren for øvrig – ut over å instruere om advokatens faglige utførelse av advokatbistanden – vil ha alminnelig instruksjonsrett og styringsrett, som overfor andre ansatte.

For internadvokater utpekes det ikke en oppdragsansvarlig advokat når internadvokaten yter bistand til sin arbeidsgiver, men utvalget antar at en hensiktsmessig løsning er at instruksjonsforbudet knyttes til en overordnet advokat. Det vil si at det ikke er andre enn en overordnet advokat som bør kunne instruere internadvokater om den faglige utførelsen av oppdraget. At en overordnet advokat kan gi instrukser, innebærer for eksempel at en kommuneadvokat kan instruere sine ansatte advokater om hvordan et rettslig spørsmål skal prosederes, eller hvilke faglige råd som skal gis til kommunen i en bestemt sak. Instruksjonen omfatter også innholdet i en juridisk betenkning. Har den overordnede advokaten en annen oppfatning om innholdet i de faglige vurderingene, vil det antagelig være en mer smidig håndtering at den overordnede advokaten utformer det rettslige rådet selv, eller at oppdraget overføres til en annen medarbeider. Arbeidsgiveren – for eksempel kommunen – kan ikke gi faglige instruksjoner. Kommunen vil imidlertid kunne gi instrukser om håndtering av saken på samme måte som klienter ellers kan instruere sin advokat.

Hvis det er en annen enn arbeidsgiveren som er klient, for eksempel et konsernselskap som også har eksterne eiere, vil det være dette selskapet som «eier» saken som klient og som uttrykker klientens ønsker og interesser. En overordnet advokat vil, i motsetning til arbeidsgiveren, kunne gi instrukser om den faglige håndteringen av en slik sak. Den advokaten som har det overordnede ansvaret for advokatvirksomheten i enheten, kan i alle fall et stykke på vei sammenlignes med den ansvarlige advokaten i et advokatforetak. For øvrig vil arbeidsgiveren ha alminnelig instruksjonsrett og styringsrett, som overfor andre ansatte.

Utvalget bemerker imidlertid at adgangen for en overordnet internadvokat til å instruere i faglige spørsmål er en mulighet som lovforslagets bestemmelse åpner for, og ikke noe virksomheten plikter å benytte seg av. Utvalget ser for seg at det kan avklares i den enkelte virksomhet eller i den enkelte sak hvorvidt den overordnede advokaten skal ha slik instruksjonsmyndighet.

10.4 Krav om lojalitet – gjeldende rett

Kravet om lojalitet regnes som et av de grunnleggende prinsippene for advokater. Advokaten skal være lojal mot klienten og ivareta klientens interesser. Dette har nær sammenheng med kravet om uavhengighet, ved at advokaten ikke skal la seg påvirke av egeninteresser eller andre utenforliggende interesser, men ivareta klientens. Klienten skal kunne forvente at advokaten ivaretar klientens interesser og kunne ha tillit til at advokaten ikke har lojalitetsbindinger til andre enn klienten. Det fremgår av domstolloven § 224 at advokatvirksomhet skal utøves i samsvar med god advokatskikk, og at advokaten skal utøve sin virksomhet i overensstemmelse med klientens tarv. Kravet om lojalitet til klienten kommer til uttrykk i flere bestemmelser i advokatforskriften. Advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2.1 foreskriver at en advokat ikke skal påta seg oppdrag hvis det derved oppstår «risiko for brudd på advokatens lojalitet … overfor klientene». Reglene om interessekonflikter ivaretar kravet om advokatens lojalitet til både tidligere og potensielle klienter.

Kravet til lojalitet innebærer også at advokaten skal utvise lojalitet til rettssamfunnet. Det stilles krav om at advokaten overfor rettssystemet fremmer rett og hindrer urett etter rettsordenens anvisning, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 1.2 første ledd. Advokatenes rolle er viktig for at borgerne skal få informasjon om sin rettsstilling. Videre er det en forutsetning for en velfungerende rettspleie at advokaten søker å nå en materielt riktig løsning for klienten innen rimelig tid.20 For å ivareta rettssamfunnets legitimitet og troverdighet, er det viktig at advokatstanden innfrir samfunnets forventninger til at advokatene er lojale mot både klienten og rettsstaten.21

10.5 Utvalgets vurderinger – krav om lojalitet

Utvalget har inntatt en bestemmelse om krav til lojalitet i lovforslaget. Bestemmelsen er ment å være en videreføring av kravet til advokaters lojalitet etter gjeldende rett. For øvrig er det flere av forslagets bestemmelser som er ment å ivareta advokatens lojalitetsforpliktelse.

Gjennom lovforslaget ønsker utvalget å fremheve at kravet om lojalitet innebærer at advokaten skal utvise lojalitet til klienten og til rettssamfunnet. I kravet om lojalitet til klienten ligger at advokaten ikke skal ta hensyn til egne interesser, preferanser, oppfatninger eller andre utenforliggende omstendigheter, men alltid sørge for å fremme klientens interesse innenfor de rammene lovgivningen generelt og reglene for god advokatskikk setter. Lojalitetskravet har også funksjon som en minimumsstandard for advokatens behandling av klienten og klientens sak.

Hvis det oppstår konflikt mellom advokatens lojalitet til rettssamfunnet og advokatens lojalitet til klientens ønsker og interesser, vil grensen for hva advokaten kan gjøre for klienten, være gitt av lovverket, herunder reglene for god advokatskikk og andre retningslinjer for advokater. For forsvarere vil de etiske reglene i Advokatforeningens retningslinjer for forsvarere kunne angi nærmere grenser for hvordan forsvareren skal balansere lojaliteten til klienten og lojaliteten til rettssamfunnet, med bakgrunn i hensyn som spesielt gjør seg gjeldende for forsvarerrollen.

Det vil kunne forekomme tilfeller hvor klienten er uenig med advokaten i hva som er klientens beste. Utvalget peker på at i slike tilfeller skal advokaten gi sitt råd uavhengig av hva klienten ønsker at rådet skal gå ut på, men advokaten kan ikke håndtere saken på en måte som klienten er uenig i. Hvis klienten ikke vil følge advokatens råd, kan advokaten etter lovforslaget § 37 første ledd si fra seg oppdraget. Ved forsvareroppdrag vil det kunne være et vanskelig etisk spørsmål hvorvidt en advokat uten videre kan følge klientens instruks. For eksempel vil forsvarerens forpliktelse til å hindre at klienten blir uriktig dømt kunne komme i strid med prinsippet om at advokaten ikke kan håndtere saken på en måte som klienten er uenig i.

Det er ikke rom for at advokaten følger religiøse, politiske eller andre overbevisninger eller interesser i arbeidet for klienten. Utvalget mener at hvis advokaten ser at et oppdrag vil kunne medføre samvittighetskvaler, bør advokaten vurdere å unnlate å påta seg oppdraget etter den adgangen som følger av lovforslaget § 37 første ledd. Hvis det oppstår en samvittighetskonflikt underveis i oppdraget, eller advokaten velger å påta seg oppdraget til tross for omstendighetene som er problematiske for advokaten, må advokaten ha plikt til å gjennomføre oppdraget og være lojal mot klientens interesser og ønsker, uten å skjele til sine overbevisninger. En annen sak er at situasjonen kan ligge slik an at den beste løsningen er at advokaten får til en minnelig ordning med klienten om å bytte advokat. Utvalget peker på at i slike situasjoner bør advokaten kunne håndtere advokatbyttet på en måte som ikke bringer klienten i en dårligere posisjon, økonomisk eller på annen måte, enn om advokaten hadde fullført oppdraget.

Som det fremgår av lovforslaget § 23 andre ledd, vil det til en viss grad være anledning til å sette rammer for den bistanden som ytes fra organisasjonsadvokater. Innenfor rammene av de interesseområdene eller formålene som advokatbistanden tilbys, og som er fastsatt for oppdraget, vil imidlertid organisasjonsadvokatene være bundet av kravet om lojalitet til klienten innenfor det konkrete oppdraget og den konkrete advokatbistanden som ytes.

Utvalget mener at hvis klientens interesse berører barns situasjon eller andre personer som ikke er i stand til å ivareta sine interesser på samme måte som voksne mennesker i alminnelighet, skal advokaten være særlig aktpågivende overfor de grensene rettssamfunnet setter. Advokaten skal imidlertid fortsatt primært ha sin klients interesse for øye. I en barnevernssak eller en barnefordelingssak hvor advokaten ser at barnet vil ha best av at klienten ikke når frem med sin sak, kan – og bør – advokaten diskutere spørsmålet med klienten, men må utad fremheve de forhold som taler i klientens favør. Etter utvalgets syn bør advokaten være ekstra påpasselig med ikke å føre beviser eller argumentere for langt, slik at retten får et uriktig totalbilde av en sak som involverer barn.

10.6 Krav til faglig dyktighet – gjeldende rett

Når en kunde eller klient engasjerer en profesjonell tjenesteyter, kan det sies å foreligge en implisitt forutsetning om at tjenesten blir fagmessig utført, for eksempel slik som etter lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m for forbrukere § 5 første ledd. Ut fra et kontraktsrettslig utgangspunkt vil det være krav om at advokatene imøtekommer de forventningene som klientene med rimelighet kan stille til advokatenes faglige kvalifikasjoner. Innenfor området for rettslig rådgivning, og særlig for privatpersoner som klienter, vil det gjerne være slik at klienten selv vil ha vanskelig for å vurdere eget behov for bistand, blant annet fordi klienten sjelden opptrer i markedet. Det er derfor viktig at advokaten innehar de nødvendige kunnskaper til å identifisere klientens behov og sikre hans interesser.22 Betydningen av dette aspektet forsterkes av at de fleste klienter også vil ha vanskelig for å kvalitetssikre den juridiske bistanden som blir gitt.23 Se nærmere om dette i kapittel 4.

Et krav om faglig dyktighet må kunne sies å komme til uttrykk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.4, som bestemmer at advokaten ikke kan påta seg et oppdrag uten å inneha den nødvendige kompetanse, med mindre han har mulighet til å rådføre seg med en kvalifisert kollega. Regelen gjenspeiler CCBEs etiske regler punkt 3.1.3. Et unntak er gitt dersom han innen rimelig tid skaffer seg den kunnskap eller innhenter den kompetansen som er nødvendig. Dette unntaket må ses i sammenheng med advokatens plikt til å ivareta sin klients interesser etter beste evne og plikten til rask, samvittighetsfull og påpasselig behandling av klientens sak, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.2 og 3.1.4.

Det stilles ikke krav om etterutdanning eller ajourføring av advokaters faglige kunnskaper. Advokatforeningen stiller krav til sine medlemmer om å gjennomgå obligatorisk etterutdanning, jf. Advokatforeningens vedtekter av 29. juni 1936 (revidert utgave av 30. mai 2013) § 12-1, jf. § 2-1. Etter dette kravet har medlemmene plikt til å gjennomføre etterutdanning med til sammen 80 kurstimer i løpet av en femårsperiode.

10.7 Utvalgets vurderinger – kravet om faglig dyktighet

Etter utvalgets mening bør det være en klar og nødvendig forutsetning at advokaten innehar både god og oppdatert faglig kunnskap innenfor det området hvor advokaten yter bistand. Utvalget mener at et krav om faglig dyktighet er sentralt og grunnleggende for advokater, og foreslår derfor en egen bestemmelse i lovforslaget som tydeliggjør dette som et etisk prinsipp og som et krav til advokaten.

Det grunnleggende kravet til faglig dyktighet ivaretas gjennom vilkårene som stilles for å få advokatbevilling. Den juridiske grunnutdanningen og den spesielle advokatutdanningen skal gi advokaten god innsikt i juridisk metode, bred kjennskap til de juridiske fagene og ferdigheter som det er særlig viktig å ha for en advokat. Se nærmere om dette i punkt 11.2.2 og 11.2.5.

Kravet om at advokater skal opptre med faglig dyktighet innebærer også at advokaten konkret må ha god kjennskap til rettsområdet advokaten gir råd om. Dette vil igjen innebære at en advokat som ikke har god kjennskap til rettsområdet før han påtar seg et oppdrag, må skaffe seg slik kunnskap før han gir råd eller på annen måte yter advokatbistand i saken. Om utvalgets vurderinger av adgangen til å fakturere for det arbeidet som er kompetanseoppbyggende for advokaten, vises det til merknadene til lovforslaget § 38 andre ledd.

Videre vil et krav om faglig dyktighet innebære at advokaten må holde seg faglig oppdatert. Dette kravet kan ivaretas blant annet ved at advokatene gjennomfører etterutdanning. Se kapittel 18 om utvalgets forslag til krav om etterutdanning for advokater. Utvalget understreker imidlertid at kravet om å være faglig oppdatert innebærer mer enn at advokaten har oppfylt eventuelle krav om etterutdanning. Etter utvalgets syn er det viktig at advokaten er faglig oppdatert særlig innenfor det området advokaten yter advokatbistand på. Dette må ses i sammenheng med et krav som ligger innbakt i profesjonsansvaret: En advokat kan ikke unngå ansvar for eksempel ved å vise til manglende kjennskap til en rettsregel fordi den var ny på tidspunktet da klienten mottok bistand. Den som oppsøker advokat, skal være trygg på at advokaten holder seg kjent med rettsutviklingen.

Utvalget vil fremheve at en advokat ikke bare må være faglig dyktig, men også bør evne å gi innsiktsfulle og hensiktsmessige råd til klienten. Det vil si at advokaten, i tillegg til å kunne forklare klienten på en forståelig måte hvordan saken står rettslig, bør kunne gi gode råd om hvordan saken bør håndteres overfor motparten, offentlige myndigheter eller andre involverte, og om andre praktiske grep som bør tas i saken. Advokaten bør kunne vurdere hvordan motparter vil reagere på et utspill, og kunne vurdere prosessrisiko. Disse egenskapene henger nær sammen med kravet om faglig dyktighet, og det vil normalt kreves erfaring for å tilegne seg dette. Utvalget peker på at et minimum av erfaring er sikret gjennom praksiskravet for å kunne bli advokat.

Kravet om faglig dyktighet søkes også ivaretatt gjennom forslaget om hjemmel til å innføre spesialiseringsordning for advokater i lovforslaget § 26. En formalisert spesialistordning vil bidra til økt faglig dyktighet. Se nærmere om dette i punkt 17.2.

Når utvalget foreslår å lovfeste kravet om faglig dyktighet, må dette ses i sammenheng med at loven åpner for at enhver skal kunne yte rettslig bistand til andre, slik det følger av lovforslaget § 99. Når klienten velger å gå til en advokat fremfor til andre for å få rettslig bistand, skal klienten kunne ha en berettiget forventning om at advokaten har både grunnleggende og oppdaterte, gode faglige kvalifikasjoner.

Videre må kravet om faglig dyktighet ses i sammenheng med at klienten ofte ikke selv har forutsetning for å vurdere kvaliteten på advokatens tjeneste. Se kapittel 4 og punkt 10.6 om dette. At kravet nedfelles i loven, vil ikke kunne bøte på dette, men utvalget mener at en lovfesting av kravet vil kunne innebære en tydeliggjøring av at advokaten må stille faglige krav til sin egen advokatbistand, og at dette er krav som klienter og andre har til advokaten, og som de vil kunne møte advokaten med.

10.8 Prinsippet om konfidensialitet

Konfidensialitet er et overordnet prinsipp i advokatetikken. Kravet om konfidensialitet er begrunnet i hensynet til klientens interesser og anses som en forutsetning for klientens tillit til advokaten. Enhver skal kunne oppsøke advokat for å ivareta og utnytte sin rettslige stilling uten at fortrolig informasjon som meddeles advokaten, kommer til uvedkommende.24 Advokatens klient og andre som gir opplysninger under advokatens virksomhetsutøvelse, skal vernes mot at opplysningene blir videreformidlet uten deres kunnskap og samtykke. Når advokaten har rett og plikt til konfidensialitet, ligger det til rette for at klienten kan være åpen overfor advokaten og gi advokaten alle opplysninger om sakens faktum. Dette er en forutsetning for at grunnlaget for rådgivningen og håndteringen av klientens sak blir best mulig, og for et materielt riktig resultat av saken. Prinsippet om konfidensialitet har på denne måten en funksjon som rettssikkerhetsgaranti, blant annet som et bidrag til at det oppnås materielt riktige resultater under rettergang, og er derfor viktig for en velfungerende rettspleie og rettsstat. Prinsippet om konfidensialitet ivaretar for øvrig generelle personvern- og integritetshensyn for klientene.

Se nærmere i punkt 15.1 følgende om hensynene bak advokaters taushetsplikt spesielt.

Prinsippet om konfidensialitet kommer til uttrykk i reglene om det alminnelige prinsippet om fortrolighet i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3. Det fastslås her at det «[d]et er av sentral betydning for advokatens virke at klienter og andre kan gi advokaten opplysninger som advokaten er forpliktet til ikke å meddele videre». Det fastsettes en plikt for advokater til å behandle opplysninger fortrolig, til å bevare taushet om opplysninger de mottar og til å overholde den taushetsplikt de er pålagt gjennom lovgivningen.

Se nærmere om innholdet i den såkalte fortrolighetsplikten og advokaters taushetsplikt i kapittel 15.

Utvalget foreslår en rekke regler for å ivareta klientens krav på konfidensialitet. Taushetspliktbestemmelsen i lovforslaget § 27 er den mest sentrale. I tillegg foreslår utvalget bestemmelser om arkivhold, informasjonssikkerhet og om lojalitetsplikt. En mer grundig gjennomgang av hvordan utvalget mener å ivareta hensynet til konfidensialitet, finnes i utvalgets vurderinger knyttet til de enkelte bestemmelsene i lovforslaget.

11 Vilkår for å få advokatbevilling

11.1 Gjeldende rett – vilkår for å få advokatbevilling

11.1.1 Innledning

Domstolloven § 220 fastsetter krav om bevilling for å drive advokatvirksomhet og være advokat. Bevilling for å drive advokatvirksomhet gis av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 220 første ledd.

I domstolloven § 220 andre ledd fastsettes det som vilkår for å få bevilling at søkeren har bestått juridisk embetseksamen eller har mastergrad i rettsvitenskap og i til sammen minst to år har vært i virksomhet som nevnt i andre ledd nr. 2.

Bevillingssøkeren må ha fylt 20 år og ha hederlig vandel, og det må ikke foreligge forhold som etter domstolloven § 230 ville ført til at advokatbevillingen ville bli satt ut av kraft eller kalt tilbake, jf. domstolloven § 220 fjerde ledd. På denne bakgrunnen må søkeren blant annet ikke ha gjort seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, jf. § 230 første ledd nr. 1. De generelle vilkårene om alder og vandel er begrunnet i at advokater blant annet tar hånd om betrodde økonomiske midler og håndterer betrodd informasjon.25 Videre er det et vilkår at bevillingssøkeren har gjennomført et obligatorisk advokatkurs, jf. advokatforskriften § 8-2, som er gitt med hjemmel i domstolloven § 220 tredje ledd.

Det er med hjemmel i domstolloven § 220 andre ledd siste punktum fastsatt vilkår i advokatforskriften26 § 8-1 om prosedyreerfaring når den som søker om bevilling, gjennomfører sin praksistid som autorisert fullmektig hos en advokat.

11.1.2 Utdanningskrav

11.1.2.1 Krav om juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap

Det kreves juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap for å få advokatbevilling, jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 1. Juridisk embetseksamen må anses å omfatte alle med cand. jur.-graden, også de som ble uteksaminert etter at betegnelsen «juridisk embetseksamen» formelt falt bort da den nå opphevede universitetsloven (1989) trådte i kraft i 1990.27

Vilkåret om at søkeren skal ha bestått juridisk embetseksamen eller ha mastergrad i rettsvitenskap skal sikre at advokater har fått opplæring i juridisk metode, har juridiske allmennkunnskaper og er trent i å anvende disse. Utgangspunktet er at det kreves norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap.

11.1.2.2 Utenlandsk juridisk utdanning

Generelt

Domstolloven § 241 regulerer i hvilken utstrekning en tilsvarende juridisk eksamen i utlandet kan anses å oppfylle kravet om norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, som fastsatt i flere bestemmelser i loven. Bestemmelsens første ledd gjelder ved «utnevning til embete eller tilsetting i stilling». Ved vurderingen av vilkårene for advokatbevilling og rett til å få autorisasjon som advokatfullmektig er det forskriftshjemmelen i domstolloven § 241 andre ledd som kommer til anvendelse.28 Forskriftsreguleringen er gitt i advokatforskriften kapittel 9.

Etter tidligere rett, frem til lovendringene i forbindelse med ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994, kunne departementet i særlige tilfeller godta tilsvarende juridisk eksamen i utlandet i medhold av en bestemmelse som lå i domstolloven § 231, såfremt søkeren også kunne godtgjøre tilstrekkelige kunnskaper i norsk rett. Avgjørelsen ble tatt etter en samlet vurdering av den avlagte eksamen og vedkommendes virksomhet, særlig her i landet, eventuelt supplert med en prøve. Det ble ført en restriktiv praksis. Bare enkelte med dansk eller svensk juridisk embetseksamen fikk advokatbevilling eller autorisasjon som advokatfullmektig etter en del praksis fra virksomhet i Norge. Prøve i norsk rett ble ikke benyttet.29

De gjeldende bestemmelsene i advokatforskriften kapittel 9 gjennomfører Norges EØS-rettslige forpliktelser slik de er fastsatt i direktiv 2005/36/EF av 7. september 2005 om godkjenning av faglige kvalifikasjoner (yrkeskvalifikasjonsdirektivet). Advokatforskriften inneholder også bestemmelser om anerkjennelse av utenlandsk juridisk utdanning som ikke er omfattet av EØS-reglene.

EØS-statsborgere med juridisk utdanning fra EØS-stat

I medhold av EØS-regelverket om gjensidig anerkjennelse av yrkeskvalifikasjoner, anerkjennes juridisk utdanning fra andre EØS-stater i den utstrekning vedkommende har rett til det etter bestemmelser i blant annet yrkeskvalifikasjonsdirektivet og overenskomst av 24. oktober 1990 mellom Danmark, Finland, Island, Norge og Sverige om nordisk samarbeidsmarked for personer med yrkeskompetansegivende, høyere utdanning av minst tre års varighet, jf. advokatforskriften § 9-5. Departementet har ikke gjengitt den nærmere reguleringen i advokatforskriften, men nøyer seg med å vise til den folkerettslige reguleringen.

De sentrale kravene etter yrkeskvalifikasjonsdirektivet er at yrkesutøveren er statsborger i en EØS-stat og har juridisk utdanning tilsvarende norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap fra en EØS-stat. Bakgrunnen for kravet om statsborgerskap er at retten til fri bevegelighet for arbeidstakere etter EØS-avtalen artikkel 28, som er regulert i yrkeskvalifikasjonsdirektivet, er begrenset til statsborgere i EØS-statene.

Den som i tillegg til juridisk utdanning innehar advokatbevilling fra en EØS-stat, vil kunne søke om norsk advokatbevilling på grunnlag av den utenlandske bevillingen etter egne regler, uten at vilkårene etter domstolloven § 220 første til tredje ledd kommer til anvendelse. De nærmere reglene om dette er gitt i advokatforskriften § 9-3, jf. domstolloven § 220 femte ledd, og gjennomgås i punkt 11.1.6. I likhet med hvordan Tilsynsrådet opplyser til utvalget at slik de forstår regelverket, er dermed overskriften til advokatforskriften § 9-3, «Utdannelse fra annen EØS-stat som grunnlag for norsk advokatbevilling», misvisende.

Personer med utenlandsk juridisk utdanning fra stat utenfor EØS

For personer som har utenlandsk juridisk utdanning fra stater utenfor EØS, eller som ikke oppfyller kravet om EØS-statsborgerskap, er adgangen til å få godkjent den utenlandske utdanningen langt snevrere. Her fastsetter advokatforskriften § 9-7 at reglene i domstolloven § 241 første ledd gjelder tilsvarende.30 Bestemmelsen gir anvisning om en konkret vurdering av om søkerens juridiske utdanning sett i sammenheng med vedkommendes kjennskap til norsk rett, bør kunne godkjennes som erstatning for norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. I merknadene til advokatforskriften § 9-7 uttaler departementet at det har vært ført en restriktiv praksis etter bestemmelsen, men at det ikke er tilsiktet å utelukke godkjenning i tilfellene bestemmelsen gjelder for.

11.1.3 Krav om juridisk praksis

11.1.3.1 Generelt om praksiskravet

Domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 fastsetter krav om at bevillingssøkeren i til sammen minst to år etter fullført juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap har vært i virksomhet som autorisert fullmektig hos advokat som utfører advokatvirksomhet, som dommer eller dommerfullmektig, i en stilling ved påtalemyndigheten der behandling av rettssaker inngår som en vesentlig del, eller som universitetslærer i rettsvitenskap. Andre ledd nest siste punktum åpner for at også erfaring fra «annen juridisk virksomhet» i enkelttilfeller kan godkjennes som full eller delvis oppfyllelse av praksiskravet. Praksis som advokatfullmektig i andre land eller annen utenlandsk erfaring anerkjennes ikke etter bestemmelsen, med mindre slik praksis godkjennes i medhold av andre ledd nest siste punktum. Den som har advokatbevilling fra et annet land, kan imidlertid søke om norsk advokatbevilling etter egne regler, se punkt 11.1.6.

Ifølge Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 om vilkårene for å få advokatbevilling mv. kreves det ikke at man må ha innehatt en enkelt stilling i to år. Det er tilstrekkelig at man har en totaltid på to års fulltids arbeid i stillinger som angitt i domstolloven § 220 andre ledd nr. 2.

Hensynet bak praksiskravet er å sikre at advokater, i tillegg til sin teoretiske grunnutdannelse, har erfaring fra å opptre i rettergang (her suppleres praksiskravet av prosedyrekravet, se punkt 11.1.4) og i å forholde seg til egen part, motpart og vitner, eller at de har kunnskap om og innsikt i slike forhold.31 Det presiseres i forarbeidene at ikke alt arbeid med juridisk tilsnitt skal telle fullt ut, og at praksisen må bestå i arbeid i visse kvalifiserende stillinger.32

I forbindelse med endringene av domstolloven kapittel 11 i 1991 ble det i forarbeidene til domstolloven § 220 blant annet diskutert om praksistiden burde økes til tre år.33 Departementet mente det ville være begrenset hvor mye man kunne oppnå ved en lengre praksisperiode, at det ville være visse ulemper forbundet med en slik økning og at andre endringer i vilkårene for advokatbevilling presumptivt ville ha større effekt for å heve nivået blant yngre advokater. Det ble også diskutert om praksis som advokatfullmektig burde være en obligatorisk del av praksisperioden. Selv om departementet som utgangspunkt mente det var ønskelig at alle som skulle drive advokatvirksomhet hadde en viss erfaring som advokatfullmektig, ble det lagt avgjørende vekt på at det ville være vanskelig å få stilling som advokatfullmektig for alle som ønsket å bli advokat, og at tilveksten i advokatstanden ville kunne bli redusert.34

11.1.3.2 Praksis som advokatfullmektig

Praksiskravet for å få advokatbevilling kan oppfylles ved at bevillingssøkeren i til sammen minst to år er i virksomhet som fullmektig hos en advokat som selv utøver advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav a. Det er den perioden bevillingssøkeren er autorisert som advokatfullmektig, som godkjennes ved søknad om advokatbevilling. Vilkårene for å bli autorisert som advokatfullmektig og krav knyttet til advokatfullmektigordningen som ikke er direkte relevante for oppfyllelsen av praksiskravet, gjennomgås i punkt 13.1.2.

Domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav a stiller uttrykkelig krav om at prinsipalen selv skal utøve advokatvirksomhet. Lovgiveren ønsket ved lovendringen i 1991 å skjerpe kravene til en kvalifiserende advokatfullmektigpraksis, for derved å sikre at praksisperioden gir en reell opplæring i advokatyrket. Det ble presisert i forarbeidene at fullmektigen skal delta i alminnelig advokatvirksomhet i praksistiden.35

I Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 heter det at det ikke er «nok at søkeren har vært ansatt og autorisert som fullmektig, vedkommende må også ha deltatt i alminnelig advokatvirksomhet. … Fullmektigvirksomheten skal være fullmektigens hovedbeskjeftigelse og advokatvirksomhet bør være prinsipalens hovedbeskjeftigelse.» Det presiseres at fullmektigpraksisen skal inneholde varierte, juridiske oppgaver, og at disse må kunne dokumenteres.36

I rundskrivet stilles det krav om at prinsipalen og fullmektigen sitter i samme kontorlokaler (kontorfellesskap), fordi fullmektigen skal utføre praksisen under prinsipalens kontroll og instruksjon. Det kan gjøres unntak fra kravet om felles kontor for kortere perioder på grunn av praktiske problemer eller lignende.37

Det følger av forarbeidene at advokatfullmektigpraksis fra juridisk avdeling i større banker og andre selskaper også kan være kvalifiserende for praksiskravet i domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav a.38 I Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 presiseres det at en fullmektig ansatt hos en (annen type) bedrift, må sortere direkte under prinsipalen og være ansatt i samme avdeling.

11.1.3.3 Praksis som dommer, dommerfullmektig, fra stilling ved påtalemyndigheten eller som universitetslærer i rettsvitenskap

Det er ikke gitt nærmere regler i domstolloven eller i advokatforskriften om innholdet i gjennomføringen av praksis som dommer, dommerfullmektig, fra stilling ved påtalemyndigheten eller som universitetslærer i rettsvitenskap.

I Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 presiseres kravet til praksis ved påtalemyndigheten, jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav c, hvor lovens krav er at behandling av rettssaker skal inngå «som en vesentlig del» av virksomheten. Ifølge rundskrivet utelukker presiseringen at praksis fra stillinger av mer administrativ eller forvaltningsmessig art er tilstrekkelig til oppfyllelse av praksiskravet. Det vises til at slik praksis kan godkjennes som «annen juridisk virksomhet» for en del av toårsperioden. Når det gjelder hvilke stillinger som hører inn under påtalemyndigheten, vises det til straffeprosessloven §§ 55 og 471. Det er nærliggende at de aktuelle stillingene for oppfyllelse av praksiskravet er politi-, statsadvokat-, riksadvokat- og krigsadvokatfullmektiger, for så vidt de har juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap og gjør tjeneste i embete eller stilling som er tillagt sivil eller militær påtalemyndighet.

Virksomhet i stilling som universitetslærer i rettsvitenskap oppfyller som nevnt praksiskravet, jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav d. Universitetsstipendiater i rettsvitenskap anses ikke som universitetslærere etter bestemmelsen, men kan etter omstendighetene tenkes å oppfylle deler av praksiskravet i medhold av sekkeposten i domstolloven § 220 andre ledd nest siste punktum, se nedenfor.39

11.1.3.4 Praksis fra annen juridisk virksomhet

Etter domstolloven § 220 andre ledd nest siste punktum kan «annen juridisk virksomhet» enn den som er nevnt i domstolloven § 220 andre ledd nr. 2, etter en konkret vurdering godkjennes som oppfyllelse av praksiskravet, fullt ut eller for en del av toårsperioden. Godkjenning kan gis enten av Tilsynsrådet eller av departementet ved forskriftsregulering.

Departementet har i forskrift om praksis som rettsfullmektig hos Trygderetten40 fastsatt at to års praksis som rettsfullmektig hos Trygderetten godkjennes som praksisperiode, jf. forskriften § 1. I forskriften § 2 gjøres det unntak fra prosedyrekravet, jf. neste punkt, når søkeren har vært i praksis hos Trygderetten i til sammen minst ett år. Etter domstolloven og advokatforskriftens regler gjelder imidlertid ikke prosedyrekravet for andre enn dem som gjennomfører sin praksisperiode som advokatfullmektig, jf. domstolloven § 220 andre ledd siste punktum. Det kan derfor virke som om forskriften § 2 bygger på en feiltolkning av domstolloven § 220.

Det følger av Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 at adgangen til å godkjenne annen juridisk praksis etter domstolloven § 220 andre ledd nest siste punktum fullt ut, det vil si for hele toårsperioden, er ment som en snever unntaksregel som skal brukes med forsiktighet.41 Som eksempel på praksis som kan godkjennes fullt ut, vises det til stillingene som sysselmann eller assisterende sysselmann på Svalbard. Videre er det eksemplifisert at stilling som utreder i Høyesterett etter en konkret vurdering også bør kunne godkjennes fullt ut, særlig dersom vedkommende har innehatt stillingen i noe mer enn to år.42 Det følger videre at det vanlige vil være at annen juridisk virksomhet godkjennes som en delvis oppfyllelse av praksiskravet, det vil si sammen med praksis som nevnt i domstolloven § 220 andre ledd nr. 2. Etter gjeldende praksis godskriver vanligvis Tilsynsrådet et halvt års praksis for jurister som har hatt en juridisk stilling i mer enn ett år. Det heter i rundskrivet at enhver stilling i offentlig eller privat virksomhet som har medført et visst juridisk arbeid, normalt bør godkjennes med inntil seks måneder.43

11.1.4 Prosedyrekrav

11.1.4.1 Innledning

Med hjemmel i domstolloven § 220 andre ledd siste punktum er det gitt regler i advokatforskriften § 8-1 om krav til prosedyreerfaring når praksis gjennomføres som advokatfullmektig hos en advokat. Oppfylles hele praksiskravet gjennom annen yrkeserfaring enn som advokatfullmektig, gjelder prosedyrekravet ikke.

Prosedyrekravet er begrunnet med at erfaring fra rettergang anses som viktig for advokater, også for advokater som ikke primært arbeider med rettergang og prosedyre.44 I forarbeidene til domstolloven § 220 ble det vist til at advokatene har et utstrakt monopol på opptreden under rettergang og at de derfor burde ha særlige ferdigheter i og erfaring fra dette. Det ble uttalt at «[s]elv om prosedyreøvelser gjøres til et sentralt emne på et obligatorisk advokatkurs, finner man at det også bør stilles krav om erfaring fra rettergang i løpet av praksistiden som advokatfullmektig slik som idag, og at dette kravet bør skjerpes noe.»45 I utredningen forut for endringene av domstolloven i 1991 ble det foreslått krav om gjennomføring av fem hovedforhandlinger. Dette ble ikke fulgt opp i proposisjonen. Departementet mente at det foreslåtte kravet om gjennomføring av fem sivile saker var for strengt, og viste til at det i mange advokatfirmaer kan være vanskelig for en fullmektig å få gjennomført såpass mange saker.46 Departementet besluttet i stedet å øke innholdet i prosedyrekravet fra gjennomføring av to hovedforhandlinger til tre hovedforhandlinger.

Det er Tilsynsrådet som avgjør om prosedyrekravet er oppfylt i det enkelte tilfellet. Denne vurderingen inngår som et ledd i avgjørelsen av om søknaden om advokatbevilling skal innvilges. I merknadene til advokatforskriften og i Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 er det gitt retningslinjer for hvordan prosedyrekravet skal praktiseres.47

11.1.4.2 Hvem prosedyrekravet gjelder for

Prosedyrekravet gjelder for advokatfullmektiger som gjennomfører sin praksistid hos en advokat, jf. advokatforskriften § 8-1 første ledd, jf. domstolloven § 220 andre ledd siste punktum. I advokatforskriften § 8-1 andre ledd fastsettes et unntak fra bestemmelsens første ledd, for advokatfullmektiger som i til sammen minst ett år har vært i virksomhet som dommer eller dommerfullmektig (jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav b) eller i kvalifisert stilling ved påtalemyndigheten (jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav c). I merknadene til forskrift 10. desember 2010 nr. 1593 om endring i forskrift til domstolloven kapittel 11 (advokatforskriften) begrunnes dette med at praksis som dommerfullmektig, politifullmektig og lignende normalt gir mye erfaring fra prosedyre, slik at de søkere som i tillegg til advokatfullmektigpraksis har praksis fra slik stilling av en viss varighet, derfor ikke trenger å dokumentere prosedyreerfaring.48 Det presiseres at det i slike tilfeller heller ikke kreves prosedyreerfaring fra sivile saker.

Det er også gjort unntak for personer med praksis som universitetslærer i rettsvitenskap (jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav d). I forarbeidene er det vist til at man i en slik stilling antas å ha særskilt god juridisk kompetanse, og at det derfor ikke er nødvendig å stille krav om praktisk rettergangserfaring.49

11.1.4.3 Krav til type og antall rettssaker

Advokatforskriften § 8-1 fastsetter også nærmere krav til type og antall rettssaker den som søker advokatbevilling, må ha gjennomført for å oppfylle praksiskravet. Utgangspunktet er at søkeren må ha prosedert under minst tre hovedforhandlinger i sivile saker av et visst omfang. Inntil to av de sivile sakene kan likevel erstattes av hovedforhandling i straffesaker og rettsmeklinger. Hovedforhandling i en større straffesak tilsvarer én sivil sak. Hovedforhandling i to straffesaker av et mindre omfang eller to rettsmeklinger tilsvarer én sivil sak. Bakgrunnen for at det stilles krav om gjennomføring av hovedforhandling i sivile saker er at saker ført etter straffeprosessen, tradisjonelt har vært ansett for å være enklere og mindre kompliserte enn saker etter sivilprosessen.

I 2010 ble prosedyrekravet i advokatforskriften § 8-1 endret, slik at også gjennomføring av rettsmekling kunne oppfylle prosedyrekravet. Det fremgår av forarbeidene til endringsforskriften at departementet mente endringene var nødvendige som følge av ny tvistelov i 2005 og for å underbygge formålet med og bruken av rettsmeklingsinstituttet.50 Departementet så ikke behov for å skille mellom rettsmekling i saker etter allmennprosessen (tvisteloven kapittel 9) og småkravsprosessen (tvisteloven kapittel 10) i denne sammenhengen. Det ble presisert at kravet om at saken må være av noe omfang, også måtte gjelde for rettsmeklinger.51

I sin praksis har Tilsynsrådet etter en konkret vurdering godkjent saker om midlertidig sikring, skiftesaker, namssaker og skjønnssaker med muntlige forhandlinger bestående av innledningsforedrag, eventuelt avhør og prosedyre, dersom de har vært «av et visst omfang», jf. advokatforskriften § 8-1 første ledd andre punktum, se punkt 11.1.4.4 nedenfor. Tilsvarende har Tilsynsrådet godkjent saker for jordskifteretten og voldgiftssaker. Det er praksis for at saker der søkeren har vært bistandsadvokat for fornærmede i en straffesak, kan godkjennes som straffesak etter en konkret vurdering av Tilsynsrådet. I slike tilfeller har det blitt lagt vekt på om advokatfullmektigen har hatt et selvstendig ansvar for fornærmedes sivilrettslige krav mot tiltalte og om fullmektigen har holdt prosedyre under hovedforhandling. Tilsynsrådet vil etter en konkret vurdering kunne godkjenne en privat straffesak som en straffesak. Videre har saksforberedende rettsmøter blitt godkjent etter en konkret vurdering.

Inntil to av de sivile sakene kan erstattes av saker for fylkesnemnda for sosiale saker, jf. Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 punkt 4.2. Sakene må ha vært prosedert i forbindelse med søkerens virksomhet som advokatfullmektig.

11.1.4.4 Kravet til sakenes omfang

For at praksis fra en hovedforhandling eller en annen sak skal medregnes ved søknad om bevilling, må sakene ha vært «av et visst omfang», jf. advokatforskriften § 8-1 første ledd andre punktum. Tilsynsrådet har i sin praksis lagt til grunn at den enkelte sak må vurderes i lys av hva den har dreiet seg om, rettsmøtets varighet og hvilke oppgaver advokatfullmektigen har utført i forbindelse med rettsforhandlingene. Etter Tilsynsrådets praksis fra vurdering av gjennomføring av straffesaker har det vært lagt til grunn at fengslingssaker, tilståelsessaker og trafikksaker ikke har vært tilstrekkelig omfattende til å kunne telle som en straffesak.

Det følger av Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 at hovedforhandlingene i utgangspunktet bør være ført frem til dom for å kunne regnes som oppfyllelse av prosedyrekravet. Det kan imidlertid gjøres en helhetsvurdering av hvor omfattende saken var og om saken antas å ha gitt advokatfullmektigen en viss praktisk erfaring med rettergang, slik at for eksempel saker som er forlikt eller trukket tilbake på et sent stadium, vil kunne godkjennes. Det kreves normalt at advokatfullmektigen må ha holdt innledningsforedrag i den aktuelle saken.52

11.1.5 Krav om advokatkurs

Det er med hjemmel i domstolloven § 220 tredje ledd gitt regler i advokatforskriften § 8-2 om gjennomføring av et obligatorisk advokatkurs for å få advokatbevilling. Ordningen med obligatorisk advokatkurs er nærmere regulert i vedlegg 2 til Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97, «Regler for det obligatoriske advokatkursets innhold og gjennomføring».

Formålet med krav om gjennomføring av obligatorisk advokatkurs er å sikre at advokater har kjennskap til sentrale sider ved advokatvirksomhet, slik som rollen som selvstendig næringsdrivende, profesjonens yrkesetiske regler mv. I forarbeidene vises det til at dette er særlig viktig for dem som gjennomfører praksis på andre måter enn som advokatfullmektig. Samtidig påpekes det at det også for advokatfullmektiggruppen vil være hensiktsmessig å sikre kjennskap til de sentrale emnene ved å innføre en obligatorisk, teoretisk utdanning.53

Det følger av reglene for advokatkurset at det skal omhandle emner av spesiell betydning for advokatvirksomhet. Kurset skal være praktisk lagt opp med prosedyretrening og undervisning i etiske regler og økonomiske og praktiske sider ved advokatvirksomhet. Formålet med advokatkurset er å legge et grunnlag for at advokater yter forsvarlig bistand, og at klienter ikke skal lide rettstap. Kurset går over ett semester med 46 timers undervisning og avsluttes med en skriftlig hjemmeeksamen.54 Hjemmeeksamen er en skriftlig oppgaveinnlevering og må bestås for at kurset skal anses gjennomført. Kurset bekostes av deltakeren selv, eller av vedkommendes arbeidsgiver.

Etter advokatforskriften § 8-2 andre ledd kan Tilsynsrådet godkjenne gjennomføring av annet kurs med tilsvarende innhold som oppfyllelse av kravet om å ha gjennomført advokatkurset.

11.1.6 Særlige vilkår for søkere med utenlandsk advokatbevilling

En person med utenlandsk advokatbevilling kan etter nærmere vilkår fastsatt i forskrift, få utstedt advokatbevilling «på grunnlag av en tilsvarende rett i utlandet», jf. domstolloven § 220 femte ledd.

Ettersom forskrift etter domstolloven § 220 femte ledd bare er gitt for personer med advokatbevilling fra land innenfor EØS, vil ikke andre søkere kunne få bevilling uten å oppfylle vilkårene i domstolloven § 220 første til fjerde ledd. Slike søkere vil imidlertid kunne søke om å få sin utenlandske juridiske utdanning anerkjent på linje med norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, se om dette i punkt 11.1.2.2.

Kravet om advokatbevilling fra en EØS-stat er det første vilkåret for å oppnå norsk advokatbevilling etter advokatforskriften § 9-3. Kravet oppfylles ved at søkeren dokumenterer å inneha en av de utenlandske yrkestitlene som er listet opp i advokatforskriften § 9-1.

Det andre vilkåret er at søkeren er statsborger i en EØS-stat, jf. advokatforskriften § 9-3 første ledd første punktum (om bakgrunnen for dette, se punkt 11.1.2.2).

For det tredje stilles det i advokatforskriften § 9-3 tredje ledd krav som skal sikre at søkeren har tilstrekkelig kjennskap til norsk rett. Kravene er satt med utgangspunkt i direktiv 2005/36/EF (yrkeskvalifikasjonsdirektivet) artikkel 14, som gir EØS-statene anledning til å sette visse vilkår for å sikre at blant andre advokater har særlige yrkeskvalifikasjoner av nasjonal karakter, så lenge dette ikke utgjør en uforholdsmessig begrensning i retten til fri bevegelighet for arbeidstakere.

Etter advokatforskriften § 9-3 tredje ledd kan søkeren oppnå kjennskap til norsk rett på to måter. Den første er at søkeren gjennomfører og består en prøve som viser at vedkommende har tilstrekkelige kunnskaper i norsk rett, jf. advokatforskriften § 9-3 tredje ledd nr. 1. Søkerens andre mulighet er å godtgjøre at han eller hun faktisk og regelmessig har utøvd advokatvirksomhet i medhold av utenlandsk advokatbevilling i Norge i minst tre år. Advokatvirksomheten må ha gitt vedkommende kjennskap til norsk rett: Enten må virksomheten hovedsakelig ha omfattet norsk rett, eller så må virksomheten i hvert fall i «en kortere periode» ha vært innenfor norsk rett, jf. advokatforskriften § 9-3 tredje ledd henholdsvis nr. 2 og 3. I sistnevnte tilfelle må søkeren også kunne dokumentere at han har opparbeidet tilstrekkelige kunnskaper i norsk rett. Tilsynsrådet må i disse tilfellene etter en helhetsvurdering ta stilling til om advokaten har opparbeidet kjennskap til norsk rett som gjør vedkommende kvalifisert til å oppnå norsk advokatbevilling.55

For det fjerde må søkeren oppfylle kravene i domstolloven § 220 fjerde ledd til alder, hederlig vandel og at det ikke foreligger forhold som ville ha ført til at advokatbevillingen ville ha blitt satt ut av kraft eller tilbakekalt, jf. advokatforskriften § 9-3 første ledd.

Advokatforskriften § 9-3 andre ledd inneholder det som kan fremstå som ytterligere krav som kan stilles til EØS-advokater som søker norsk bevilling. Slik Tilsynsrådet opplyser til utvalget at de forstår regelverket, kan imidlertid ikke bestemmelsen forstås slik at den fastsetter ytterligere obligatoriske krav for å få advokatbevilling. Tilsynsrådet har heller ikke benyttet adgangen til å kreve norsk prosedyreerfaring og advokatkurs som tilsynelatende følger av bestemmelsen. Det er dessuten grunn til å stille spørsmål om hvorvidt bruk av disse bestemmelsene ville være i strid med yrkeskvalifikasjonsdirektivet.

Personer med advokatbevilling fra andre nordiske land kan velge om de vil påberope seg EØS-reglene eller reglene i «Overenskomst 24. oktober 1990 mellom Danmark, Finland, Island, Norge og Sverige om nordisk arbeidsmarked for personer med yrkeskompetansegivende, høyere utdannelse av minst tre års varighet», jf. advokatforskriften § 9-3 fjerde ledd. Overenskomsten artikkel 2 fastsetter en hovedregel om at den som har bevilling fra ett nordisk land, skal ha rett til å få tilsvarende bevilling i et annet. Etter artikkel 3 og 4 kan det likevel settes enkelte vilkår, blant annet om kunnskap om skandinavisk språk i de tre skandinaviske land, og om tilfredsstillende kjennskap til regler for yrkesutøvelsen. Tilsynsrådet har til utvalget opplyst å ha praktisert bestemmelsen slik at personer med nordisk advokatbevilling uten videre gis advokatbevilling, men at det stilles krav om kjennskap til et av de skandinaviske språkene.

11.1.7 Søknadsprosedyre

Det er Tilsynsrådet som behandler og avgjør søknader om advokatbevilling, jf. domstolloven § 220 første ledd. Tilsynsrådets vedtak vedrørende søknad om advokatbevilling kan påklages til Advokatbevillingsnemnden, jf. domstolloven § 225 fjerde ledd. Fristen for å klage er tre uker fra det tidspunkt underretning om vedtaket er kommet frem til bevillingssøkeren. Klagen skal fremsettes for Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, jf. forvaltningsloven § 32. Vedtak om advokatbevilling er et lovbundet vedtak, og avslag på søknad kan bringes inn for domstolene.

11.2 Utvalgets vurderinger – vilkår for å få advokatbevilling

11.2.1 Innledning

Det er knyttet ulike krav, oppgaver og plikter til advokatrollen, men også privilegier. Advokater er gitt fortrinnsrett til å yte rettslig bistand på det offentliges bekostning og til å drive ulike typer virksomhet som ellers krever særlig tillatelse, som for eksempel eiendomsmeklervirksomhet. Advokater er dessuten de dominerende tilbydere av juridiske tjenester. Selv om lovforslaget legger opp til at advokater ikke skal ha monopol på å yte rettslig bistand, legger utvalget til grunn at advokater også i fremtiden vil være den sentrale aktøren i det juridiske tjenestemarkedet. Videre utgjør bevisforbudet knyttet til informasjon underlagt advokaters taushetsplikt, et særlig privilegium for advokater som skyldes advokaters særlige posisjon som uavhengige og faglig kompetente rettslige rådgivere.

Det er av stor betydning at den som skal være advokat, er kvalifisert til det. Den overordnede oppgaven for en advokat er å ivareta klienten ved å gi rettslig bistand av høy kvalitet og for øvrig i tråd med regelverket. Det er derfor vesentlig at advokaten har god juridisk kompetanse. Det er også en forutsetning at advokater opptrer profesjonelt og samvittighetsfullt.

I tillegg er en velfungerende rettsstat avhengig av at klienter, domstoler, offentlige myndigheter og andre samfunnsaktører har tillit til at advokatene ikke misbruker de særlige privilegiene som er lagt til rollen, men tvert imot forvalter rettighetene og pliktene i tråd med forutsetningene. Slik tillit kan bare foreligge hvis det ikke kan sås tvil om advokaters hederlighet og integritet.

Utvalget ønsker gjennom lovforslaget generelt å styrke advokaters kompetanse og anseelse. Samtidig må det ikke stilles krav som går lenger enn hva hensynet til kompetanse og tillit tilsier, og som vil innebære unødvendige begrensninger i adgangen til advokatyrket. Kravene som stilles, bør også være enkle å praktisere og ta tilbørlig hensyn til andre som berøres; for eksempel bør det ikke stilles krav som kan gå ut over klientenes interesser. Utvalget har kommet til at det er grunn til å foreslå visse endringer i kravene for å bli advokat.

11.2.2 Utdanningskrav

Etter dagens ordning er det et vilkår at den som søker advokatbevilling, skal ha mastergrad i rettsvitenskap, eller juridisk embetseksamen etter tidligere studieordninger. Gjennom mastergradsstudiet i rettsvitenskap får studentene opplæring i juridisk metode, og en bred opplæring i et vidt spekter av juridiske emner. Utvalget mener at denne generelle juridiske profesjonsutdanningen fortsatt bør være en forutsetning for å kunne få advokatbevilling. Ettersom cand. jur.-graden ble gitt frem til 2007, er det mange jurister som har denne graden. Alternativet juridisk embetseksamen, som er ment å omfatte alle med graden cand. jur., må derfor videreføres i lovteksten.56

Det eksisterer i dag flere studier til bachelorgrad i juridiske fag. I fremtiden kan det tenkes at det også dukker opp nye mastergrader – i Sverige finnes det for eksempel en mastergrad i affärsjuridik (forretningsjus).57 Etter utvalgets syn bør ikke slik utdanning gi grunnlag for advokatbevilling.

Advokater bør ha en juridisk utdanning med den bredden og dybden en integrert mastergrad eller en kombinert bachelor- og mastergrad i rettsvitenskap samlet gir. Det vises særlig til behovet for grundig kunnskap i både privat- og offentligrettslige emner, samt i prosessfagene. Etter utvalgets syn gir en bachelorgrad i rettsvitenskap alene ikke tilstrekkelig juridisk kunnskap, verken hva gjelder juridisk metode eller faglig bredde. En mastergrad i for eksempel forretningsjus vil antakelig gi god innsikt i den juridiske metoden, men utvalget stiller spørsmål ved bredden i en slik utdanning. Her må det foretas en konkret vurdering av spesialiserte mastergrader, og utvalget vil sterkt understreke betydningen av at advokater har bredde i utdanningen. Dessuten legger utvalget noe vekt på at mastergrad tilbys ved landets tre juridiske fakulteter, og at det har en egenverdi for studieutbyttet at utdanningen foregår ved disse lærestedene. Hvis det i fremtiden skulle utvikle seg spesialiserte mastergrader i rettsvitenskap, bør det kunne stilles krav til fagkombinasjoner i utdanningsløpet for å få advokatbevilling. Slike krav må sikre tilstrekkelig bredde. Advokatsamfunnet bør forelegges fagkombinasjonen for forhåndsgodkjenning. Utvalgets forslag forutsetter at mastergradsstudiet i rettsvitenskap gir studentene generell juridisk kompetanse med tilstrekkelig bredde. I den utstrekning mastergraden ikke gir nødvendig kunnskap på felter en advokat bør kjenne, foreslår utvalget at slike fag tas inn som en del av en utvidet obligatorisk grunnutdanning for advokater, se punkt 11.2.5.

Når det gjelder anerkjennelse av utdanning fra EØS-stater i stedet for norsk mastergrad i rettsvitenskap eller juridisk embetseksamen, er lovgiveren i stor utstrekning bundet av EØS-retten. For personer med statsborgerskap og juridisk utdanning fra EØS-stater foreslår utvalget at reglene i advokatforskriften kapittel 9 videreføres. Som det fremgår av utvalgets fremstilling av gjeldende rett, er imidlertid overskriften til advokatforskriften § 9-3 formulert på en måte som kan skape uklarhet om hvorvidt utdanning fra EØS-stater virkelig sidestilles med norsk juridisk utdanning. Overskriften bør derfor endres. Se også utvalgets innvendinger mot denne bestemmelsen i punkt 11.2.11.

Utvalget mener at det fremdeles bør være en skjønnsmessig adgang til å godta juridisk utdanning som ikke er omfattet av EØS-reglene. Slik utvalget ser det, bør dagens restriktive praksis opprettholdes. Ved vurdering av en søknad om bevilling på dette grunnlaget bør det førende hensynet være at klienter skal sikres advokatbistand av god kvalitet, med advokater som kan norsk rett. På denne bakgrunn kan det, dersom en søker med utenlandsk juridisk utdanning som ikke er omfattet av EØS-avtalen vurderes som aktuell for å få bevilling, være grunn til å pålegge vedkommende å gjennomføre samme prøve i norsk rett som tilbys EØS-advokater etter reglene som i dag ligger i advokatforskriften § 9-3 tredje ledd nr. 1.

11.2.3 Krav om juridisk praksis

Etter utvalgets syn bør den som skal være advokat, ha juridisk yrkeserfaring. Jusstudiet er teoretisk innrettet, og gjennom arbeid som jurist oppnås praktisk erfaring med å arbeide med reelle juridiske problemstillinger. Denne praktiske erfaringen gir kompetanse ut over hva det er mulig å tilegne seg gjennom et juridisk studium.

Spørsmålet blir videre hvilke krav som skal stilles til innholdet i, og varigheten av, praksisen. Når det gjelder krav til innhold, bør utgangspunktet være at praksisen skal være relevant for å bli advokat, det vil si forberede advokaten på oppgavene som advokat. Et praksiskrav må også vurderes i sammenheng med utvalgets forslag om å utvide dagens advokatkurs til en mer omfattende advokatutdanning, se punkt 11.2.5.

Dette er utgangspunktet også etter dagens praksiskrav. Utvalget mener imidlertid at reglene og retningslinjene som er gitt etter domstolloven § 220 andre ledd, er for kompliserte og avgrensningene ikke fullt ut hensiktsmessige. Det er for eksempel vanskelig å se hvorfor yrkeserfaring som rettshjelper ikke kvalifiserer til advokatbevilling, mens praksis som universitetslærer i rettsvitenskap eller som utreder i Høyesterett gjør det. Utvalget ser imidlertid ikke grunn til å drøfte detaljene i dagens regler nærmere, ettersom utvalget vil foreslå at all juridisk praksis bør kunne være kvalifiserende. Dette gir en enklere regel, med færre tvilsomme grenser enn det som er tilfellet i dag.

Den ideelle praksisen for en som skal bli advokat, er arbeid som advokatfullmektig under veiledning fra en erfaren advokat, med variasjon og bredde i arbeidsoppgavene og mye klienthåndtering. I realiteten arbeider mange advokatfullmektiger med avgrensede rettsområder og oppnår ikke den erfaringsbredden det er ønskelig at en advokat har. Utvalget anser det som lite realistisk, slik advokatbransjen er innrettet, og heller ikke ønskelig, å innføre og håndheve krav om at oppgavene som advokatfullmektig for eksempel skal dekke både sivil- og strafferettslige spørsmål. Bredden i kompetanse bør etter utvalgets syn i stedet ivaretas gjennom jusstudiet og advokatutdanningen, se punkt 11.2.5. Det bør likevel være et minstekrav at advokatfullmektigens arbeid hovedsakelig består i å yte rettslig bistand, ikke for eksempel utelukkende å drive eiendomsmekling.

Etter utvalgets syn kan imidlertid også annen juridisk yrkeserfaring gi nyttig kompetanse for den som skal være advokat. En saksbehandler i forvaltningen eller en juridisk rådgiver i en privat bedrift opparbeider erfaring med håndtering av reelle juridiske problemstillinger innenfor sine saksfelt, og fungerer ofte som rettslig rådgiver selv om vedkommende ikke er i stilling som advokatfullmektig. Det kan innvendes at en del slike stillinger knytter seg til avgrensede saksfelt, og at praksisen dermed ikke får den ønskelige bredden. Denne innvendingen gjelder imidlertid også for mange advokatfullmektiger. En vektigere innvending mot å anerkjenne annen juridisk yrkeserfaring enn som advokatfullmektig er at vedkommende ikke får arbeidet med klienthåndtering og prosessoppdrag, og ellers ikke får andre erfaringer som primært oppnås ved å arbeide hos en advokat. Det er utvilsomt viktig at advokater besitter slik kompetanse. Det er likevel flere grunner til at utvalget ikke legger avgjørende vekt på denne innvendingen. For det første går utvalget inn for en betydelig utvidelse av det obligatoriske advokatkurset, der slike typiske «advokatferdigheter» vil være et sentralt tema. Dette vil i alle fall et stykke på vei avbøte manglende erfaring i klienthåndtering og prosess. For det andre er utvalget i tvil om i hvilken utstrekning alle advokatfullmektiger for eksempel selv får håndtere klienter. Utvalget erfarer at de mange advokatfullmektigene som jobber ved landets største advokatfirmaer, ofte i liten grad forholder seg direkte til klienter, men i stedet jobber som underleverandører til advokater. Videre legger utvalget vekt på at et krav om advokatfullmektigpraksis i deler av landet med liten advokatdekning fra før gjør det vanskelig for jurister å kvalifisere seg til advokat. Hvis det ikke stilles krav om fullmektigpraksis, vil det kunne bidra til økt advokatdekning i distriktene. I perioder med få ansettelser i advokatbransjen kan et krav om advokatfullmektigpraksis også føre til at det blir for få advokater. Utvalget går på denne bakgrunn inn for at all yrkeserfaring som i det vesentlige har bestått i juridisk arbeid, bør kvalifisere til advokatbevilling.

Utvalget mener som utgangspunkt at kravet til varigheten av den juridiske yrkeserfaringen bør settes til tre år. Dette kan muligens oppleves som byrdefullt for advokatfullmektiger som i dag kan oppnå bevilling etter to år. Utvalget har fått innspill om at advokatfullmektigpraksis bør anses som mer direkte relevant enn annen praksis som jurist, og at kravet derfor i hvert fall bør reduseres til to år for advokatfullmektiger. Selv om advokatfullmektiger nok i mange tilfeller vil gjøre arbeid som er mer relevant for advokatyrket enn andre, legger ikke utvalget avgjørende vekt på dette. Ingen, verken advokatfullmektiger eller andre, vil være fullbefarne advokater etter to – tre år. Skulle man bare se hen til hvor omfattende praksis man bør ha for å være en fullverdig advokat, ville fem års praksis fremstå som mer passende. Dessuten kan arbeid som advokatfullmektig være av svært varierende karakter. Det kan anføres at den som har drevet rettslig rådgivningsvirksomhet etter lovforslagets kapittel 11, eller som har vært dommerfullmektig, har vel så relevant praksis som en advokatfullmektig som i det vesentlige har jobbet «back office» i et stort advokatfirma. Skulle det lages forskjellige regler og unntak tilpasset de forskjellige gruppene, ville reglene bli kompliserte å håndtere. En del jurister har også sammensatt yrkeserfaring, slik at det i så fall må telles tid under den ene og den andre praksisen. Utvalget mener reglene om vilkår for å få advokatbevilling bør være rettsteknisk enkle. Dette sparer Advokatsamfunnet for arbeid og øker forutberegneligheten for den som søker advokatbevilling. På denne bakgrunn går utvalget inn for at omfanget av praksiskravet settes til tre år og at dette gjelder uavhengig av hvilken stilling advokaten har hatt.

Behovet for overgangsordninger for den som har oppfylt praksiskravet etter dagens ordning, er kommentert i punkt 11.2.5.

Etter utvalgets syn bør det kunne fastsettes nærmere krav til dokumentasjon av at praksiskravet er oppfylt, i forskrift.

11.2.4 Prosedyrekrav

Etter dagens ordning må den som søker advokatbevilling og oppfyller praksiskravet ved å ha vært advokatfullmektig, i utgangspunktet ha prosedert under minst tre hovedforhandlinger av et visst omfang. Det kan ikke være tvil om at prosedyreerfaring gir god og relevant læring for den som vil bli advokat. Dessuten vil den som oppsøker advokat, ha en forventning om at advokaten har erfaring med å opptre i retten. Egen erfaring med å ha gått i retten er også viktig for å kunne vurdere prosessrisiko og dermed gi rettslig bistand også utenfor rettergang. Utvalget har dessuten fått tilbakemelding om at advokatfullmektigene selv opplever at prinsipalene er særlig aktive med hensyn til veiledning og oppfølgingen ved de første rettssakene.

Det finnes likevel vektige innvendinger mot å videreføre prosedyrekravet. Et krav om å ha gjennomført tre hovedforhandlinger for å få advokatbevilling gir advokatfullmektigene og deres prinsipaler et uheldig insentiv til å få klientenes saker inn for retten. En del advokater har stor tilgang på prosedyreoppdrag, slik at advokatfullmektigene enkelt vil kunne oppfylle prosesskravet selv om mange saker ikke ender i retten. Det er imidlertid også mange, både store og små advokatvirksomheter, som primært eller utelukkende yter advokatbistand utenfor prosess. Hertil kommer at enkelte større advokatfirmaer som påtar seg prosessoppdrag, bare har store saker som ikke egner seg for advokatfullmektiger. Ved dårlig tilgang på egnede prosessoppdrag vil det være en risiko for at prosedyrekravet virker prosessdrivende. Når en fullmektig først har en sak, kan det sås tvil om hvorvidt fullmektigen og prinsipalen utelukkende vil ha klientens interesser for øye, eller om det også sees hen til fullmektigens egeninteresse av å gjennomføre en hovedforhandling for å oppfylle prosedyrekravet. Utvalgets inntrykk er at dette ikke bare er en teoretisk mulighet, men at det oppleves som et reelt problem. I perioden 2003 – 2013 har det årlig vært utstedt mellom 350 og 500 advokatbevillinger.58 Hvis det var stilt prosedyrekrav til alle, ville det innebære at det kreves mellom 1 050 og 1 500 saker for domstolene hvert år bare for å fylle behovet for saker for å kvalifisere advokater. Etter dagens regler gjelder prosedyrekravet bare for advokatfullmektiger, slik at behovet for saker er mindre. Likevel er det et betydelig antall saker hvert eneste år hvor advokatfullmektiger og prinsipaler vil ha egeninteresse av å føre saken for retten – en interesse som kan gå på tvers av hensynet til klientens beste.

Under enhver omstendighet kan ordningen gå ut over tilliten til at bistanden advokatfullmektiger yter, utelukkende gis i klientens interesse.

Det taler også mot et prosedyrekrav at ordningen medfører at det er klientene som må ta risikoen ved at uerfarne advokatfullmektiger prosederer sakene deres. Saker som går for retten, vil i de fleste tilfeller være av stor betydning for den enkelte klient. Sakens utfall vil kunne ha dramatiske konsekvenser for klienten, i så vel sivile saker som straffesaker. Også ved den interne fordelingen av saker hos advokaten (prinsipalen) vil det være en risiko for at det tas andre hensyn enn hva som er i klientens interesse.

Utvalget viser videre til at prosedyrekravet i praksis ville utelukke mange jurister fra å få advokatbevilling. Dette gjelder for eksempel juridiske saksbehandlere og rådgivere uten status som advokatfullmektig. Utvalget har i forrige punkt redegjort for hvorfor lovforslaget legger opp til at også slik yrkespraksis bør kvalifisere for å få advokatbevilling.

Tilsynsrådet har videre pekt på at reglene om prosedyrekravi praksis er uklare og dermed vanskelige å kontrollere og vurdere. Både gjennomgåelsen av dokumentasjonen fra den enkelte som søker bevilling og den skjønnsmessige vurderingen av om prosedyrekravet er oppfylt, er dessuten tidkrevende.

Utvalget mener at innvendingene mot prosedyrekravet er så store at det ikke er grunn til å videreføre det. Utvalget legger da særlig vekt på risikoen for at ordningen kan virke prosessdrivende. Det er likevel behov for å sørge for at kompetansen dagens prosedyrekrav er ment å gi, også besittes av dem som får advokatbevilling i fremtiden. Utvalget går derfor inn for at prosessbistand bør være et sentralt tema under den obligatoriske advokatutdanningen og at praktisk oppgaveløsning bør inngå i utdanningen, se punkt 11.2.5. Selv om erfaring med reell sakførsel har aspekter ved seg det ikke er mulig å ivareta fullt ut ved en slik opplæring, mener utvalget at advokatutdanningen kan legges opp slik at opplæringen blir så god som formålet tilsier. Det presiseres at utvalget ikke foreslår endringer i fullmektigenes adgang til å opptre for domstolene.

11.2.5 Obligatorisk advokatutdanning

I dag må alle som søker advokatbevilling, unntatt de som søker på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling, gjennomføre et obligatorisk advokatkurs. Kurset arrangeres av Juristenes Utdanningssenter og går over seks dager, fordelt på to kurssamlinger. En nærmere beskrivelse av kurset er gitt i punkt 11.1.5.

Mastergraden i rettsvitenskap slik den er i dag, gir etter utvalgets syn et godt og bredt grunnlag for å arbeide som jurist og for å kunne juridisk metode. Utvalget mener imidlertid at det er flere ferdigheter som den som skal være advokat, bør ha, og som studentene ikke, eller i for liten grad, trenes i under mastergradsstudiet. Hertil kommer at det kan være juridiske disipliner advokater bør mestre, og som det ikke, eller i for liten grad, undervises i.

Utvalgets utgangspunkt er at advokater i større grad enn i dag, samlet sett bør ha en grunnutdanning som er direkte relevant for yrkesutøvelsen. Utvalget antar det ikke er aktuelt å ta slike emner inn i mastergradsstudiet, da dette nødvendigvis vil måtte gå ut over annet relevant pensum. I stedet går utvalget inn for at den som ønsker å bli advokat, i tillegg til masterstudiet må gjennomføre en obligatorisk grunnutdanning for advokater. Det bør være et opptakskrav for advokatutdanningen at studentene har mastergrad i rettsvitenskap eller tilsvarende godkjent utenlandsk utdanning. Ideelt sett burde advokatutdanningen gjennomføres etter at studentene har fått prøve seg i yrkeslivet en tid. Av hensyn til den praktiske gjennomføringen for studentene selv og deres arbeidsgivere foreslår utvalget at det i loven ikke stenges for å ta utdanningen umiddelbart etter fullført mastergrad.

Dersom formålet med advokatutdanningen skal oppnås, må den ha tilstrekkelig kvalitet og relevans. Utvalget foreslår at Advokatsamfunnet fastsetter forskrifter med kravene til utdanningen og fører tilsyn med utdanningen. For å sikre faglig kvalitet og relevans, bør forskriftene imidlertid utarbeides gjennom et samarbeid mellom universitetene og Advokatsamfunnet. Mens universitetet vet hvor forskningsfronten innenfor området befinner seg og hvordan den utvikler seg, vil Advokatsamfunnet vite hva som er det reelle behovet for advokater. Utvalget mener at selve undervisningen primært bør gjennomføres dels av personer fra universitetssektoren og, for å sikre det praktiske tilsnittet, dels av personer med relevant erfaring fra det praktiske rettsliv.

Når det gjelder utdanningens innhold, må det sentrale være kunnskap og ferdigheter som er direkte relevante for advokatvirksomheten. Utdanningen bør gjøre advokaten trygg i rollen og kjent med hva som forventes i en slik stilling, og sikre at den kommende advokaten blir best mulig rustet til å dekke klientenes behov. Advokaten må kjenne offentlige krav til advokatvirksomheten. Derfor bør det undervises i regelverket for advokater, herunder de advokatetiske reglene og de generelle rammebetingelser for advokatvirksomhet, eksempelvis regnskapskrav, skatt og merverdiavgift. Også praktisk sakshåndtering bør stå sentralt under studiet, for eksempel bevisbedømmelse, vurdering av prosessrisiko, mekling, forhandlingsteknikk og opptreden i retten – herunder avhør av parter og vitner.59 Utvalget ser for seg at erfaring i klienthåndtering for eksempel kan oppnås ved at advokatutdanningen lager et rettshjelpsprosjekt. Den rettslige bistanden vil da ytes under lovforslagets kapittel 11 og ikke kreve noen særlig tillatelse.

Hvis kravet om prosedyrepraksis fjernes, må advokatutdanningen inneholde praktisk undervisning som kompenserer for dette. Utvalget kan ikke se at det er noe i veien for å legge til rette for at deler av den praktiske undervisningen kan skje ved at studenter som har anledning til det, fører reelle saker. Det bør i så fall sørges for at studenten har veiledning fra en erfaren advokat som har opplæring for øye. Andre studenter må gis tilsvarende opplæring gjennom fiktive rettssaker eller på annen måte.

Som nevnt kan det være fagområder advokater bør mestre som mastergradsstudiet ikke dekker tilstrekkelig. Selv om studiet frem til mastergrad i rettsvitenskap i dag må forutsettes å gi tilstrekkelig generell juridisk kompetanse, bør advokatutdanningen kunne komplettere mastergraden med sikte på advokatyrket. Dette betyr at Advokatsamfunnet for eksempel bør kunne beslutte at advokatutdanningen skal inneholde undervisning i konkursrett eller tvangsfullbyrdelse.

Utvalget mener at dersom utdanningen skal oppnå sitt formål, bør den som et minimum ha et omfang tilsvarende ett semesters fulltids studium, altså 30 studiepoeng. Utvalget har fått innspill om at en mindre utvidelse av dagens advokatkurs til for eksempel noen få ukers undervisning bør være tilstrekkelig. Utvalget mener imidlertid at når det gjelder de mange emnene som det ovenfor er redegjort for i detalj, bør det undervises i disse med en helt annen dybde enn det er anledning til under et kortvarig kurs. Ettersom utdanningen forutsettes å kunne gå i dybden i rettslige emner, må det dessuten være tid til lesning og praktisk oppgaveløsning i tillegg til undervisningen.

På grunn av at undervisningen primært skal være praktisk rettet, bør deltakelse i undervisningen være obligatorisk. Utdanningen bør kunne tas som både fulltidsstudium og deltidsstudium, ved siden av arbeid.

Utvalget mener det er vesentlig at advokatutdanningen avsluttes med en eksamen. Eksamen bør være lagt opp slik at den er egnet til å vise om studentene har lært seg emnene det undervises i. Bare den som behersker stoffet godt og har tilegnet seg nødvendige kunnskaper, bør bestå eksamen. For den som ikke består eksamen, bør det være anledning til å kontinuere.

Utvalget er kjent med at høyere utdanning i økende grad underlegges nasjonale og internasjonale sertifiseringsordninger. Utvalget mener at advokatutdanningen bør underkastes en ekstern kvalitetsvurdering med tre til fem års mellomrom. Viser denne vurderingen at utdanningen ikke har tilstrekkelig kvalitet og relevans, må det foretas forbedringer.

Det er viktig å legge til rette for at utdanningen er tilgjengelig for dem som ønsker å ta den. Dette har for det første betydning for finansieringen av utdanningen. Utvalget mener at utdanningen bør være betalt av det offentlige, eventuelt slik at studentene betaler en begrenset egenandel. Dette er viktig for å sikre tilgang til utdanningen uavhengig av personlig og eventuelt arbeidsgivers økonomi. Utvalget antar at offentlig finansiering forutsetter godkjenning fra NOKUT av utdanningen eller av institusjonen som tilbyr den. Av samme grunner som tilsier offentlig finansiering av kostnadene ved selve studiet, bør det offentlige tilby støtteordninger med tanke på studentenes levekostnader. Utvalget mener at dette best kan gjøres gjennom å la advokatutdanningen kvalifisere for studiestøtte fra Statens lånekasse for utdanning (Lånekassen). Dermed vil Lånekassens satser, inntektsgrenser mv. komme til anvendelse, slik at finansieringsordningen blir rettferdig og rimelig.

For det andre bør det sikres at advokatutdanningen er tilgjengelig for studenter som er bosatt i ulike deler av landet. For den som har begynt å jobbe et sted og kanskje stiftet familie der, kan det være praktisk vanskelig å delta i daglig undervisning i for eksempel Oslo over et helt studiesemester. Et krav om obligatorisk undervisningsdeltakelse etter et slikt opplegg vil dermed kunne bidra til å begrense tilgangen til advokatyrket for personer bosatt langt unna stedet der advokatutdanningen holdes. Utvalget antar at undervisningsressursene som kreves, tilsier at det ikke vil være realistisk å gjennomføre advokatutdanningen på mer enn i høyden noen få steder. Konsekvensen av redusert tilgjengelighet vil på lengre sikt kunne bli at det rettssøkende publikum får dårligere tilgang til advokater. Utvalget mener at det på denne bakgrunn bør tilbys et studieopplegg som er tilrettelagt for personer med lang reiseavstand til undervisningsstedet. Det må likevel kunne avholdes et visst antall undervisningsuker som krever fysisk oppmøte, men for eksempel bør det i emner som er egnet for det, kunne gjennomføres fjernundervisning.

Utvalget ser at forslaget om en så vidt betydelig utvidelse av kravet til obligatorisk advokatutdanning kan skape behov for å innføre overgangsordninger. For eksempel bør den som har tatt advokatkurs etter gammel ordning, men ennå ikke fullført praksistiden, ikke pålegges å ta både full advokatutdanning og gjennomføre tre års juridisk praksis. Den som har hatt aktiv eller passiv advokatbevilling etter gammel ordning, men søker om ny bevilling etter reguleringen utvalget foreslår, bør etter utvalgets syn ikke pålegges å oppfylle kravene til advokatutdanning og juridisk praksis. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn i reguleringen av en slik overgangsordning.

11.2.6 Krav til alder og vandel

Utvalget kan ikke se at det er behov for å beholde dagens krav om at den som søker advokatbevilling, i tillegg til å være myndig, må ha fylt 20 år. I praksis vil det bare være en nær teoretisk mulighet for å oppfylle kravene om mastergrad i rettsvitenskap og tre års juridisk yrkespraksis uten å være i hvert fall i midten av 20-årene, og utvalget kan uansett ikke se noe behov for å beholde en aldersgrense. Utvalget mener det må være tilstrekkelig at den som søker om advokatbevilling, er myndig, det vil si at vedkommende har fylt 18 år og ikke er fratatt rettslig handleevne. Personer som ikke er fratatt rettslig handleevne, men likevel er satt under vergemål, skal nektes bevilling fordi dette gir grunnlag for bortfall av advokatbevilling, se punkt 11.2.7.

Det må også stilles krav til søkerens vandel. Det har stor betydning for den tilliten advokater bør nyte fra klienter, aktørene i rettsvesenet og samfunnet generelt at advokater anses som lovlydige og hederlige personer. Derfor er det åpenbart at en person som har begått alvorlige straffbare handlinger som har ført til betydelig fengselsstraff, ikke kan være advokat. Men også straffbare handlinger som har resultert i bot eller kortere fengselsstraff, kan etter omstendighetene føre til at advokaten ikke nyter tilstrekkelig tillit. Særlig gjelder dette dersom overtredelsen har direkte betydning for tilliten til arbeidsoppgaver advokater utfører. Har den som søker bevilling, for eksempel relativt nylig begått økonomiske misligheter som ikke er av bagatellmessig art, må det klare utgangspunktet være at advokatbevilling er utelukket.

En overtredelse bør ha mindre betydning etter som tiden går. Jo mer alvorlig en overtredelse er, og jo mer relevant den er for advokatgjerningen, desto lengre tid bør det gå før vedkommende kan få advokatbevilling. Visse typer forhold burde kunne tenkes å utelukke vedkommende fra å få advokatbevilling for alltid. Dette gjelder for eksempel økonomisk kriminalitet av et visst alvor, og annen alvorlig kriminalitet.

Flere yrkesgrupper er underlagt krav til vandel. Hvilke krav som stilles, varierer imidlertid fra gruppe til gruppe. For eksempel kan det vises til Finanstilsynets rundskriv om vurdering av vandel ved prøving av egnethetskrav for personer i ledende stillinger i eiendomsmeklingsforetak.60 Det er lagt opp til en bred skjønnsmessig vurdering der det i tillegg til straffbare forhold vil kunne sees hen til straffbare overtredelser uten at det foreligger dom, økonomiske forhold, skattemessige forhold, ilagte administrative gebyrer og andre sanksjoner og forhold. Ved vurdering av økonomiske forhold og «andre forhold» vil det blant annet være relevant om vedkommende har vært under konkurskarantene eller konkursbehandling, og om man tidligere har fått en konsesjon trukket tilbake av Finanstilsynet.

Den typen brede vurderinger som Finanstilsynet har lagt opp til for eiendomsmeklere, kan gi større trygghet for klienter og andre som berøres av advokaters virksomhet. På den andre siden åpner det for vanskelige skjønnsmessige avveininger, både med hensyn til informasjonsinnhenting, og bedømmelse og vektlegging av informasjonen som hentes inn. Dette innebærer lite forutsigbarhet for dem som søker. Ulik informasjon om ulike søkere vil også kunne føre til utilsiktet og urettferdig forskjellsbehandling. Dessuten tilsier hensynet til Advokatsamfunnets ressursbruk og rettstekniske grunner at vurderingen ikke gjøres for skjønnsmessig. Utvalget viser også til at det er rom for en bredere egnethetsvurdering ved vurderingen av om bevilling skal nektes fordi søkeren må anses uskikket til å utøve advokatvirksomhet, jf. henvisningen til at det ikke må foreligge forhold som gir grunnlag for tilbakekall av bevilling etter lovforslaget § 10 (se neste punkt).

Samlet sett mener utvalget at det ikke foreligger tilstrekkelig grunn til å erstatte den rene vandelsvurderingen som benyttes i dag, med en bredere egnethetsvurdering tilsvarende den som gjøres ved utstedelse av tillatelser etter eiendomsmeglingsloven.61 Vandelskravet for utstedelse av advokatbevilling bør ta utgangspunkt i en vurdering av politiattesten. Viser en ordinær politiattest forhold som gir grunn til å foreta nærmere undersøkelser, bør Advokatsamfunnet kunne kreve fremlagt en uttømmende politiattest for å få et bredere vurderingsgrunnlag. Advokatsamfunnet må også kunne legge vekt på utenlandske politiattester. Det vil være særlig relevant for personer som er bosatt i utlandet eller som har oppholdt seg i Norge kun i kort tid og søker om norsk advokatbevilling. Utvalget presiserer at det er vandelen – ikke søkerens generelle egnethet – som skal vurderes. Den generelle egnetheten skal bedømmes som ledd i vurderingen av vilkåret om at det ikke må foreligge forhold som kan føre til tilbakekall av advokatbevillingen, blant annet må vedkommende som nevnt ikke være uskikket til å utøve advokatvirksomhet. Det kan imidlertid være sammenheng mellom de to vurderingene ettersom vandelsanmerkninger som alene ikke gir grunnlag for å nekte bevilling, sammen med andre forhold kan tilsi at bevillingen ville ha blitt tilbakekalt.

Utvalget mener det kan være grunn til en noe høyere terskel enn den som etter praksis har vært brukt i tilknytning til vandelskravet i domstolloven § 220 fjerde ledd. Utvalget foreslår at det nåværende kravet om «hederlig vandel» erstattes med betegnelsen «god vandel». Utvalget redegjør nærmere for innholdet i dette kravet i merknadene til lovforslaget § 5 første ledd bokstav d.

11.2.7 Krav om at søkeren ikke er i en situasjon der advokatbevillingen ville opphøre grunnet tilbakekall mv.

Den som på tidspunktet da søknaden om advokatbevilling tas opp til behandling, ville ha mistet bevillingen i medhold av lovforslaget §§ 9, 10 eller 11, bør ikke kunne gis bevilling. Utvalget mener at dette, på samme måte som etter domstolloven § 220 fjerde ledd andre punktum, bør fremgå uttrykkelig av loven.

Utvalget har vurdert om krav til økonomisk vederheftighet bør settes som et eget vilkår for å få advokatbevilling. For dommere gjelder det et slikt krav etter domstolloven § 53. Utvalget oppfatter Innstillingsrådet for dommere slik at kravet tolkes som et krav om solvens, og at praksis ved dommerutnevnelser er at søkeren bes om å bekrefte solvens, men at det innhentes dokumentasjon bare dersom særlige forhold skulle tilsi det.62 Utvalget mener at tilsvarende hensyn som for dommere gjør seg gjeldende for advokater. Utvalget går imidlertid inn for at manglende økonomisk kontroll kan være et grunnlag for å tilbakekalle advokatbevilling, og drøfter derfor spørsmålet om krav til vederheftighet nærmere i denne forbindelse, se punkt 12.2.3.3.

Den som søker advokatbevilling, må kunne pålegges å redegjøre for hvorvidt det foreligger forhold ved vedkommendes økonomi eller for øvrig som kan være av betydning for om bevilling kan gis.

11.2.8 Krav om at det ikke er truffet vedtak som forbyr søkeren å yte rettslig bistand

Etter lovforslaget § 101 kan det treffes vedtak som forbyr en person å yte rettslig bistand, slik enhver i utgangspunktet har adgang til etter forslagets § 99. Er det fattet slikt vedtak, bør ikke vedkommende ha adgang til å få advokatbevilling så lenge vedtaket har virkning. Hvis forbudsvedtaket faller bort, vil forholdet som dannet grunnlag for forbudet, være sentralt ved vurderingen av om vedkommende er uskikket til å utøve advokatvirksomhet.

11.2.9 Passiv og aktiv advokatbevilling – bør det være et vilkår at bevillingen tas i bruk?

Etter gjeldende rett utstedes advokatbevilling til den som oppfyller vilkårene i domstolloven § 220. Det gjelder ikke noe krav om at vedkommende faktisk vil utøve advokatvirksomhet. Det forekommer derfor at personer som søker advokatbevilling, etter innvilget søknad ikke tar den i bruk ved å gi melding til Tilsynsrådet om oppstart av advokatvirksomhet. Det skjer også ofte at advokater som har drevet advokatvirksomhet, melder fra om opphør av advokatvirksomhet uten å si fra seg advokatbevillingen. I begge tilfeller betegnes gjerne advokatbevillingen som «passiv» eller «sovende». Bevillingen kan i utgangspunktet når som helst aktiveres på nytt – uavhengig av hvor lang tid det har gått – ved at vedkommende melder fra om oppstart av advokatvirksomhet til Tilsynsrådet.

Særlig i større advokatfirmaer er det vanlig at personer med passiv advokatbevilling er ansatt i advokatforetak og derfra yter advokatbistand, men bare på vegne av advokater som har meldt fra om oppstart av advokatvirksomhet. De opptrer dermed egentlig som advokatfullmektiger, ikke som advokater. I følge tall utvalget har mottatt fra Tilsynsrådet, hadde 332 av totalt 1 756 autoriserte advokatfullmektiger per 31. desember 2013 (passiv) advokatbevilling. Utvalget registrerer at mange av disse i praksis likevel benytter advokattittelen overfor klienter og andre. Advokatfirmaene sparer penger ved at de slipper å betale Tilsynsrådet, og får reduserte forsikringskostnader. Utvalget er orientert om at det i noen foretak er en betydelig andel av de ansatte med advokatbevilling som ikke har aktivert bevillingen, noe som fører til en skjev fordeling av kostnadene ved tilsyns- og disiplinærordningen.

Et annet utslag av ordningen er at personer som ikke driver advokatvirksomhet over lang tid, kanskje i ti og tjue år, og som heller ikke arbeider som advokatfullmektig, i denne perioden ikke står under noen form for kontroll fra tilsyns- og disiplinærorganene og deretter har rett til å starte advokatvirksomhet uten at de for eksempel må dokumentere god vandel. I dette ligger det en risiko for at personer som ikke bør få drive advokatvirksomhet, får anledning til det. Videre er det en risiko for at personer som har «passiv» bevilling, bruker tittelen advokat på en måte som villeder publikum og andre.

Utvalget mener disse eksemplene illustrerer et bredere problem ved at det er adgang til å ha passiv advokatbevilling. Ordningen kan bidra til å skape uklarhet omkring advokatrollen. Det rettssøkende publikum bør kunne ha en forventning om at enhver med advokattittel er advokat, underlagt tilsyns- og disiplinærordningen, har stilt sikkerhet og tegnet forsikring og er underlagt taushetsplikten. Dette er imidlertid ikke nødvendigvis tilfellet for personer med passiv advokatbevilling. Dette kan svekke tilliten til advokater. Prinsipielt mener utvalget at bare den som oppfyller kravene for å være advokat, bør inneha advokatbevilling og dermed være advokat. Den som yter rettslig bistand på vegne av andre advokater, bør tilkjennegi dette ved å være advokatfullmektig. Den som har drevet virksomhet som advokat, men i en periode tar arbeid som er uforenlig med advokatrollen, for eksempel som dommerfullmektig, bør i denne perioden ikke være advokat. Ønsker vedkommende igjen å bli advokat, bør en søknad om ny bevilling normalt kunne gjøres enkel og behandles raskt, se punkt 11.2.12.

Utvalget mener at alle med advokatbevilling til enhver tid bør være forpliktet til å oppfylle de løpende kravene som stilles til advokater ved blant annet å være forsikret, ha revisor og være underlagt tilsyns- og disiplinærmyndighet, samt bidra til å finansiere ordningen. Den som ved opphold i advokatvirksomheten, ikke ønsker å være underlagt vilkårene, kan i stedet velge å gi melding om opphør av advokatvirksomheten og senere søke om ny bevilling.

Utvalget har vurdert om det også skal stilles krav om at advokaten må være i aktivitet som advokat, det vil si drive med advokatvirksomhet i henhold til definisjonen i lovforslaget § 3, for å ha bevilling. Utvalget har imidlertid kommet til at dette ville skape en del avgrensningsproblemer, og at hensynet til klienter og rettslivet for øvrig bare tilsier at advokaten fortløpende må ha forsikring og være underlagt de øvrige reglene for advokater, ikke at advokaten ikke skal kunne ta en pause i advokatvirksomheten sin. Advokaten bør også kunne påta seg andre oppgaver enn advokatvirksomhet. Sålenge advokaten har advokatbevillingen, må han eller hun imidlertid ikke påta seg oppgaver som kan komme i konflikt med kravet til uavhengighet, jf. lovforslaget § 22. Ønsker advokaten å påta seg slike oppdrag, må vedkommende frasi seg advokatbevillingen. Tilsvarende må advokaten si fra seg bevillingen for å slippe å betale bidrag til Advokatsamfunnet og advokatens andel av premien for den kollektive ansvarsforsikringen, jf. § 33 femte ledd.

Reguleringen av bortfall og andre typer opphør av advokatbevilling drøftes i kapittel 12.

11.2.10 Lovpålagte krav til advokatvirksomheten som bør være oppfylt før bevilling utstedes

En konsekvens av at utvalget går inn for å fjerne adgangen til å ha passiv advokatbevilling er at de kravene som etter dagens ordning stilles ved oppstart av virksomheten, må kunne stilles som vilkår for å utstede advokatbevilling. En adgang til å kunne nekte å utstede advokatbevilling uten at slike krav er oppfylt, gir Advokatsamfunnet et praktisk verktøy for å besørge at nyetablerte advokater oppfyller sentrale krav til advokatvirksomheten.

Behovet for å kreve at søkeren på forhånd har stilt sikkerhet, som etter gjeldende rett følger av advokatforskriften § 2-1, faller bort som følge av utvalgets forslag om å innføre kollektiv forsikringsordning, se kapittel 19.

Adgangen til å kreve at den som skal starte advokatvirksomhet, oppfyller plikten til å anta revisor, i dag fastsatt i advokatforskriften § 3a-9, bør videreføres. Plikten til å anta revisor påhviler riktignok etter lovforslaget § 43 andre ledd jf. første ledd virksomheten, og ikke den enkelte advokat, men advokaten må likevel sørge for at dette er brakt i orden.

Tilsynsrådet krever i dag også at den som skal drive advokatvirksomhet, har betalt det årlige bidraget til finansieringen av tilsyns- og disiplinærordningen, i medhold av den generelle bestemmelsen om bidragsplikt i advokatforskriften § 4-3. Utvalget mener det i et nytt regelverk bør fremgå uttrykkelig at det er adgang til å kreve at bidrag er betalt før bevilling utstedes.

11.2.11 Særlige vilkår for søkere med utenlandsk advokatbevilling

I punkt 11.1.6 er det redegjort for vilkårene etter gjeldende rett for å få norsk advokatbevilling for den som fra før har utenlandsk advokatbevilling. Prinsipielt mener utvalget at det må stilles strenge krav til utenlandske advokater, slik at klientene kan forvente samme kvalitets- og kunnskapsnivå som av norske advokater. Ved vurderingen av dette regelverket må det imidlertid skilles mellom reglene for utenlandske advokater fra EØS-stater og utenlandske advokater fra stater utenfor EØS.

Regelverket for søkere med advokatbevilling fra EØS-stater gjennomfører Norges folkerettslige forpliktelser. Selv om utvalget i utgangspunktet mener det burde stilles like strenge krav om kjennskap til norsk rett for alle som gis norsk advokatbevilling, kan ikke utvalget se at EØS-reglene gir rom for å drøfte større endringer her. Reglene foreslås på denne bakgrunn videreført i ny forskrift. Utvalget mener likevel det er behov for å klargjøre bestemmelsene i advokatforskriften § 9-3. Særlig andre ledd og bestemmelsens overskrift inneholder uklarheter som er påpekt i, se punkt 11.1.6.

Utvalget mener at det bør være adgang til å gi personer med advokatbevilling fra land utenfor EØS norsk advokatbevilling, men at dette må forutsette at vedkommende har god kunnskap om norsk rett og totalt sett anses kvalifisert til å ha advokatbevilling. Det må kunne stilles vilkår om for eksempel prøve i norsk rett, gjennomført advokatutdanning og relevant juridisk praksis. Dette anses imidlertid ivaretatt ved dagens regulering, som utvalget mener bør videreføres i ny forskrift.

11.2.12 Særlige vilkår for søkere som har hatt advokatbevilling tidligere

Den som tidligere har hatt advokatbevilling og som senere søker om ny bevilling, kan ha mistet advokatbevillingen på ulike grunnlag som kan tilsi ulik vurdering av søknaden. Etter utvalgets forslag vil alle typer varig opphør av advokatbevilling enten måtte anses som opphør ved bortfall (automatisk, uten vedtak)eller tilbakekall (etter vedtak) jf. §§ 9 og 10, se kapittel 11. Er opphøret av bevilling midlertidig, ved at advokatbevillingen suspenderes etter lovforslaget § 11, vil suspensjonen bli etterfulgt enten av varig opphør av bevillingen ved bortfall eller tilbakekall, eller av at suspensjonen oppheves slik at vedkommende får bevillingen tilbake.

For den som har hatt advokatbevilling tidligere, er det ikke behov for å kontrollere at vilkår om utdanning og juridisk yrkeserfaring er oppfylt. Dette må etter utvalgets syn gjelde uansett om bevillingen ble gitt etter ny eller tidligere rett. Dermed bør det i lovteksten gjøres unntak fra disse vilkårene.

De øvrige vilkårene for å få advokatbevilling, herunder kravet om god vandel, bør etter utvalgets syn kreves oppfylt selv om søkeren har hatt advokatbevilling tidligere.

Som følge av at utvalget foreslår å oppheve ordningen med passiv advokatbevilling, jf. punkt 11.2.9 ovenfor, og begrense adgangen til å beholde advokatbevillingen samtidig som man innehar en annen stilling, jf. lovforslaget § 22, vil mange advokater minst én gang i løpet av sitt yrkesliv melde fra om opphør av advokatvirksomhet slik at bevillingen faller bort i medhold av § 9 bokstav b, for senere å ønske å begynne som advokat igjen. Med tanke på slike tilfeller er det viktig å ha en praktisk ordning der søknader om ny bevilling kan behandles effektivt. Normalt antas vilkårene utvalget foreslår å innebære at den som søker ny bevilling i slike tilfeller, kan sende Advokatsamfunnet en forenklet søknad med begrenset dokumentasjon og at Advokatsamfunnet må kunne behandle saken raskt.

Dersom advokatbevillingen har opphørt som følge av bortfall eller tilbakekall på annet grunnlag enn ved frivillig melding om opphør, vil det måtte foretas en vurdering av om den opprinnelige bortfalls- eller tilbakekallsgrunnen fremdeles er til stede. Dette følger av vilkåret om at søkeren ikke må være i en situasjon som medfører at bevillingen ville bortfalle eller bli suspendert eller tilbakekalt, jf. punkt 11.2.7 ovenfor. Dette er i hovedsak en videreføring av gjeldende rett etter domstolloven § 220 fjerde ledd andre og tredje punktum. Utvalget mener imidlertid at det er behov for en særlig regulering av to spørsmål.

For det første har utvalget fått innspill fra Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden om at personer som har fått tilbakekalt advokatbevillingen i medhold av domstolloven § 230 første ledd nr. 1, i mange tilfeller fortløpende sender gjentatte søknader om ny bevilling under henvisning til at de mener at det ikke lenger er grunn for tilbakekall. Slike søknader er ofte omfangsrike, og det finnes ikke hjemmel for forenklet behandling eller avvisning. Utvalget oppfatter Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden slik at dette er et problem av et så vidt stort omfang at det kan gå ut over ressursbruken til andre oppgaver. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det innføres en karantenetid på to år for den som har fått advokatbevillingen tilbakekalt fordi vedkommende anses uskikket til å drive advokatvirksomhet, jf. lovforslaget § 10 første ledd. I denne toårsperioden vil søknader om ny bevilling måtte bli avvist. Bestemmelsen om tilbakekall i § 10 første ledd omfatter imidlertid mange årsaker til at vedkommende anses uskikket, for eksempel der dette skyldes en sinnslidelse. Dessuten kan det tenkes at organet som beslutter tilbakekall, mener at det av andre grunner bør være mulig å få tilbake advokatbevillingen etter kortere tid enn to år. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at vedtaket om tilbakekall må kunne fastsette en reduksjon av karantenetiden, eller at den faller helt bort. Utvalget foreslår at det ved avslag på søknad etter utløpet av toårsperioden som utgangspunkt bør gjelde en ny karantenetid på ett år.

For det andre er det behov for å regulere adgangen til å få ny advokatbevilling der bevillingen er falt bort som følge av at advokatens bo er satt under konkursbehandling. Vilkåret for bortfall av advokatbevilling etter lovforslaget § 9 bokstav e er at «advokatens bo kommer under konkursbehandling». Er først boet kommet under konkursbehandling, vil dermed vilkåret etter ordlyden være oppfylt selv om vedkommende søker om ny advokatbevilling lang tid senere. Utvalget mener det etter en skjønnsmessig vurdering må være anledning til å gi vedkommende ny advokatbevilling. En absolutt forutsetning for å utstede bevilling vil være at vedkommende ikke anses å ha så dårlig kontroll over økonomien sin at det er grunnlag for tilbakekall etter § 10 første ledd andre punktum jf. første punktum, se utvalgets vurderinger i punkt 12.2.3.3. Terskelen for å få bevillingen tilbake etter konkurs bør imidlertid være høyere enn dette, og bevisbyrden bør snus. Utvalget foreslår at vilkåret for at konkurs ikke lenger anses som bortfallsgrunn, er at det må anses ubetenkelig å gi vedkommende advokatbevilling igjen. I merknadene til lovforslaget § 5 fjerde ledd gir utvalget nærmere retningslinjer for vurderingen.

11.3 Bruk av advokattittelen

11.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett er advokattittelen beskyttet ved at misbruk av tittelen kan være straffbart. Den som uten å ha advokatbevilling «offentlig eller i rettsstridig øyemed» utgir seg for å være advokat, straffes etter straffeloven 1902 § 328 for misbruk av tittel.63 Den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 2005, § 165, refererer til uhjemlet bruk av offentlig tittel, men det fremgår av merknadene til bestemmelsen at den i hovedsak er ment å tilsvare blant annet straffeloven 1902 § 328 andre ledd.64

I disiplinærpraksis er det reist spørsmål om hvorvidt reglene for god advokatskikk setter grenser for når en advokat kan benytte advokattittelen. Utgangspunktet er at den som er advokat, bare bør benytte advokattittelen når vedkommende opptrer som advokat. Det kan imidlertid være grunn til å skille mellom tilfeller der advokaten opptrer for å ivareta henholdsvis sine interesser som advokat og sine interesser som privatperson. Der interessen som ivaretas, gjelder advokatvirksomheten, kan vedkommende opptre som advokat. Gjelder det vedkommendes anliggender som privatperson, er det mindre grunn til å akseptere dette. Opptrer vedkommende som advokat i slike situasjoner, er det større risiko for at det vil kunne gå ut over advokatstandens anseelse.

Utenlandske advokaters rett til å bruke advokattittel reguleres av advokatforskriften §§ 10-1 andre punktum og 10-6 første ledd andre punktum. Både gjesteadvokater og utenlandske advokater som skal drive advokatvirksomhet i Norge på permanent basis, skal benytte hjemstatens yrkesbetegnelse med tillegg av nasjonalitet.

11.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at bruken av advokattittelen bør reguleres i en tydelig lovbestemmelse. Markedsmessig kan tittelen ha stor betydning for både tilgangen til klienter og prisnivå.

Som utgangspunkt mener utvalget at den eksklusive retten til å bruke tittelen advokat for personer med advokatbevilling også bør gjelde sammensatte titler som inneholder ordet advokat. Advokatfullmektigtittelen vil utgjøre et unntak fra dette utgangspunktet. Dessuten finnes det i påtalemyndigheten ulike juriststillinger med titler som inneholder ordet advokat. Politiadvokater, statsadvokater og andre med stillingsbetegnelser etter straffeprosessloven kapittel 6 og kapittel 35 har ikke advokatbevilling, og ut fra utvalgets mål om å tydeliggjøre og rendyrke advokatrollen kan det stilles spørsmål ved om tittelbruken i påtalemyndigheten bør endres for å hindre forvekslingsfare med advokater. Utvalget finner imidlertid ikke grunn til å foreslå endringer på dette punktet. I stedet antar utvalget det kan være nærliggende å se på spørsmålet ved utarbeidelsen av ny straffeprosesslov.65

Når det gjelder utenlandske advokater, går utvalget inn for at reglene i advokatforskriften §§ 10-1 andre punktum og 10-6 første ledd andre punktum videreføres, men plasseres i lovbestemmelsen om bruk av advokattittel. Utenlandske advokater må rettmessig kunne bruke advokattittelen fra sine hjemland. Så lenge de ikke for eksempel utgir seg for å ha norsk advokatbevilling, vil det dermed ikke oppstå spørsmål om misbruk av tittel. Utenlandske advokater som benytter advokattittelen sin uten å ha nødvendig tillatelse til å drive advokatvirksomhet i Norge etter regler gitt i medhold av lovforslaget § 7, vil vanskelig kunne anses å ha overtrådt bestemmelsen om tittelbruk. Derimot kan de risikere straff etter straffeloven 2005 § 167 eller lovforslaget § 7 tredje ledd andre punktum, for ulovlig yrkes- eller virksomhetsutøvelse.

Utvalgets forslag om å avvikle den «passive» advokatbevillingen, jf. punkt 11.2.9, innebærer at flere som i dag benytter advokattittelen, ikke lenger kan gjøre det. Dette gjelder for eksempel pensjonerte advokater som har gitt Advokatsamfunnet melding om opphør av advokatvirksomheten, slik at bevillingen er bortfalt, jf. lovforslaget § 9 bokstav b. Utvalget peker på at det kan være behov for overgangsordninger her.

Bruk av advokattittel har også nær sammenheng med bruk av firmabrevark, advokatens e-postadresse og lignende der advokaten opptrer som privatperson. Utvalget finner ikke grunn til å regulere dette nærmere, men peker på at advokater, på samme måte som ved bruk av advokattittelen, bør være svært varsomme med å benytte virkemidler i privat sammenheng som kan skape en oppfatning av at man opptrer som advokat.

Utvalget viser for øvrig til merknadene til § 8.

11.4 Regulering av utenlandske advokater i Norge

11.4.1 Gjeldende rett

11.4.1.1 Innledning

I medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 4 kan utenlandske advokater på grunnlag av sin utenlandske advokatbevilling, under nærmere fastsatte vilkår, yte rettshjelp. Den nærmere reguleringen av slik rettshjelpvirksomhet er i dag inntatt i advokatforskriften kapittel 10.

Advokatforskriften kapittel 10 fastsetter ulike vilkår avhengig av om den utenlandske advokaten ønsker å drive rettshjelpvirksomhet i Norge permanent, eller om vedkommende ønsker å opptre uten å være etablert i Norge, da som såkalt gjesteadvokat. Den som yter rettshjelp uten å ha adgang til det, risikerer straff i medhold av domstolloven § 234 første ledd.

Advokatforskriftens regler om gjesteadvokatvirksomhet er i en viss utstrekning de samme uavhengig av hvilket land advokaten kommer fra. Etter reglene for permanent utøvelse av rettshjelpvirksomhet er imidlertid EØS-advokatene gitt langt videre adgang til å etablere seg i Norge enn personer med advokatbevilling fra stater utenfor EØS.

Historisk sett har utenlandske advokaters adgang til å yte rettshjelp i Norge ikke vært uttrykkelig regulert i lov. Den nå opphevede lov 1. februar 1936 nr. 3 om adgangen til å drive rettshjelpsvirksomhet § 6 første ledd nr. 1 ga departementet hjemmel til å utstede særskilt godkjennelse til rettshjelpvirksomhet. Denne ble lenge anvendt til å gi utenlandske advokater tillatelse til å yte rettshjelp i hjemlandets rett. Etter endring av domstolloven § 218 andre ledd nr. 5 i 1992, fikk man en uttrykkelig bestemmelse om adgang til å gi utenlandske advokater tillatelse til å yte rettshjelp i fremmed og internasjonal rett.66

11.4.1.2 Gjesteadvokater

Generelt om gjesteadvokaters adgang til å yte rettshjelp

En utenlandsk advokat som ønsker ønske å yte rettshjelp i Norge uten å etablere seg fast her i landet, kan gjøre det som gjesteadvokat. Etter gjeldende rett er utgangspunktet for enhver utenlandsk advokat som ikke etablerer seg permanent i Norge, at vedkommende kan yte rettshjelp her i landet uten å søke om norsk bevilling eller autorisasjon, jf. advokatforskriften § 10-10.

Hvilke begrensninger og krav som gjelder for virksomheten, er fastsatt i advokatforskriften §§ 10-11 til 10-15. Bestemmelsene tilsvarer i mange henseender det som gjelder ved permanent etablering av advokatvirksomhet i Norge, jf. punkt 11.4.1.3 nedenfor. En viktig forskjell er imidlertid at det for gjesteadvokater ikke er fastsatt noen begrensning i adgangen til å bistå innen norsk rett, slik det er for utenlandske advokater fra utenfor EØS som driver permanent rettshjelpvirksomhet i Norge.

Bakgrunnen for at EØS-advokater får bistå innen norsk rett er at dette følger av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for tjenester, og direktiv 77/249/EØF.67 Om bakgrunnen for at også andre gjesteadvokater får anledning til å bistå innen norsk rett, uttaler departementet i merknadene til advokatforskriften at den utenlandske advokaten må forutsettes å ikke ville påta seg oppdrag som vedkommende ikke har de nødvendige kunnskaper for å håndtere tilfredsstillende.68

Gjesteadvokater må benytte yrkesbetegnelsen fra hjemlandet og oppgi navnet på «den profesjonsorganisasjon han tilhører, eller den domstol der han har møterett i henhold til lovgivningen i vedkommende land», jf. advokatforskriften § 10-11. Etter advokatforskriften § 10-12 kan norske myndigheter og domstoler kreve dokumentasjon for at vedkommende oppfyller vilkårene for å opptre som utenlandsk advokat. I praksis vil dette være dokumentasjon fra utenlandsk forvaltningsorgan eller yrkesorganisasjon for at vedkommende har en aktiv advokatbevilling i hjemlandet.

Adgang til å opptre under rettergang

Gjesteadvokaters adgang til å opptre under rettergang er regulert av advokatforskriften § 10-13, som fastsetter at forskriftens § 10-4 gjelder tilsvarende for gjesteadvokatene. Bestemmelsen er gitt med hjemmel i tvisteloven § 3-3 sjette ledd og straffeprosessloven § 95 tredje ledd andre punktum. Straffeprosessloven § 95 gjelder etter ordlyden bare forsvarere, men det følger av samme lov § 107b femte ledd at den gjelder tilsvarende ved oppnevnelse av bistandsadvokater.

Etter ordlyden gjelder advokatforskriften § 10-13, jf. § 10-4, gjesteadvokater generelt, fra stater både i og utenfor EØS. I sivile saker må imidlertid bestemmelsen forstås slik at den er begrenset til å gjelde gjesteadvokater omfattet av EØS-regler, selv om en slik begrensning ikke fremgår av advokatforskriftens ordlyd. Bakgrunnen for dette er at tvisteloven § 3-3 sjette ledd bare gir hjemmel til forskriftsregulering av retten til å opptre under rettergang for advokater fra EØS-stater. Adgangen til å opptre under sivil rettergang for gjesteadvokater fra utenfor EØS reguleres av tvisteloven § 3-3 femte ledd. Denne bestemmelsen fastsetter at en utenlandsk advokat kan være prosessfullmektig «når retten etter sakens art og forholdene ellers finner det ubetenkelig». Det er antatt at retten etter denne bestemmelsen må foreta en konkret vurdering av om det ut fra sakens karakter, partenes bosted mv. er rimelig og naturlig at det benyttes utenlandsk advokat, og om vedkommende utenlandske advokat ut fra sin erfaringsbakgrunn og kunnskaper fremtrer som egnet som prosessfullmektig i saken.69

En tilsvarende begrensning av adgangen til forskriftsregulering som følger av tvisteloven § 3-3, er ikke fastsatt i straffeprosessloven. Dermed antas advokatforskriften § 10-13, jf. § 10-4, å komme til anvendelse for alle utenlandske advokater i straffesaker, også advokater fra land utenfor EØS.

Utgangspunktet etter advokatforskriften § 10-13, jf. § 10-4, er at utenlandske advokater har rett til å være prosessfullmektig eller bli oppnevnt som forsvarer, men med de begrensninger som følger av advokatforskriften § 10-4 andre til femte ledd. En praktisk viktig begrensning ligger i advokatforskriften § 10-4 tredje ledd, som fastsetter at advokater som ikke behersker norsk språk tilfredsstillende, må opptre i fellesskap med norsk advokat med mindre retten samtykker i at advokaten opptrer alene. Retten kan med andre ord tillate at advokater som ikke behersker norsk tilfredsstillende, er prosessfullmektig eller forsvarer. Forutsetningen må være at dette etter en helhetsvurdering anses forsvarlig. Selv om den utenlandske advokaten behersker norsk tilfredsstillende, kan retten også i andre særlige tilfeller fastsette vilkår om at vedkommende opptrer i fellesskap med norsk advokat.

På bakgrunn av bestemmelsene i advokatforskriften har utenlandske advokater rett til å være prosessfullmektig når vilkårene er oppfylt. De er ikke avhengig av en skjønnsmessig godkjennelse fra retten i den enkelte sak, slik det formelle utgangspunktet er etter domstolloven § 218 fjerde ledd. Dersom retten vurderer at den utenlandske advokaten ikke oppfyller vilkårene i advokatforskriften, kan imidlertid retten ved beslutning bestemme at vedkommende ikke får opptre som prosessfullmektig eller at vedkommende ikke oppnevnes som forsvarer.

Ingen utenlandsk advokat kan opptre under ankeforhandling for Høyesterett uten etter særskilt tillatelse.70 Etter advokatforskriften § 10-4, jf. § 10-7, forutsetter slik tillatelse at advokaten opptrer i fellesskap med norsk advokat med møterett for Høyesterett.

Ytterligere en begrensning i utenlandske advokaters adgang til å opptre for domstolene fremgår av advokatforskriften § 10-4 femte ledd, jf. § 10-7. Ved kjennelse kan retten nedlegge forbud mot at utenlandsk advokat brukes som forsvarer eller prosessfullmektig, dersom hensynet til rikets sikkerhet tilsier det.

Taushetsplikt og annen regulering av yrkesutøvelsen

Ettersom utenlandske advokater yter rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd, bygger deres taushetsplikt ikke på samme hjemmel som taushetsplikten for personer med norsk advokatbevilling, straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 209), men fremgår av domstolloven § 218 tredje ledd. Overtredelsen av taushetsplikt etter denne bestemmelsen kan straffes i medhold av domstolloven § 234 andre ledd bokstav a med bøter eller fengsel inntil tre måneder.

Hvilke advokatetiske regler som gjelder for vedkommende advokat, beror på om vedkommende er etablert i eller utenfor EØS, jf. advokatforskriften § 10-14. For advokater fra land utenfor EØS gjelder de norske etiske reglene i advokatforskriften kapittel 12. For EØS-advokater henviser advokatforskriften direkte til bestemmelsene i direktiv 77/249/EØF artikkel 4 nr. 2 og 4. Artikkel 4 nr. 2 gjelder når en gjesteadvokat representerer klienter ved rettergang eller overfor offentlige myndigheter. I slike tilfeller gjelder reglene om yrkesutøvelsen i landet der bistanden ytes. Artikkel 4 nr. 4 gjelder ved bistand utenfor rettergang. Det klare utgangspunktet er at advokaten er undergitt hjemstatens krav til yrkesutøvelsen. Det er fastsatt at reglene i landet der bistanden ytes, etter nærmere vilkår likevel kan gå foran. Utvalget går ikke nærmere inn på tolkningen av denne direktivbestemmelsen.

Tilsyn, disiplinærmyndighet og nedleggelse av forbud mot å opptre som gjesteadvokat

Mens permanent etablert utenlandske advokater, jf. neste punkt, er underlagt Tilsynsrådets tilsynsmyndighet og Disiplinærnemndens disiplinærmyndighet, gjelder ikke dette for gjesteadvokater. Får Tilsynsrådet informasjon om forhold vedrørende gjesteadvokater som bør videreformidles til organet med ansvar for advokattilsyn i hjemstaten, må imidlertid Tilsynsrådet kunne gi slik informasjon til det utenlandske tilsynsorganet. Tilsynsrådet taushetsplikt antas ikke å være til hinder for dette, jf. forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 6.

Etter advokatforskriften § 10-15 gjelder reglene om tilbakekall, suspensjon mv. i domstolloven § 230 tilsvarende så langt de passer. Et vedtak fra Advokatbevillingsnemnden etter bestemmelsen vil bare gjelde vedkommendes rett til å praktisere i Norge.

11.4.1.3 Permanent utøvelse av advokatvirksomhet i medhold av utenlandsk advokatbevilling

Utgangspunkter

For personer med advokatbevilling fra land utenfor EØS følger det av advokatforskriften § 10-6 at vedkommende må søke Tilsynsrådet om tillatelse for å kunne drive permanent advokatvirksomhet. Tilsynsrådet foretar en konkret vurdering av om søknaden skal innvilges, og det følger av andre ledd at det eventuelt kan settes vilkår og begrensninger for tillatelsen.

Utvalget er kjent med at Tilsynsrådet i praksis bare har mottatt – og innvilget – et fåtall søknader etter advokatforskriften § 10-6.

Personer med advokatbevilling fra en EØS-stat har rett til å yte rettshjelp i Norge på permanent basis under nærmere fastsatte vilkår, og med visse begrensninger, jf. advokatforskriften §§ 10-1 til 10-5.

Advokatforskriftens bestemmelser på dette området gjennomfører direktiv 98/5/EF (advokatdirektivet) og direktiv 77/249/EØF, som begge omhandler den frie bevegeligheten for personer og tjenester innen advokatyrket. Statenes plikt til å gi personer med advokatbevilling fra en EØS-stat adgang til å etablere seg som advokat under hjemstatens yrkestittel er fastsatt i advokatdirektivet artikkel 2.

For øvrig er det av praktisk betydning for EØS-advokater som har etablert seg i Norge, at de etter å ha drevet advokatvirksomhet i Norge i medhold av sin utenlandske bevilling i tre år, lettere vil kunne få norsk advokatbevilling, se punkt 11.1.6.

Nærmere vilkår og begrensninger

De nærmere vilkårene og begrensningene i utenlandske advokaters adgang til å yte rettshjelp i Norge er på mange punkter likelydende for EØS-advokater og andre advokater. En vesentlig forskjell er likevel at bare EØS-advokatene har adgang til å yte rettslig bistand innen norsk rett. Advokater fra andre land kan bare gis tillatelse til å bistå innen internasjonal og fremmed rett. Dette innebærer at advokater fra stater utenfor EØS som ønsker å etablere seg i Norge på grunnlag av sin utenlandske bevilling, risikerer å få en begrenset praksis.

Etter advokatforskriften §§ 10-4 og 10-7, jf. § 10-4, er utgangspunktet at utenlandske advokater har adgang til å bistå både i og utenfor rettergang. Advokaten må imidlertid søke domstolen om tillatelse til å opptre i den enkelte sak. Vilkårene for å opptre i retten er de samme for permanent etablerte utenlandske advokater som for gjesteadvokater. Det vises derfor til fremstillingen om opptreden i rettergang for gjesteadvokater ovenfor, i forrige punkt.

Utenlandske advokater som permanent skal drive advokatvirksomhet i Norge, må gi melding om dette til Tilsynsrådet, jf. advokatforskriften § 10-2 første ledd for EØS-advokater og § 10-8 andre ledd for advokater fra resten av verden. EØS-advokater, som ikke på forhånd har måttet søke om tillatelse til å drive advokatvirksomhet, må samtidig fremlegge dokumentasjon for at vedkommende er registrert som advokat i utlandet.

På samme måte som norske advokater, må enhver utenlandsk advokat som praktiserer på permanent basis i Norge, oppfylle de alminnelige forpliktelsene etter advokatforskriften, herunder stille sikkerhet og betale bidrag til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Disiplinærnemnden, samt fremlegge villighetserklæring fra revisor. Dette er i dag uttrykkelig fastsatt i advokatforskriften §§ 10-2 og 10-8.

Ved flytting eller opphør av permanent advokatvirksomhet i Norge, må utenlandske advokater gi melding til Tilsynsrådet i medhold av advokatforskriften §§ 1-1 og 1-2, jf. § 10-2 første ledd og § 10-8 andre ledd.

11.4.2 Utvalgets vurderinger

Ved vurderingen av hvilke krav som skal stilles for at utenlandske advokater skal få utøve advokatvirksomhet i Norge, mener utvalget at utgangspunktet bør være det samme som for norske advokater. Som det fremgår av utvalgets vurderinger i punkt 11.2.1, tilsier tungtveiende hensyn at det stilles høye krav om blant annet kompetanse i norsk rett for å bli advokat.

På denne bakgrunn er det prinsipielt sett ikke ubetenkelig at EØS-regler legger til rette for at utenlandske advokater som ikke har utdanning i norsk rett, uten videre gis adgang til å utøve advokatvirksomhet i Norge. Vilkårene for EØS-advokaters adgang til å drive advokatvirksomhet i Norge bygger imidlertid på regler Norge er forpliktet til å gjennomføre. Utvalget kan ikke se at det foreligger noe handlingsrom av betydning.

For advokater fra utenfor EØS mener utvalget at adgangen til å etablere seg permanent i Norge fremdeles bør være restriktiv, slik at de bare bør kunne yte rettslig bistand innen vedkommendes hjemlands rett og internasjonal rett. For utenlandske advokater som ønsker å yte rettsråd innen norsk rett, bør regelverket sikre at advokaten har tilstrekkelig kunnskap om norsk rett. Vedkommende må enten sørge for å få norsk advokatbevilling eller ikke benytte seg av sin utenlandske advokatbevilling og i stedet yte rettslig bistand etter lovforslagets kapittel 11, som utenlandsk jurist. Med hensyn til gjesteadvokater kan ikke utvalget se at det er behov for større endringer.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn ikke endringer som skal gjelde særskilt for utenlandske advokaters rett til å praktisere i Norge. Utvalget mener imidlertid at utenlandske advokater som gis rett til å drive advokatvirksomhet i Norge permanent, i utgangspunktet bør være underlagt de samme regler og dermed ha samme rettigheter og plikter som norske advokater. Dermed bør de på samme måte som norske advokater være medlem av Advokatsamfunnet slik at de blir underlagt tilsyns- og disiplinærordningen og den foreslåtte kollektive forsikringsordningen. Det bør fremgå uttrykkelig av loven at reglene for (norske) advokater gjelder tilsvarende for utenlandske advokater som er lovlig, permanent etablert i Norge, med mindre noe annet fremgår uttrykkelig av den enkelte lovbestemmelse. Utvalget mener et slikt utgangspunkt i loven gir bedre veiledning enn måten dette er regulert på i dag, i domstolloven og advokatforskriften.

Ved søknad om tillatelse til å drive advokatvirksomhet permanent i Norge bør det, på samme måte som ved søknad om advokatbevilling, jf. § 5 andre ledd, kunne stilles krav om revisor og betalt bidrag til Advokatsamfunnet, samt om at vedkommende faktisk utøver advokatvirksomhet. Et annet krav som forutsettes å gjelde i samme utstrekning som for norske advokater, er at vedkommende ikke utøver annen yrkesaktivitet som det ikke er adgang til for den som har advokatbevilling etter § 22.

Med unntak av at reglene for utenlandske advokater må tilpasses utvalgets generelle regler, foreslår utvalget på denne bakgrunn at reglene i advokatforskriften kapittel 10 i hovedsak videreføres i ny forskrift. Utvalget mener at reglene om bortfall, tilbakekall og suspensjon i lovforslaget §§ 9, 10 og 11 bør gjelde tilsvarende, så langt de passer, med hensyn til utenlandske advokaters rett til å utøve advokatvirksomhet i Norge. Reglene om tittelbruk i §§ 10-1 og 10-6 foreslås flyttet til en egen lovbestemmelse om bruk av advokattittelen, se punkt 11.3.2.

Utenlandske advokater som driver advokatvirksomhet i Norge permanent uten nødvendig tillatelse, risikerer straff etter straffeloven 2005 § 167 for å ha utøvd en virksomhet uten nødvendig offentlig tillatelse. Utvalget foreslår at det henvises til denne bestemmelsen i lovteksten.

Gjesteadvokater som forbys å utøve advokatvirksomhet i Norge etter reglene om tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling, og utøver advokatvirksomhet i strid med et slikt forbud, bør etter utvalgets syn kunne straffes for dette. Ettersom dette tilfellet ikke fanges opp av ordlyden i straffeloven 2005 § 167, foreslår utvalget en straffehjemmel i lovforslaget § 7 tredje ledd andre punktum.

12 Opphør av advokatbevilling ved bortfall, tilbakekall og suspensjon

12.1 Gjeldende rett

12.1.1 Innledning

En advokatbevilling kan opphøre på flere måter. Etter gjeldende rett fremgår de ulike grunnlagene for midlertidig og varig opphør av advokatbevilling av domstolloven § 230. En advokatbevilling kan for det første opphøre ved at Advokatbevillingsnemnden kaller den tilbake ved vedtak i medhold av første ledd. Etter andre ledd kan bevillingen tre ut av kraft fordi advokaten settes under vergemål, eller vedkommendes bo blir satt under konkursbehandling. En tredje opphørsmulighet er at advokaten frakjennes bevillingen ved dom på grunn av sinnssykdom eller sjelelig svekkelse, der tilstanden gjør ham uskikket til å utøve virksomheten, jf. tredje ledd. Videre kan Advokatbevillingsnemnden etter fjerde ledd beslutte at en advokatbevilling trer ut av kraft fordi en advokat er siktet for en straffbar handling som kan medføre tap av advokatbevilling. Det er redegjort for de ulike grunnlagene for opphør av advokatbevilling etter domstolloven § 230 i punkt 12.1.2 til 12.1.5.

En opphørsmulighet som ikke følger av domstolloven § 230, men som fremgår av straffeloven 1902, er idømmelse av rettighetstap (herunder retten til å drive advokatvirksomhet) i forbindelse med straffesak i medhold av § 29 . Den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 2005 ligger i § 56. Denne opphørsgrunnen redegjøres det for i punkt 12.1.6. Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 12.1.5, legger imidlertid påtalemyndigheten i praksis ikke ned påstand om rettighetstap i straffesaker mot advokater, slik at spørsmålet om tap av advokatbevilling i stedet må vurderes av Advokatbevillingsnemnden.

Dersom en advokat blir ilagt straff for et forhold, og det i tillegg vurderes om samme forhold gir grunnlag for tap av advokatbevilling, oppstår spørsmålet om hvorvidt en avgjørelse om tap av advokatbevilling kan være i strid med forbudet mot gjentatt straffeforfølgning av samme straffbare forhold etter (EMK) tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1. Denne problemstillingen drøftes i punkt 12.1.7.

En advokat vil alltid selv kunne velge å frasi seg («innlevere») advokatbevillingen ved å sende melding om dette til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. Selv om advokaten allerede har frasagt seg bevillingen, vil antakelig Advokatbevillingsnemnden uansett kunne fatte vedtak om tilbakekall, dersom nemnden skulle anse dette nødvendig.71

Vanligere enn å frasi seg advokatbevillingen er det imidlertid at den som slutter som advokat, melder fra til Tilsynsrådet om opphør av advokatvirksomhet. Det følger av advokatforskriften § 1-1 tredje ledd at advokater skal melde fra til Tilsynsrådet ved opphør av virksomheten. En melding om opphør av virksomheten fører imidlertid ikke til at advokatbevillingen opphører, men at den går over til å bli «sovende» eller «passiv». Ønsker vedkommende igjen å drive advokatvirksomhet, må det ikke utstedes ny bevilling. Det er da tilstrekkelig at advokaten melder fra om oppstart av advokatvirksomhet og ellers oppfyller kravene for oppstart av virksomhet fastsatt i og i medhold av advokatforskriften.

Etter gjeldende rett kan den som driver rettshjelpsvirksomhet på annet grunnlag enn advokatbevilling, fratas retten til å drive slik virksomhet etter bestemmelser som langt på vei svarer til reglene for opphør av advokatbevilling. Disse opphørsreglene er det redegjort for i punkt 12.1.8.

12.1.2 Advokatbevillingsnemndens vedtak om tilbakekall

Vilkårene for tilbakekall av advokatbevilling er fastsatt i domstolloven § 230 første ledd nr. 1 til 5. Saksbehandlingen vedrørende Advokatbevillingsnemndens vedtak om tilbakekall av advokatbevilling, og adgangen til å bringe slike vedtak inn for domstolene, er nærmere omtalt i punkt 22.6 til 22.8.

Selv om grunnlagene for tilbakekall er tatt inn i samme del av bestemmelsen, gir domstolloven § 230 første ledd reelt sett hjemmel for to former for tilbakekall, der både kriteriene og rettsvirkningene er mer alvorlige etter nr. 1 enn etter nr. 2 til 5.72 Både Advokatbevillingsnemnden og eventuelt domstolene tar stilling til om vilkårene for å tilbakekalle bevillingen er til stede ut fra situasjonen på tidspunktet da nemnden fatter sitt vedtak.73

Finner Advokatbevillingsnemnden at ett eller flere av vilkårene for tilbakekall i medhold av domstolloven § 230 er til stede, «kan» den beslutte å kalle tilbake bevillingen. Det tas således sikte på en konkret vurdering av om bevillingen bør inndras i den enkelte sak.

12.1.2.1 Tilbakekall i medhold av domstolloven § 230 første ledd nr. 1

Domstolloven § 230 første ledd nr. 1 fastsetter to alternative vilkår for tilbakekall av bevilling. For at tilbakekall skal kunne bli aktuelt etter leddet, må advokaten enten ha gjort seg skyldig i forhold som gjør ham uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, eller som medfører tap av den tillit som kreves i yrket.

Tilsvarende bestemmelse var frem til lovendring i 1973 inntatt i domstolloven § 229 andre ledd, der vilkåret for tilbakekall var at advokaten hadde gjort seg skyldig i «urettskaffent forhold»74. Bakgrunnen for endringen til dagens ordlyd var at man ønsket en «klarere og noe videre formulering».75

Hvorvidt vilkårene for tilbakekall er oppfylt, beror på en konkret helhetsvurdering. I denne vurderingen vil formålet med bestemmelsen ha stor betydning. Bestemmelsen er hovedsakelig begrunnet i samfunnets behov for at borgerne skal kunne ha tillit til advokatstanden.

I Rt. 2006 s. 1435 redegjorde Høyesterett for terskelen for tap av bevilling etter domstolloven § 230 første ledd. Høyesterett fastslo i avsnitt 38 at terskelen etter nr. 1 ligger høyere enn etter nr. 2 til 5. Videre tilsier lovens ordlyd «uskikket», «uverdig» og «mister den tillit som er nødvendig i yrket», som er en meget belastende ordbruk overfor den det gjelder, at det må foreligge misligheter eller omfattende brudd på profesjonelle plikter, jf. dommens avsnitt 30. Den konkrete saken gjaldt en advokats gjentatte gangers pliktforsømmelse over en periode på seks år i form av manglende overholdelse av fristene for betaling av de lovbestemte bidragene til Tilsynsrådet og Disiplinærnemnden, samt fristene for innlevering av revisorerklæring og årsregnskap til Tilsynsrådet. Høyesterett kom til at dette bare kunne gi grunnlag for tilbakekall av bevilling etter nr. 2 og 3, men bemerket at veien til tilbakekall etter nr. 1 ved ytterligere pliktbrudd i så fall ville være kort, jf. avsnitt 38. Avgjørelsen kan også tas til inntekt for at det faktum at det er grunnlag for å inndra en bevilling i medhold av nr. 2 til 5, ikke er til hinder for at bevillingen inndras etter nr. 1. Bakgrunnen for dette er at rettsvirkningene ved tap av bevilling etter nr. 1 er mer alvorlige.

Ved spørsmål om tilbakekall i medhold av domstolloven § 230 første ledd nr. 1 er det i rettspraksis lagt vekt på flere momenter. Domstolene har blant annet lagt vekt på advokatens klanderverdige opptreden, handlingens art og grovhet, omfanget av overtredelsen, i hvilken grad det er tale om gjentatte overtredelser og graden av tillitstap. Er det tale om enkeltstående mindre alvorlige overtredelser, vil mildere disiplinærreaksjoner være en forholdsmessig reaksjon. Ved gjentatte eller alvorlige overtredelser vil tap av bevilling kunne være aktuelt. Hvor omfattende et tillitstap er, både for advokaten selv og for advokat-standen dersom vedkommende får beholde bevillingen, er et viktig moment. Videre har advokatens evne og vilje til forbedring betydning. I rettspraksis er det også lagt vekt på om andre adekvate reaksjoner kan gjøre tilsvarende nytte, og hvor omfattende konsekvenser et tap av bevilling kan få for advokaten. Det er et alvorlig inngrep overfor en advokat å frata vedkommende bevillingen. Vedkommende må innstille næringsvirksomheten som advokat, og i noen tilfeller vil det kunne være vanskelig for advokaten å skaffe seg ny jobb. Også for klientene får tapet av advokatbevilling betydelige konsekvenser. De må finne seg i å ta den økonomiske, og ofte følelsesmessige, belastningen ved å måtte engasjere ny advokat dersom de fremdeles ønsker advokatbistand. I saker der advokaten allerede har lagt ned mye arbeid, vil ulempen for klienten kunne bli betydelig. På den andre siden kan det anføres at klienten vil kunne være tjent med å avvikle oppdraget, dersom det viser seg at advokaten er uskikket til å utøve advokatvirksomhet. En klient som ikke frivillig avslutter oppdraget, vil imidlertid neppe se det slik.

I flere saker etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1, der advokaten i utgangspunktet har opptrådt på en slik måte at bevillingen skulle vært tilbakekalt, har domstolene, Advokatbevillingsnemnden og Tilsynsrådet lagt avgjørende vekt på et langvarig tidsforløp. I disse sakene har det gått lang tid fra det kritikkverdige forholdet ble begått, til spørsmålet om fratakelse av bevilling ble avgjort. I Rt. 1994 s. 118 gikk Høyesteretts kjæremålsutvalg langt i å konstatere at advokatens handlinger i utgangspunktet skulle tilsi tap av advokatbevilling. Kjæremålsutvalget viste imidlertid til at de straffbare handlingene var begått nesten ni år tidligere og at advokaten etter å ha sonet den idømte fengselsstraffen, hadde drevet advokatvirksomhet i nærmere syv år. Selv om «tidsforløpet langt på vei [hadde] sin bakgrunn og forklaring i den kompliserte organisasjonsformen i» virksomheten advokaten hadde bistått «og i manglende regnskapsførsel», konstaterte kjæremålsutvalget at tidsforløpet var så vesentlig at det måtte «tillegges atskillig vekt». Kjæremålsutvalget kom på denne bakgrunn, «riktignok under betydelig tvil», til at det ville ramme for hardt å inndra advokatbevillingen , jf. s. 123.

I Rt. 2007 s. 439 ble en advokat dømt til betinget fengselsstraff for overtredelse av straffeloven 1902 § 132a for å ha motarbeidet rettssystemet under særdeles skjerpende omstendigheter. Høyesterett vurderte også spørsmålet om tap av retten til å utøve advokatvirksomhet etter straffeloven 1902 § 29 nr. 2.76 Førstvoterende uttalte at advokaten «skulle ha blitt fradømt retten til å drive som advokat for en periode av to til tre år» ved normal saksbehandlingstid, jf. avsnitt 45. På domstidspunktet hadde det imidlertid gått fem og et halvt år, og advokaten hadde i denne perioden fortsatt med å arbeide som advokat uten nye overtredelser. Under henvisning til tidsmomentet, som «[p]å grunn av advokatens personlige forhold [hadde] … vært en ekstraordinær[t] stor belastning» for advokaten, idømte Høyesterett ikke rettighetstap. Det ble også fremhevet at de personlige forholdene ville «føre til at belastningen ved å bli fradømt retten til å praktisere som advokat vil bli langt større for ham enn for andre som blir fradømt retten til å drive virksomhet», jf. avsnitt 47. For de fleste advokater vil det innebære en stor personlig belastning å bli fradømt advokatbevilling. Høyesteretts formulering tyder på at de personlige forholdene i Rt. 2007 s. 439 var ekstraordinære.

Fra Tilsynsrådets praksis kan nevnes en avgjørelse fra 2011. Saken gjaldt to advokater som var idømt seks måneder betinget fengselsstraff for forsøk på grovt heleri, jf. straffeloven 1902 § 317 første og andre ledd, jf. straffeloven 1902 § 49. Tilsynsrådet viste til ovennevnte høyesterettspraksis og kom «under sterk tvil» til at det ikke ville fremme forslag om fratakelse av advokatbevilling for Advokatbevillingsnemnden.77

Det primære anvendelsesområdet for domstolloven § 230 første ledd nr. 1 er i praksis ved økonomiske misligheter og annen uredelighet av økonomisk karakter.78 Flere av eksemplene fra Advokatbevillingsnemndens praksis gjelder urettmessig disponering av midler på klientkonti.79 Også andre typer straffbare forhold og kritikkverdig opptreden vil imidlertid være omfattet.

Det er ikke noe vilkår at det klanderverdige forholdet har forekommet under utøvelse av advokatvirksomheten, eller har sammenheng med yrkesutøvelsen. Også advokatens misligheter som privatperson eller som yrkesutøver utenfor advokatrollen kan føre til tap av advokatbevillingen. I så fall vil det imidlertid måtte stilles strengere krav til forholdets grovhet.80 Dette må i hvert fall gjelde dersom forholdet er begått av advokaten som privatperson. Har advokaten derimot opptrådt som tjenesteyter utenfor advokatrollen, tilsier ikke formålet med bestemmelsen at terskelen bør heves nevneverdig.

Tilbakekall av advokatbevilling etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1 gjelder på ubestemt tid. For å få bevillingen tilbake, må enten det opprinnelige vedtaket omgjøres, eller advokaten søke om ny advokatbevilling. Advokatbevillingsnemnden kan omgjøre et vedtak om tilbakekall ved saksbehandlingsfeil eller uriktige faktiske forutsetninger for vedtaket.81 Søker en tidligere advokat om ny bevilling, gjelder det ingen karantenetid. Etter gjeldende rett vil dermed Tilsynsrådet måtte realitetsbehandle en søknad om ny advokatbevilling selv om det er gått kort tid siden advokaten ble fratatt bevillingen. Tidsaspektet vil imidlertid være et av momentene Tilsynsrådet legger vekt på ved vurderingen av søknaden. Spørsmålet Tilsynsrådet må ta stilling til, er om det fremdeles må anses å foreligge forhold som etter domstolloven § 230 ville ha ført til at bevillingen ville bli satt ut av kraft eller kalt tilbake, jf. domstolloven § 220 fjerde ledd andre punktum.

12.1.2.2 Tilbakekall i medhold av domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 5

Den andre formen for tilbakekall, etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 5, sikrer en kontinuerlig kontroll av at advokaten oppfyller forpliktelser han er pålagt i medhold av regelverket. Terskelen for tap av bevilling er lavere enn etter nr. 1. Etter nr. 2, 3 og 4 vil i utgangspunktet fristoverskridelser i seg selv være tilstrekkelig til at lovens krav er oppfylt. Samtidig vil advokaten ha krav på å få bevillingen tilbake når forpliktelsene er oppfylt.

Tilbakekall etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2 gjelder mislighold av advokatens plikt til sikkerhetsstillelse eller plikten til å betale bidrag til Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden.

Domstolloven § 230 første ledd nr. 3 gir grunnlag for tilbakekall ved overtredelser av advokatens forpliktelser i medhold av domstolloven § 224 tredje ledd og domstolloven § 225 sjette ledd. Domstolloven § 224 tredje ledd gir hjemmel for advokatforskriftens bestemmelser om kontroll med advokatvirksomhet og om regnskaps- og revisjonsplikt for advokater. Advokatens rapporterings- og opplysningsplikt til Tilsynsrådet er regulert i advokatforskriften kapittel 4 i medhold av domstolloven § 225 sjette ledd.

Domstolloven § 230 første ledd nr. 4 gjelder advokatens brudd på plikten til å gi tilfredsstillende forklaring til Tilsynsrådet, Advokatbevillingsnemnden eller Disiplinærnemnden om forhold som har med advokatvirksomheten å gjøre, når vedkommende organ ber om slik forklaring.

Dersom et av vilkårene i domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 4 er oppfylt, er utgangspunktet at det foreligger grunnlag for tilbakekall av advokatbevillingen. I en del tilfeller vil det likevel være et element av skjønnsutøvelse i vurderingen av om advokaten har overtrådt sine forpliktelser, for eksempel ved bedømmelsen av om advokaten har gitt «tilfredsstillende forklaring til Tilsynsrådet, Advokatbevillingsnemnden eller Disiplinærnemnden» etter nr. 4.

Vilkåret for tilbakekall av bevilling etter domstolloven § 230 første ledd nr. 5 er at advokaten utøver advokatvirksomhet i strid med kravene til organisering av advokatvirksomhet i domstolloven §§ 231 til 233. Denne hjemmelen ble innført i forbindelse med at reglene om organisering av advokatvirksomhet i domstolloven §§ 231 til 233 kom inn i loven i 1991.82 I forarbeidene er ikke bestemmelsen kommentert ut over at sanksjonen ble ansett som nødvendig av håndhevelseshensyn, og den synes heller ikke å ha vært drøftet i rettspraksis.83

Selv om loven ikke uttrykkelig krever det, har Tilsynsrådet i sin praksis etter både domstolloven § 230 første ledd nr. 5 og de øvrige bestemmelsene i nr. 2 til 4 ikke uten videre fratatt advokater bevillingen ved overtredelser, men først søkt å få advokaten til å utbedre forholdet. Som et minstekrav har Tilsynsrådet praktisert at advokaten gis en skriftlig advarsel med oppfordring til å utbedre forsømmelsen innen en forlenget frist. I slike advarsler har det også fremgått at manglende oppfyllelse av pålegget medfører tilbakekall av bevillingen. I flere saker har Tilsynsrådet gått inn i en dialog med advokaten med sikte på å få løst situasjonen. Det er nærliggende å innfortolke et forholdsmessighetsprinsipp ved håndhevelsen av domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 5, slik at det bare er fortsatt brudd på reglene etter pålegg om utbedring fra Tilsynsrådet, som kan gi grunnlag for å frata advokaten bevillingen.

Varigheten av et tilbakekall etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 4 er – i motsetning til hva som gjelder ved tilbakekall etter nr. 1 – begrenset ved at advokaten kan søke om ny bevilling når forholdet som begrunner vedtaket, er brakt i orden, jf. domstolloven § 220 fjerde ledd tredje punktum. Det følger av Rt. 2005 s. 416 at advokaten da har krav på å få utstedt bevilling igjen såfremt ikke andre forhold er til hinder for at bevilling utstedes.

Søknad om ny bevilling etter tilbakekallsvedtak i medhold av domstolloven § 230 første ledd nr. 5 er ikke nevnt i domstolloven § 220 fjerde ledd tredje punktum. Bakgrunnen for dette er ikke kommentert i forarbeidene.84 Det kan tenkes at man ved lovendringen da nr. 5 ble tatt inn i domstolloven § 230 første ledd, ikke var oppmerksom på behovet for å endre domstolloven § 220. Når advokaten har brakt sin virksomhet i overensstemmelse med kravene i domstolloven §§ 231 til 233, er det vanskelig å se noen grunn til å behandle en søknad om ny bevilling annerledes enn saker etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2 til 4. Er manglene ved organiseringen av advokatvirksomheten rettet opp, og det ikke er andre grunner til at advokaten ikke har krav på bevilling, kan det argumenteres for at Tilsynsrådet må være forpliktet til å utstede ny bevilling.

12.1.3 Advokatbevilling trer ut av kraft grunnet vergemål eller konkurs

Det følger av domstolloven § 230 andre ledd at en advokatbevilling trer ut av kraft dersom en advokat blir satt under vergemål eller vedkommendes bo kommer under konkursbehandling.

Når det gjelder vergemål, må utgangspunktet være at et ordinært vergemål etter lov 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) § 20 medfører at advokaten taper sin bevilling. Det følger imidlertid av vergemålsloven § 21 at vergemålsmyndigheten eller domstolen som fatter beslutning om vergemål, skal ta uttrykkelig stilling til omfanget av vergemålet, herunder om det skal begrenses saklig eller i tid. Er vergemålet begrenset saklig, antar utvalget at spørsmålet om det er av et slikt omfang at det får betydning for retten til å drive advokatvirksomhet, må bero på en tolkning av vergemålsvedtaket.

Oppheves et vergemål, eller utløper et tidsbegrenset vergemål, trer bevillingen i kraft igjen.

Settes en advokats bo under konkursbehandling, er utgangspunktet etter domstolloven § 230 andre ledd at bevillingen trer ut av kraft. Advokaten kan imidlertid søke Advokatbevillingsnemnden om å få benytte bevillingen igjen såfremt ikke konkursen «er voldt ved et forhold som nevnt i første ledd nr 1». Frem til en lovendring ved lov 25. mai 1973 nr. 27 var det utdypet i lovteksten at bevillingen kunne benyttes dersom «advokatens konkurs ikke er voldt ved et forhold som gjør ham uverdig til eller virker nedbrytende på den tillit som er nødvendig for hans stilling». Endringen i 1973 ble i forarbeidene omtalt som rent redaksjonell, da det samme vurderingstemaet ble antatt å følge av domstolloven § 230 første ledd.85 Utvalget forstår dermed bestemmelsen slik at dersom vedkommende ikke oppfyller vilkåret for tilbakekall i første ledd, kan vedkommende gis rett til å drive advokatvirksomhet igjen dersom dette etter en helhetsvurdering anses forsvarlig. Den andre måten å få bevillingen tilbake på er dersom vedkommende innfrir gjelden, får den ettergitt eller gjelden faller bort ved oppfylt akkord eller på annen måte. I så fall har advokaten krav på å få bevillingen tilbake.

Bortfall av advokatbevilling på bakgrunn av vergemål eller konkurs er etter sin art midlertidig. Slikt bortfall omtales derfor gjerne som suspensjon av bevillingen. Det andre grunnlaget for midlertidig bortfall av bevillingen, suspensjon som følge av at advokaten er siktet for en straffbar handling, jf. domstolloven § 230 fjerde ledd, er omtalt i punkt 12.1.5 nedenfor.

Trer en advokatbevilling ut av kraft grunnet vergemål eller konkurs, vil det kunne være behov for å få en annen advokat til å overta advokatvirksomheten. Dersom det blir nødvendig for å avverge skade eller tap for klientene, kan Tilsynsrådet oppnevne en advokat som forvalter for virksomheten i medhold av domstolloven § 228. Forvalterordningen er omtalt i punkt 22.4.5 og 24.3.2.

12.1.4 Tap av bevilling grunnet sinnslidelse

Dersom en advokat har sviktende psykisk helse, og verken frivillig sier fra seg sin advokatbevilling eller settes under vergemål, slik at bevillingen bortfaller på disse grunnlag, kan Advokatbevillingsnemnden beslutte å gå til søksmål mot advokaten for å få bevillingen frakjent ved dom. Retten må da ta stilling til om advokaten «på grunn av sinnssykdom eller sjelelig svekkelse er uskikket til å utøve advokatvirksomhet», jf. domstolloven § 230 tredje ledd første punktum.

En person som er fradømt bevillingen på dette grunnlaget, men som godtgjør at det ikke lenger er grunnlag for fradømmelse, kan kreve at Tilsynsrådet utsteder ny bevilling, jf. domstolloven § 230 tredje ledd siste punktum.

Etter domstolloven § 230 tredje ledd tredje punktum, kan Advokatbevillingsnemnden suspendere advokatbevillingen i påvente av endelig avgjørelse av spørsmålet om hvorvidt advokatbevillingen skal frakjennes etter første punktum. Bestemmelsen gir ikke nærmere veiledning for Advokatbevillingsnemndens vurdering, men det må legges til grunn at nemnden etter en prejudisiell vurdering må komme til at vilkåret i første punktum er oppfylt.

12.1.5 Suspensjon av advokatbevilling grunnet straffesiktelse

Suspensjon innebærer at advokatbevillingen settes midlertidig ut av kraft frem til suspensjonsgrunnlaget opphører eller suspensjonen av andre grunner bortfaller. En advokatbevilling kan suspenderes i medhold av domstolloven § 230 fjerde ledd dersom advokaten blir siktet for en straffeovertredelse som kan medføre tap av advokatbevilling. Ovenfor, i punkt 12.1.3, er bortfall av advokatbevilling som følge av at advokaten stilles under vergemål eller settes under konkursbehandling, jf. domstolloven § 230 andre ledd, som gjerne også omtales som suspensjon, gjennomgått.

Etter tidligere rett kunne ikke en advokatbevilling suspenderes uten at det forelå tiltale. Etter en lovendring i 1995 er siktelse etter straffeprosessloven § 82 tilstrekkelig.86

Advokatbevillingsnemnden må foreta en prejudisiell vurdering av om handlingen advokaten er siktet for, er tilstrekkelig alvorlig til at det, dersom advokaten blir funnet skyldig, vil danne grunnlag for tap av advokatbevillingen etter domstolloven § 230 første ledd. Tilliten til rettsvesenet generelt, og advokatstanden spesielt, må også kunne tillegges vekt som et eget moment ved vurderingen av om bevillingen bør suspenderes. Advokatbevillingsnemnden har i liten grad benyttet suspensjonshjemmelen i domstolloven § 230 fjerde ledd på siktelses- eller tiltaletidspunktet. I de relativt få sakene der nemnden har besluttet suspensjon før fellende dom i første instans, har enten de faktiske omstendigheter vært avklart, for eksempel gjennom tilståelse, eller så har advokaten vært siktet eller tiltalt for svært grove eller gjentatte straffbare forhold over tid. Nemnden har også i flere tilfeller utsatt suspensjonsspørsmålet i påvente av tingrettens dom. I saker ved fellende dom, og hvor det straffbare forholdet vil kvalifisere til tilbakekall etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1, har nemnden som regel besluttet suspensjon av bevillingen inntil rettskraftig dom foreligger og suspensjonen deretter eventuelt erstattes av et nytt vedtak om tilbakekall av advokatens bevilling.

Et suspensjonsvedtak i medhold av domstolloven § 230 fjerde ledd varer inntil spørsmålet om varig fratakelse av advokatbevilling «er endelig avgjort». Loven synes på denne bakgrunn å forutsette at det samtidig med suspensjonsvedtak må reises sak om varig fratakelse av bevilling.

Domstolloven § 230 fjerde ledd omhandler ikke midlertidig bortfall av retten til å yte rettshjelp på annet grunnlag enn i medhold av (norsk) advokatbevilling eller advokatfullmektigautorisasjon. Spørsmål om midlertidig forbud mot å yte rettshjelp etter domstolloven § 218 andre og femte ledd må derfor avgjøres etter domstolloven § 219 tredje ledd.

12.1.6 Idømmelse av rettighetstap i straffesak

I medhold av straffeloven 1902 § 29 første ledd bokstav b (straffeloven 2005 § 56 første ledd bokstav b) kan retten i en straffesak idømme blant annet advokater rettighetstap som straff, i stedet for eller i tillegg til annen straff. Frem til ikraftredelsen av straffeloven 2005 kan rettighetstap bare idømmes ved dom, og ikke ved forelegg, jf. straffeprosessloven § 255. Etter ikrafttredelsen av straffeloven 2005 vil imidlertid rettighetstap for en periode på inntil tre år også kunne vedtas ved forelegg, jf. straffeprosessloven § 255 nytt andre ledd. Rettighetstapet har ikke virkning før dommen eller forelegget er endelig, jf. straffeloven 1902 § 33 a første ledd (straffeloven 2005 § 58 første ledd). Når rettighetstapet er endelig fastsatt, har ikke vedkommende lenger rett til å utøve advokatvirksomhet. Det kan argumenteres for at advokatbevillingen dermed uten videre må anses bortfalt. Dette fremgår imidlertid ikke av domstolloven § 230. Lovavdelingen har uttalt at Tilsynsrådet i slike tilfeller for ordens skyld uttrykkelig bør beslutte å trekke bevillingen tilbake.87

Vilkårene for idømmelse av rettighetstap etter straffeloven 1902 § 29 første ledd (straffeloven 2005 § 56 første ledd) er at advokaten har begått «en straffbar handling som viser at vedkommende er uskikket til eller kan misbruke en stilling, virksomhet eller aktivitet», og at det foreligger «allmenne hensyn» som tilsier at det idømmes rettighetstap.

Ved vurderingen av om det bør anvendes rettighetstap, og ved fastsettelsen av rettighetstapets lengde, er handlingens alvorlighetsgrad det naturlige utgangspunktet.88 Hensynet til hvor hardt vedkommende rammes av rettighetstapet er også tillagt vekt. I saker om tap av retten til utøvelse av advokatvirksomhet ser imidlertid Høyesterett ut til å ha lagt liten vekt på dette.89 Grunnen antas å være at hensynet til advokaten har liten vekt dersom det først kan legges til grunn at vedkommende ikke er skikket til, eller kan misbruke, advokatposisjonen. Hvilken straff advokaten ellers er idømt, synes ikke domstolene å ha tillagt noen særlig vekt.

Når det gjelder varigheten av rettighetstapet, har retten valget mellom å spesifisere et tidsrom rettighetstapet skal vare, eller å la det gjelde på ubestemt tid.

Det finnes flere eksempler i rettspraksis på idømmelse av tap av retten til å utøve advokatvirksomhet.90 I henhold til en beslutning fra riksadvokaten i 2008 nedlegger imidlertid ikke påtalemyndigheten lenger påstand om rettighetstap i slike saker.91 Riksadvokaten legger til grunn at det i stedet bør være Advokatbevillingsnemnden som tar stilling til spørsmålet om en advokat skal fratas bevillingen i medhold av domstolloven § 230, blant annet under henvisning til erfaringer med ulik praksis i politidistriktene.

Det er likevel ikke et vilkår for å idømme rettighetstap at påtalemyndigheten har nedlagt påstand om det.92 Domstolen kan dermed idømme rettighetstap av eget tiltak (ex officio), såfremt partene først har fått anledning til å uttale seg om spørsmålet, jf. straffeprosessloven § 38 tredje ledd.

Det følger av straffeloven 1902 § 207 (straffeloven 2005 § 319) at retten har plikt til å vurdere rettighetstap av eget tiltak ved overtredelse av visse straffebestemmelser om seksualforbrytelser overfor barn. Det fremgår imidlertid av forarbeidene at bestemmelsen først og fremst er aktuell overfor personer i stillinger der de kommer i kontakt med barn.93

12.1.7 Betydningen av EMKs forbud mot dobbeltstraff for spørsmålet om tap av advokatbevilling

Forbudet mot dobbeltstraff og dobbeltforfølgning for samme straffbare forhold (ne bis in idem) er fastsatt i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1. Prinsippet innebærer at man ikke kan tiltales eller straffedømmes to ganger for samme overtredelse. Etter menneskerettsdomstolens praksis kan både sivilrettslige og strafferettslige sanksjoner etter omstendighetene være å anse som straff i konvensjonens forstand. Derimot er konvensjonen ikke til hinder for at det reises disiplinærsak eller en sivil sak som ikke regnes som en straffesak om det samme forholdet. Spørsmålet i vår sammenheng er om en beslutning om tap av advokatbevilling kan være i strid med dobbeltstrafforbudet eller forbudet mot dobbeltforfølgning dersom vedkommende først er ilagt straff eller har fått en disiplinærreaksjon for samme forhold.

Om en sak er en straffesak i konvensjonens forstand, og om en reaksjon er straff, vurderes likt etter EMK artikkel 6 og 7 og etter tilleggsprotokoll 7 artikkel 4.94 EMD oppstilte i saken Engel mfl. mot Nederland 8. juni 197695 tre grunnleggende kriterier for vurderingen – de såkalte Engel-kriteriene. For det første har klassifiseringen av handlingen i intern rett betydning, for det andre skal det legges vekt på overtredelsens karakter og for det tredje har sanksjonens karakter og alvor betydning. Spørsmålet må avgjøres etter en helhetsvurdering med utgangspunkt i de tre vurderingsmomentene. En reaksjon kan bli ansett som straff selv om ikke alle tre momentene er til stede i samme sak.

Disiplinærsanksjoner mot advokater i form av kritikk, irettesettelse eller advarsel er ikke straff i konvensjonens forstand. Reaksjonene er ikke klassifisert som straff i internretten, og reaksjonene har heller ikke en slik karakter og et slikt alvor at de må anses som straff. Dermed vil ileggelse av disiplinærsanksjoner fra Advokatforeningens disiplinærutvalg eller Disiplinærnemnden ikke stenge for senere tap av advokatbevilling for samme forhold, uansett om tap av bevilling skulle anses som straff.

En advokat kan imidlertid bli ilagt for eksempel fengselsstraff eller bot for et forhold av betydning for spørsmålet om tap av advokatbevilling. Fengselsstraffen eller boten er straff i EMKs forstand, og spørsmålet blir om avgjørelsen om tap av advokatbevilling også er å anse som straff. Dette må antakelig vurderes ulikt avhengig av om grunnlaget for tap av bevilling ligger i domstolloven § 230 eller i straffelovens bestemmelser om rettighetstap. Hvis advokaten mister bevillingen fordi myndighetene må beskytte publikum mot uegnede advokater, vil det tale mot at tilbakekallet anses som straff. Det er da ikke noe pønalt formål ved tilbakekallet. Hvis tilbakekallet kommer som en del av den utmålte straffen for lovbruddet, vil Engel-kriteriene tilsi at tilbakekallet er en straff, selv om formålet også i straffesaken kan være å beskytte publikum.

EMD og Høyesterett har vurdert tilsvarende spørsmål ved inndragning av andre typer bevillinger, og da særlig lagt vekt på det tredje Engel-kriteriet. I en sak om inndragning av en drosjelisens uttalte EMD at det ikke var tale om en pønal sanksjon, under henvisning til at det avgjørende for spørsmålet om inndragning var hvorvidt vedkommende oppfylte vilkårene myndighetene hadde satt for å inneha bevillingen.96 I Rt. 2004 s. 1343 behandlet Høyesterett spørsmålet om et vedtak om suspensjon av en legelisens innebar straff i EMKs forstand. Høyesterett viste blant annet til at vurderingstemaet «er om legen tilfredsstiller de krav som stilles for å ha tillatelse til å utøve yrket, og til fortsatt å kunne utøve det. … Formålet med bestemmelsene er ikke å straffe dem som bryter normen, men å hindre at de i fremtiden kan påføre sine pasienter skade eller komme til å krenke det tillitsforholdet det nødvendigvis må være mellom allmennheten og legestanden.»97 Tilbakekallet av lisensen ble ikke ansett som straff.

Tilsvarende betraktninger gjelder ved vurderingen av om advokater skal anses «uskikket eller uverdig» til å drive advokatvirksomhet, og ved vurderingen av de øvrige vilkårene etter domstolloven § 230.98 I tråd med det som følger av EMDs og Høyesteretts praksis om andre typer tillatelser til yrkesutøvelse, synes det dermed lite tvilsomt at avgjørelser som medfører midlertidig eller varig tap av advokatbevilling etter domstolloven § 230, ikke utgjør straff i konvensjonens forstand.

Idømmelse av rettighetstap i en straffesak i medhold av straffeloven 1902 § 29 (straffeloven 2005 § 56 første ledd bokstav b) stiller seg annerledes. Også her er vilkåret at vedkommende anses «uskikket til» å utøve yrket, men en slik dom vil være mer inngripende enn vedtakene drøftet i forrige avsnitt, ettersom dommen vil avskjære en senere søknad om å få advokatbevillingen tilbake inntil eventuelt forbudet mot å utøve rettshjelpsvirksomhet bortfaller. Rettighetstap rubriseres dessuten etter norsk intern rett som straff, jf. straffeloven § 1902 § 15 (straffeloven 2005 § 29 første ledd bokstav f). Engel-kriteriene tilsier at rettighetstapet er å anse som straff også i EMKs forstand. Selv om idømmelse av rettighetstap er å anse som straff i EMKs forstand, anses idømmelse av rettighetstap samtidig med andre typer straff, i samme straffesak, som én samlet straff. Dermed vil EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 nr. 1 likevel ikke være til hinder for at en advokat ilegges både rettighetstap og annen straff, såfremt begge straffeformene idømmes i samme sak.

12.1.8 Forbud mot å yte rettshjelp på annet grunnlag enn advokatbevilling

Overfor personer og virksomheter som yter rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3 og 4, herunder personer med utenlandsk advokatbevilling, jf. nr. 4, kan Advokatbevillingsnemnden i medhold av domstolloven § 219 tredje ledd beslutte at de ikke lenger skal ha adgang til å yte rettshjelp. Mens rettshjelpvirksomhet i medhold av nr. 1 ikke krever tillatelse, slik at Advokatbevillingsnemndens beslutning her vil gå ut på å nedlegge forbud mot utøvelse av rettshjelpvirksomhet, er virkemiddelet overfor dem som yter rettshjelp i medhold av tillatelse etter nr. 3 og 4, at tillatelsen tilbakekalles.

Vilkåret er i begge tilfeller at Advokatbevillingsnemnden finner at vedkommende «har gjort eller gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å yte rettshjelp eller vedkommende overtrer bestemmelser gitt i medhold av første eller annet ledd eller vilkår eller begrensninger som nevnt i første ledd fjerde punktum», jf. domstolloven § 219 tredje ledd. Bestemmelsene det refereres til i domstolloven § 219 første og andre ledd, er inntatt i advokatforskriften og gjelder blant annet krav om sikkerhetsstillelse, krav til revisjon og regnskap, regler for organisering av virksomheten, bestemmelser om bidragsplikt og plikter når det gjelder Tilsynsrådets kontroll og tilsyn over virksomheten.

Vilkårene for å nedlegge forbud mot å yte rettshjelp er i det vesentlige utformet på samme måte som bestemmelsen i domstolloven § 230 første ledd om tilbakekall av advokatbevilling. Det ser ikke ut til å foreligge holdepunkter for at praksis overfor rettshjelpere skal være lempeligere enn overfor advokater. Det vises på denne bakgrunn til redegjørelsen om domstolloven § 230 ovenfor. Adgangen til å idømme rettighetstap i henhold til straffeloven 1902 § 29 første ledd bokstav b (straffeloven 2005 § 56 første ledd bokstav b) er rettet mot enhver «virksomhet eller aktivitet», og vil dermed også kunne benyttes til å forby personer retten til å utøve rettshjelpvirksomhet i medhold av domstolloven § 218 andre og femte ledd.

12.2 Utvalgets vurderinger

12.2.1 Innledning

Et av utvalgets overordnede mål med lovforslaget er å bidra til å opprettholde og styrke tilliten til advokater og advokaters kompetanse. I forrige kapittel har utvalget foreslått å heve inngangskravene til advokatyrket, blant annet gjennom å innføre en utvidet obligatorisk grunnutdanning (advokatutdanning) som vilkår for å få advokatbevilling. Samtidig som det stilles høyere krav for å bli advokat, mener utvalget at det er grunn til å klargjøre og til dels skjerpe kravene som må være oppfylt for at ikke advokatbevillingen skal falle bort eller bli tilbakekalt. Krav til advokater må imidlertid ikke stilles høyere enn nødvendig for å ivareta det rettssøkende publikum og hensynet til andre som berøres av advokatens arbeid. Det er inngripende for den som lever av å være advokat, å bli fratatt retten til å drive advokatvirksomhet. Terskelen for bortfall og tilbakekall av advokatbevilling må også balanseres mot hensynet til klientene. En klient som er midt i en sak og mottar bistand fra en advokat klienten er fornøyd med, vil antakelig ha et sterkt ønske om at advokaten får fortsette med saken. Hensynet til klientene kan derfor tilsi at advokaten får fortsette.

Forslaget legger opp til at en advokatbevilling varig kan opphøre på to måter, enten ved bortfall uten vedtak, eller ved tilbakekall etter vedtak fra Advokatnemnda. I tillegg kan en advokatbevilling opphøre midlertidig etter vedtak fra Advokatsamfunnet. Om midlertidig tilbakekall benyttes betegnelsen suspensjon. Drøftelsene i de følgende punktene er strukturert i tråd med denne begrepsbruken.

Advokatbevillingen gir også advokaten rett til å drive eiendomsmeklingsvirksomhet i medhold av eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 2 og inkassovirksomhet etter inkassoloven § 4 tredje ledd. Retten til å drive eiendomsmekling og inkassovirksomhet på grunnlag av advokatbevillingen faller bort dersom advokatbevillingen opphører. Selv om advokatbevillingen består, har imidlertid Finanstilsynet adgang til å forby en advokat å drive eiendomsmekling etter eiendomsmeglingsloven § 8-3 første ledd, og til i slike tilfeller å oppnevne en forvalter til å overta advokatens eiendomsmeklingsooppdrag, jf. andre ledd. Utvalget foreslår ikke endringer i denne adgangen.

Utvalget bemerker at det ved alle typer opphør av advokatbevilling er vesentlig at de klientene advokaten fortsatt har når advokatbevillingen opphører, ivaretas. Advokatens forpliktelser overfor klientene faller i utgangspunktet ikke bort selv om advokaten velger å avvikle sin virksomhet. Sakene vil måtte avsluttes eller, etter avtale med klienten, overføres til en annen advokat. Midler advokaten har innestående på klientkonti, må utbetales til den berettigede eller etter avtale overføres til klientkonto hos advokaten som overtar den aktuelle saken. Advokaten vil også ha andre forpliktelser knyttet til avviklingen, for eksempel må det gis melding om avvikling av virksomhet til regnskapsregisteret og foretaksregisteret i Brønnøysund samt til skattemyndighetene vedrørende merverdiavgift.

Der advokatbevillingen opphører uten forvarsel til klientene, for eksempel ved suspensjon og ved bortfall som følge av konkurs eller advokatens død, kan det oppstå særlige problemstillinger. Klienter kan umiddelbart ha behov for fortsatt advokatbistand, for eksempel kan det tenkes at noen blir stående uten advokat under en rettssak som går over flere dager. Det kan også tenkes at en viktig frist, for eksempel en foreldelsesfrist, er i ferd med å utløpe. I slike situasjoner må Advokatsamfunnet forsikre seg om at klientene ivaretas, enten ved at for eksempel en kollega i samme advokatforetak eller i kontorfellesskap med advokaten overtar, eller ved at det straks oppnevnes forvalter etter lovforslaget § 58.

Pliktene til arkivhold i forbindelse med at en advokatbevilling opphører, foreslår utvalget å regulere i lovutkastet § 31, se utvalgets vurderinger i punkt 16.3.

12.2.2 Bortfall av advokatbevilling

12.2.2.1 Advokatens død

En advokatbevilling er personlig og faller bort dersom innehaveren dør. Dette er åpenbart, men for å gjøre lovteksten uttømmende på dette punktet foreslår utvalget likevel at dette fremgår uttrykkelig som en bortfallsgrunn.

12.2.2.2 Melding om opphør av advokatvirksomhet

I de fleste tilfeller opphører en advokats advokatvirksomhet etter advokatens eget valg, fordi advokaten permanent eller midlertidig går over i annet arbeid, tar en pause eller slutter å være yrkesaktiv. Etter gjeldende ordning må advokaten i slike tilfeller melde fra om opphøret av advokatvirksomheten, men han kan fremdeles beholde advokatbevillingen som en «passiv» bevilling, på samme måte som den som får advokatbevilling uten å melde fra om oppstart av advokatvirksomhet. Som det er redegjort for i punkt 11.2.9, går utvalget inn for at ordningen med «passiv» advokatbevilling bortfaller, slik at bare den som betaler bidrag til Advokatsamfunnet etter lovforslaget § 52 og sin andel av kostnadene til den kollektive ansvarsforsikringen etter § 33 femte ledd, kan beholde advokatbevillingen. Utvalget går videre inn for at konsekvensen av at en advokat melder fra om opphør av virksomheten blir at bevillingen bortfaller.

Går en advokat varig eller midlertidig over i annen yrkesaktivitet enn virksomhet som advokat, må det vurderes om vedkommende samtidig kan beholde advokatbevillingen. For visse typer yrkesaktivitet følger det av lovforslaget § 22 at advokaten må si fra seg bevillingen hvis advokaten ønsker å påta seg oppgaver som kommer i strid med denne bestemmelsen. Utvalgets forslag innebærer for eksempel at en advokat som tar ansettelse som dommerfullmektig, må melde opphør av advokatvirksomheten. Den som beholder bevillingen, må betale for bidrag og forsikring til Advokatsamfunnet.

12.2.2.3 Rettighetstap etter straffeloven

Utvalget har vurdert om adgangen til å frakjenne advokater retten til å drive advokatvirksomhet etter straffeloven 1902 § 29 første ledd bokstav b (straffeloven 2005 § 56 første ledd bokstav b) bør videreføres. Som det er redegjort for i punkt 12.1.6, legger påtalemyndigheten i praksis ikke ned påstand om rettighetstap for advokater i straffesaker, men overlater vurderingen av hvilke konsekvenser straffbare handlinger skal ha for advokatbevillingen, til Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden. Utvalget har forståelse for påtalemyndighetens ønske om å overlate vurderingen til de organene som har best forutsetning for å vurdere spørsmålet om tilbakekall av bevilling, og vil derfor ikke foreslå omlegging av praksisen. En ulempe ved praksisen er at Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden har avventet utfallet av straffesaken før bevillingsspørsmålet er avgjort. Det har derfor tatt lang tid å få avklart spørsmålet om tilbakekall, noe som også har ført til at bevillinger ikke er kalt tilbake, på grunn av at det har gått lang tid fra forgåelsen til tilbakekallet er aktuelt. Utvalget viser til redegjørelsen for gjeldende rett i punkt 12.1.2.1.

Der hvor det er klart at det straffbare forhold må lede til tilbakekall av advokatbevillingen, mener utvalget at domstolen bør ha kompetanse til å idømme tap av bevilling som rettighetstap etter straffeloven. Domstolene vil ha foretatt en grundig gjennomgåelse av saken, sanksjonen blir ilagt etter behandling i betryggende prosessuelle former med rettsikkerhetsgarantier som ellers i straffesaker, og det gir mulighet for rask avklaring av bevillingsspørsmålet.

Idømmes en advokat rettighetstap, bør advokatbevillingen falle bort uten ytterligere saksbehandling av Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda når rettighetstapet blir rettskraftig.

12.2.2.4 Advokaten settes under vergemål

Etter utvalgets oppfatning bør advokatbevillingen falle bort i alle tilfeller der en advokat settes under vergemål, både dersom advokaten fratas den rettslige handleevnen og når det treffes et mer begrenset vedtak om vergemål. Den som ikke er i stand til å ivareta sine egne interesser «på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmiddelmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred», jf. vergemålsloven § 20 første ledd, og derfor må ha verge, bør heller ikke anses skikket til å være advokat. Etter utvalgets syn er rettssikkerheten for den som mister bevillingen på dette grunnlaget, tilstrekkelig ivaretatt ved rettighetene den som settes under vergemål, er gitt i vergemålsloven.

Dersom et vergemål faller bort som følge av at det ikke var grunnlag for det opprinnelige vedtaket om vergemål, må vedkommende ha krav på å få advokatbevillingen tilbake uten å søke om ny bevilling. Faller derimot vergemålet bort på grunn av senere inntrådte forhold eller fordi den som er satt under vergemål, trekker sitt samtykke til vergemålet, må vedkommende søke om ny advokatbevilling etter lovforslaget § 5 fjerde ledd.

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har til utvalget gitt uttrykk for at det i praksis forekommer svært sjelden at personer som har advokatbevilling settes under vergemål. I og med at advokatbevillingen som følge av anordningen av vergemål skal falle bort uten at det er nødvendig å treffe vedtak om tilbakekall, bør det likevel etableres rutiner som sikrer at Advokatsamfunnet blir orientert dersom dette skulle inntreffe. Utvalget foreslår at fylkesmannen og domstolene, som treffer avgjørelser om vergemål, i tilfeller der det er grunn til å tro at den som settes under vergemål er advokat, undersøker i Advokatregisteret om vedkommende har advokatbevilling, og om nødvendig sender melding til Advokatsamfunnet om avgjørelsen. Lovteknisk antar utvalget at dette best kan løses ved endringer i vergemålsloven § 25 eller kapittel 8 for fylkesmannens vedtak om vergemål, og i vergemålsloven § 77 for domstolenes avgjørelser. Utvalget har imidlertid ikke funnet det hensiktsmessig å utforme konkrete forslag til lovendringer.

12.2.2.5 Advokatens bo kommer under konkursbehandling

I tilfeller der en advokats bo kommer under konkursbehandling, fratas advokaten retten til å råde over sine eiendeler. Eiendeler som gjelder advokatvirksomheten inngår dermed i konkursboet og bestyres av bostyreren, jf. blant annet lov 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs (konkursloven) §§ 100 og 119. Utvalget har vurdert om advokaten bør beholde advokatbevillingen, og dermed kunne fortsette virksomheten hvis konkursbehandling blir besluttet etter konkursloven § 119 første ledd. Hensynet til både kreditorene og klientene kunne tale for dette. På den annen side er det et grunnleggende hensyn at advokaten er uavhengig, et hensyn som er vanskelig å ivareta når advokaten mister råderetten over eiendelene i advokatvirksomheten. Advokaten vil stå i et avhengighetsforhold til boets organer og vil ikke ha den nødvendige friheten til å sette klientens interesse først. Konsekvensen må etter utvalgets oppfatning være at vedkommende automatisk mister retten til å drive advokatvirksomhet, ved at advokatbevillingen faller bort som følge av konkursen. En ordning der vedkommende får beholde advokatbevillingen i påvente av vedtak om suspensjon eller tilbakekall, anser utvalget som utilstrekkelig.

Utvalget foreslår derfor å videreføre regelen om bortfall av advokatbevilling ved konkurs, men slik at bortfallet ikke anses midlertidig, slik domstolloven § 230 andre ledd er forstått, men i utgangspunktet er permanent. Dersom en konkursåpning oppheves, må advokaten likevel kunne kreve å få opphevet bortfallet av bevillingen. Ellers legger utvalget opp til at advokaten må søke om ny advokatbevilling i medhold av lovforslaget § 5 fjerde ledd for å få bevillingen tilbake.

Utvalget åpner for at Advokatsamfunnet kan gi skyldneren ny advokatbevilling selv om bobehandlingen ikke er avsluttet, dersom Advokatsamfunnet etter en konkret vurdering finner det ubetenkelig. Det må være utelukket å gi vedkommende ny advokatbevilling dersom vilkårene for tilbakekall er oppfylt, for eksempel fordi vedkommende må anses uskikket til å drive advokatvirksomhet som følge av manglende økonomisk kontroll, jf. lovforslaget § 10 første ledd, se ovenfor i punkt 12.2.3.3. At vilkårene for tilbakekall ikke er oppfylt, kan etter utvalgets syn likevel ikke alene være tilstrekkelig til å utstede ny bevilling. Advokatsamfunnet bør også vurdere om det er forsvarlig å gi advokaten bevillingen tilbake. Advokaten må i så fall åpne en ny advokatvirksomhet som ikke er underlagt boets organer for å ivareta hensynet til uavhengighet. Utvalgets nærmere retningslinjer for vilkåret fremgår av merknadene. Vilkårene for å få ny bevilling etter advokatens konkurs foreslås regulert sammen med vilkårene som ellers gjelder for å få ny advokatbevilling for den som har hatt bevilling tidligere, i lovforslaget § 5 fjerde ledd.

Utvalget understreker at det bare er ved advokatens personlige konkurs at advokatbevillingen automatisk faller bort. Drives advokatvirksomheten i enkeltpersonforetak, vil advokatforetakets konkurs være identisk med personlig konkurs. Er imidlertid advokatvirksomheten organisert på annen måte, for eksempel i aksjeselskap, kan advokaten etter aksjeselskapets konkurs i utgangspunktet fortsatt drive advokatvirksomhet. I slike tilfeller er det likevel behov for å klarlegge om advokaten har tilstrekkelig kontroll med økonomien og om advokatvirksomheten for øvrig drives forsvarlig. Ved advokatforetakets konkurs bør Advokatsamfunnet derfor vurdere om det er grunnlag for å reise sak om tilbakekall og eventuelt å suspendere partnernes/eiernes advokatbevilling.

12.2.3 Generalklausul om tilbakekall av advokatbevilling

12.2.3.1 Innledning

Når en advokat alvorlig eller over tid bryter vesentlige krav til yrkesutøvelsen, eller for øvrig opptrer på en måte som gjør at advokaten ikke lenger nyter tilstrekkelig tillit, bør ikke vedkommende kunne fortsette med å drive advokatvirksomhet. Utvalget foreslår en generell bestemmelse som gir hjemmel for å ta advokatbevillingen fra personer som ikke lenger er egnet til å drive advokatvirksomhet. Utformingen av en slik bestemmelse reiser flere problemstillinger, som utvalget drøfter i det følgende.

12.2.3.2 Skillet mellom sanksjoner og tilbakekall

Etter utvalgets syn må det skilles mellom spørsmålet om tilbakekall på den ene siden og ileggelse av sanksjoner på den andre. Behovet for en klar sondring mellom sanksjoner og tilbakekall av offentlige tillatelser uten sanksjonspreg ble også påpekt av sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.99 Sanksjonsutvalget definerte «sanksjon» som «en negativ reaksjon som kan ilegges av offentlig myndighet med hjemmel i lov, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål».100 I punkt 22.6 nedenfor gir utvalget en oversikt over generelle og mer spesielle sanksjonshjemler som berører advokaters virksomhet, men som det ikke foreslås endringer i. I punkt 25.2.1.2 redegjøres det for disiplinærsanksjonene utvalget foreslår.

Utvalget mener at tilbakekall ikke primært skal ha avskrekkende virkning, men at det sentrale spørsmålet må være om advokaten fortsatt er egnet til å være advokat. Tiltaket skal være rettet fremover i tid, mot vedkommendes fremtidige opptreden eller behov for tillit som advokat, og bør ikke være en reaksjon mot en bestemt handling. Tilbakekall bør dermed som hovedregel utløses av en tilstand, for eksempel sviktende faglige kvalifikasjoner, sviktende økonomi, sviktende helse eller sviktende vandel.101 En annen sak er at sviktende økonomi eller sviktende vandel kan vise seg ved en eller flere handlinger vedkommende tidligere har begått. Utvalget legger for øvrig til grunn at også der det er spørsmål om tilbakekall som følge av at advokatvirksomheten er innrettet i strid med regelverkets krav til organisering, vil tilbakekallet ikke være en sanksjon med pønalt formål, men et tiltak for å forsikre klienter og andre om at advokaten har den nødvendige uavhengigheten, se nedenfor i punkt 12.2.4.5.

Utvalget mener at denne tilnærmingen ivaretar forholdet til EMK ved at tilbakekall ikke vil bli ansett som straff i konvensjonens forstand. Dermed oppstår det for eksempel ikke problemer knyttet til straffeprosessuelle rettigheter eller gjentatt straffeforfølgning.

Ved drøftelsen i det følgende av hvilke omstendigheter som skal gi grunnlag for tilbakekall, tilsier synspunktet om at tilbakekall ikke skal være en sanksjon, flere endringer av reglene i domstolloven § 230 første ledd.

12.2.3.3 Terskelen for tilbakekall

Utvalget registrerer at det har vært en debatt om hvorvidt terskelen for tilbakekall i henhold til domstolloven § 230 første ledd nr. 1 og rettspraksis etter denne bestemmelsen ligger for lavt. Det har vært anført at advokater i for stor grad får begå lovbrudd uten at advokatbevillingen blir tilbakekalt. Særlig har det vært rettet kritikk etter Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 439 og Tilsynsrådets og Advokatbevillingsnemndens praksis under henvisning til denne avgjørelsen. Se nærmere om gjeldende rett i punkt 12.1.2.1. Kritikken knytter seg til en del tilfeller der det i utgangspunktet har vært grunnlag for tilbakekall, men hvor bevillingen ikke har vært suspendert eller tilbakekalt i påvente av avgjørelse i en straffesak om forholdet som tilsa tilbakekall. Der det har tatt lang tid før straffesaken har blitt avgjort, har sakene endt med at advokatbevillingen ikke har blitt tilbakekalt, til tross for at det opprinnelig var grunnlag for det. Dessuten har det fra flere hold vært argumentert for at det bør stilles krav om økonomisk vederheftighet, slik at den som har for svak økonomi, bør kunne fratas advokatbevillingen. Erfaring viser at dårlig økonomi svekker advokatens uavhengighet, øker risikoen for brudd på regelverket og øker faren for underslag av klientmidler.

Utvalget ønsker først å fremheve enkelte hensyn som anses sentrale ved fastleggelsen av terskelen for tilbakekall.

Utgangspunktet må være at det primært er hensynet til klientene som kan begrunne tilbakekall. Det er vesentlig at klienter som velger advokat, kan være trygge på at advokater yter tjenester av tilstrekkelig god kvalitet og oppfyller regelverkets øvrige krav til virksomheten. Hensynet til klientene tilsier derfor at det bør være en hjemmel for å frata en advokat advokatbevillingen dersom advokaten opptrer klanderverdig og på en måte som kan skade klientens interesser. For at advokater skal kunne fylle den rollen de er tillagt i lovverket, er de avhengig av tillit generelt, ikke bare fra klienten. Motparter, dommere, påtalemyndigheten, advokatkolleger og andre må kunne ha tillit til advokatens integritet. I straffesaker kan for eksempel advokater bli betrodd dokumenter som klienten ikke skal ha tilgang til – en slik betroelse fordrer at aktørene i rettsstaten har tillit til advokatens integritet. Mer generelt er det av stor betydning for rettsstaten at borgerne, uavhengig av hvilken posisjon eller rolle de har i samfunnet», har «tillit til samtlige av rettslivets aktører – herunder advokatene.»102 Taper advokaten den nødvendige tilliten, tilsier det at advokatbevillingen tilbakekalles.

Hensynene som taler for en streng praksis, må balanseres mot interessene som tilsier at advokaten får beholde bevillingen. Klienter har selv valgt den aktuelle advokaten, eller valgt å forholde seg til den advokaten de har fått tildelt. Når de velger å fortsette klientforholdet, må det som utgangspunkt legges til grunn at det er i klientens interesse at advokaten får fortsette sin praksis. Det vil normalt også føre til kostnader for klienten å bytte advokat. Det er likevel mindre grunn til å legge vekt på klientenes ønsker dersom det må antas å føre til tap for klientene at advokaten fortsetter virksomheten eller advokaten opptrer på en måte som svekker klientens sak. Klientens oppfatning av hva som er klientens interesse, vil altså ikke alltid være avgjørende. Det kan dessuten tenkes situasjoner der advokaten for så vidt gir klientene adekvat bistand, men der hensynet til advokatens klienter må vike fordi advokaten har begått alvorlige lovbrudd eller opptrådt i strid med vesentlige krav i advokatregelverket, og dermed har mistet den tillit vedkommende bør nyte som advokat.

Ved fastleggelsen av terskelen for tilbakekall må det også legges vekt på at et tilbakekall av bevillingen normalt vil være inngripende overfor advokaten. Advokaten mister inntektsgrunnlaget som advokat, og tilbakekallet kan få alvorlige konsekvenser for advokaten selv og dennes nærmeste. På den andre siden vil advokaten normalt kunne bruke sin juridiske kompetanse i andre stillinger. Det bør også kunne legges vekt på at vedkommende fortsatt vil ha rett til å yte rettslig bistand etter lovforslagets kapittel 11, med mindre tilbakekallsvedtaket fastsetter et forbud mot slik virksomhet, se punkt 12.2.5.2.

Utvalget mener de ulike hensynene som taler for og imot en streng tilbakekallspraksis, ikke på generelt grunnlag taler for noen vesentlig endring av terskelen for å tilbakekalle advokatbevillingen. Utvalget finner likevel grunn til å presisere enkelte utgangspunkter for tilbakekallsvurderingen.

Forutsetningen for tilbakekall må være at avviket fra korrekt opptreden er vesentlig. Dessuten bør advokaten etter veiledning, disiplinærsanksjoner eller andre tiltak fra tilsyns- og disiplinærmyndighetene få anledning til å forbedre seg. Grove straffbare forhold og andre kvalifiserte overtredelser av regelverket for advokater bør likevel kunne være tilstrekkelig til å tilbakekalle advokatbevilling.

Nærmere om straffbare forhold

Har advokaten begått straffbare handlinger, må spørsmålet om tilbakekall bero på en konkret vurdering av handlingens alvorlighetsgrad og art. Alvorlige forbrytelser som fører til langvarige fengselsstraffer, bør som et klart utgangspunkt føre til tilbakekall, selv om overtredelsen ikke har sammenheng med advokatvirksomheten. Begår advokaten straffbare handlinger som medfører kortere fengselsstraff eller for eksempel bøtestraff, har handlingens karakter betydning. Ved økonomiske misligheter eller andre overtredelser som har direkte sammenheng med advokatens virksomhet, bør terskelen for tap av bevilling være lav. Et klart utgangspunkt må være at den som for eksempel dømmes for bedrageri eller underslag av klientmidler, ikke kan være advokat. Det er av stor betydning for tilliten til advokatstanden generelt og den enkelte advokat at advokater som blir funnet skyldig i slike overtredelser, utelukkes fra advokatyrket.

Etter utvalgets syn bør terskelen for å miste advokatbevilling som følge av straffeovertredelser ligge noe høyere enn kravet om god vandel for å bli advokat, jf. lovforslaget § 5 første ledd bokstav d. Forhold som enten aksepteres innenfor kravet om god vandel, eller som medfører at advokaten ligger i grenselandet for hva som er god vandel, skal derfor ikke medføre tilbakekall av advokatbevillingen. Slike forhold må likevel kunne vektlegges sammen med andre momenter som etter en totalvurdering kan medføre tilbakekall. For eksempel vil det være vanskelig å betrakte enkeltstående tilfeller av idømt rettergangsstraff eller straff for en alvorlig fartsovertredelse som grunn til tilbakekall. Ved en samlet vurdering vil slike forhold imidlertid kunne få betydning, for eksempel sammen med ilagte disiplinærsanksjoner.

Utvalget ser at det kan være et problem for tilliten til advokatstanden at advokater som domfelles for straffbare forhold som i utgangspunktet bør føre til tap av advokatbevilling, likevel har fått beholde bevillingen under henvisning til tidsforløpet. Utvalget vil peke på at saksforholdet i Rt. 2007 s. 439 var ekstraordinært, og at tidsforløpet har blitt tillagt noe for stor vekt generelt i dagens praksis.

Likevel er det et problem at det går lang tid fra et straffbart forhold finner sted til bevillingen trekkes. Det kan stilles spørsmål ved om en advokat som er tiltalt for alvorlige straffbare forhold, nyter den tillit som er nødvendig for en advokat. Utvalget antar at begrunnelsen for å vente med å avgjøre bevillingssaken til straffesaken er avsluttet, er at man ikke ønsker å trekke bevillingen på feilaktig grunnlag. Utvalget har forståelse for praksisen, men mener man i slike saker i større grad enn tidligere bør vurdere suspensjon av advokatbevilling i påvente av utfallet av straffesaken. Dersom advokatbevillingen har vært suspendert, vil tidsmomentet, slik Høyesterett anvender det i Rt. 2007 s. 439, få mindre vekt. Utvalget viser til at vilkårene for tilbakekall og domfellelse i straffesaken ikke er de samme. Beviskravene er forskjellige, og selv om det eventuelle straffbare forholdet kan stå sentralt ved spørsmålet om tilbakekall, vil vurderingstemaet være et annet enn i straffesaken. Spørsmålet ved tilbakekall og suspensjon vil bero på en bredere vurdering av om advokaten er uskikket til å utøve advokatvirksomhet.

Erstatningsansvar for uberettiget tilbakekall av advokatbevilling forutsetter at Advokatnemnda har opptrådt klanderverdig. Utvalget antar at det uansett ikke vil komme på tale med erstatningsansvar der advokaten blir frifunnet, men får helt eller delvis reduksjon i erstatningsutbetaling for uberettiget straffeforfølgning etter straffeprosessloven § 446. Det bør heller ikke være aktuelt med erstatning til advokaten der suspensjonen eller tilbakekallet av andre grunner fremsto som forsvarlig og nødvendig før en fellende straffedom. For eksempel antar utvalget at ved tiltale for tilstrekkelig grove straffbare forhold, og antakelig i alle straffesaker om alvorlige økonomiske misligheter, vil tiltalen i seg selv innebære at advokaten ikke nyter den nødvendige tilliten og dermed begrunne suspensjon, uavhengig av hvordan det går med den etterfølgende straffesaken. Vilkårene for suspensjon drøftes nærmere i punkt 12.5.

Tap av tillit

Det bør ikke stilles krav om at tilliten skal være tapt for alltid for at tilbakekall skal kunne besluttes. Det må være tilstrekkelig at vedkommende ikke kan anses å nyte tilstrekkelig tillit til å kunne være advokat på tidspunktet for tilbakekallsvurderingen. Dersom den som fratas bevillingen, senere må anses å ha gjenvunnet tilstrekkelig tillit, vil vedkommende kunne søke om ny advokatbevilling etter lovforslaget § 5 fjerde ledd.

Tilbakekall som følge av disiplinærreaksjoner

Alle forhold som kan gi grunnlag for disiplinærreaksjoner, kan også danne grunnlag for tilbakekall. Terskelen for tilbakekall vil imidlertid være mye høyere enn for å ilegge en disiplinærreaksjon. Ett alvorlig forhold som danner grunnlag for disiplinærreaksjon eller flere mindre forhold samlet, kan vise at advokaten er uskikket som advokat og dermed gi grunnlag for tilbakekall av advokatbevillingen. Er en advokat tidligere ilagt disiplinærsanksjoner av Advokatnemnda eller andre organer, for eksempel Finanstilsynet for brudd på advokatens plikter ved eiendomsmekling, kan dette tillegges vekt ved tilbakekallsvurderingen.

Utvalget har vurdert om det bør innføres et system med prikkbelastning der et visst antall disiplinærsanksjoner av en viss alvorlighetsgrad automatisk skal føre til tilbakekall av bevilling. Tanken er at en slik ordning, på samme måte som prikkbelastningsordningen for bilførere, vil kunne ha preventiv virkning. Utvalget ser imidlertid flere betenkeligheter ved en slik ordning. Tilbakekall bør alltid foretas med grunnlag i en konkret vurdering av om vedkommende er skikket til å være advokat. Den automatikken som et prikkesystem forutsetter, åpner ikke for en slik konkret vurdering. Selv om temaene i en disiplinærsak og en tilbakekallssak langt på vei kan være sammenfallende, har disiplinærreaksjoner et pønalt formål. En regel om automatisk tilbakekall ved et bestemt antall disiplinærreaksjoner ville også gitt tilbakekallet en pønal karakter. For det tredje er det nærliggende å forvente at et prikksystem ville føre til at Advokatnemnda ved avgjørelsen av disiplinærsaken som ville utløse tilbakekallet, i realiteten ville fokusere på tilbakekallet, og dermed for eksempel være tilbakeholden med å ilegge disiplinærsanksjon fordi den vil utløse automatisk tilbakekall. Det er dessuten uheldig dersom hensyn som ikke er relevante for disiplinæravgjørelsen isolert sett, får betydning for utfallet av saken. På bakgrunn av disse innvendingene har utvalget forkastet ideen om et prikksystem. I merknadene til den foreslåtte bestemmelsen om tilbakekall gir utvalget likevel noen forslag til retningslinjer for vektleggingen av ilagte disiplinærsanksjoner.

Uryddige økonomiske forhold

Både Advokatforeningen og Tilsynsrådet har orientert utvalget om at det er en klar tendens til at mange av de advokater som begår alvorlige regelbrudd, over tid har hatt dårlig kontroll med egen eller virksomhetens økonomi. En advokat som over tid ikke får dekket sine løpende forpliktelser, kan for eksempel falle for fristelsen til å ta eller låne klientmidler til eget bruk. Dessuten er det en risiko for at en presset økonomi går ut over advokatens uavhengighet. En advokat som sliter med å dekke løpende forpliktelser, kan være tilbøyelig til å sette hensynet til egen inntjening foran klientens beste. Under enhver omstendighet, selv om økonomien i realiteten ikke skulle gå ut over yrkesutøvelsen, bør det tillegges stor vekt at tilliten til advokatens uavhengighet kunne bli svekket.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det bør være anledning til å tilbakekalle en advokatbevilling dersom advokatens økonomiske situasjon er så problematisk at tilliten til advokatens uavhengighet blir vesentlig svekket. Utvalget foreslår at adgangen til tilbakekall på dette grunnlaget inngår i vurderingen av om advokaten er egnet til å utøve advokatvirksomhet. For å tydeliggjøre dette aspektet av bestemmelsen, foreslår utvalget at dette fremgår uttrykkelig. Etter å ha vurdert ulike formuleringer, anser utvalget begrepet «manglende økonomisk kontroll» som mest dekkende. Begrepsbruken innebærer at for eksempel betydelig gjeld i utgangspunktet ikke alene er tilstrekkelig til å vurdere tilbakekall, men at det avgjørende er om advokaten kontrollerer situasjonen. Nærmere rettledning til skjønnet er gitt i merknadene.

12.2.3.4 Ordlyden i en generalklausul om tilbakekall

Dagens generalklausul om tilbakekall av advokatbevilling i domstolloven § 230 første ledd nr. 1 oppstiller to alternative vilkår. Vilkårene er at advokaten «gjør seg skyldig» enten i «forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet» eller i forhold «som gjør at vedkommende mister den tillit som er nødvendig i yrket». Utvalget mener at den som er «uverdig til å drive advokatvirksomhet», også må ha anses å ha tapt tilliten som er nødvendig i advokatyrket. Videre må den som mangler den nødvendige tilliten, anses uskikket. Utvalget mener det er forsvarlig å henføre alle vurderingene omfattet av de ulike alternativene i domstolloven § 230 første ledd nr. 1 i en bestemmelse om at advokatbevillingen kan tilbakekalles dersom advokaten anses uskikket til å drive advokatvirksomhet, og foreslår derfor å la de tre alternativene i dagens bestemmelse bli sammenfattet i ett kriterium.

At en advokat må gjøre «seg skyldig i» noe, kan gi assosiasjoner til skyldbegrepet i strafferetten eller erstatningsretten. Etter utvalgets syn kan det være misvisende å sette skyld som et vilkår for å tilbakekalle advokatbevillingen. Utvalget viser også til at lovforslaget legger opp til at tilbakekall som følge av svekket psykisk helse bør være omfattet av generalklausulen om tilbakekall, se punkt 12.2.3.5. Dersom en advokat må anses uegnet til å være advokat som følge av sin helsetilstand eller fordi advokaten har store økonomiske problemer, er det normalt ikke naturlig å bruke karakteristikken skyldig, men forholdet bør likevel kunne danne grunnlag for tilbakekall.

Utvalget mener det er dekkende og tilstrekkelig at advokaten gjennom sin opptreden har vist seg uegnet eller uskikket til å drive advokatvirksomhet. Ellers i lovgivningen ser man ut til å ha brukt begge betegnelsene.103 «Uskikket» er et innarbeidet begrep etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1, og utvalget foretrekker derfor dette fremfor «uegnet».

12.2.3.5 Tilbakekall av advokatbevilling ved svekket psykisk helse

I situasjoner der en advokat får svekket psykisk helse som går ut over evnen til å yte forsvarlig advokatbistand, vil advokaten i de fleste tilfeller selv erkjenne dette og inngi melding om opphør av advokatvirksomheten. For det tilfelle at advokaten fortsetter sin advokatpraksis slik at det går ut over klientene eller andre, er det imidlertid behov for å ha en hjemmel for tilbakekall av advokatbevillingen.

Utvalget foreslår at tilbakekallskompetansen i slike saker, som i dag ligger til domstolene, jf. domstolloven § 230 tredje ledd, overføres til Advokatnemnda. Dagens vilkår om at advokaten som følge av sinnslidelse, eller etter domstollovens terminologi, «sinnssykdom eller sjelelig svekkelse», vil etter utvalgets syn være dekket av begrepet «uskikket». Utvalget anser det ikke nødvendig å ha en egen bestemmelse for tilfellene der bakgrunnen for at advokaten må anses uskikket, er sinnslidelse.

12.2.3.6 Bør vedtaket om tilbakekall kunne gjøres tidsbegrenset?

Utgangspunktet er at en advokatbevilling som tilbakekalles, opphører inntil vedkommende eventuelt søker og får innvilget ny bevilling. I noen tilfeller kan det imidlertid være nærliggende å gjøre tilbakekallet begrenset i tid. Grunnlaget for tilbakekallet kan for eksempel ligge i det nedre sjiktet av hva som skal til for å få bevillingen tilbakekalt, og tilbakekall på ubestemt tid kan da oppleves som en unødig inngripende reaksjon.

Utvalget mener at tilbakekallsvurderingen bør dreie seg om hvorvidt advokaten er skikket til å utøve advokatvirksomhet på tidspunktet for tilbakekallet. Hvorvidt advokaten senere, for eksempel etter to år, igjen vil bli skikket til å være advokat, beror blant annet på vedkommendes opptreden i de to årene etter tilbakekallet. Saken vil dermed ikke være tilstrekkelig belyst på vedtakstidspunktet til å kunne avgjøre når advokaten eventuelt bør få tilbake advokatbevillingen.

Etter utvalgets syn vil en adgang til å gjøre tilbakekall tidsbegrenset lede tanken hen til at det er tale om en reaksjon mot advokaten, og at tidsbegrensningen skyldes at reaksjonen bør stå i et rimelig forhold til advokatens overtredelse. Dermed kan tilbakekallet sies å få et sanksjonspreg, i strid med utvalgets forutsetninger i punkt 12.2.3.2.

Utvalget går på denne bakgrunn inn for at tilbakekall av advokatbevilling skjer på ubestemt tid. Dette utelukker likevel ikke at tilbakekallet senere kan reverseres. Vedkommende kan etter en tid søke om ny advokatbevilling etter lovforslaget § 5 fjerde ledd, og søknaden kan innvilges dersom vilkårene for å få ny bevilling er oppfylt.

12.2.3.7 Beviskravet ved tilbakekall

Der hvor tilbakekallet bygger på klanderverdig opptreden fra advokatens side, kan det argumenteres for at beviskravet bør være høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Det er tale om en alvorlig inngripen mot advokaten, og det er dårlig sammenheng med disiplinærsakene hvor utvalget foreslår at det bør gjelde et krav om klar sannsynlighetsovervekt.104 Selv om et tilbakekall oppleves enda mer inngripende enn disiplinærsanksjoner for den enkelte advokat, er det imidlertid ikke tale om å ilegge en sanksjon for en overtredelse. Dessuten skjer tilbakekall av bevillingen alltid av hensyn til klienter eller andre som berøres av advokatens virksomhet. Dette tilsier etter utvalgets syn at beviskravet ved tilbakekall normalt bør være ordinær sannsynlighetsovervekt.

At det stilles forskjellige beviskrav for disiplinærsaker og bevillingssaker kan få den spesielle konsekvensen at advokaten går fri i disiplinærsaken, men at personen likevel mister bevillingen. Hvilket faktum som vil være relevant ved vurderingen av advokatens skikkethet, vil imidlertid være mer sammensatt enn vurderingen i en disiplinærsak.

De ulike beviskravene i saker om tilbakekall og straffesaker medfører at det kan oppstå tilfeller der en advokat blir strafferettslig frifunnet, men der det i bevillingssaken likevel må legges til grunn at advokaten har utført handlingen straffesaken gjaldt. Utvalget legger til grunn at det er adgang til dette etter EMK artikkel 6,105 men at utgangspunktet må være at den frifinnende dommen er et tungtveiende moment ved bevisvurderingen, og at kravene til begrunnelsen i vedtaket skjerpes som følge av den frifinnende dommen.106 Etter utvalgets syn endrer dette likevel ikke utgangspunktet om at sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig for å legge et faktum til grunn. Ved utformingen av tilbakekallsvedtaket må Advokatnemnda imidlertid være særlig oppmerksom på rettspraksis om uskyldspresumpsjonen etter EMK artikkel 6 andre ledd, se nærmere om dette i punkt 26.2.3.107

12.2.4 Tilbakekall av advokatbevilling grunnet brudd på enkeltbestemmelser i advokatregelverket

12.2.4.1 Innledning og generelle betraktninger

Etter domstolloven § 230 første ledd nr. 1 til 5 kan flere enkeltovertredelser føre til tilbakekall av advokatbevillingen. Tilbakekallet opphører når forholdet som ga grunnlag for tilbakekallet, er brakt i orden.

Som det fremgår av punkt 12.2.3.2 er utvalgets prinsipielle utgangspunkt at tilbakekall ikke skal være en sanksjon mot advokaten. Etter hovedbestemmelsen om tilbakekall er spørsmålet om advokaten er egnet til å være advokat. Spørsmålet blir om det også finnes enkelte krav til advokaten som til enhver tid bør være oppfylt, slik at den som ikke oppfyller kravet, må kunne fratas advokatbevillingen.

12.2.4.2 Mislighold knyttet til forsikringsplikten

Utvalgets forslag innebærer at plikten advokater etter dagens ordning har til å stille sikkerhet, erstattes av en plikt til å delta i en kollektiv forsikringsordning regulert i § 33. Ordningen administreres av Advokatsamfunnet og skal dekke både uaktsomt og forsettlig voldt tap. Dermed vil den som har advokatbevilling, til enhver tid ha forsikringsdekning. Forsikringspremien betales av Advokatsamfunnet og innkreves fra advokatene. Følgelig vil advokatene være forsikret uansett om andelen av kostnadene til forsikringen er betalt av advokaten eller ikke. Hensynet til klientene tilsier dermed ikke automatisk bortfall av advokatbevillingen ved manglende betaling. Tvert imot vil hensynet til klienten normalt tilsi at bevillingen ikke faller bort.

For Advokatsamfunnet ville det imidlertid være en kraftfull sanksjon om bevillingen kunne tilbakekalles ved manglende betaling av andel av forsikringskostnadene. Utvalget mener likevel at det bør være tilstrekkelig at Advokatstyret gis anledning til å fastsette et betydelig purregebyr, og at det fastsettes i loven at manglende innbetaling av andelen er tvangsgrunnlag for utlegg. Utvalget mener derfor det ikke er behov for å videreføre bestemmelsen om tilbakekall grunnet manglende sikkerhetsstillelse etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2.

Det kan også være grunn til å vurdere om brudd på plikten til i visse tilfeller å tegne tilleggsforsikring, jf. lovforslaget § 33 sjette ledd, bør kunne medføre tilbakekall. Tilleggsforsikringen dekkes ikke av den kollektive forsikringsordningen, og her er det dermed en risiko for at advokater kan bli stående uten den ansvarsforsikringsdekningen som lovforslaget forutsetter. Manglende oppfyllelse av plikten til å tegne tilleggsforsikring vil kunne gi grunnlag for disiplinærreaksjoner. Etter utvalgets syn bør ikke manglende tilleggsforsikring automatisk føre til tilbakekall. Et automatisk tilbakekall kunne få negative konsekvenser for advokatens øvrige klienter. I stedet for å være en egen tilbakekallsgrunn, mener utvalget at manglende tilleggsforsikring bør tillegges vekt ved vurderingen av om advokaten er uskikket til å utøve advokatvirksomhet, jf. generalklausulen om tilbakekall i lovforslaget § 10 første ledd.

12.2.4.3 Mislighold av plikten til å betale bidrag til Advokatsamfunnet

På samme måte som etter dagens ordning, vil alle advokater etter utvalgets forslag være forpliktet til å betale bidrag for å finansiere tilsyns- og disiplinærordningen. Bidraget til Advokatsamfunnet skal etter lovforslaget også dekke Advokatsamfunnets øvrige kostnader, herunder til meklingsordningen for forbrukere, se kapittel 27.

En adgang til å tilbakekalle advokatbevillingen som reaksjon på manglende betaling av bidrag til Advokatsamfunnet ville innebære en videreføring av tilbakekallsadgangen etter domstolloven § 230 første ledd nr. 2 ved manglende betaling av bidrag til Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden. Det kan argumenteres for at en advokat som ikke bidrar til å finansiere Advokatsamfunnet, ikke bør få være advokat. Advokatforeningen har gitt uttrykk for at det er et problem i dag at mange advokater er svært sene med å betale forsikringspremien og medlemskontingenten. Betalingen kommer først når advokaten står i fare for å miste forsikringen og dermed bevillingen. Dette kunne tale for at bevillingen burde falle bort ved gjentatt eller svært sen betaling. Slik utvalget ser det, vil imidlertid tilbakekall i slike tilfeller ha sanksjonspreg som også vil gå ut over klientene og derfor bør unngås. Advokatsamfunnet bør inndrive bidraget på vanlig måte, men for å lette inndrivelsen foreslår utvalget at Advokatstyret kan fastsette et særlig høyt purregebyr og at utestående krav på bidrag gjøres til et særlig tvangsgrunnlag for utlegg, se punkt 24.2.2. Utvalget antar dette vil være tilstrekkelig press på advokatene til å betale i tide, og at man dermed reduserer behovet for å gi Advokatsamfunnets fordring ytterligere fortrinn gjennom en særlig tilbakekallshjemmel.

Selv om utvalget ikke går inn for å gjøre manglende betaling av bidrag til en egen tilbakekallsgrunn, kan slik manglende betaling tyde på dårlig økonomi og dermed være et moment som kan tilsi tilbakekall av advokatbevillingen fordi advokaten må anses uskikket til å være advokat. Har en advokat vedvarende eller gjentatt forsømt enten å betale bidrag til Advokatsamfunnet og/eller andel av forsikringskostnadene, bør Advokatsamfunnet vurdere om det er grunn til å reise tilbakekallssak for Advokatnemnda.

12.2.4.4 Unnlatt oppfyllelse av andre plikter overfor Advokatsamfunnet

Advokater er underlagt en rekke forpliktelser som er med på å bygge tilliten til advokater og som ivaretar hensyn til en effektiv tilsyns- og disiplinærordning. Etter gjeldende ordning kan overtredelse av slike regler, blant annet regnskaps- og revisjonsplikten og plikten til å gi adgang til kontroll og avgi forklaring til tilsyns- og disiplinærmyndighetene, føre til tilbakekall av advokatbevillingen etter domstolloven § 230 første ledd nr. 3 og 4.

En adgang til uten videre å tilbakekalle advokatbevillingen ved overtredelse av denne typen forpliktelser kan være hensiktsmessig av håndhevelseshensyn. Utvalget er likevel betenkt over sanksjonspreget tilbakekallsadgangen har i disse tilfellene. Etter utvalgets syn bør de individualpreventive hensynene kunne ivaretas ved bruk av disiplinærsanksjoner ved denne typen regelbrudd. Brudd på plikten til å gi forklaring til Advokatnemnda vil for eksempel i utgangspunktet måtte anses som en så vidt alvorlig overtredelse at det bør være grunnlag for både disiplinær kritikk og overtredelsesgebyr. En advokat som alvorlig eller gjentatt bryter forpliktelser etter advokatregelverket, vil dessuten fort måtte anses uskikket til å være advokat slik at det er grunnlag for tilbakekall av advokatbevillingen. Utvalget vil derfor ikke foreslå å videreføre disse tilbakekallsgrunnene.

12.2.4.5 Brudd på kravene til organisering av advokatvirksomheten

Etter domstolloven § 230 første ledd nr. 5 kan en advokatbevilling tilbakekalles dersom advokatvirksomheten utøves i strid med kravene til organisering av advokatvirksomheten. Utvalget mener det er behov for at loven fremdeles inneholder et virkemiddel for å avvikle en advokatvirksomhet som er organisert i strid med regelverket. Et vedtak om tilbakekall er i slike tilfeller ikke primært rettet mot allerede foretatte overtredelser, men skal blant annet forhindre at advokatvirksomhet utøves uten den nødvendige uavhengigheten i tiden fremover. Dermed vil ikke tilbakekallsadgangen være i strid med utvalgets synspunkter i punkt 12.2.3.2 om at tilbakekall ikke skal være en sanksjon.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre adgangen til å tilbakekalle advokatbevillingen dersom advokaten ikke oppfyller kravene til organisering. Forbudet mot å kombinere advokatvirksomhet med visse typer annen virksomhet etter lovforslaget § 22 ivaretar langt på vei de samme hensynene som reglene om organisering i kapittel 4. Også brudd på denne bestemmelsen bør derfor gi grunnlag for tilbakekall.

Det må være et vilkår for tilbakekall at advokaten først har mottatt et skriftlig pålegg om å bringe forhold som kan gi grunnlag for tilbakekall, i orden, og at advokaten ikke etterkommer pålegget innen en angitt frist. Dette foreslår utvalget at fremgår uttrykkelig av lovbestemmelsen. Forholdet kan, alene eller sammen med andre forhold, også gi grunnlag for tilbakekall etter generalklausulen i § 10 første ledd. I slike tilfeller vil varslingsregelen ikke gjelde, men saksbehandlingsreglene i § 71 og lovforslagets kapittel 9 vil langt på vei ivareta det samme hensynet.

12.2.5 Konsekvenser av tilbakekall for adgangen til å bli advokatfullmektig og for adgangen til å yte rettslig bistand etter lovens kapittel 11

12.2.5.1 Adgang til å bli advokatfullmektig

Utvalget mener at den som har fått bevillingen tilbakekalt, i utgangspunktet ikke bør være advokatfullmektig. Advokatrollen og advokatfullmektigrollen er imidlertid ulike, og det kan tenkes tilfeller der det ikke er grunn til å forby vedkommende å være advokatfullmektig, selv om vedkommende ikke kan være advokat. Dette kan etter en konkret vurdering for eksempel være tilfellet der tilbakekallet skyldes at vedkommende ikke oppfylte kravene til organisering av advokatvirksomheten. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at hovedregelen er at tilbakekall av advokatbevilling også medfører tap av adgangen til å ta stilling som advokatfullmektig, men at det i vedtaket kan fastsettes at den tidligere advokaten kan ta stilling som advokatfullmektig.

12.2.5.2 Adgang til å yte rettslig bistand som jurist

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt den som har fått tilbakekalt advokatbevillingen, bør ha adgang til å yte rettslig bistand etter lovens kapittel 11, er utgangspunktet etter lovforslaget at enhver har rett til å yte rettslig bistand med mindre Statens sivilrettsforvaltning har nedlagt forbud mot det i medhold av § 101 første ledd. I tilfeller der en advokat får tilbakekalt advokatbevillingen, er det naturlig å vurdere spørsmålet om vedkommende skal ha adgang til å yte rettslig bistand etter kapittel 11 sammen med spørsmålet om tilbakekall.

Utvalget viser til at det etter kapittel 11 ikke stilles noen form for egnethetskrav for å yte juridisk bistand. Utvalget mener på denne bakgrunn det er å gå for langt å fastsette et generelt forbud eller en hovedregel om at den som har fått advokatbevillingen tilbakekalt, også generelt forbys å yte rettslig bistand. I stedet foreslår utvalget at det i tilbakekallsvedtaket er adgang til å forby vedkommende å yte rettslig bistand, etter samme vilkår som i § 101 første ledd. Dette må i så fall fremgå uttrykkelig av vedtaket. Nærmere retningslinjer for vurderingen av om det bør fastsettes et slikt forbud gis i merknadene.

12.2.6 Suspensjon av advokatbevilling

Utvalget går inn for at betegnelsen suspensjon av advokatbevilling brukes om det å frata noen advokatbevillingen midlertidig, i påvente av Advokatnemndas avgjørelse av spørsmålet om tilbakekall. Selv om også andre former for tilbakekall eller bortfall av advokatbevilling kan vise seg å bli kortvarig, går utvalget inn for at utgangspunktet ved bruk av betegnelsene tilbakekall eller bortfall er at opphøret av bevillingen er varig, slik at den som har mistet advokatbevillingen må søke om ny bevilling for å kunne bli advokat igjen. Utvalget legger dermed opp til en noe snevrere bruk av suspensjonsbegrepet enn terminologien som er vanlig etter domstolloven § 230.

Etter gjeldende rett kan en advokatbevilling suspenderes i to tilfeller, dersom en advokat siktes for en straffbar handling som kan medføre tilbakekall, og i påvente av rettens avgjørelse av spørsmålet om hvorvidt advokaten må anses uskikket som følge av sinnssykdom eller sjelelig svekkelse. Som utvalget kommer tilbake til nedenfor, er det flere hensyn som kan tilsi en utvidet suspensjonsadgang og at adgangen som allerede finnes etter gjeldende rett, benyttes i noe større grad enn tidligere.

Langt på vei vil det være de samme hensynene som begrunner adgangen til å tilbakekalle advokatbevillingen permanent for den som er uskikket til å være advokat, som tilsier at det bør være adgang til suspensjon. En suspensjonsadgang gir imidlertid anledning til å handle raskere enn prosedyrene for tilbakekall tillater. Utgangspunktet må være at advokaten har krav på rettssikkerhetsgarantiene som ligger i en full behandling av tilbakekallsspørsmålet, og at tilbakekallssaken bør avgjøres så hurtig det lar seg gjøre å behandle saken forsvarlig. Suspensjon bør bare benyttes der det foreligger et særlig behov for en midlertidig ordning fordi det vil være uheldig at vedkommende får fortsette som advokat frem til tilbakekallsspørsmålet blir avgjort.

Terskelen for hvilken opptreden som kan føre til opphør av advokatbevilling, bør imidlertid i utgangspunktet være tilnærmet lik for suspensjon og tilbakekall. Belastningen ved at advokatens virksomhet må opphøre er ikke vesensforskjellig ved suspensjon og tilbakekall av bevilling, verken for klienten eller advokaten. Midlertidigheten som ligger i suspensjonen, endrer ikke i særlig grad konsekvensene av opphøret av advokatvirksomheten på kort sikt. For klienten oppstår «tapet» allerede ved byttet av advokat, uavhengig av om det er som følge av suspensjon eller tilbakekall av bevilling.

Selv om tvisteloven ikke gjelder ved Advokatsamfunnets og Advokatnemndas saksbehandling, er det naturlig å hente veiledning i vilkårene for midlertidig forføyning i tvisteloven §§ 34-1 og 34-2 første ledd ved vurderingen av vilkårene for suspensjon. En skjønnsmessig adgang for Advokatsamfunnet til å suspendere gir rom for tilsvarende vurderinger.

En forutsetning for suspensjon må være at det må antas å foreligge forhold av en karakter som vil føre til tilbakekall. Denne vurderingen vil i praksis kunne bli noe ulik den tilsvarende vurderingen i tilbakekallssaken. Bevissituasjonen vil kunne være mer uavklart ved suspensjon, for eksempel dersom det foreligger en straffesiktelse. Det må foretas en konkret vurdering der hvilken grad av sannsynlighet som kreves for at advokaten har gjort det han beskyldes for, til en viss grad kan bero på hvor grovt avvik fra korrekt opptreden det dreier seg om.

Generelt vil også de ulike formålene med tilbakekall og suspensjon tilsi en noe ulik vurdering. Ved tilbakekall er problemstillingen om advokatens opptreden er av en slik karakter at den bør føre til opphør av advokatbevillingen. Ved suspensjon er spørsmålet om forholdet er av en slik karakter at det bør føre til umiddelbart opphør.

Når det gjelder hvilke konkrete forhold som skal kunne gi grunnlag for suspensjon, mener utvalget at adgangen til å suspendere en advokatbevilling dersom en advokat blir siktet for en straffbar handling og det må antas at bevillingen vil bli tilbakekalt dersom advokaten blir funnet skyldig, bør videreføres. Dette grunnlaget for suspensjon bør fremgå av en egen bestemmelse. Særlig hensynet til at advokater må nyte tillit, tilsier bruk av suspensjon i slike tilfeller, i større grad enn slik utvalget har oppfattet praksis etter dagens ordning. Etter utvalgets oppfatning bør Advokatsamfunnet alltid vurdere suspensjon i tilfeller der man blir kjent med at en advokat er siktet for en alvorlig straffbar handling. Det samme gjelder for mindre alvorlige straffbare forhold, dersom siktelsen gjelder en handling som særlig angår tilliten til vedkommende som advokat, for eksempel bedrageri, økonomisk utroskap, underslag, falsk forklaring eller motarbeidelse av rettsvesenet. Dreier det seg om straffbare handlinger som ved domfellelse, ligger i det nedre sjikt av hva som kan føre til tilbakekall, kan det være større grunn til tilbakeholdenhet. Spørsmålet om hvorvidt suspensjon skal besluttes, må alltid bero på en konkret helhetsvurdering. Hensynene bak suspensjonsadgangen må stå sentralt i vurderingen. I tillegg til karakteren og alvorlighetsgraden av den straffbare handlingen, bør mistankens styrke kunne tillegges vekt. Dermed kan det tenkes at resultatet av suspensjonsvurderingen blir ulikt på forskjellige stadier av etterforskningen. Når advokaten blir siktet, kan svake bevis mot advokaten være et moment som bidrar til at suspensjon ikke blir besluttet. Dersom Advokatsamfunnet senere skulle få tilgang til opplysninger som tilsier at mistanken er styrket, vil dette likevel kunne tilsi at det er grunnlag for suspensjon.

Når det er en straffesiktelse som danner grunnlaget for et suspensjonsvedtak, mener utvalget at det bør fremgå uttrykkelig av loven at suspensjonsvedtaket faller bort dersom advokaten frifinnes for forholdet siktelsen gjelder. Straffes advokaten, bør Advokatnemnda snarest mulig behandle spørsmålet om tilbakekall.

Der det reises tilbakekallssak mot en advokat uten at bakgrunnen for det er en straffesiktelse, finnes det etter dagens ordning hjemmel for suspensjon bare når det reises sak om å frakjenne en advokat bevillingen ved sviktende psykisk helse. Etter utvalgets syn bør suspensjonsadgangen være videre. Ethvert forhold som tilsier at advokatbevillingen settes umiddelbart ut av kraft, bør kunne begrunne suspensjon. En advokat kan ha begått vesentlige regelbrudd eller på annen måte ha vist seg klart uegnet til å være advokat uten at det har sammenheng med vedkommendes psykiske helsetilstand. Et eksempel kan være grove brudd på advokatregelverket som vedkommende ikke retter opp i. Et annet eksempel kan være at det etter sivilrettslige beviskrav legges til grunn at en advokat har begått straffbare handlinger, men at det ikke er tatt ut straffesiktelse eller at advokaten er frifunnet i straffesaken. Både av hensyn til tilliten til advokater og av hensyn til klientenes trygghet for at advokater opptrer korrekt, mener utvalget at det bør være anledning til suspensjon slik at man ikke må avvente et tilbakekallsvedtak før advokatens rett til å praktisere faller bort.

Utvalget går på denne bakgrunn inn for en generell suspensjonsadgang for tilfeller der det reises tilbakekallssak. Utvalget mener som nevnt ikke at det skal gjelde en generelt høyere terskel for suspensjon enn for tilbakekall, men et suspensjonsvedtak må kunne begrunnes i et konkret behov for å frata advokaten bevillingen umiddelbart. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å sette som vilkår for å suspendere utenfor tilfellene der advokaten er siktet for en straffbar handling, at det foreligger sterke grunner som tilsier at suspensjon er nødvendig i påvente av avgjørelsen om tilbakekall.

Det bør også være et krav at Advokatsamfunnet reiser sak om tilbakekall for Advokatnemnda senest samtidig med suspensjonsvedtaket for å unngå at suspensjonsvedtaket blir stående lenger enn nødvendig, unntatt der det er reist straffesak.

Utvalgets forslag innebærer at Advokatsamfunnets vedtak om suspensjon kan påklages til Advokatnemnda. Adgangen til å begjære rettslig overprøving kommenterer utvalget i punkt 26.4.5.

13 Advokatfullmektiger

13.1 Gjeldende rett

13.1.1 Innledning

Stilling som advokatfullmektig har til formål å fungere som en læretid der fullmektigen arbeider under en eller flere advokaters tilsyn og kontroll. Regelverket stiller ulike krav til innholdet i stillingen og til arbeidsforholdet som skal bidra til at advokatfullmektigen får en praksis som tjener som relevant erfaring for senere å bli advokat. Er kravene regelverket stiller til praksisperiodens innhold og varighet oppfylt, vil vedkommende kunne få advokatbevilling etter vilkårene i domstolloven § 220 andre ledd. Regelverket setter ikke noen øvre begrensning med hensyn til hvor lenge noen kan være advokatfullmektig.

Utgangspunktet etter domstolloven § 218 er at bare advokater har adgang til å utøve rettshjelpvirksomhet. At advokatfullmektiger har adgang til å yte rettslig bistand fremgår ikke uttrykkelig av bestemmelsen, men følger av domstolloven § 223, som fastsetter at enhver advokat har rett til å la en fullmektig opptre for seg. I dette ligger det også en viktig begrensning: En advokatfullmektig har bare adgang til å drive rettshjelpvirksomhet i den utstrekning fullmektigen gjør det på vegne av en advokat han eller hun er autorisert til å opptre for. Det gjelder ikke begrensninger i antallet prinsipaler fullmektigen kan autoriseres for.

Oppgaven med å autorisere advokatfullmektiger er lagt til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, jf. domstolloven § 223 andre ledd første punktum. Kompetanse til å tilbakekalle eller på annen måte frata en advokatfullmektig autorisasjonen er tillagt Advokatbevillingsnemnden, jf. domstolloven § 230 femte ledd, jf. første ledd.

Advokatfullmektigene utgjør en betydelig andel av yrkesutøverne i advokatbransjen. Ved utgangen av 2013 var det 1756 autoriserte advokatfullmektiger i Norge. 332 av disse hadde passiv advokatbevilling.108 På samme tidspunkt var 7140 personer registrert som praktiserende advokater.

13.1.2 Vilkår for å bli autorisert som advokatfullmektig

Etter domstolloven § 223 må man ha autorisasjon fra Tilsynsrådet for å kunne opptre som advokatfullmektig. Vilkårene for å bli autorisert som advokatfullmektig er at vedkommende har juridisk embetseksamen (graden cand. jur.)109 eller mastergrad i rettsvitenskap, hederlig vandel og at det ikke foreligger forhold som etter domstolloven § 230 ville ført til at autorisasjonen ville blitt satt ut av kraft eller kalt tilbake.

Utdanningskravet innebærer at annen norsk juridisk utdanning enn juridisk embetseksamen (graden cand. jur.) eller mastergrad i rettsvitenskap, ikke aksepteres. I hvilken utstrekning utenlandsk juridisk utdanning kan godkjennes som erstatning for norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap, reguleres på samme måte som ved søknad om advokatbevilling av advokatforskriften §§ 9-4, 9-5 og 9-7, jf. domstolloven § 241 andre ledd. Det vises til fremstillingen i punkt 11.1.2.2. Bestemmelsene innebærer at statsborgere fra EØS-stater har krav på å få godkjent juridisk utdanning på tilsvarende nivå, på lik linje med norsk juridisk embetseksamen eller mastergrad i rettsvitenskap. Det gjelder ingen ytterligere krav for å kompensere for eventuell manglende kunnskap om norsk rett.

Kravet om hederlig vandel, og om at det ikke foreligger forhold som ville ført til at autorisasjonen ville blitt satt ut av kraft eller kalt tilbake, må forstås på tilsvarende måte som de samme vilkårene for å få advokatbevilling etter domstolloven § 220, se punkt 11.1.1.

Justis- og politidepartementets rundskriv G-25-97 gir nærmere regler for Tilsynsrådets vurdering av søknader om autorisasjon som advokatfullmektig. Det fremgår av rundskrivet at det ikke stilles spesielle krav til prinsipalen fullmektigen skal autoriseres for, ut over at vedkommende utøver advokatvirksomhet. Hva slags virksomhet advokaten utøver, og hvordan forholdet er mellom prinsipal og fullmektig, kan ha betydning for om praksisen vil bli godkjent ved søknad om advokatbevilling, jf. domstolloven § 220 andre ledd nr. 2 bokstav a, se punkt 11.1.3.2. I rundskrivet vises det i denne sammenheng til at det ikke bør gis autorisasjon dersom det allerede på søknadstidspunktet er klart at advokatens virksomhet eller andre forhold, som for eksempel manglende kontorfellesskap (se neste punkt), gjør at virksomheten for fullmektigens vedkommende ikke vil bli godkjent ved søknad om advokatbevilling.

Videre er det et vilkår for å få autorisasjon at advokaten som prinsipal stiller forhøyet sikkerhet på minst 3 000 000 kroner, jf. advokatforskriften § 2-5 andre ledd.

Regelverket er ikke til hinder for at en som har passiv advokatbevilling (som ikke selv driver advokatvirksomhet), er advokatfullmektig. I Rt. 2009 s. 715 vurderte Høyesterett spørsmålet om kravet til autorisasjon i domstolloven § 223 også gjelder når fullmektigen opprinnelig har advokatbevilling, eller om bestemmelsen må forstås slik at det bare er jurister uten advokatbevilling som omfattes. Høyesterett kom til at kravet om autorisasjon i domstolloven «§ 223 gjelder alle advokatfullmektiger som opptrer i rettergang», herunder de som opprinnelig har advokatbevilling, jf. avsnitt 46. Høyesterett viste til at bestemmelsen i domstolloven § 223 første ledd fastslår at en autorisert fullmektig ikke kan opptre for Høyesterett eller ved hovedforhandling for lagmannsrett med mindre vedkommende har tillatelse til å være sakfører ved vedkommende rett, og uttalte at dette entydig viser at bestemmelsen også gjelder fullmektiger med tillatelse til å være advokat.110 Det ble vist til at også reelle hensyn, herunder hensynet til det rettssøkende publikum og kontrollen med nødvendig sikkerhetsstillelse for alle som opptrer i rettergang, tilsier at alle advokatfullmektiger autoriseres før de opptrer under rettergang, og at «[e]t større antall uregistrerte fullmektiger vil undergrave kontrollen med at virksomheten til enhver tid er forsvarlig.»111

13.1.3 Krav til prinsipalen og ansettelsesforholdet

Domstolloven § 220 fastsetter hvilke krav som må være oppfylt for at praksisen som advokatfullmektig skal kunne godkjennes som oppfyllelse av praksiskravet ved søknad om advokatbevilling. Disse kravene innebærer i praksis blant annet at prinsipalen selv skal utøve advokatvirksomhet, at fullmektigen deltar i alminnelig advokatvirksomhet som innebærer varierte juridiske oppgaver og at prinsipalen og fullmektigen må sitte i samme kontorlokaler (kontorfellesskap) fordi praksisen skal utøves under prinsipalens kontroll og instruksjon. Vilkårene er nærmere gjennomgått i punkt 11.1.3.2, og vil som nevnt i forrige punkt, også kunne få betydning for Tilsynsrådets vurdering av en søknad om autorisasjon som advokatfullmektig.

Advokatforskriften kapittel 12 punkt 5.7 gir generelt anvisning for hvordan forholdet mellom en advokat og en advokatfullmektig skal være:

«Mellom advokat og fullmektig uten egen advokatbevilling skal det være et reelt ansettelsesforhold. Fullmektigen skal arbeide på prinsipalens kontor. Det skal foreligge et skriftlig kontraktsforhold hvor fullmektigen bl.a. sikres en fast rimelig avlønning. Prinsipalen må føre tilsyn med fullmektigens virksomhet, og sørge for at han får en forsvarlig veiledning i sitt arbeid.»

Denne bestemmelsen er ikke antatt å komme til anvendelse overfor ansatte advokater med egen advokatbevilling, selv om vedkommende er autorisert som advokatfullmektig.112

13.1.4 Tap av autorisasjon til å være advokatfullmektig etter domstolloven § 230

På samme måte som at en advokat kan bli fratatt bevillingen, risikerer en advokatfullmektig å få bevillingen tilbakekalt eller suspendert etter domstolloven § 230. Domstolloven § 230 femte ledd fastsetter at domstolloven § 230 første ledd nr. 1 og 4 og andre punktum, samt fjerde ledd gjelder tilsvarende for autorisasjon som advokatfullmektig. Dette innebærer at en autorisasjon kan tilbakekalles dersom vedkommende må anses uskikket mv. til å være advokatfullmektig, jf. første ledd nr. 1, eller unnlater å gi tilfredsstillende forklaring til tilsyns- og disiplinærorganene, jf. første ledd nr. 4. Autorisasjonen kan også suspenderes i medhold av fjerde ledd, dersom advokatfullmektigen blir siktet for en straffbar handling som kan medføre tap av autorisasjonen.

Spørsmål om suspensjon eller tilbakekall må i utgangspunktet vurderes på tilsvarende måte som ved spørsmål om tap av advokatbevilling. At vedkommende er advokatfullmektig – og ikke advokat – bør imidlertid tillegges vekt ved vurderingen. Dette kan tilsi at terskelen for å miste autorisasjonen som advokatfullmektig etter omstendighetene kan være noe annerledes enn for tilsvarende spørsmål knyttet til advokatbevilling.

13.1.5 Advokatfullmektigers adgang til å opptre ved rettergang

Domstolloven § 223 første ledd regulerer advokatfullmektigers adgang til å opptre under rettergang. Det er alltid prinsipalen som er prosessfullmektig, forsvarer eller bistandsadvokat, mens fullmektigen opptrer på prinsipalens vegne. Domstolloven § 221, tvisteloven § 3-3 første ledd og straffeprosessloven § 95 regulerer dermed prinsipalens adgang til å opptre, og ikke direkte fullmektigens. Dette utgangspunktet gjelder både for straffesaker og sivile saker, og er for sivile saker kommet til uttrykk i tvisteloven § 3-3 andre ledd.113

Hvis prinsipalen er kvalifisert til å opptre i retten, er utgangspunktet etter domstolloven § 223 første ledd første punktum at en advokatfullmektig som er autorisert for prinsipalen, kan opptre på dennes vegne for alle tre rettsinstanser. For hver av rettsinstansene fastsetter imidlertid domstolloven § 223 første ledd begrensninger. Se likevel nedenfor om fullmektigens adgang til å opptre på egne vegne som forsvarer.

Ved tingretten gjelder den begrensning at en advokatfullmektig ikke har adgang til å opptre på vegne av en advokat ved hovedforhandling i saker om straff for forbrytelser som etter loven kan medføre fengsel i mer enn seks år. Begrensningen gjelder likevel ikke dersom advokatfullmektigen har passiv advokatbevilling.

For lagmannsretten må retten samtykke til at en advokatfullmektig skal kunne opptre på vegne av en advokat under ankeforhandling, unntatt der fullmektigen har passiv advokatbevilling. Advokatfullmektiger har likevel ikke i noe tilfelle adgang til å opptre på vegne av en advokat ved ankeforhandling i straffesaker for forbrytelser som kan medføre fengselsstraff i mer enn seks år. Hvorvidt lagmannsretten bør samtykke, må bero på en konkret vurdering der sakens omfang og kompleksitet og fullmektigens prosesserfaring bør tillegges vekt.114 Av hensyn til klienten må det også kunne legges vekt på om fullmektigen tidligere har opptrådt i saken, og om saken vil bli unødig forsinket dersom fullmektigen nektes å møte.

Ved Høyesterett fastsetter domstolloven § 223 første ledd andre punktum at advokatfullmektiger ikke har adgang til å opptre. Det gjelder likevel et unntak fra dette etter domstolloven § 223 første ledd siste punktum som fastsetter at en fullmektig i sivile saker kan opptre for Høyesteretts ankeutvalg ved anke over kjennelser og beslutninger avsagt av lagmannsrettene.

Departementet har lagt til grunn at en advokat som er oppnevnt som forsvarer, bare unntaksvis bør kunne la fullmektigen møte for seg under hovedforhandlingen i medhold av domstolloven § 223.115 Et alternativ kan imidlertid være å la fullmektigen personlig bli oppnevnt som forsvarer i medhold av straffeprosessloven § 95 andre ledd andre punktum. I så fall gjelder ikke begrensningene i § 223 første ledd fordi fullmektigen ikke opptrer på vegne av en advokat. Dermed vil advokatfullmektiger likevel kunne oppnevnes for eksempel i straffesaker som gjelder spørsmål om straff for forhold som kan medføre fengsel i mer enn seks år.

Uavhengig av vilkårene i domstolloven § 223, vil en advokatfullmektig kunne opptre som rettslig medhjelper i sivile saker eller som medforsvarer.116

13.1.6 Øvrig regulering av advokatfullmektiger

Enkelte av bestemmelsene i domstolloven kapittel 11 og advokatforskriften som fastsetter plikter og rettigheter ved utøvelse av advokatvirksomhet, er også rettet mot advokatfullmektiger.

Straffebestemmelsen i domstolloven § 234 første ledd gjelder enhver som forsettlig yter rettshjelp uten å ha rett til det eller som medvirker til dette. En advokatfullmektig som yter rettshjelp uten å ha rett til det, for eksempel uten å opptre på vegne av en prinsipal vedkommende er autorisert for, risikerer dermed straff etter bestemmelsen. Også bestemmelsens andre ledd, som blant annet gjelder brudd på kravene om sikkerhetsstillelse, gjelder både den som overtrer kravene og medvirkere. I fjerde ledd er det uttrykkelig fastsatt at straffeloven 1902 §§ 324 og 325 om forsømmelser i tjenesten gjelder tilsvarende for advokatfullmektiger. Bestemmelsen faller imidlertid bort ved ikrafttredelsen av straffeloven 2005, se punkt 22.6.3.

Domstolloven § 232 fjerde ledd inneholder en særlig bestemmelse om erstatningsansvar for fullmektigens feil når det ikke er opplyst hvem som er prinsipal. Denne bestemmelsen omtales sammen med utvalgets gjennomgang av ansvarsreglene i punkt 14.1.8.2.

For øvrig retter rettighetene og pliktene knyttet til utøvelsen av advokatvirksomhet seg i utgangspunktet mot advokater. Advokatfullmektiger opptrer imidlertid på vegne av advokater og må derfor forholde seg til regelverket når de yter advokatbistand.

Velger en advokat å la seg bistå av en advokatfullmektig, gjelder likevel de samme kravene til oppdragsutførelsen. Det aksepteres ikke at en advokat leverer dårligere kvalitet fordi oppdraget er utført av en uerfaren advokatfullmektig. Disiplinær- og tilsynsmyndigheten forholder seg formelt til prinsipalen. Dersom en advokatfullmektig har begått et disiplinærbrudd, fremgår dette av disiplinæravgjørelsen ved at advokat A v/advokatfullmektig B har opptrådt i strid med regelverket og for eksempel meddeles kritikk. Ved vurderingen av en senere søknad om bevilling fra advokatfullmektigen, eller ved en senere disiplinærsak eller tilbakekallssak mot vedkommende, vil disiplinæravgjørelsen kunne få betydning.

13.2 Utvalgets vurderinger

13.2.1 Generelt om advokatfullmektigordningen

Utvalget mener at advokatfullmektigordningen er viktig av flere grunner. For det første er erfaringen man får ved å være advokatfullmektig, verdifull for den som senere vil bli advokat. Hvilken kompetanse fullmektigen opparbeider, har blant annet sammenheng med hvilken opplæring som gis i virksomheten fullmektigen arbeider ved. Derfor er det grunn til å oppstille krav om veiledning og tett oppfølging av fullmektigen. Også hensynet til klientene tilsier en tett oppfølging av advokatfullmektigen.

For det andre er ordningen viktig for rekrutteringen til advokatyrket. En stor andel av dagens advokater har tidligere arbeidet som advokatfullmektig. En stilling som advokatfullmektig gir nyutdannede jurister mulighet til å prøve seg med advokatarbeid selv om de ennå ikke kvalifiserer til å få advokatbevilling.

Det finnes imidlertid også argumenter som taler mot advokatfullmektigordningen. En klient som oppsøker advokat, forventer å få bistand av den kvaliteten en advokat kan levere. Når klienten i stedet bistås av en person uten den erfaringen som kreves for å bli advokat, kan dette gå ut over tilliten klienten har både til den enkelte advokaten spesielt og til advokatstanden generelt. Det er også en risiko for at bistanden som gis, objektivt sett er av lavere kvalitet og at tidsbruken blir uforholdsmessig. Som utvalget kommer tilbake til, finnes det imidlertid flere tiltak som kan bidra til at klienten blir tilstrekkelig godt ivaretatt.

I Sverige benyttes ikke betegnelsen advokatfullmektig, og det finnes heller ikke noen autorisasjonsordning for andre enn advokater.117 I stedet står advokater fritt til å ansette «biträdande jurister». Biträdande jurister fungerer i stor utstrekning på samme måte som advokatfullmektiger. De kan for eksempel gå i retten og møte klienter, men opptrer alltid på vegne av en prinsipal. Det er prinsipalen som er underlagt disiplinærordning og tilsyn. Utvalget har vurdert om man burde avskaffe advokatfullmektigordningen og i stedet ha ansatte jurister som i Sverige. Etter utvalgets mening er den norske og den svenske ordningen i realiteten ikke så ulike. Essensen i begge ordningene er at jurister uten advokatbevilling får arbeide i advokatvirksomheter og i praksis yter juridisk bistand på vegne av en advokat.

Utvalget mener likevel at advokatfullmektigordningen bør videreføres. Ordningen er innarbeidet. I alle fall i bransjen vet man hva en advokatfullmektig er, og hvilke regler som gjelder for dem. Videre bidrar ordningen til opplæring av nye advokater og må antas å være viktig for rekrutteringen. At det blir flere og flinkere advokater, er til fordel for klientene. Dessuten kan en lovregulert advokatfullmektigordning bidra til et høyere faglig nivå på juridiske medarbeidere i advokatforetak enn dersom en tilsvarende type opplæringsstilling ikke var regulert. Det er imidlertid viktig å sikre at innholdet i bistanden fra en advokatfullmektig til den enkelte klient holder samme kvalitet som klienten kan forvente fra en advokat. Derfor mener utvalget at det bør gjelde lovbestemte krav til tilsyn med, og oppfølging av, advokatfullmektigen. Utvalget mener at dersom det etableres gode rammer for advokatfullmektigers yrkesutøvelse, er det mindre grunn til å være bekymret for at advokatfullmektigordningen skal føre til redusert tillit eller redusert kvalitet.

13.2.2 Arbeidsgiverkontroll og registrering i stedet for autorisasjonsordning

Utvalget mener at det av hensyn til klientene er ønskelig å ha et system som skaper trygghet for at advokatfullmektiger oppfyller de kvalifikasjonskravene regelverket fastsetter. Det kan likevel stilles spørsmål ved om den mest hensiktsmessige løsningen er å videreføre dagens offentlige autorisasjonsordning for advokatfullmektiger. På den ene siden er en autorisasjonsordning ressurskrevende. Den kan også oppleves som byråkratisk av brukerne. På den andre siden er autorisasjonsordninger egnet til å gi trygghet for at de som autoriseres, faktisk oppfyller de kvalifikasjonskravene regelverket oppstiller. Dessuten bidrar registreringen som skjer gjennom autorisasjon av advokatfullmektiger, til at Tilsynsrådet og andre organer, som politiet, fylkesmennene og domstolene, gis informasjon de er avhengig av i sin myndighetsutøvelse.

Etter utvalgets syn tilsier ressurshensyn at kontrollen av advokatfullmektigens kvalifikasjoner primært bør overlates til advokatforetaket fullmektigen skal jobbe hos. Normalt vil arbeidsgiver ha en egeninteresse i å påse at vilkårene er oppfylt. Utvalget mener derfor det er lite betenkelig å la arbeidsgiveren kontrollere dette. For de spesielle tilfellene at arbeidsgiveren ikke har interesse av å påse at lovens krav er oppfylt, vil Advokatsamfunnet kunne etterprøve om vilkårene er oppfylt, og eventuelt nekte registrering, se nedenfor om dette.

Forutsetningen for å overlate kontrollen til arbeidsgiveren må være at advokatforetaket pålegges å utføre samme kontroll av fullmektigen som det Tilsynsrådet gjør etter dagens ordning, og at personvernhensyn ivaretas ved at loven inneholder regler om taushetsplikt og makulering av politiattest etter bruk.

Brudd på plikten til å kontrollere at advokatfullmektigen oppfyller de lovbestemte kravene vil være et alvorlig tillitsbrudd fra advokatforetakets side og bør kunne føre til disiplinærsanksjoner mot advokatforetaket eller advokater i foretakets ledelse eller, i grove tilfeller, tilbakekall av advokatbevillingen deres. Advokatforetakets kontroll av at vilkårene for ansettelse er oppfylt ved ansettelse, må etter utvalgets syn også følges opp ved at advokatforetaket forutsettes å avvikle arbeidsforholdet med advokatfullmektigen hvis vedkommende ikke lenger oppfyller vilkårene, se punkt 13.2.6 om tap av retten til å være advokatfullmektig.

For advokater tilknyttet andre virksomheter enn advokatforetak, bør det utpekes en advokat som påtar seg ansvaret for å kontrollere fullmektigens kvalifikasjoner.

Arbeidsgivers kontroll av om vilkårene for å bli advokatfullmektig er oppfylt, ivaretar ikke behovet for å ha et register hvor myndigheter og andre kan innhente opplysninger om advokatfullmektiger. Klienter, motparter, domstolene og politiet må for eksempel kunne kontrollere den som utgir seg for å være advokatfullmektig. På denne bakgrunn mener utvalget at Advokatsamfunnet bør føre et advokatfullmektigregister og sørge for at registeret, på samme måte som Tilsynsrådets register over autoriserte advokatfullmektiger i dag, gjøres tilgjengelig for domstolene og andre instanser som har behov for det. Som registerfører bør Advokatsamfunnet ha adgang til å undersøke hvorvidt de som føres inn i registeret, oppfyller vilkårene for å være advokatfullmektig, slik at registeret blir korrekt. Har Advokatsamfunnet for eksempel informasjon som kan tyde på at personen ikke oppfyller kravene, bør Advokatsamfunnet kunne be om tilleggsopplysninger eller på andre måter undersøke nærmere og eventuelt nekte registrering. Utvalget presiserer at Advokatsamfunnet ikke skal ha en undersøkelsesplikt. En undersøkelsesplikt ville antakelig medføre like mye arbeid for Advokatsamfunnet som en autorisasjonsordning, og lite ville være spart ved omleggingen. Advokatsamfunnets mulighet til å avklare innebærer heller ingen begrensing i plikten advokaten eller foretaket som ansetter fullmektigen, har til å kontrollere at vilkårene er oppfylt.

Etter dagens ordning knyttes en advokatfullmektigs autorisasjon til én eller flere prinsipaler. Dette bidrar til å skape notoritet omkring hvilke advokater en advokatfullmektig er berettiget til å opptre på vegne av. Utvalget mener at behovet for notoritet i tilstrekkelig grad ivaretas ved at det fremgår av advokatfullmektigregisteret hvilket advokatforetak (eller hvilke advokatforetak i kontorfellesskap), eller annen virksomhet, vedkommende er tilknyttet. Registeret må legges opp slik at det fremgår hvilke advokater som er tilknyttet den aktuelle virksomheten. Advokatfullmektigen bør være legitimert til å opptre på vegne av samtlige advokater i virksomheten.

Den nærmere reguleringen av Advokatsamfunnets føring av advokatfullmektigregisteret drøftes i punkt 24.3.4.

13.2.3 Vilkår for å bli advokatfullmektig

Utvalget mener kvalifikasjonene som kreves for å bli advokatfullmektig etter domstolloven § 223 andre ledd, i hovedsak bør videreføres. Kravet om mastergrad i rettsvitenskap eller juridisk embetseksamen, som må forstås å tilsvare graden cand. jur., jf. punkt 11.1.2.1, foreslås opprettholdt. Utvalget mener reguleringen av i hvilken grad tilsvarende utenlandsk eksamen godkjennes, bør videreføres i ny forskrift. Kravet om hederlig vandel foreslås erstattet av et krav om god vandel som skal forstås på samme måte som det foreslåtte kravet om god vandel for å få advokatbevilling, jf. lovforslaget § 5 første ledd bokstav d.

Utvalget mener imidlertid at kravene til dokumentasjon av vandel ved politiattest bør være noe ulike for henholdsvis søknad om advokatbevilling og vurdering av den som ønsker å bli advokatfullmektig. Advokatens selvstendige rolle tilsier en noe mer inngående kontroll av advokatens vandel enn av advokatfullmektigens. Også det at det er arbeidsgiver som kontrollerer vandelen, taler for en noe mer begrenset kontroll av hensynet til advokatfullmektigens personvern. Utvalget mener på denne bakgrunn at det for advokatfullmektiger ikke bør være hjemmel for å supplere den ordinære politiattesten med en uttømmende politiattest, slik det er for advokater etter lovforslaget § 5 første ledd siste punktum. På samme måte som den som søker advokatbevilling, bør den som ønsker å bli advokatfullmektig legge frem utenlandsk politiattest der hvor det er relevant.

På bakgrunn av rettighetene og pliktene som følger med å være advokatfullmektig, er det behov for klare grenser for når en person kan kalle seg advokatfullmektig. Utvalget foreslår derfor at det fremgår uttrykkelig av loven at bare den som er ført inn i advokatfullmektigregisteret, anses som advokatfullmektig. For å unngå uklarhet omkring hvorvidt noen er advokat eller advokatfullmektig, foreslår utvalget i § 61 andre ledd en ufravikelig regel om at den som får advokatbevilling og dermed innføres i advokatregisteret, samtidig skal slettes fra advokatfullmektigregisteret.

13.2.4 Advokatens plikt til oppfølging av advokatfullmektiger

Utvalget har i punkt 13.2.1 pekt på behovet for at regelverket stiller krav til veiledning og oppfølging av advokatfullmektiger. Dette skal både gi trygghet for at klienter får bistand av god kvalitet og bidra til opplæring. Utvalget mener at prinsipalens plikt til å veilede i den enkelte sak etter advokatforskriften kapittel 12 punkt 5.7 ikke i tilstrekkelig grad ivaretar fullmektigers behov for veiledning.

Etter hva utvalget er kjent med, er det i advokatforetak av en viss størrelse vanlig å utpeke en bestemt advokat som fungerer som fadder for advokatfullmektigen. Utvalget mener at en slik fadderordning bør gjøres obligatorisk, slik at det alltid skal være en advokat med et overordnet oppfølgingsansvar overfor den enkelte advokatfullmektigen. Denne advokaten skal påse at fullmektigen får den generelle veiledningen og opplæringen han eller hun bør ha. Manglende oppfølging av dette ansvaret bør etter omstendighetene kunne føre til disiplinærreaksjon.

I tillegg må advokatfullmektigene arbeide under en prinsipal i den enkelte sak. Prinsipalen har ansvaret for arbeidet advokatfullmektigen gjør i saken. Utvalget mener dette bør fremgå uttrykkelig av loven. Ansvaret innebærer at forsømmelser advokatfullmektigen begår, kan føre til at prinsipalen blir møtt med reaksjoner fra tilsyns- og disiplinærmyndigheter. I prinsipalens ansvar for fullmektigens handlinger ligger det dermed forutsatt en veiledningsplikt, og utvalget ser ikke behov for å presisere denne nærmere i lovteksten. For ordens skyld nevnes at prinsipalen ikke nødvendigvis må være den advokaten som har det overordnede oppfølgingsansvaret.

13.2.5 Erstatningsansvar for advokatfullmektigens feil

Prinsipalen vil være erstatningsansvarlig etter profesjonsansvaret for feil fullmektigen gjør, uansett om feilen skyldes mangelfull veiledning eller oppfølging fra prinsipalens side, eller bare beror på fullmektigen. Terskelen for profesjonsansvaret ved vurderingen av prinsipalens ansvar blir ikke senket fordi det er en advokatfullmektig som har utført arbeidet. Prinsipalen må sørge for at arbeidet alltid er godt nok. Advokatfullmektigens personlige ansvar må imidlertid kunne vurderes etter en lempeligere norm, slik at prinsipalen kan bli erstatningsansvarlig for en feil advokatfullmektigen har gjort, mens fullmektigen selv ikke blir ansvarlig. I tillegg kan den advokaten som er ansvarlig for den generelle oppfølgingen av advokatfullmektigen, bli ansvarlig for mangelfull opplæring hvis de alminnelige erstatningsvilkårene for øvrig er oppfylt, for eksempel at det er årsakssammenheng mellom tapet og den mangelfulle opplæringen. Virksomheten som advokatfullmektigen er ansatt i, vil alltid hefte sammen med advokatfullmektigen og prinsipalen.

13.2.6 Tap av retten til å være advokatfullmektig

En advokatfullmektig må kunne fratas retten til å være advokatfullmektig. Ettersom en advokatfullmektig ikke har fått en bevilling, men er registrert etter anmodning fra vedkommendes arbeidsgiver eller en overordnet advokat, vil det formelt sett ikke bli spørsmål om tilbakekall, men om sletting fra advokatfullmektigregisteret.

Utvalget mener at utgangspunktet bør være at advokatfullmektigen til enhver tid skal oppfylle vilkårene for å bli advokatfullmektig, herunder vilkåret i lovforslaget § 12 første ledd bokstav d som henviser til bestemmelsene om suspensjon og tilbakekall av advokatbevilling. Er ikke kravene lenger oppfylt, bør Advokatsamfunnet kunne fatte vedtak om at vedkommende slettes fra registeret. Hvis advokatfullmektigen opptrer på en måte som er til skade for klienten, for eksempel ved å gå utenfor instruksjoner fra prinsipalen, eller det for øvrig foreligger forhold som ville ha ført til tilbakekall av advokatbevilling, bør sletting vurderes. Bygger slettingen på anvendelse av vilkårene i § 11 om suspensjon av advokatbevilling, vil slettingen være midlertidig. Vedtak om sletting må kunne påklages til Advokatnemnda.

Hvis en advokat går konkurs, fører det automatisk til bortfall av advokatbevillingen, se punkt 12.2.2.5. Utvalget kan ikke se at åpning av konkursbehandling i en advokatfullmektigs bo, uten videre bør medføre sletting fra advokatfullmektigregisteret. En advokatfullmektig driver ikke virksomhet for egen regning. Behovet for umiddelbart bortfall er ikke det samme som for advokaten, og det vil uansett kunne legges vekt på konkursen ved vurderingen av om advokatfullmektigen er uskikket etter generalklausulen om tilbakekall, se punkt 12.2.3.

13.2.7 Advokatfullmektigers ansvar overfor tilsyns- og disiplinærorganene

Utvalget mener at advokatfullmektigers ansvar for å overholde reglene om advokatvirksomhet bør fremgå klarere av loven enn det gjør i dag. Utvalget mener at ansvaret i mange tilfeller både formelt og reelt bør påhvile advokatfullmektigen, selv om prinsipalen kan være medansvarlig. I andre tilfeller er det bare advokaten som bør stilles til ansvar, for eksempel ved manglende veiledning eller kvalitetssikring av fullmektigens arbeid.

Advokatvirksomheten og den som driver advokatvirksomhet er underlagt flere krav. Dette gjelder for eksempel reglene om organisering av virksomhet og om plikt til å holde arkiv. Dette bør normalt ikke kunne utløse ansvar for virksomhetens advokatfullmektiger.

Derimot gjelder reglene for advokaters opptreden også for advokatfullmektiger. Etter utvalgets syn må advokatfullmektiger både anses forpliktet etter slike regler og bør kunne ilegges disiplinærsanksjoner for brudd på dem. At det er tale om advokatfullmektiger og ikke advokater, bør imidlertid kunne få betydning for hvilke krav som stilles.

14 Organisering av advokatvirksomhet

14.1 Gjeldende rett

14.1.1 Innledning

Domstolloven kapittel 11 del III om organisering av advokatvirksomhet gir blant annet regler om hva som skal anses som advokatvirksomhet, hvordan advokatvirksomhet kan organiseres, eierforholdene i advokatselskaper, advokaters erstatningsansvar og noen regler om driften av advokatvirksomhet.

Bestemmelsene i domstolloven §§ 231 til 233 ble inntatt ved lov 4. april 1991 nr. 44 om endringer i lov om domstolene m.m. Reglene ble i første rekke foreslått for å sikre advokatvirksomhetenes uavhengighet fra utenforstående interesser.118 Reglene bygger på to grunnprinsipper: uavhengighetsprinsippet, som innebærer at advokatene både faglig og økonomisk skal sikres en uavhengig stilling, og ansvarsprinsippet, som innebærer at advokatene skal ha det fulle, personlige ansvar for sine advokathandlinger.119

Med «advokatvirksomhet» menes virksomhet som advokatbevillingen gir innehaveren rett til å drive, jf. domstolloven § 231 første ledd andre og tredje setning. Uttrykket dekker blant annet rettshjelpsvirksomhet, inkassovirksomhet og eiendomsmekling, når slik virksomhet drives i medhold av advokatbevilling. Virksomhet som advokaten driver i medhold av andre regler eller bevillinger enn advokatbevilling, regnes ikke som advokatvirksomhet og er ikke underlagt reglene i domstolloven kapittel III.

14.1.2 Organisasjonsform og selskapsform

Etter domstolloven § 231 første ledd første punktum må advokatvirksomhet som hovedregel organiseres som enkeltpersonforetak som innehas av en advokat eller som selskap i samsvar med reglene i domstolloven §§ 231 til 233. Reguleringen av organisasjonsform for advokater er begrunnet i at advokatvirksomhet bare bør kunne organiseres på måter som sikrer virksomhetens uavhengighet.120

Organisering av advokatvirksomhet i enkeltmannsforetak er ikke underlagt noen nærmere regulering ut over vilkåret om at foretaket skal innehas av en advokat, og at advokatens etternavn må fremgå av foretaksnavnet.121

Det er ikke uvanlig at advokater driver mer eller mindre formalisert samarbeid med andre advokater i kontorfellesskap. Utgangspunktet for kontorfellesskap er at virksomheten drives for hver av advokatenes egen regning og risiko i enkeltpersonforetak. Kontorfellesskapet er ikke en selskapsdannelse som er underlagt reglene i domstolloven §§ 231 til 233.

Domstolloven oppstiller ingen begrensninger i valg av selskapsform for advokatselskaper. I forarbeidene til lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak (samvirkelova) legges det for eksempel til grunn at advokatvirksomhet er en type virksomhet som kan drives som samvirkeforetak.122 I tillegg til særregulering for advokatselskaper i domstolloven §§ 231 til 233, med blant annet kvalifikasjonskrav til eiere og styremedlemmer, ansvarsreguleringer og regulering av virksomhetsutøvelsen, vil alminnelige selskapsrettslige regler også gjelde for advokatselskaper.

I domstolloven § 231 første ledd første punktum oppstilles det et forbehold om at bestemmelsen om organisasjonsform kun gjelder for advokatvirksomhet «dersom ikke annet følger av lov». Definisjonen av advokatvirksomhet vil for eksempel etter sin ordlyd omfatte en advokat som driver virksomhet i kraft av sin advokatbevilling som fagansvarlig i et eiendomsmeklerforetak, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-9 andre ledd.123 Eiendomsmeglingsloven kapittel 2 oppstiller egne krav til foretaksform og organisering av eiendomsmeklerforetak, som vil få anvendelse for den virksomheten som utøves i kraft av advokatens bevilling i et eiendomsmeklerforetak.

Definisjonen av advokatvirksomhet vil også omfatte inkassovirksomhet som advokaten driver i medhold av sin bevilling, jf. inkassoloven § 4 tredje ledd. Etter bestemmelsen må inkassovirksomhet enten drives i medhold av advokatbevilling på de måter advokatlovgivningen tillater, eller i medhold av inkassobevilling etter inkassoloven. Inkassoloven åpner derfor ikke for at inkassovirksomhet kan drives med advokat som faglig leder på andre måter enn slik domstolloven § 231 flg. fastsetter.124 Det fremgår av forarbeidene til inkassoloven at adgangen til å drive inkassovirksomhet i medhold av en advokatbevilling blir parallell til adgangen til å drive annen advokatvirksomhet i medhold av en slik bevilling.125 Videre fremgår det at reglene i både inkassoloven og domstolloven vil gjelde for advokater som driver inkassovirksomhet, men ved konflikt vil domstollovens regler gå foran inkassolovens regler slik inkassoloven § 1 første ledd tredje punktum foreskriver.126

Domstolloven § 233 gir enkelte unntak fra eierkravet i domstolloven § 231 og åpner for at advokatvirksomhet også kan drives i andre sammenslutninger enn advokatselskaper. Se nærmere om dette i punkt 14.1.9 og 14.1.10.

14.1.3 Krav til eiere og styremedlemmer i advokatselskaper

For å være eier eller for å ha styreverv i et selskap som driver advokatvirksomhet, stilles det i domstolloven § 231 andre ledd krav om at vedkommende «utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapets tjeneste».127 Regelen stiller ikke krav til tilknytningsformens art, og det er ikke krav om at vedkommende er advokat. Når det gjelder kriteriet om at en «vesentlig del av yrkesaktiviteten» skal utøves for selskapet, er det tilstrekkelig at vedkommende utøver en halv, normal stilling.128

Bakgrunnen for å regulere eierforholdene i advokatselskaper er ønsket om å opprettholde en selvstendig advokatstand som ikke står i avhengighetsforhold til andre enn klientene.129 Tanken er at en eier vil ha utstrakt mulighet for innflytelse på selskapet gjennom sitt eierskap, noe som kan komme i konflikt med prinsippet om at advokatene skal være både økonomisk og faglig uavhengige.130

Ved innføringen av reglene i domstolloven § 231 ønsket man at advokater skulle ha adgang til å organisere sin virksomhet på den mest hensiktsmessige måten innenfor den alminnelige lovgivning, men slik at utgangspunktet om frihet i valg av organisasjonsform måtte modifiseres av hensyn til advokatvirksomhetens særpreg.131 Departementet uttalte i forarbeidene at man «må ta utgangspunkt i det som skiller advokatvirksomhet fra annen sammenlignbar virksomhet. Advokatvirksomhet består ofte i å ivareta en klients interesser overfor en motpart. Ingen andre profesjoner har i stor utstrekning i oppgave å representere klienter overfor motparter. Særpreget for advokatvirksomhet er derfor det sterke behovet for å verne klientene mot at advokater på en eller annen måte kommer i et lojalitets- eller avhengighetsforhold til motparten».132 Videre ble det pekt på at advokatvirksomhet tradisjonelt aldri har vært finansiert ved fremmed risikokapital, og hensynet til utenforstående investorers tjenestemulighet eller advokaters interesser i å realisere eierandeler ble ikke ansett å veie tungt i forhold til hensynet til publikums behov for uavhengig advokatbistand.133 Eierreguleringen for advokatselskaper skal ikke bare bidra til å sikre at advokatselskaper er uavhengige av interesser utenfor advokatbransjen, men skal også sikre at advokatselskaper er uavhengige av andre advokatselskaper.134

I tillegg til at eierreguleringen begrenser adgangen for at utenforstående kan ha eierinteresser i tradisjonelle advokatfirmaer, innebærer reglene et forbud mot at andre foretak enn advokatselskaper kan tilby advokattjenester. Se imidlertid nærmere om dette under punkt 14.1.9 og 14.1.10.

Domstolloven § 231 andre ledd andre punktum åpner for at advokatselskap etter nærmere vilkår kan eies av et holdingselskap som oppfyller eierkravene i domstolloven § 231. Det vil si at det eiende selskapet må være eid av personer som utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i det eide selskapets tjeneste, det eiende selskapet må bare drive advokatvirksomhet eller annen virksomhet med naturlig tilknytning til dette, og driften må utøves av advokater eller andre som har adgang til å utøve slik virksomhet. Uavhengighetsprinsippet for advokater ivaretas ved kravet om eierens nærmere tilknytning til både det eide og det eiende selskap, og bestemmelsen om at også det eiende selskapet skal oppfylle bestemmelsene i domstolloven § 231 fjerde til sjette ledd.135

Når det gjelder vilkåret om at styremedlemmer i selskapet må være yrkesaktive i selskapet, gikk Justisdepartementet i proposisjonen inn for at det ikke skulle være krav om at vedkommende måtte utøve en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapet. Justiskomiteen sluttet seg ikke til dette, under henvisning til prinsippet om advokaters uavhengighet.136 Tilsvarende krav om yrkesaktivitet i selskapet gjelder dermed for styreverv som for eiere etter domstolloven § 231 andre ledd.

I NOU 2002: 18 Rett til rett ble spørsmålet om eierskapsbegrensninger i advokatselskaper vurdert. Flertallet i utvalget gikk inn for å beholde gjeldende eierskapsbegrensninger, men foreslo endring av regler som hindrer advokater i å eie andeler i andre advokatselskaper.137 Mindretallet foreslo at eksterne eiere skulle kunne inneha en minoritetsandel på inntil 50 prosent.138 Et samlet utvalg foreslo at inntil 1/3 av styrets medlemmer kunne være eksterne. Forslagene har ikke blitt fulgt opp.

14.1.4 Hvilken virksomhet advokatselskaper kan drive

Det følger av domstolloven § 231 fjerde ledd at selskaper som driver advokatvirksomhet, i tillegg kan drive virksomhet som har naturlig tilknytning til advokatvirksomheten. Forarbeidene gir anvisning om at den aktuelle tilleggsvirksomheten ikke generelt behøver å ha naturlig tilknytning til advokatvirksomhet, men at det er tilstrekkelig at den har naturlig tilknytning til det aktuelle selskapets advokatvirksomhet.139 Det fremgår av forarbeidene at «[d]et åpnes … for at advokatselskaper som utvikler seg i ulike retninger kan knytte til seg ulike tilleggsvirksomheter. Siktemålet er i første rekke å åpne for fremvekst av selskaper som dekker et større faglig spekter …». Et større advokatselskap som er spesialisert i bygnings- og entrepriserett, kan for eksempel ansette en bygningsingeniør som kan gi tekniske uttalelser om bygningsforhold.140

I NOU 2002: 18 Rett til rett er spørsmålet om hvilken virksomhet advokatselskaper kan drive, drøftet sammen med spørsmålene om eierskapsbegrensninger, krav til organisasjonsform mv. Det påpekes her at det av hensyn til selskapenes uavhengighet og publikums tillit og forventninger til advokater ikke bør være slik at advokatselskaper engasjerer seg i virksomhet som medfører avhengighet av fremmede kapitalinteresser eller egne økonomiske interesser i andre virksomheter. Det ble vist til at meningen med reglene er å bidra til at interessekonflikter, konflikt med taushetsplikten og habilitetsspørsmål unngås.141

14.1.5 Hvem som kan utøve virksomhet på advokatselskapets vegne

Utgangspunktet i domstolloven § 231 femte ledd er at advokatvirksomhet på selskapets vegne bare kan utøves av advokater. Annen virksomhet som ikke er underlagt bevillingsordninger eller lignende, kan enhver utøve for selskapet. Bestemmelsen er ikke til hinder for at det brukes advokatfullmektiger eller andre medhjelpere under utøvelsen av advokatvirksomheten. Forutsetningen er at det er advokaten som opptrer utad, og at det fremstår slik at bistanden ytes fra advokaten.142

I domstolloven § 231 femte ledd andre punktum åpnes det for at også andre personer kan utøve advokatvirksomhet på vegne av selskapet dersom de har adgang til det i medhold av annet enn advokatbevilling. Et eksempel på dette er reglene om eiendomsmeklingsvirksomhet eller inkassovirksomhet. Det må være stilt sikkerhet, noe som også er en forutsetning for at vedkommende kan utpekes som ansvarlig for oppdraget jf. domstolloven § 232 sjuende ledd. Det ble åpnet for en slik adgang fordi vedkommende i utgangspunkt har rett til å utøve den aktuelle virksomheten. Dette ble begrunnet slik i forarbeidene:143

«Det er … uproblematisk å tillate selskapet å benytte andre enn advokater som ansvarlige for oppdrag dersom vedkommende i utgangspunktet har adgang til å utføre oppdraget, og klienten er sikret på samme måte som ved utpeking av en advokat som ansvarlig, jf. lovutkastet § 231 femte ledd andre punktum og § 232 sjuende ledd».

I forarbeidene nevnes det som eksempel at en eiendomsmekler kan utøve «advokatvirksomhet» i kraft av sin bevilling, dersom sikkerhet er stilt. Etter eiendomsmeglingsloven av 2007 er det imidlertid ikke lenger adgang til å drive eiendomsmeklingsvirksomhet etter domstolloven § 231 femte ledd i et advokatselskap. Etter eiendomsmeglingsloven§ 2-1 kan eiendomsmekling (i medhold av eiendomsmeklerbevilling) bare drives av eiendomsmeklerforetak eller av personer i medhold av advokatbevilling.144

Rettshjelpsvirksomhet skal være forbeholdt selskapets advokater med mindre den som har hjemmel til å yte rettshjelp, også har stilt sikkerhet. For eksempel vil en revisor som driver rettshjelp i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 2, kunne utøve virksomhet på vegne av selskapet dersom det er stilt sikkerhet. Det presiseres i forarbeidene at advokatselskaper som har knyttet til seg en person med et annet yrke som utøver dette yrket i selskapets tjeneste i medhold av domstolloven § 231 fjerde ledd, ikke skal kunne la vedkommende yte integrert rettshjelp på vegne av selskapet.145

Det presiseres i forarbeidene at det i utgangspunktet bare er advokater som kan utføre oppdrag som prosessfullmektig på vegne av selskapet, og at selskapet som sådant ikke kan opptre som prosessfullmektig. Andre enn advokater kan utføre prosessoppdrag i selskapets tjeneste dersom de etter rettergangslovgivningen har adgang til å opptre som prosessfullmektig, og det er stilt sikkerhet.146

14.1.6 Krav til firmanavn

Det følger av domstolloven § 231 tredje ledd at advokatselskapets navn skal inneholde ordet advokat. Kravet er satt for at publikum ut fra firmanavnet skal få informasjon om at det dreier seg om et selskap som driver advokatvirksomhet og derfor er underlagt egne regler.147

14.1.7 Avhendingsplikt

Som en følge av reglene om begrenset adgang til å eie andeler i advokatselskaper, er det i domstolloven § 231 sjette ledd gitt særlige regler om avhendingsplikt dersom en deltaker ikke lenger oppfyller lovens krav for å være eier. Andelen må som hovedregel avhendes innen to år. Bestemmelsen åpner imidlertid for at vedkommende kan beholde sin eierandel like lenge som han har utøvet en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapets tjeneste.

14.1.8 Utpeking av ansvarlig advokat og ansvarsregulering i advokatselskaper

14.1.8.1 Utpekingsregelen og instruksjonsforbudet

Domstolloven § 232 første ledd bestemmer at advokatselskaper skal utpeke en ansvarlig advokat for det enkelte oppdrag som selskapet tar på seg. Bakgrunnen for bestemmelsen er at det av hensyn til klienten skal være klarhet rundt hvem som har ansvaret for gjennomføringen av oppdraget og hvem som er ansvarlig for eventuelle erstatningskrav knyttet til oppdraget. Utpekingsregelen presiserer også den utpekte advokatens selvstendige, faglige ansvar for utførelsens av oppdraget.

Klienten skal meddeles hvilken advokat som er utpekt som ansvarlig for oppdraget. Dersom en klient har henvendt seg til en bestemt advokat i selskapet, regnes denne som utpekt hvis ikke klienten er meddelt at en annen er utpekt som ansvarlig.148 Utpekingsregelen gjelder når selskapet utøver advokatvirksomhet, og omfatter derfor eiendomsmekleroppdrag og inkassovirksomhet. Bestemmelsen i domstolloven § 232 første ledd er ikke ment som en begrensning i adgangen advokaten har til å bruke andre til å utføre oppdraget, som for eksempel en advokatfullmektig eller en annen advokat. Det er ikke nødvendig at den advokaten som er utpekt som ansvarlig for oppdraget, selv utfører oppdraget.149

I domstolloven § 232 første ledd siste punktum heter det at advokatselskap «ikke [kan] instruere den utpekte advokat om den faglige utførelsen av oppdraget». Bestemmelsen omtales gjerne som «instruksjonsforbudet». Instruksjonsforbudet skal sikre den utpekte advokatens uavhengighet, slik at selskapet selv med sine organer ikke kan instruere i faglige spørsmål, og at heller ikke øvrige advokater i selskapet kan instruere i faglige spørsmål.150 Bestemmelsen er imidlertid ikke til hinder for at en utpekt advokat instruerer en annen advokat som yter bistand til utførelse av oppdraget.

14.1.8.2 Ansvarsreguleringen i advokatselskaper

Det følger av domstolloven § 232 andre ledd at den som er utpekt som ansvarlig advokat, er personlig ansvarlig for erstatningskrav som kan oppstå i forbindelse med utførelsen av advokatvirksomhet. Videre er ansvarsreguleringen i advokatselskaper slik at den utpekte advokat er solidarisk ansvarlig med selskapet. Det samme gjelder for andre advokater («utførende advokater») som selvstendig har påført selskapet erstatningsansvar i forbindelse med utførelsen oppdraget. Dersom det skulle være tvil om hvilken advokat som er den utpekte, er det den advokaten som faktisk har utført oppdraget som solidarisk ansvarlig med selskapet, jf. domstolloven § 232 tredje ledd. I tilfeller hvor selskapet har utpekt en ansvarlig advokat, men ikke har meddelt klienten hvem det er, og det heller ikke klart fremgår av forholdet hvem som er utpekt, vil ansvarsreglene i både andre og tredje ledd gjelde. I tilfeller hvor det klart fremgår hvilken advokat som er den ansvarlige for oppdraget, gjelder ikke tredje ledd, bare andre ledd.151

Bakgrunnen for ansvarsreguleringen i domstolloven § 232 andre ledd er ønsket om å opprettholde den enkelte advokats personlige ansvar for den advokatvirksomhet vedkommende selv utøver. I forarbeidene vises det til at hensynet til både klientene spesielt og publikum generelt tilsier at selskaper som driver advokatvirksomhet, pålegges å utpeke en bestemt advokat som ansvarlig for det enkelte oppdrag, og at denne advokaten har ubegrenset, personlig ansvar for oppdraget. Det personlige ansvaret for rådgivningen vurderes i forarbeidene som en vesentlig forutsetning for tillitsforholdet mellom advokaten og klienten.152

Den utpekte advokatens personlige ansvar gjelder ikke ansvar for virksomhet som faller utenfor begrepet advokatvirksomhet. Her vil ansvarsreguleringene for den enkelte selskapsform gjelde.

Det personlige ansvar for advokater i et advokatselskap vil komme i tillegg til selskapets ansvar. Selskapet vil alltid hefte med sin formue for erstatningsansvar som er pådratt ved virksomhet i selskapets navn.

Når en advokatfullmektig påfører selskapet erstatningsansvar, er det den utpekte ansvarlige advokaten som er personlig ansvarlig ved siden av selskapet. Dersom det er uklart hvem som er den utpekte ansvarlige advokat, er det vedkommende advokat eller advokater som advokatfullmektigen er autorisert for, som er erstatningsansvarlig ved siden av selskapet. Dette følger av domstolloven § 232 fjerde ledd. Advokatfullmektigers eget erstatningsansvar for skadevoldende feil må avgjøres etter alminnelig erstatningsrett.153

Det følger av domstolloven § 232 sjuende ledd at en som utfører advokatvirksomhet med hjemmel i § domstolloven 231 femte ledd, det vil si i medhold av annet enn advokatbevilling, utpekes som ansvarlig for oppdraget og er personlig og solidarisk ansvarlig for erstatningskrav etter § domstolloven 232 første og andre ledd.

Advokater som driver virksomhet i enkeltpersonforetak, har et personlig og ubegrenset ansvar for virksomhetens forpliktelser, og domstolloven inneholder ikke nærmere bestemmelser om dette.

14.1.8.3 Ansvarsregulering i ansvarlige selskaper

Etter alminnelig selskapsrett er utgangspunktet for ansvarsregulering i ansvarlige selskaper at deltakerne er personlig og solidarisk ansvarlige for erstatningskrav som følge av selve selskapsforholdet. Domstolloven § 232 femte ledd åpner imidlertid for at deltakerne i ansvarlige advokatselskaper kan avtale at de ikke skal ha deltakeransvar for erstatningsansvar selskapet pådrar seg under advokatvirksomheten, forutsatt at minst en av selskapets advokater er solidarisk ansvarlig med selskapet etter reglene om den utpekte og den utførende advokats ansvar i domstolloven § 232 andre ledd. Ansvarsbegrensningen må registreres i Foretaksregisteret,154 jf. henvisningen i lovteksten i lov 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven) § 2-4 tredje ledd.

Som begrunnelse for adgangen til å avtale ansvarsbegrensninger er det i forarbeidene fremhevet at instruksjonsforbudet og den utpekte advokatens selvstendige faglige ansvar for utførelsen av oppdraget skiller advokatvirksomhet fra en del annen rådgivningsvirksomhet hvor selskapene kan instruere og styre også i faglige spørsmål. I forarbeidene vises det til at erstatningskrav som følge av utøvelse av advokatvirksomhet er av en så personlig karakter at klienten ikke uten videre kan sies å ha noe berettiget krav på personlig ansvar hos andre enn den advokaten som er utpekt som ansvarlig for oppdraget eller har forårsaket skaden.155 Videre er det i forarbeidene pekt på at et ufravikelig solidarisk ansvar kan bli svært tyngende og derfor kan begrense bruken av ansvarlige selskaper selv om dette faglig og bedriftsøkonomisk sett ville være ønskelig i mange tilfeller.

For indre selskaper presiseres det i domstolloven § 232 sjette ledd blant annet at bestemmelsen i femte ledd om adgangen til å avtale ansvarsbegrensninger ikke får anvendelse. Bakgrunnen for dette er at indre selskaper er selskaper som ikke opptrer som sådanne overfor tredjemann, og hvor tredjemann derfor ikke vil ha noe krav overfor de andre deltakerne eller selskapet.

Ansvarsbegrensningsregelen i domstolloven § 232 femte ledd gjelder bare for ansvarlige selskaper. Reglene for solidaransvar, selskapsansvar og ansvarsbegrensninger ved andre selskapsformer enn ansvarlig selskap vil følge av reglene for selskapsformen. Ansvaret for den enkelte advokaten vil i alle tilfeller følge av domstollovens regler. For aksjeselskaper blir for eksempel en ansvarsbegrensning som langt på vei har samme effekt som den domstolloven § 232 femte ledd åpner for, oppnådd gjennom aksjeselskapsformen ved at det ikke finnes noe direkte deltakeransvar. Aksjo-nærenes heftelse er begrenset til aksjeinnskuddet. Dersom en av advokatene i et aksjeselskap skulle komme i ansvar, vil skadelidte kunne holde seg til aksjeselskapet som sådant, samt fullt ut til advokaten som er ansvarlig etter reglene i domstolloven § 232.

14.1.9 Unntak fra eierskapsreglene

Regulering av eierkrav for selskaper som driver advokatvirksomhet innebærer en begrensing for andre selskapers mulighet til å benytte seg av «egne» advokattjenester. I forarbeidene ble det fremholdt at en regel som unntaksfritt forbeholdt advokatvirksomhet for selskaper som var eiet av advokater tilknyttet selskapet, ville gi en altfor sterk begrensning i andre selskapers adgang til å drive advokatvirksomhet.156 I domstolloven § 233 er det derfor fastsatt særskilte unntak fra hovedregelen i domstolloven § 231.

Etter domstolloven § 233 første ledd bokstav a gjelder ikke reglene i domstolloven § 231 om organisering av advokatvirksomhet, herunder eierkravene, for advokater som i det vesentlige utfører oppdrag for sin arbeidsgiver eller for andre selskaper som tilhører samme konsern. Bakgrunnen for unntaksbestemmelsen er først og fremst at selskapene uavhengig av eierforholdet bør ha mulighet til selv å dekke sitt eget behov for advokattjenester. Med konsern menes i bokstav a det samme som i aksjeloven § 1-3 og selskapsloven § 1-2. Bestemmelsen må tolkes utvidende slik at den også fanger opp tilfeller der eierforholdene er «konsernmessige», men det ikke foreligger et konsern fordi «mor-enheten» ikke er et selskap. For eksempel vil en advokat ansatt i et enkeltpersonforetak kunne utføre oppdrag for selskaper der eieren av enkeltpersonforetaket har en eierinnflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 og selskapsloven § 1-2. En advokat ansatt i selskapet vil på samme betingelser kunne utføre oppdrag for eieren.157

Bestemmelsen åpner for at ansatte advokater til en viss grad også kan yte bistand til utenforstående. Det fremgår av forarbeidene at oppdrag fra selskaper som har et nært samarbeidsforhold til arbeidsgiveren, vil kunne tilgodeses under «frikvoten». Videre kan det utledes av forarbeidene at ansatte advokater til en viss grad kan yte bistand til en kunde av selskapet, for eksempel slik at en advokat i en bank kan representere bankens kunde i tillegg til banken i et søksmål. Det generelle hensynet til advokaters uavhengighet tilsier at unntaket ikke bør strekkes for langt, og at det ikke er kurant å drive en utstrakt grad av rettshjelp til utenforstående i medhold av domstolloven § 233 første ledd bokstav a. Kriteriet om at advokatene i det vesentlige skal utføre oppdrag for sin arbeidsgiver bør tolkes i samsvar med vesentlighetskriteriet i domstolloven § 233 første ledd bokstav b, jf. nedenfor.158

I forarbeidene ble det pekt på at oppgaver som arbeidsgiveren overlater til sine ansatte, normalt kan overlates uavhengig av om vedkommende har advokatbevilling, men at bestemmelsen blant annet har praktisk betydning for adgangen til å opptre som prosessfullmektig i rettergang.159

For advokatvirksomhet som utøves av en ansatt advokat i medhold av domstolloven § 233 første ledd bokstav a, skal det ikke utad gis inntrykk av at det utøves frittstående advokatvirksomhet. Bakgrunnen for regelen er at utenforstående skal være informert om forholdet mellom advokaten og klienten, og om at advokaten ikke utøver frittstående rådgivning på samme måte som privatpraktiserende advokater.160

I domstolloven § 233 tredje ledd er det gjort unntak fra utpekingsreglen og ansvarsreguleringene i reglene i domstolloven § 232 første til fjerde ledd for advokatbistand som ytes til advokatens arbeidsgiver og selskaper som tilhører samme konsern. Reglene kommer imidlertid til anvendelse når ansatte advokater yter bistand til utenforstående innenfor rammene av domstolloven § 233 første ledd bokstav a.

Ansatte er i alminnelige arbeidsforhold underlagt en generell regel om arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten er ulovfestet, og bygger på en generell sedvane om at arbeidsgiver må kunne gi rimelige og nødvendige instrukser innenfor arbeidsforholdet. Instruksjonsforbudet i domstolloven § 232 første ledd siste punktum innebærer en begrensning i styringsretten overfor advokaters faglige utførelse av arbeidsoppgavene. Det fremgår av domstolloven § 233 tredje ledd at instruksjonsforbudet bare vil komme til anvendelse for bistand som ytes til andre enn arbeidsgiver og selskaper som tilhører samme konsern.

14.1.10 Utøvelse av advokatvirksomhet i andre organisasjonsformer enn selskaper

14.1.10.1 Foreninger og lag

Som utgangspunkt er organisasjonsformer som foreninger og lag utelukket fra å drive alminnelig advokatvirksomhet som retter seg mot det alminnelige publikum.161 Det er gjort unntak for advokatbistand som ytes av advokater som er ansatt i organisasjoner (foreninger og lag) når disse i det vesentlige yter bistand til medlemmer av organisasjonen. Unntaket følger av domstolloven § 233 første ledd bokstav b. Som bistand til medlemmer regnes også bistand til medlemmenes nærstående, for eksempel i forbindelse med medlemmers bortgang, og bistand til medlemmer av underorganisasjoner.162 Bestemmelsen åpner også for at advokatene kan yte bistand til andre enn medlemmer, når disse har samme behov som medlemmer og når bistanden er av samme art som den som ytes til medlemmene. Bakgrunnen for å yte advokatbistand må være å dekke medlemmenes eller foreningens behov. Det uttales imidlertid i forarbeidene at så lenge advokatbistanden i første rekke ytes til medlemmer, kan det neppe sies å være betenkelig ut fra prinsippet om advokaters uavhengighet at det også ytes bistand til ikke-medlemmer.163 Organisasjonene har anledning til å kreve vederlag fra medlemmene for bistanden.164

Det følger av domstolloven § 233 andre ledd at utpekings- og ansvarsreglene gjelder for advokatvirksomhet som utøves av ansatte advokater i organisasjoner.165 Advokaten er således solidarisk erstatningsansvarlig med organisasjonen for forhold som skriver seg fra advokatvirksomheten. Bakgrunnen for at utpekings- og ansvarsreglene skulle gjelde for advokater ansatt i organisasjoner, var å veie opp for at foreninger og lag ble ansett å få en vid adgang til å yte advokatbistand ved lovendringen.166 Det følger av domstolloven § 233 andre ledd at utpekings- og ansvarsreglene ikke skal gjelde for advokatvirksomhet som utøves av en ansatt advokat for sin arbeidsgiver. Det er nærliggende å forstå forarbeidene slik at unntaket fra utpekings- og ansvarsreglene i domstolloven § 233 tredje ledd skal gjelde for ansatte advokaters oppdrag overfor deres arbeidsgiver også innenfor organisasjoner.167

14.1.10.2 Adgang for stat og kommune til å drive advokatvirksomhet

Etter domstolloven § 233 første ledd bokstav c er det for advokatvirksomhet som drives av stat eller kommune, gjort unntak fra reglene i domstolloven § 231. Stat og kommune kan drive advokatvirksomhet for å dekke statens eller kommunens eget behov eller for å dekke et sosialt behov for rettshjelp.

Advokatvirksomhet som skal dekke statens og kommunens eget behov for advokatbistand, fanges opp av unntaket i domstolloven § 233 første ledd bokstav a om ansatte advokater som utfører oppdrag for sin arbeidsgiver. Ifølge forarbeidene omfatter unntaket i domstolloven § 233 første ledd bokstav c i første rekke den delen av statens og kommunens advokatvirksomhet som tar sikte på å dekke et sosialt behov for advokatbistand.168 Når det gjelder utpekings- og ansvarsreglenes anvendelse for advokatvirksomhet som utøves i stat og kommune, følger det av forarbeidene at det må sondres mellom de forskjellige formene for offentlig advokatvirksomhet i henhold til reglene i domstolloven § 233 andre og tredje ledd. Av andre ledd følger det at utpekings- og ansvarsreglene som hovedregel gjelder tilsvarende for andre juridiske personer enn selskaper, mens tredje ledd fastsetter at utpekings- og ansvarsreglene ikke gjelder for advokatbistand som ytes til advokatens arbeidsgiver.

14.1.10.3 Dispensasjonsadgang for Tilsynsrådet for advokatvirksomhet

I domstolloven § 233 fjerde ledd er det inntatt en generell unntakshjemmel for at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet i særlige tilfeller kan tillate at advokatvirksomhet organiseres på andre måter. Meningen med bestemmelsen er å gi adgang til å dispensere fra kravet i domstolloven § 231 første ledd om at advokatvirksomhet ikke kan organiseres på annen måte enn i selskapsform, men ikke fra de øvrige vilkårene som ellers gjelder for selskaper når advokatvirksomhet drives i selskapsform.169 Det følger av forarbeidene at bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil, og at hensikten med de unntakene som er gjort i domstolloven § 233 første ledd, er å dekke de fleste tilfeller hvor det er spørsmål om å drive advokatvirksomhet i annen form enn enkeltpersonforetak eller selskap.170 Bestemmelsen vil for eksempel kunne være aktuell dersom en veldedig stiftelse ønsker å yte fri rettshjelp.

Dispensasjonsadgangen er benyttet kun en gang, til stiftelsen Gatejuristen Oslo. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet har opplyst at dispensasjonen foreløpig ikke er tatt i bruk, idet Gatejuristen så langt ikke har startet advokatvirksomhet. Tillatelsen er gitt frem til 2015.

14.2 Utvalgets vurderinger

14.2.1 Innledning

Utvalget mener at det i stor grad er grunn til å videreføre dagens regler for organisering av advokatvirksomhet. Prinsippene om advokaters uavhengighet, lojalitet til klienten og behovet for ryddige forhold er bærende hensyn bak utvalgets forslag.

Utvalget viderefører utgangspunktet om at advokatvirksomhet skal utøves i advokatforetak. I tillegg åpner forslaget for internadvokater som kan yte advokattjenester til arbeidsgiveren sin, og for organisasjonsadvokater som kan yte advokattjenester til medlemmer eller andre. Det vises til punkt 14.2.5 og 14.2.6 om disse formene for advokatvirksomhet.

14.2.2 Advokatforetak – innledning og grunnleggende betraktninger

Det er et viktig hensyn, særlig i forbindelse med forslaget om å gjøre adgangen til å yte rettslig bistand generell, at det er klare grenser mellom advokatforetak og andre virksomheter. Klienten skal være trygg på at det ytes kvalifisert og uavhengig advokatbistand når klienten søker bistand hos et advokatforetak. Klienten skal vite at advokaten og advokatforetaket som yter bistanden, er underlagt regler om blant annet taushetsplikt, interessekonflikter, forsikringsplikt, erstatningsansvar og informasjonssikkerhet.

På samme måte som etter gjeldende rett, er utgangspunktet i lovforslagets bestemmelse om advokatforetak at advokater skal ha frihet til å organisere sin virksomhet på den mest hensiktsmessige måten innenfor den alminnelige lovgivning. Til en viss grad må utgangspunktet om frihet ved valg av organisasjonsform og om anvendelse av alminnelige selskapsrettslige regler modifiseres av hensynet til advokatvirksomhetens særpreg, de grunnleggende hensynene knyttet til den rollen advokaten har i rettsstaten, og prinsippene om uavhengighet og lojalitet til klienten. Advokatforetak bør bare organiseres på en måte som sikrer virksomhetens uavhengighet, fra interesser både utenfor og innenfor advokatforetaket. Lovforslaget ivaretar hensynet til advokaters uavhengighet ved å fastsette enkelte selskapsrettslige særreguleringer og visse andre rammevilkår.

I bestemmelsene i lovforslagets kapittel 4 er det lagt opp til at det bare er advokatforetak som kan drive advokatvirksomhet med siktemål å tjene penger på det. Begrepet advokatforetak brukes om det som etter dagens ordning omtales som advokatfirmaer med privatpraktiserende advokater. Et advokatforetak må ha ordet «advokat» i sitt foretaksnavn. Andre foretak kan ikke benytte ordet «advokat» i sitt foretaksnavn. Utvalget foreslår at advokatforetak skal ha til formål å drive advokatvirksomhet, at advokatforetak må være eiet av advokater som arbeider i foretaket, og at bare advokater og advokatfullmektiger kan drive virksomhet utad på vegne av selskapet.

Etter gjeldende rett har advokatforetak adgang til å yte tilleggstjenester som har en naturlig tilknytning til advokatvirksomheten, og advokatforetak kan ha eiere som ikke er advokater, forutsatt at disse utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapet. Det er utvalgets inntrykk at det ikke er mange advokatforetak i Norge som benytter denne adgangen til å yte sammensatte tjenester eller ha eiere som ikke er advokater. Blant unntakene er enkelte advokatforetak som driver med skatte- og revisjonsrådgivning, og som gjerne i tillegg er en del av multidisiplinære nettverk. I Danmark og Sverige er det ikke adgang til å yte sammensatte tjenester fra advokatforetak, men det er en begrenset adgang til å ha eiere som ikke er advokater, se punkt 6.4.5 og 7.6. Nedenfor vil det blir redegjort for utvalgets vurderinger av hva slags virksomhet advokatforetak bør kunne drive. Hvem som bør kunne være eiere i advokatforetak er drøftet i punkt 14.2.4.1.

14.2.3 Advokatforetak – formål og virksomhet

14.2.3.1 Hvilken virksomhet bør kunne drives i et advokatforetak?

Utvalget mener at advokatenes uavhengighet vil bli best ivaretatt hvis advokatforetaket har til formål å drive advokatvirksomhet. Advokaten skal være uavhengig, ha lojalitet til klienten, ivareta fortrolighet overfor klienten og gi faglig objektive rettsråd. Hvis advokatforetak tilbyr andre tjenester og utøver andre typer virksomhet, vil dette potensielt kunne påvirke advokatens håndtering av sakene for klientene. Utvalget peker på at det av hensyn til både klientene og advokatene er viktig at advokaten ikke kommer i situasjoner hvor det oppstår tvil om advokatens vurderinger eller mistillit til advokatens rolle i et advokatforetak. Dette vil særlig være en utfordring hvis advokatforetak har en kompleks virksomhet eller har sammensatte formål med virksomheten.

Utvalget peker også på at det er flere særlige rettigheter og plikter knyttet til advokatvirksomheten, som ikke ville gjelde for annen virksomhet som drives i det samme foretaket. Hensynet til å unngå vanskelige grensespørsmål tilsier derfor at advokatforetak ikke bør utøve annen virksomhet enn advokatvirksomhet. Utvalget mener likevel det vil være å gå for langt å fastsette et forbud mot at advokatforetak i tillegg utøver virksomhet som ikke er advokatvirksomhet. Det er nyttig for både klienter og samfunnet for øvrig at advokater kan bistå klienter med oppgaver som det er behov for, selv om virksomheten ligger utenfor det som omfattes av definisjonen av advokatvirksomhet. Advokater vil på denne måte også kunne dekke nye behov som måtte oppstå som følge av samfunnsutviklingen og som det er naturlig og nyttig at advokater håndterer. Det er en forutsetning at virksomheten som ikke er advokatvirksomhet, ikke kommer i konflikt med det grunnleggende kravet om uavhengighet, jf. lovutkastet § 21.

Definisjonen av advokatvirksomhet, slik utvalget har foreslått den i lovutkastet § 3 andre ledd bokstav a, viser til at advokatvirksomhet er bistand som advokater vanligvis yter. Definisjonen har således et dynamisk element. Utvalgets forslag til en regulering som innebærer at advokatforetakene skal ha til formål å drive advokatvirksomhet, men som ikke fastsetter et forbud mot at det i tillegg utøves annen virksomhet, må ses i sammenheng med dette. Det gir rom for at definisjonen av advokatvirksomhet kan endres over tid. Hensikten er å sikre at reglene for advokatvirksomhet retter seg mot og fanger opp den virksomheten advokater faktisk driver med. Forutsetningen er hele veien at advokaten har personlig ansvar for sin rådgivning, at det stilles krav til faglig dyktighet og at advokaten for øvrig praktiserer i henhold til reglene for advokater og advokatvirksomhet, herunder ivaretar kravet om uavhengighet.

I hvilket omfang et advokatforetak kan drive med annet enn det som er definert som advokatvirksomhet, uten å komme i konflikt med formålsbestemmelsen, må bero på en konkret vurdering. Utvalget ønsker ikke å sette en bestemt grense. Ved vurderingen mener utvalget at det sentrale må være at foretaket ikke mister karakter av å være et advokatforetak. Blant annet bør det ses hen til hvor naturlig det er at advokater yter den aktuelle tjenesten, og om tjenesten representerer en dekning av nye behov som det er naturlig at advokater dekker. Hvis det dreier seg om tjenester som det er naturlig at advokater yter, bør det være større rom for at advokatforetak i tillegg driver slik virksomhet, enn i tilfeller hvor tjenestene skiller seg markant fra den virksomheten advokater ellers driver.

Det er foretaket som helhet som skal vurderes. Hvis enkelte av advokatene i foretaket i det vesentlige har oppdrag som faller utenfor definisjonen av advokatvirksomhet, er det akseptabelt, så lenge foretaket som helhet har som formål å drive advokatvirksomhet. Dette innebærer for eksempel at det bør være akseptabelt at en advokat påtar seg å lede et utvalg i en lengre periode, og gjør dette som et oppdrag gjennom advokatforetaket, såfremt advokatforetaket som sådant oppfyller formålskravet.

Hvis foretaket i det vesentlige driver med virksomhet som ikke er advokatvirksomhet, bør det ikke være et advokatforetak. Dette ville være villedende for publikum, og det må antas at det ville passe dårlig at reglene for advokater og advokatvirksomhet må følges når det utøves annen type virksomhet. Etter utvalgets syn bør virksomheten i slike tilfeller deles og organiseres i forskjellige foretak, slik at advokatvirksomheten utøves i advokatforetaket, mens den øvrige delen av virksomheten utøves i et «ordinært» foretak. Alternativt kan advokaten påta seg andre typer oppdraget utenfor advokatvirksomheten. Det er da en forutsetning at oppdraget ikke svekker advokatens uavhengighet, slik det følger av lovforslaget § 22 om adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet.

Utvalget har vurdert behovet for å utpensle en mer finmasket grense for i hvilket omfang advokatene kan yte sammensatte tjenester, men har kommet til at lovforslagets system og de rammene som oppstilles, er tilstrekkelig.

Etter EØS-retten er det fastsatt enkelte krav av betydning for reglene om organisering av advokatvirksomhet. Det følger av tjenesteloven § 23 første ledd, som bygger på tjenestedirektivet artikkel 25, at tjenesteyterne i utgangspunktet står fritt til å yte flere slags tjenester, eller til å yte tjenester i samarbeid med andre tjenesteytere. Etter tjenesteloven § 23 andre ledd bokstav a er det likevel anledning til å sette krav knyttet til tjenesteytere i lovregulerte yrker, så langt dette er berettiget for å sikre etterlevelse av yrkesetiske regler, og nødvendig for å sikre tjenesteyterens uavhengighet og upartiskhet. Når det gjelder selve begrensningen i tjenesteloven § 23 første ledd, peker utvalget på at advokater og advokatfullmektiger kan yte flere slags tjenester, og at begrensningen i utvalgets forslag reelt sett ligger i at det fortsatt må være naturlig å anse advokatforetaket som et advokatforetak som driver advokatvirksomhet. Utvalget mener denne begrensningen er forenlig med tjenestedirektivet artikkel 24 nr. 2 ettersom den er nødvendig for å sikre at publikum ikke blir villedet med hensyn til hva slags virksomhet advokatforetaket driver. Det vil være i strid med yrkesetiske regler å fremstille virksomheten som en advokatvirksomhet, når den ikke er det. Begrensningen er dess-uten begrunnet i tvingende allmenne hensyn og er forholdsmessig, jf. tjenestedirektivet artikkel 24 nr. 2 siste punktum.

Når det gjelder adgangen til å yte tjenester i samarbeid med andre tjenesteytere, peker utvalget på at det er slik adgang for advokater. Advokater kan enten yte tjenester i samarbeid med andre tjenesteytere som er hjelpere, eller ved at andre tjenesteytere yter sin tjeneste fra et annet foretak, for eksempel med grunnlag i en samarbeidsavtale. De begrensningene som forslaget oppstiller i denne sammenheng, er nødvendige for å kunne ha klare regler om når reglene for advokater, herunder de særlige privilegiene og pliktene for advokatene, gjelder. Slik det fremgår av utvalgets vurderinger, er de begrensningene som gjelder for andre tjenesteytere i advokatforetaket enn advokatene og advokatfullmektigene, særlig begrunnet i kravet om advokaters uavhengighet, jf. tjenestedirektivet artikkel 25 nr. 1 bokstav a og tjenesteloven § 2 andre ledd bokstav a.

14.2.3.2 Hvem bør yte tjenester utad fra et advokatforetak?

Utvalget mener at det bare bør være advokater og advokatfullmektiger som kan yte virksomhet utad på vegne av advokatforetak. Dette skaper klarere grenser mellom advokatforetak og andre virksomheter som vil kunne yte rettslig bistand etter lovforslaget. Klienten skal være trygg på at det ytes kvalifisert og uavhengig bistand fra et advokatforetak, innenfor de rammevilkår og krav som stilles til advokater. Det skal være forutberegnelighet og klarhet rundt representasjonen av klienten og ansvaret for klientens sak.

Kravet om at det bare er advokater og advokatfullmektiger som kan yte virksomhet utad på vegne av advokatforetak, forhindrer ikke at advokatforetak har andre medarbeidere enn advokater, advokatfullmektiger og de som utøver de alminnelige støttefunksjonene. Klientene kan være tjent med at advokatforetakene tilføres annen ekspertise, og kvaliteten på advokatbistanden kan høynes ved bistand fra personer med kompetanse innenfor de fagfelt som oppdragene omfatter. Advokatforetakene bør derfor ha anledning til å ha medarbeidere med annen utdanning, praksis eller kompetanse, som for eksempel fra revisjon, skatt eller ingeniørfag. Det kan også være personer med juridisk kompetanse, som en jurist som ikke er ansatt som advokatfullmektig, eller en person med bachelorgrad i rettsvitenskap. Medarbeidere som ikke er advokater eller advokatfullmektiger, må imidlertid opptre som hjelpere og skal ikke kunne utøve virksomhet utad på vegne av foretaket. Som nevnt er det flere særlige rettigheter og plikter knyttet til advokatvirksomheten som ikke vil gjelde for annen virksomhet som drives i det samme foretaket. For å avklare om reglene for advokatvirksomhet får anvendelse, må man derfor ta stilling til om den tjenesten som advokater og advokatfullmektiger yter, er advokatvirksomhet eller ikke. Hvis det i tillegg skulle være slik at andre enn advokater og advokatfullmektiger kunne drive virksomhet utad fra at advokatforetak, ville det lett kunne oppstå uklarheter om slik virksomhet er ytt på vegne av en advokat, og dermed er omfattet av regelverket for advokater, eller om virksomheten ikke er advokatvirksomhet, og dermed ikke skal være omfattet av regelverket.

Det er utvalgets klare oppfatning at i den grad en advokat eller advokatfullmektig organiserer seg som en «stråmann» eller lignende for hjelperes virksomhet, vil dette ikke være i tråd med bestemmelsen om at advokatforetaket skal ha til formål å drive advokatvirksomhet. For øvrig antas et slikt scenario å være lite aktuelt når forutsetningen er at advokaten har personlig ansvar for sin rådgivning. I tillegg vil et slikt arrangement være et markant brudd på advokatens forpliktelse til å være uavhengig og for øvrig yte advokatbistand i henhold til reglene for advokater og advokatvirksomhet.

14.2.3.3 Det rettssøkende publikums behov for sammensatte tjenester ut over det advokatforetak kan tilby

Utvalget ser at det kan være fordelaktig for klienter å forholde seg til et foretak som tilbyr sammensatte tjenester fra flere profesjoner og har et utvidet formål med sin virksomhet. Utvalget mener at dette hensynet i vesentlig grad ivaretas ved at lovforslaget opphever adgangsreguleringene for jurister. Det vil være anledning til å drive sammensatt virksomhet ved å tilby rettslig bistand og rådgivning fra jurister i foretak som driver virksomhet innenfor andre områder som for eksempel skatt, finans, revisjon eller forsikring. Foretak som driver sammensatt virksomhet kan, etter utvalgets forslag, ha ansatte jurister som yter rettslig bistand, men juristene kan ikke ha advokatbevilling.

Det er utvalgets oppfatning at det alt i dag til en viss grad er slik at jurister yter rettshjelp på vegne av foretak og til foretakenes kunder. Det kan synes som om dette skjer i større utstrekning enn det er anledning til etter gjeldende rett. Utvalgets forslag fjerner denne grensegangen, og åpner for at jurister som er ansatt i et foretak, vil kunne ivareta interessene til foretakets kunder, for eksempel ved at banker tilbyr sine kunder rettslig bistand, eller ved at forsikringsselskaper som tilbyr rettshjelpsforsikring, også håndterer krav for kundene. Utvalgets forslag åpner for at jurister gis adgang til å opptre som prosessfullmektig under rettergang. Ansatte jurister kan således ivareta behovet for rettslig bistand både i og utenfor rettergang. Utvalget mener derfor at publikums behov for å kunne motta sammensatte tjenester er tilstrekkelig godt ivaretatt selv om advokatforetakene ikke kan ha som formål å utøve slik virksomhet.

Utvalget mener at det på samme måte som etter gjeldende rett bør være adgang for advokatforetak til å være del av multidisiplinære nettverk. Reglene som gjelder for advokater, vil da bare gjelde for advokatforetaket og ikke de andre foretakene i det multidisiplinære nettverket. På denne måten oppnås det en mer ryddig ordning enn med multidisiplinære partnerskap.

14.2.3.4 Oppsummering

Utvalgets vurderinger av hva som bør være formålet med advokatforetakenes virksomhet og hvem som kan utøve virksomheten utad, innebærer at advokatforetakene ikke kan tilby sammensatte tjenester ved at personer som ikke er advokater,for eksempel yter andre typer rådgivningsbistand til advokatforetakets klienter. Utvalget mener imidlertid ikke å fastsette et forbud mot at advokatene yter sammensatt virksomhet utad, for eksempel på bakgrunn av bistand fra hjelpere. Når advokatene yter bistand, vil det være klare ansvarsforhold og klare rammevilkår for bistanden som ytes, og hensynet til klienten vil etter utvalgets syn være tilfredsstillende ivaretatt.

Lovforslagets utgangspunkt om at advokatforetaket skal drive med advokatvirksomhet innebærer at det er en grense for hvor langt advokatforetaket kan gjøre annet enn det som er advokatvirksomhet. Videre ligger det en reell begrensning i at det bare er advokater og advokatfullmektiger som kan drive virksomhet utad på vegne av selskapet, og at utvalget foreslår at det bare er advokater som kan være eiere.

14.2.4 Organisering av advokatforetak

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett om at advokatvirksomhet skal kunne drives i alle foretaksformer. Det vil uansett være en forutsetning at foretaksformen og den konkrete utformingen av foretaket ikke kommer i konflikt med prinsippet om advokaters uavhengighet. Utvalget har tatt høyde for at organisering av advokatvirksomhet kan skje som samvirkeforetak, og har forslått enkelte spesialreguleringer i lovforslaget som har vært nødvendig for denne typen organisering. Se nærmere om dette i merknadene til lovforslaget § 17 fjerde ledd.

Eiernes ansvar for foretakets forpliktelser følger av den foretaksformen som er valgt. For ansvarlige selskaper er det i domstolloven § 232 femte ledd første punktum fastsatt at det kan avtales at selskapsdeltakerne ikke skal ha deltakeransvar for erstatningsansvar som selskapet pådrar seg under advokatvirksomheten, når minst én av selskapets advokater er solidarisk ansvarlig med selskapet. I forarbeidene er det blant annet pekt på at erstatningskrav som følge av utøvelse av advokatvirksomhet er av personlig karakter og at begrensningene i advokaters adgang til å instruere sine kompanjonger i faglige spørsmål tilsier at ikke alle deltakere bør hefte for feil den ene advokaten gjør.171 Utvalget slutter seg til disse synspunktene og mener denne adgangen til å begrense deltakeransvaret for denne typen krav bør videreføres. Det er uklart for utvalget om denne ansvarsfordelingen kunne vært avtalt med hjemmel i selskapsloven § 2-4 tredje ledd, uten at selskapet dermed ville kommet i konflikt med definisjonen av et ansvarlig selskap i selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav b.172 For å unngå tvil om dette foreslår utvalget at ordlyden i domstolloven § 232 femte ledd videreføres i lovutkastet § 17 sjette ledd. Bestemmelsen innebærer ikke en begrensing i den adgangen advokatforetak som drives som ansvarlig selskap ellers måtte ha til å avtale avvikende ansvarsfordeling etter selskapsloven.

For så vidt gjelder den enkelte advokats personlige ansvar for feil og mangler ved advokattjenesten som ytes, vises det til punkt 20.6.

14.2.4.1 Eierreguleringer

Utvalget er av den oppfatning at eierreguleringene slik de i hovedsak praktiseres i advokatforetak i Norge i dag, bør videreføres. Utvalget slutter seg til de generelle formuleringene i forarbeidene til dagens regelverk i domstolloven: Bakgrunnen for å regulere eierforholdene i advokatselskaper er ønsket om å opprettholde en selvstendig advokatstand som ikke står i avhengighetsforhold til andre enn klientene. En eier vil ha utstrakt mulighet for innflytelse på virksomheten gjennom sitt eierskap, noe som kan komme i konflikt med prinsippet om at advokatene skal være både økonomisk og faglig uavhengige, og at advokatens lojalitet skal ligge hos klienten. Dette er også begrunnelsen i andre land hvor det er oppstilt eierbegrensninger for advokatforetak. I Danmark kan andre ansatte enn advokater eie inntil ti prosent av aksjene eller andelene i selskapet, se punkt 6.4.5. I Sverige er utgangspunktet at bare advokater kan være eiere eller deleiere i et advokatselskap, se punkt 7.6.

Advokatvirksomhet består ofte i å ivareta en klients interesser overfor en motpart. Ingen andre profesjoner representerer klienter overfor motparter i så stor utstrekning som advokater. Advokatvirksomhet særpreges derfor av et sterkt behov for å verne klientene mot at advokater på en eller annen måte kommer i et lojalitets- eller avhengighetsforhold til andre enn klienten. Etter utvalgets syn bør advokater derfor underlegges særlige regler for organisering av virksomheten, som sikrer et best mulig grunnlag for å ivareta hensynet til klientene. Samtidig er det et ønske at advokater som utgangspunkt skal ha adgang til å organisere sin virksomhet på den mest hensiktsmessige måten innenfor den alminnelige lovgivning, men altså slik at enkelte særreguleringer må fastsettes av hensyn til advokatvirksomhetens særpreg.

Utvalget foreslår at bare advokater som utøver yrkesaktivitet i foretaket, skal kunne være eiere i advokatforetak. Dette innebærer tre begrensninger: For det første er det ikke adgang til å ha eksterne eiere, for det andre er det ikke adgang til at andre ansatte enn advokater er eiere, og for det tredje innebærer det et krav om at advokater som er eiere, utøver yrkesaktivitet i foretaket.

Formålet med eierkravene er å ha rammer for advokaters virksomhet som sikrer uavhengighet av andre interesser, herunder interessene til fremmede investorer. Utvalget har vurdert om dette formålet kunne vært ivaretatt på andre måter, som for eksempel ved å begrense eksterne eieres innflytelse, eller stille krav om at eksterne eller interne eiere har gjennomgått advokatutdanning, slik man har gjort i Danmark. I Danmark er det for øvrig slik at alle eiere må utøve yrkesaktivitet i advokatforetaket. Se punkt 6.4.5. Etter en vurdering av fordeler og ulemper, slik det fremgår nedenfor, har utvalget kommet til at den mest formålstjenlige løsningen ikke er å åpne for at andre enn advokater som utøver yrkesaktivitet i foretaket, kan være eiere.

14.2.4.1.1 Eierbegrensninger – eksterne eiere

Når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det bør være anledning til å ha eksterne eiere i advokatforetak, viser utvalget til at advokatvirksomhet tradisjonelt ikke har vært finansiert ved fremmed kapital. Advokatforetak driver en virksomhet som i vesentlig grad er kunnskapsbasert og i mindre grad kapitalkrevende. Det er derfor ikke stort behov for at eksterne investorer skal kunne etablere eller kjøpe seg inn i advokatforetak. Hensynet til utenforstående investorers mulighet til fortjeneste, eller advokaters interesser i å kunne realisere eierandeler, anses ikke å veie tungt i forhold til hensynet til publikums behov for uavhengig advokatbistand.

Videre mener utvalget at et forbud mot eksterne eiere vil legge til rette for at advokatene kan utøve sin virksomhet under forhold som i minst mulig grad utfordrer og skaper dilemmaer knyttet til advokatens uavhengighet og lojalitet til klienten. Eksterne eiere vil i første rekke ha kommersielle interesser i selskapet, og vil ventelig vektlegge foretakets økonomiske interesser fremfor andre interesser. Det vil være i eiernes interesser å ivareta klienten som kunde, men utvalget peker på at det er en viktig forskjell mellom det å ivareta klientens interesser ut fra kommersielle betraktninger, og det å ivareta klientens interesser fordi advokaten er forpliktet til å opptre lojalt mot klienten og sette klientens interesser foran egne interesser. Forutsetningen om at advokaten gjør en uavhengig vurdering og utelukkende ivaretar klientens interesser, vil kunne svekkes hvis eksterne eiere forfekter andre hensyn.

Allerede i dag synes advokater, både ansatte og eiere, særlig i større advokatforetak, å være opptatt av økonomiske incitamenter og inntjeningskrav. Advokatene må innrette seg etter advokatforetakets krav til kundeprofil, salæravregning, forventet inntjening og så videre. Også advokater som eiere har altså incitamenter og mål som er styrt av økonomiske interesser. På den annen side er det advokatene personlig som håndterer og står ansvarlig overfor klientene, for både den faglige og den etiske forvaltningen av klientens interesser. Utvalget mener derfor at advokatene som utøver yrkesaktivitet i advokatforetaket, er best egnet til å sørge for at hensynet til foretakets økonomiske og kommersielle interesses avveies på en riktig måte slik at disse hensynene ikke kommer i konflikt med de grunnleggende prinsippene om lojalitet til klienten og ivaretakelse av klientens interesser.

Eksterne eiere vil også kunne øke faren for interessekonflikter. Det vil i praksis kunne by på store problemer å håndtere interessekonflikter ved salg og videresalg dersom andeler i advokatforetak blir investeringsobjekt på det åpne markedet. Og selv om man ser for seg en mer begrenset omsetningsadgang, vil det by på problemer. Utvalget viser til de utfordringene man ser allerede i dag, knyttet til interessekonflikter ved sammenslåing av advokatforetak.

Interessekonflikter mellom klienter og eiere vil være vanskeligere å avklare enn de interessekonfliktene som foreligger internt i foretaket. For å gjennomføre en intern konfliktsjekk videreformidles ofte informasjon som ellers er taushetsbelagt, for eksempel klientens navn, hvem som er motpart og kort om hva saken dreier seg om. Dette unntaket fra taushetsplikten er akseptabelt fordi informasjonen bare formidles internt til andre advokater med taushetsplikt. Utvalget ser det ikke som aktuelt å lage et tilsvarende unntak fra taushetsplikten som omfatter eksterne eiere. I tillegg peker utvalget på at det vil kunne svekke klientens tillitt til advokaten dersom for eksempel motparten er eier i det advokatforetaket som bistår ham eller henne. Klienten må kunne være trygg på at det ikke er eierinteresser hos advokaten som er i konflikt med klientens interesse.

Utvalget peker videre på at eierreguleringen for advokatselskaper ikke bare skal bidra til å sikre at advokatselskaper er uavhengige av interesser utenfor advokatbransjen, men også sikre at advokatselskaper er uavhengige av andre advokatselskaper. Dette søker utvalget å ivareta ved reglene om at advokatene som er eiere, må utøve yrkesaktivitet i foretaket, og at advokater ikke kan være eiere i flere advokatforetak.

Et argument for å åpne opp for eksterne eiere i advokatforetak er at det vil kunne bidra til å profesjonalisere og effektivisere driften ved at personer med ny kompetanse og innsikt har innflytelse gjennom sine eierposisjoner. Eierinnflytelse kan for eksempel tenkes å bidra positivt til forretningsutvikling, rekruttering, nye virksomhetskonsepter, nye opplegg for økonomiforvaltning og organisasjonsutvikling. Dette vil igjen kunne bidra til å effektivisere virksomheten.

Utvalget ser at mulighetene for profesjonalisering og effektivisering av advokatforetak vil kunne være positivt både for næringen og indirekte også for klientene. Utvalget mener likevel at hensynet til advokaters uavhengighet og advokaters lojalitet til klienten veier tungt, og mener at det er nødvendig å fastsette eierkrav i advokatforetak for å ivareta disse hensynene på en tilfredsstillende måte. Utvalget mener at hensynet til å profesjonalisere advokatforetakene også kan ivaretas ved å åpne for eksterne styremedlemmer i advokatforetak.

14.2.4.1.2 Eierbegrensninger – andre ansatte enn advokater i et advokatforetak

Utvalget peker på at det er mindre betenkelig med eiere som er «interne», det vil si andre ansatte i advokatforetaket som ikke er advokater, enn med eksterne eiere. Samtidig gjør noen av de samme betenkelighetene som for eksterne eiere seg gjeldende. Utvalget viser til det som er sagt ovenfor om at det er advokatene personlig som håndterer og står ansvarlig overfor klientene, for både den faglige og den etiske forvaltningen av klientens interesser. Utvalget mener derfor at det er advokatene i advokatforetaket som er best egnet til å sørge for at hensynet til foretakets økonomiske og kommersielle interesses avveies på en riktig måte slik at disse hensynene ikke kommer i konflikt med de grunnleggende prinsippene om lojalitet til klienten og ivaretakelse av klientens interesser. Dette gjelder også for advokatfullmektiger, som alltid yter rettslig bistand på vegne av en advokat.

På dette punktet vil det være behov for overgangsregler for å ivareta de interne eiere som ikke er advokater og som har hatt anledning til å være eiere etter dagens regler. Utvalgets syn er at disse bør få beholde sin eierposisjon. Ved en slik overgangsregel er også hensynet til Grunnloven § 97 ivaretatt.

Etter alminnelig selskapsrett kan et selskap være deltaker i andre selskaper. Utvalget foreslår å videreføre ordningen med at holdingselskaper kan være eier i advokatforetak, under forutsetning av at samtlige andeler av det eiende selskapet eies av advokater som utøver yrkesaktivitet i det eide selskapet. Utvalget mener at uavhengighetsprinsippet for advokatvirksomhet ivaretas ved forutsetningen om eierens tilknytning til det eide selskapet, og ved reguleringen av at også det eiende selskapet er underlagt reglene om organisering av advokatforetak.

14.2.4.1.3 Krav til omfanget av eiernes yrkesaktivitet

Vilkåret om at advokater som er eiere må utøve yrkesaktivitet i selskapet, skal ivareta hensynet til at den som er eier, har direkte befatning med og står til ansvar overfor advokatforetakets klienter. Utvalget foreslår ikke å videreføre vilkåret om at advokaten må utøve en vesentlig del av sin virksomhet i selskapet. Dette har dels sammenheng med at utvalget foreslår en bestemmelse som regulerer advokaters adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet. Dels mener utvalget at det bør være en videre adgang for den enkelte advokat til å utøve annen type virksomhet enn hva dagens regler åpner for, så lenge hensynet til uavhengighet er ivaretatt.

Utgangspunktet i lovforslaget er at advokater kan kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet når dette ikke går ut over advokatens uavhengighet. Utvalget mener at en slik regulering vil ivareta praktiske behov for at advokater kan kombinere advokatvirksomhet med for eksempel gårdsdrift, kunstnerisk virksomhet, utøvelse av kreative yrker, undervisningsoppdrag, skriving av faglitteratur eller arbeid med verv i forbindelse med offentlige utvalg.

I tillegg foreslår utvalget at det legges inn et forbud mot at advokater kan være eiere i flere advokatforetak, slik at det går en helt klar grense for advokatens uavhengighet når det gjelder eierposisjoner. Kravet til at en advokat som er eier må utøve yrkesaktivitet i foretaket, innebærer imidlertid at advokaten i et visst omfang utøver yrkesaktivitet i foretaket. Aktiviteten kan ikke være så ubetydelig at formålet med eierkravene ikke oppnås, nemlig at eierne selv har befatning med og står direkte ansvarlig overfor advokatforetakets klienter. Det er ikke adgang til å være passiv eier, eller til å utøve så liten yrkesaktivitet at advokaten i realiteten er en passiv eier.

14.2.4.2 Krav til styresammensetning

Utvalget foreslår å åpne for at advokatforetak som har et styre, kan ha eksterne styremedlemmer. Andre enn advokater i selskapets styre vil kunne tilføre ledelsen kompetanse, innsikt og verdifulle kunnskaper, knyttet til for eksempel drift av næringsvirksomhet. Dette vil etter utvalgets syn kunne åpne for muligheten til å profesjonalisere og effektivisere advokatforetakene. Utvalget peker på at advokatforetakenes uavhengighet først og fremst blir ivaretatt ved eierreguleringen. Med unntak for de ansattes representasjonsrett, er det eierne som er advokater som velger styremedlemmer og varamedlemmer. Utvalget mener at det dermed er ubetenkelig å åpne for at ikke-advokater eller utenforstående kan velges som styremedlemmer. Utvalget mener imidlertid at det bør trekkes en grense ved at flertallet av styremedlemmene til enhver tid bør utgjøres av advokater som utøver yrkesaktivitet i selskapet.

Styret skal sørge for forsvarlig organisering og føre tilsyn med virksomheten i advokatforetaket, noe som blant annet innebærer å sørge for at advokatforetaket er organisert i tråd med reglene i denne loven.

For å sikre at uavhengighetsprinsippet ivaretas for eksterne styremedlemmer, foreslår utvalget at det stilles krav om at styreverv ikke kan ikke innehas av personer som utøver yrkesaktivitet i eller på annen måte er tilknyttet et annet advokatforetak, av klienter eller av andre personer som medfører at advokatforetaket ikke har den nødvendige uavhengighet.

Advokatforetaket må også ellers opptre i tråd med uavhengighetskravet, som for eksempel ved å sette grenser for hvordan styremedlemmenes godtgjørelse kan fastsettes. Etter utvalgets skjønn bør ikke godtgjørelsen til styremedlemmene fastsettes slik at styremedlemmene får en personlig økonomisk interesse i advokatforetakets driftsresultater.

14.2.4.3 Avhending av eierandel

Utvalget foreslår ikke å videreføre de særlige reglene om avhendingsplikt i domstolloven § 231 sjette ledd. Plikt til å avhende eierandelen når man ikke lenger er aktiv i selskapet, følger allerede av kravet om at eiere må drive yrkesaktivitet i selskapet. Det er utvalgets erfaring at den vanlige ordningen i partneravtaler i advokatforetak er at advokaten trer ut når han ikke lenger utøver yrkesaktivitet i foretaket. Utvalget mener at det ikke er nødvendig med særregulering i lov, men at den nærmere regulering for avhending av eierandel gjøres ved avtale.

14.2.5 Internadvokater

Utvalget foreslår å videreføre adgangen til å ha ansatte advokater i bedrifter, organisasjoner og det offentlige som yter advokatbistand til arbeidsgiveren. Utvalget har valgt å gi denne gruppen advokater betegnelsen internadvokater. Det er utvalgets syn at ordningen har lang tradisjon og har fungert godt i Norge. Ordningen gir arbeidsgiverne god tilgjengelighet til rettslig bistand, og det kan gi økonomiske besparelser for en virksomhet å benytte internadvokater istedenfor å søke ekstern advokatbistand. En internadvokat vil ha inngående kjennskap til virksomheten, noe som vil ha betydning for kvaliteten på advokatbistanden. En annen fordel er at internadvokater er bundet av de advokatetiske reglene og at de som advokater har en plikt til å fremme rett og hindre urett. Dette grunnleggende utgangspunkt kan gi internadvokater en viktig posisjon som foretakets «vaktbikkje» og sørge for at virksomheten handler innenfor lovverket og andre rettslige rammer.

Internadvokatens tilknytning til klienten kan imidlertid være problematisk sammenholdt med kravet om at advokater skal være uavhengige. Kravet innebærer blant annet at advokaten skal være økonomisk og faglig uavhengig. Advokaten skal ivareta klientens interesser, men skal ha tilstrekkelig frihet fra klientens ønsker til at han kan være objektiv i sine faglige vurderinger. Gjennom ansettelsesforholdet står internadvokater i et avhengighetsforhold til sin klient, som kan være uheldig. For eksempel vil advokaten kunne ha personlige motiver for opprykk og utvikling i organisasjonen, ledelsen kan ha forventninger til advokaten, og det kan være problematisk for advokaten å gi upopulære råd.

På den annen side vil arbeidstakernes vern mot usaklig oppsigelse være med på å beskytte internadvokatens uavhengighet. Internadvokaten kan ikke sies opp fra stillingen fordi han eller hun gir et rettslig råd arbeidsgiveren ikke liker. En ekstern advokat vil klienten kunne «si opp» når som helst hvis klienten ikke er fornøyd. Utvalget peker imidlertid på motstykket til dette, nemlig at en internadvokat ikke kan forlate klienten annet enn ved å bytte arbeidssted, noe som vil være mer dramatisk enn at en privatpraktiserende advokat velger å avslutte et klientforhold. Likevel antar utvalget at ansettelsesforholdet normalt vil bidra til at advokaten tør å ta upopulære valg og være streng i sine vurderinger av om foretaket handler i tråd med rettslige krav, fordi internadvokaten vil kunne gi råd uten å være påvirket av å måtte «tekkes klienten» for å få flere oppdrag, eller å tenke på salærkostnader for klienten.

Et annet moment er at det normalt vil være større distanse mellom en privatpraktiserende advokat og hans klient, enn mellom en internadvokat og hans klient. Internadvokaten befinner seg daglig hos klienten og vil være en del av den forretningskulturen som utvikler seg hos arbeidsgiveren.

Etter utvalgets syn er det, tatt alle disse omstendighetene i betraktning, behov for noen særregler for å beskytte internadvokatenes uavhengighet.

For det første må det gjelde et instruksjonsforbud overfor internadvokater, slik at de ikke kan instrueres av arbeidsgiveren i sitt faglige arbeid eller om sine advokatetiske vurderinger. Lovforslagets regler om instruksjonsforbudet for internadvokater er langt på vei det samme som for advokater generelt. For internadvokater innebærer instruksjonsforbudet et unntak fra arbeidsgiverens alminnelige styringsrett. Utvalget har kommet til at det bare er en overordnet internadvokat som bør kunne instruere en internadvokat om den faglige utførelsen av arbeidet. Andre ledere kan ikke gi slike instruksjoner. Arbeidsgiveren vil imidlertid ha rett til å bestemme over håndteringen av en sak, på samme måte som klienter generelt.

For det andre er det viktig at internadvokaten er seg bevisst sin posisjon og at advokatrollen krever en viss avstand til egen klient for at advokaten skal kunne gi god faglig veiledning. Dette gjelder også overfor foretakets ledelse og andre i virksomheten. Utvalget foreslår ikke noen særlig regulering av dette, men mener at det vil følge av at internadvokater er underlagt regelverket for advokater generelt, herunder kravet om uavhengighet.

For det tredje foreslår utvalget enkelte særreguleringer av hvordan internadvokater skal innplasseres i virksomheten, og begrensinger i hvilke oppgaver en internadvokat kan påta seg. Formålet med disse reglene er å ivareta hensynet til uavhengighet og sikre at internadvokater kan utøve advokatvirksomhet i tråd med deres lovfestede profesjonsforpliktelser og rettigheter. Disse forslagene er drøftet nærmere nedenfor. Dersom internadvokaten er ønsket i en annen posisjon i virksomheten, eller selv ønsker å utøve virksomhet ut over de rammebetingelsene som settes for internadvokater, vil vedkommende i stedet kunne utøve rettslig bistand i stilling som jurist i virksomheten, slik utvalgets forslag for øvrig åpner for.

14.2.5.1 Hvem internadvokater kan yte bistand til

Når det gjelder internadvokaters adgang til å yte bistand til andre enn arbeidsgiveren, mener utvalget at gjeldende rett hovedsakelig bør videreføres, men med noen presiseringer.

En internadvokat som er ansatt i det private, kan yte advokatbistand til selskaper som inngår i konsern med arbeidsgiveren. Utvalget peker på at dette gir mulighet til å organisere de juridiske tjenestene i et eget selskap. En slik organisering er godt egnet til å ivareta det overordnede prinsippet om at advokater skal være uavhengige. Organisering av juridiske tjenester i eget selskap fremstår imidlertid som mest aktuelt for større virksomheter som har flere advokater ansatt. Det foreslås derfor ikke en generell regel om å pålegge slik organisering av internadvokater.

Internadvokater i det offentlige kan yte advokatbistand til andre offentlige virksomheter som samarbeider med arbeidsgiveren. For internadvokater i det private forutsettes det at selskapene henger sammen i en eierstruktur med arbeidsgiveren. For internadvokatene i det offentlige har utvalget kommet til at det bør være tilstrekkelig at det foreligger et samarbeid med andre virksomheter som er offentlige. Dette bygger på at det offentlige kan ses som en stor enhet som ivaretar befolkningens behov, og utvalget mener det bør være anledning for offentlige enheter til å samarbeide om advokattjenester. Dette åpner for eksempel for at flere kommuner går sammen om å organisere advokattjenester i et interkommunalt selskap. Videre kan en offentlig advokat yte advokattjenester til et selskap som har offentlige oppgaver og som er eiet av et offentlig organ.

Utvalget foreslår at internadvokatene, i tillegg til å yte advokatbistand til arbeidsgiveren og til konsernet eller andre offentlige virksomheter, også kan yte bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren. Når internadvokater i det private yter bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren, må bistanden samtidig ivareta arbeidsgiverens interesser eller interessene til konsernet. Når internadvokater i det offentlige yter bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren, må bistanden samtidig ivareta arbeidsgiverens interesser eller interessene til offentlige virksomheter som samarbeider med arbeidsgiveren. Utvalgets forslag innebærer at dersom det foreligger et interessefellesskap mellom en kommune og en privat aktør eller en privatperson, kan en internadvokat i det offentlige yte bistand også til den private aktøren. Interessefellesskap kan for eksempel foreligge når arbeidsgiveren er en av flere parter i en tvist. Utvalget mener at det i slike tilfeller er hensiktsmessig at internadvokaten kan prosedere for domstolene, bistå eller på annen måte representere både arbeidsgiveren og de øvrige partene.

Når internadvokaten yter bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren, må internadvokaten følge reglene i lovutkastet som gjelder for advokatbistand til eksterne klienter.

Lovforslaget åpner ikke for å drive virksomhet hvor forretningskonseptet er at internadvokaten yter bistand til andre enn arbeidsgiveren, eller hvor dette er den praktiske konsekvensen av organiseringen av internadvokatenes virksomhet. Når utvalget foreslår at internadvokatene kan yte bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren, er dette rettet mot tilfeller hvor det foreligger konkret og gjerne sporadisk interessefellesskap, for eksempel i en konkret tvist som tilfeldigvis oppstår i en prosess som involverer arbeidsgiveren og andre aktører. Utvalget presiserer at arbeidsgiveren ikke generelt kan tilby internadvokatenes advokatbistand til kunder, og at dette gjelder uansett om advokatbistanden ytes som del av de interessene kundeforholdet skal ivareta, eller om bistanden går ut over de interessene kundeforholdet opprinnelig gjelder. Ønsker arbeidsgiveren å yte slike tjenester til sine kunder, kan det gjøres av ansatte jurister, men ikke av advokater.

Utvalget foreslår ikke å stenge for at det skal kunne betales for internadvokatens bistand til andre, men mener at slik betaling skal baseres på kostnadsdekning. Utvalget understreker at en virksomhet ikke skal ha anledning til å tjene penger på internadvokatenes bistand til andre og således ikke kan drive noen form for salg av advokattjenester med økonomisk fortjeneste som formål.

14.2.5.2 Særreguleringer for internadvokater

Utvalget mener at det er behov for særregulering av organiseringen av internadvokater innad i virksomheten. Utgangspunktet skal være at internadvokater innplasseres i virksomheten på en slik måte at advokatenes uavhengighet ivaretas.

Lovforslaget innebærer at internadvokater skal ha samme rettigheter og plikter som andre advokater, herunder rett og plikt til taushet. For å forhindre misbruk eller spekulasjoner om misbruk, for eksempel om at internadvokaten benyttes for å unndra dokumenter som ellers ville vært tilgjengelige for innsyn, mener utvalget det er avgjørende med klare skiller mellom advokatvirksomheten og den øvrige virksomheten til arbeidsgiveren. Slik mistanke kan også svekke tillitten til internadvokatene. Når internadvokaten trekkes inn i en sak, skal det være klart at vedkommende har rollen som advokat, og ikke har noen annen rolle eller funksjon. Dette er ment å innebære en innskjerping av dagens praksis, som etter utvalgets syn er nødvendig for fullt ut å kunne opprettholde likestillingen mellom internadvokater og andre advokater, slik utvalget ønsker.

Utvalget har vurdert om det bør fastsettes regler om at internadvokatene skal sitte fysisk adskilt fra de øvrige ansatte i en virksomhet. Ideelt sett bør internadvokatene sitte adskilt fra resten av virksomheten, men utvalget har kommet til at det kan blir uforholdsmessig byrdefullt å oppfylle et slikt krav. Utvalget mener at en overkommelig og hensiktsmessig løsning er at en virksomhet som har ansatt flere advokater, organiserer disse i en egen enhet, som et «juridisk kontor».

Er det én advokat ansatt i virksomheten, kan det etter utvalgets syn ikke kreves at det opprettes en egen enhet, men for å sikre en viss uavhengighet fra den øvrige virksomheten, bør internadvokaten være innplassert i virksomhetens hierarki direkte under øverste nivå. Hva som skal anses som «øverste nivå» og hva som er «virksomheten», beror på en konkret vurdering. For eksempel antar utvalget at en etat i en kommune kan ha ansatt en internadvokat, forutsatt at advokaten er direkte underordnet etatens leder. Ordlyden er valgt for å gi virksomhetene et visst spillerom med hensyn til hva som er hensiktsmessig organisering. Internadvokatens uavhengighet må imidlertid ivaretas i denne vurderingen.

For internadvokater i private foretak, sammenslutninger mv. er det et formål å sikre at internadvokaten i størst mulig grad kan yte advokatbistand uavhengig av de forretningsmessige strukturene og beslutningene i foretaket. Advokatene bør derfor ikke være plassert i «linjen». Det skal være en distanse mellom advokatene og de som treffer de forretningsmessige beslutningene. Det er et mål at internadvokaten i sitt forhold til klienten i størst mulig grad har samme forutsetninger for å opptre uavhengig som det en advokat i et advokatforetak har i forholdet til sine klienter. For internadvokater i det offentlige er det et mål å sikre distanse til de personene som utøver forvaltningsmyndighet.

Utvalget mener videre at internadvokater ikke bør utøve virksomhet for arbeidsgiveren som kan gå ut over deres uavhengighet. Det skal i størst mulig grad være klare linjer for når internadvokaten opptrer som advokat, og når advokaten eventuelt opptrer i en annen rolle. Bakgrunnen for dette er for det første at advokaten ikke bør være «selvprosederende» i sin rolle som internadvokat. Advokaten skal ikke forsvare sine egne avgjørelser. Dette er ikke i tråd med advokatens rolle som en uavhengig rådgiver som skal være objektiv i sine faglige vurderinger. Utvalget mener at hvis internadvokaten skal påta seg andre roller enn advokatrollen for samme arbeidsgiver, bør dette gjøres i en annen stilling enn stillingen som internadvokat.

I den grad advokaten deltar i ledelsen, ledergrupper e.l., bør advokaten ha gjort en grundig vurdering av om det er mulig å kombinere dette med advokatrollen. Hvis det dreier seg om ledelse av den forretningsmessige virksomheten, vil dette etter utvalgets syn lett komme i konflikt med kravet om uavhengighet. Andre ledelsesoppgaver, for eksempel administrative og organisatoriske, finner utvalget det mindre betenkelig at internadvokaten påtar seg. På samme måte bør ikke internadvokater i det offentlige lede virksomhet som tar forvaltningsmessige beslutninger. Som for internadvokater i det private, vil dette etter utvalgets syn lett komme i konflikt med kravet om uavhengighet. Er det derimot spørsmål om ledelse av administrativ karakter, vil det være mindre betenkelig med hensyn til advokatrollen.

Utvalget mener ikke å stenge for at en internadvokat i det offentlige dels har stilling som advokat og dels stilling som saksbehandler, hvis rollene kan kombineres uten at dette påvirker advokatens uavhengighet. Advokaten kan for eksempel ikke være saksbehandler i barnevernssaker og opptre som advokat i samme sakstype. Hvis advokaten derimot har deltidsstilling som saksbehandler innenfor området til lov 27. juni 2008 nr. 71 om planlegging og byggesaksbehandling (plan- og bygningsloven), vil det antakelig være uproblematisk at advokaten også har stilling som advokat i barnevernssaker. Tilsvarende kan internadvokater i det private kombinere stillinger, forutsatt at det ikke går ut over internadvokatens uavhengighet.

Internadvokatene står i et økonomisk avhengighetsforhold til sin arbeidsgiver. Internadvokatene nyter imidlertid stillingsvern etter alminnelige arbeidsrettslige regler. Sånn sett kan det hevdes at det for advokater i advokatforetak, som ikke nyter et slikt vern for klientrelasjonene, i enkelte tilfeller kan være mer problematisk å opptre økonomisk uavhengig. Advokater i advokatforetak kan imidlertid ikke inngå avtaler om salær som gjør at advokaten er økonomisk interessert i utfallet av en sak. Utvalget mener at tilsvarende prinsipp bør gjøres gjeldende for på samme måte å sikre internadvokaters økonomiske uavhengighet i den enkelte sak. Lønn og annen godtgjørelse bør ikke fastsettes på en slik måte at det går ut over advokatens uavhengighet. På samme måte som at salæret ikke skal være knyttet til resultatet i saken for advokater i advokatforetak, mener utvalget at heller ikke internadvokaters lønnsfastsettelse bør gjøres avhengig av utfallet av en enkel transaksjon, en serie av transaksjoner eller utfallet av en sak. Ved en bonusordning bør det for eksempel ikke være anledning til å relatere bonusutbetaling til resultatet av en internadvokats oppdrag, men kriteriene bør kun være knyttet til virksomhetens totale økonomiske resultat.

Utvalget mener at reglene om hvordan internadvokater opptrer utad bør videreføres. Internadvokater som opptrer utad, skal ikke gi inntrykk av at det ytes frittstående advokatvirksomhet.

14.2.6 Organisasjonsadvokater

Utvalget foreslår å videreføre organisasjonsadvokaters adgang til å utøve advokatvirksomhet, og slutter seg til de hensynene som ligger bak organisasjonsadvokaters adgang til å yte advokatbistand til medlemmer og andre etter gjeldende rett. Utvalget peker på at adgangen til å yte advokatbistand til medlemmer av for eksempel fag- og interesseorganisasjoner dekker et viktig rettshjelpsbehov.

Selv om utvalgets forslag har en noe bredere nedslagsfelt enn dagens regelverk, har utvalget funnet det hensiktsmessig å videreføre begrepsbruken med organisasjonsadvokater. En organisasjonsadvokat er en ansatt advokat som yter advokattjenester til medlemmer eller andre, men ikke til arbeidsgiveren. Hvis en advokat yter bistand til arbeidsgiveren, opptrer vedkommende som internadvokat. Organisasjonsadvokaten har altså eksterne klienter og må følge lovutkastets regler om bistand til eksterne klienter. Utvalget legger til grunn at begrepet «ansatt» ikke stenger for at advokater kan ta kortere engasjementer eller enkeltoppdrag som organisasjonsadvokat.

Utvalgets lovforslag innebærer en noe annen tilnærming enn domstollovens regler om organisasjonsadvokater. Som nevnt, har utvalgets forslag et noe bredere nedslagsfelt, men den grunnleggende forutsetningen for utvalgets forslag er at det ikke skal være et økonomisk formål med den advokatvirksomheten som utøves av organisasjonsadvokater. Med dette mener utvalget at organisasjonen eller enheten ikke skal ha et profittmotiv eller økonomisk overskudd som formål med advokatvirksomheten, og at organisasjonen eller enheten ikke skal tjene penger på advokatvirksomheten. Dette bygger på de samme hensynene som ligger til grunn for utvalgets vurderinger av eierreglene og at advokatforetak ikke skal ha eksterne eiere, jf. punkt 14.2.4.1.1. Når arbeidsgiveren ikke har som formål å tjene penger på advokatvirksomheten, ligger det til rette for at advokaten kan være uavhengig i sin virksomhet og ivareta klientens interesse uavhengig av arbeidsgiverens økonomiske formål.

Vilkåret om at det ikke skal være et økonomisk formål med virksomheten skal blant annet hindre omgåelse av eierbegrensningene for advokatforetak. Utvalget mener at når denne begrensningen er på plass, bør det være adgang til å yte bistand som organisasjonsadvokat både fra foreninger og lag, stiftelser og ideelle foretak og fra andre enheter. Utvalget presiserer at det vil være en uthuling av reglene om organisering av advokatvirksomhet dersom organisasjonen eller enheten har et økonomisk formål som for eksempel innebærer at en eier eller medlemmene kan ta ut utbytte fra advokatvirksomheten eller at en forening har som mål å gå med overskudd fra advokatvirksomhet. Hvis enheten genererer overskudd som deles ut til advokatene eller andre, må det vurderes om enheten i realiteten er et advokatforetak som gir avkastning, og da skal reglene om organisering av advokatvirksomhet følges. Utvalget mener derimot er det ikke noe i veien for at en forening har som formål å ivareta medlemmenes økonomiske interesser, eller at en stiftelse har som formål å ivareta noen andres økonomiske interesse.

Utvalget foreslår ikke å stenge for at det kan betales vederlag for organisasjonsadvokatens bistand, men mener at premisset må være at betalingen baseres på kostnadsdekning. Dette innebærer blant annet at krav om sakskostnader etter tvisteloven ikke kan omfatte mer enn reelle kostnader for arbeidsgiver.

Utvalget peker på at selv om organisasjonsadvokatene er ansatt og lønnet av organisasjonen eller enheten de utøver advokatbistand på vegne av, vil organisasjonsadvokatenes klientrelasjon være slik som for advokater i advokatforetak. Forholdene stiller seg annerledes for internadvokatene ved at det er arbeidsgiveren som er internadvokatens klient. Hensynet til uavhengighet gjør seg derfor ikke gjeldende på samme måte for organisasjonsadvokatene som for internadvokatene. Det foreslås derfor ikke at organisasjonsadvokater ikke skal utøve virksomhet for sin arbeidsgiver som kan gå ut over organisasjonsadvokatens uavhengighet, jf. lovutkastet § 18 tredje ledd. Lovforslaget § 22 om adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet gjelder imidlertid generelt.

Instruksjonsforbudet må gjelde for organisasjonsadvokater, slik at de ikke kan instrueres av arbeidsgiveren i sin faglige utførelse av det enkelte oppdrag. Arbeidsgiveren kan naturlig nok heller ikke instruere i egenskap av klient. At organisasjonsadvokatene må innrette seg etter arbeidsgiverens føringer når det gjelder hvilke oppdrag advokaten kan påta seg, og de økonomiske rammer for oppdragene, bør etter utvalgets syn være forenlig med kravet til uavhengighet. Se nærmere om dette i merknadene til lovutkastet § 19 tredje ledd i kapittel 30.

Utvalget ser ikke behov for å begrense hvem organisasjonsadvokater kan yte advokatbistand til, så lenge advokatvirksomheten ikke har et økonomisk formål. Organisasjonsadvokaters advokatbistand kan for eksempel være basert på medlemskap i en forening, hvor organisasjonsadvokaten er ansatt i foreningen. Et eksempel er advokater som er ansatt i fagforeninger og som yter rettslig bistand til de organiserte, for eksempel i en arbeidstvist. Utvalget ser heller ikke behov for å stille krav om at foreningen må ha et bestemt formål eller virkeområde. En forening kan være opprettet alene med det formål å yte rettslig bistand til medlemmene. Utvalgets forslag innebærer at en organisasjonsadvokat kan være ansatt i et ideelt foretak eller en stiftelse og yte advokatbistand knyttet til forhold som det ligger innenfor foreningens eller stiftelsens ideelle formål å ivareta. Et eksempel på dette er bistand fra advokater ansatt i en stiftelse som driver fri rettshjelp til vanskeligstilte.

Etter utvalgets erfaring er det tradisjon for at organisasjonsadvokater også yter advokatbistand til arbeidsgiveren. Forslaget legger derfor opp til at advokater som er ansatt i en organisasjon eller annen enhet som driver advokatvirksomhet etter reglene for organisasjonsadvokater, kan fungere som både organisasjonsadvokater og internadvokater. Dette forutsetter at advokaten da til en hver tid oppfyller reglene for henholdsvis internadvokater og organisasjonsadvokater i den rollen advokaten opptrer i.

Advokater i advokatforetak kan ikke inngå avtaler om salær som gjør at advokaten er økonomisk interessert i utfallet av en sak. Utvalget mener at for å ivareta organisasjonsadvokatenes uavhengighet, skal organisasjonsadvokaters lønnsfastsettelse ikke være avhengig av for eksempel utfallet av saker som advokaten håndterer. Hvis det avtales en bonusordning, bør det for eksempel ikke være anledning til å relatere bonusutbetaling til et økonomisk resultat av en organisasjonsadvokats oppdrag.

For øvrig viser utvalget til at organisasjonsadvokater etter lovforslagets system vil være underlagt bestemmelsen om adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet, som igjen er utslag av uavhengighetsprinsippet. Dette innebærer at organisasjonsadvokatene også innenfor organisasjonen må innrette sin virksomhet slik at de ikke på vegne av organisasjonen utøver annen virksomhet som vil gå ut over deres uavhengighet. Det vises til lovforslaget § 22 om adgangen til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet og til merknadene til denne bestemmelsen i kapittel 30. Når en organisasjonsadvokat yter advokatbistand, må det for øvrig fremgå at advokaten er ansatt, og i hvilken organisasjon advokaten er ansatt.

15 Taushetsplikten

15.1 Taushetspliktens begrunnelse og formål

15.1.1 Tillitsforholdet mellom advokat og klient

Hovedbegrunnelsen for advokatens yrkesmessige taushetsplikt er klientens behov for å kunne søke rettslig bistand i fortrolighet. Advokatens rett og plikt til ikke å videreformidle opplysninger mottatt fra eller på vegne av klienten er et viktig virkemiddel for å sikre denne fortroligheten. Individenes interesse i et tillitsforhold mellom klient og advokat, og samfunnets anerkjennelse av et slikt behov, er bakgrunnen for at taushetsplikten for advokater står særlig sterkt. I likhet med enkelte andre yrkesgrupper, som prester og leger, der tilsvarende behov for fortrolighet gjør seg gjeldende, omtales gjerne denne forsterkede taushetsplikten som kallsmessig. For å ivareta konfidensialiteten, er det nødvendig at også advokatens hjelpere, for eksempel advokatfullmektiger, advokatassistenter og IT-konsulenter som advokaten engasjerer, pålegges den samme forsterkede taushetsplikten som advokaten.

Klientens rett til å søke rettsråd i fortrolighet er grunnleggende for vår rettsstat og rettspleie og eksisterte som et rettsprinsipp allerede i romerretten. Klienten, enten det er tale om en person eller et foretak, skal kunne søke rettshjelp uten å risikere at advokaten bringer opplysninger videre til påtalemyndighet, domstoler, motparter eller andre. Fortrolighetsforholdet mellom klient og advokat er en forutsetning for at advokaten skal kunne motta relevante opplysninger fra klienten og dermed få det nødvendige grunnlaget for å kunne avgjøre hvordan klientens interesser kan ivaretas på best mulig måte. På denne måten sikres klienten tilgang til relevant rettslig bistand.

Ikke bare klientens informasjon til advokaten, men også advokatens råd må være omfattet av taushetsplikten. Er det muligheter for at en motpart, domstolene eller allmenheten vil kunne få tilgang til innholdet i advokatrådet, må advokaten forventes å ta dette i betraktning ved utformingen av rådet. Resultatet kan bli et lite balansert råd, uten at svake punkter eller prosessrisiko blir påpekt, eller et råd hvor innholdet snarere blir bestemt av taktiske overlegninger enn rettslige vurderinger.

Uten et fortrolighetsforhold er det grunn til å frykte at folk ville blitt tilbakeholdne med å oppsøke juridisk bistand. Ikke bare individet, men også øvrige samfunnsaktører som domstolene, forvaltningen og private motparter er tjent med at borgerne kan søke rettsråd i fortrolighet.

I norsk rettstradisjon bygger domstolene i stor grad på at advokatene klargjør og fører saker. Kjenner ikke advokaten klientens sak tilstrekkelig godt, er det en risiko for at domstolenes avgjørelser materielt sett vil bli uriktige. At advokaten har best mulig innsikt i saken, vil også kunne bidra til å redusere antall saker som bringes inn for domstolene til tross for at de er «håpløse» eller burde vært løst utenrettslig. På tilsvarende måte som for domstolene vil en advokat som opptrer som partsrepresentant i saker for forvaltningen, ha en viktig funksjon for å bidra til en effektiv og materielt sett riktig saksbehandling.

Også i advokatens øvrige funksjoner, som ved rådgivning og representasjon overfor andre private parter, er samfunnet tjent med at advokaten har full innsikt i klientens saksforhold, og at han kan gi råd uten tanke på at andre kan få innsyn i rådet. Riktig funderte rettsråd bidrar til at klientene etterlever rettsreglene. Samfunnsmessig er det også ønskelig at flest mulig saker løses i minnelighet, enten før det oppstår en konflikt, eller i hvert fall før den er brakt inn for offentlige tvisteløsningsorganer. Advokatens innsikt og åpenhjertige råd i saken kan være vesentlig for at partene skal kunne komme til enighet om en løsning.

Ettersom advokatens taushetsplikt er begrunnet i klientens krav på fortrolighet, vil klientens samtykke oppheve taushetsplikten. Klienten står fritt til å opplyse omverdenen om sine betroelser til advokaten, og han eller hun må ha anledning til å la advokaten videreformidle dem, med mindre andre sterke hensyn skulle tilsi at advokaten likevel bør behandle opplysningene fortrolig.

15.1.2 Vern av andre enn klientens interesser

Også andre interesser enn hensynet til tillitsforholdet mellom klient og advokat kan begrunne taushetsplikt for advokater. Gjennom arbeidet for klienten får advokaten kjennskap til opplysninger av privat karakter. Hensynet til personvernet for den opplysningene angår, kan da tilsi at advokaten ikke bør ha anledning til å videreformidle dem. Andre enn klientens behov for fortrolighet vernes gjennom en rekke ulike lovbestemmelser om taushetsplikt, se punkt 15.6.

I straffesaker vil det ofte tilflyte advokatene betydelige mengder personopplysninger der klientens rett til fortrolighet ikke underbygger noen taushetsplikt, for eksempel fordi opplysninger fra politiet i en straffesak gjelder andre enn klientens forklaringer. I slike tilfeller er det behovet for å unngå spredning av personopplysninger eller andre typer sensitiv informasjon som tilsier at advokaten bør være underlagt taushetsplikt. Dette er også det bærende hensynet bak reglene om taushetsplikt om personopplysninger som gjelder for de øvrige profesjonelle aktørene ved rettergang, for eksempel for dommere, sakkyndige og representanter for påtalemyndigheten, jf. domstolloven § 63a og politiregisterloven § 23.173 Det er også tilsvarende regler i forvaltningsloven.174

I sivile saksforhold vil det kunne fremkomme opplysninger som av hensyn til andre enn klienten ikke bør kunne videreformidles. For eksempel kan det fremkomme opplysninger av privat karakter i saker knyttet til barn, arvetvister og saker om personskadeerstatning.

Også hensyn av mer forretningsmessig karakter bør vernes ved taushetsplikt. Det kan for eksempel gjøre stor skade for en bedrift om advokaten skulle røpe opplysninger om forretningsvirksomheten som det av konkurransemessige hensyn er viktig å holde hemmelig. For å unngå spredning av slik sensitiv informasjon er det viktig at advokaten er underlagt taushetsplikt. Også for forretningshemmeligheter fastsetter domstolloven og straffeprosessloven taushetsplikt for de øvrige profesjonelle aktørene ved rettergang. Tilsvarende er forretningshemmeligheter underlagt taushetsplikt i forvaltningsloven.175

Når taushetsplikt er begrunnet med hensynet til vern av noens personlige eller forretningsmessige behov for hemmelighold, vil samtykke fra vedkommende tilsi at det ikke lenger er behov for taushetsplikten. Dette gjelder så lenge personen er samtykkekompetent.

15.1.3 Grunnlovsvern og internasjonale regler om advokaters taushetsplikt

Advokatens rett og plikt til ikke å videreformidle opplysninger mottatt fra klienten, eller på vegne av klienten, er et grunnleggende prinsipp ikke bare etter norsk rett, men også etter internasjonal rett.

Taushetsplikten er for det første menneskerettslig forankret i retten til respekt for familieliv og privatliv, hjem og kommunikasjon i samsvar med Grunnloven § 102, som etter grunnlovsendring i 2014 bygger på EMK artikkel 8. I retten til kommunikasjon, eller «korrespondanse», som er ordlyden i den norske oversettelsen av konvensjonen, har EMD innfortolket at myndighetene skal respektere fortrolig kommunikasjon mellom advokat og klient. EMD har i en rekke avgjørelser trukket grenser for myndighetenes adgang til å gjøre inngrep i taushetsplikten. EMK artikkel 8 har for øvrig sin parallell i FNs internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17. Taushetsplikt for advokater følger også av EMK artikkel 6, jf. Grunnloven § 95 første ledd andre punktum.176

Utvalget redegjør nærmere for de menneskerettslige skrankene for inngrep i advokaters taushetsplikt i punkt 15.4.

Taushetsplikten anses som et grunnleggende prinsipp for advokaters virksomhet etter FNs Basic Principles on the Role of Lawyers177 artikkel 22:

«Governments shall recognize and respect that all communications and consultations between lawyers and their clients within their professional relationship are confidential.»

Europarådet har i sin rekommandasjon «Freedom of exercise of the profession of lawyers»,178 punkt 6, fastslått at alle nødvendige tiltak må iverksettes for å sikre respekten for fortroligheten i forholdet mellom advokat og klient, og at unntak fra dette prinsippet bare bør tillates når det er forenlig med rettsreglene.

Rådet for advokatorganisasjoner i Europa (CCBE) angir taushetsplikten som et av flere grunnprinsipper for advokatvirksomhet. Se punkt 5.4.3 for en generell redegjørelse om CCBE. I CCBEs etiske regler artikkel 2.3, er det fastsatt at taushetsplikten er grunnleggende i advokaters virke, og at den har krav på særlig beskyttelse fra statens side.

Det prosessuelle vernet på bakgrunn av advokaters taushetsplikt er også fremhevet i EU-domstolens praksis. I sak 155/79 AM & S Europe Limited mot Kommisjonen fastslo domstolen at taushetsplikten nyter et EU-rettslig vern ut fra en vurdering av den posisjonen taushetsplikten har etter medlemsstatenes rettsordninger, jf. dommens avsnitt 18 til 22. Denne avgjørelsen er fulgt opp i senere praksis fra EU-domstolen, blant annet i sak C-550 – 07 P Akzo Nobel Chemicals Ltd. mfl. mot Kommisjonen.

15.2 Gjeldende rett – hovedregler om advokaters taushetsplikt

15.2.1 Hjemmel for advokaters yrkesmessige taushetsplikt

15.2.1.1 Innledning

Til tross for taushetspliktens grunnleggende karakter foreligger det i dag ikke noen lovbestemmelse som uttrykkelig fastsetter advokaters taushetsplikt. Taushetsplikten for blant annet advokater og deres hjelpere følger imidlertid forutsetningsvis av straffeloven 1902 § 144, og innholdet i taushetsplikten for advokater må etter gjeldende rett fastsettes med utgangspunkt i denne bestemmelsen. Straffeloven 1902 § 144 videreføres i straffeloven 2005 § 211.

15.2.1.2 Straffeloven 1902 § 144 og straffeloven 2005 § 211

I henhold til straffeloven 1902 § 144 straffes medlemmer av flere yrkesgrupper, blant annet advokater og «disses betjenter eller hjelpere», «som rettsstridig åpenbarer hemmeligheter, som er dem eller deres foresatte betrodd i stillings medfør», med bøter eller fengsel i inntil seks måneder. Skyldkravet er forsett.

I straffeloven 2005 § 211 er ordlyden noe endret. Bestemmelsen retter seg mot advokater og deres «hjelpere», som «uberettiget røper hemmeligheter som er betrodd dem eller deres foresatte i anledning av stillingen eller oppdraget». Endringene i ordlyden er ikke ment å medføre noen realitetsendring i forhold til gjeldende straffelov.179 Etter straffeloven 2005 § 211 er imidlertid strafferammen skjerpet til bøter eller fengsel i inntil ett år, og det følger av § 15 at medvirkning er straffbart.

Taushetsplikt er ikke begrenset til visse typer advokatvirksomhet eller bare til privatpraktiserende advokater. I Rt. 1999 s. 1248 kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at en kommuneadvokat var underlagt taushetsplikt som advokat. I Rt. 2000 s. 2167 slo kjæremålsutvalget fast at bedriftsadvokater og utenlandske advokater, som den aktuelle saken gjaldt, er omfattet av taushetsplikt. Mer generelt uttalte kjæremålsutvalget følgende på s. 2172:

«Det avgjørende i forhold til bestemmelsen må være om advokaten utfører et arbeid for sin oppdragsgiver eller for det selskapet vedkommende er ansatt i, som er av en slik karakter at det må anses som advokatvirksomhet.»

Uttalelsen gjaldt riktignok bevisforbudsregelen i lov 13. august 1915 nr. 6 om rettergangsmåten for tvistemål (tvistemålsloven) § 205, som tilsvarer tvisteloven § 22-5 (se punkt 15.2.3 nedenfor om disse bestemmelsene), men må også antas å være retningsgivende for tolkningen av straffeloven 1902 § 144 og straffeloven 2005 § 211. Alle advokater, uavhengig av om de er privatpraktiserende advokater, internadvokater eller organisasjonsadvokater, omfattes av taushetsplikten i den utstrekning de utøver advokatvirksomhet.

Vilkårene for at taushetsplikten skal anses som overtrådt etter straffeloven 1902 § 144, er at advokaten «åpenbarer hemmeligheter», at denne åpenbaringen er «rettsstridig» og at hemmeligheten er «betrodd i stillings medfør».

At åpenbaringen av hemmeligheter må være «rettsstridig», må forstås som en henvisning til den generelle rettsstridsreservasjonen som i og for seg må innfortolkes i ethvert straffebud, jf. Rt. 2005 s. 1567 avsnitt 17. I Ot.prp. nr. 8 (2007 – 2008) fremgår det på side 21 til 22 at rettsstridsreservasjoner som «rettsstridig» eller «uberettiget» inntas i enkelte av straffebudene i straffeloven 2005 for å markere at det er spesielt nærliggende å tolke disse straffebestemmelsene innskrenkende fordi straffansvaret ellers vil rekke lenger enn lovgiverne tilsiktet.

Det er for det første ikke rettsstridig å åpenbare opplysninger som er omfattet av lovbestemte og ulovfestede unntak fra taushetsplikten. Hvorvidt det er gjort unntak fra taushetsplikten når det i loven er fastsatt opplysningsplikt for advokaten eller at det offentlige har krav på å innhente informasjon, må vurderes noe ulikt avhengig av om informasjonen er betrodd advokaten under utøvelse av «den egentlige advokatvirksomheten» eller ved annen advokatvirksomhet, se punkt 15.3.2.1. De lovfestede og ulovfestede unntakene fra taushetsplikten gjennomgås i punkt 15.3 nedenfor.

For det andre vil det ikke være rettsstridig å overtre taushetsplikten dersom det foreligger en lovfestet eller ulovfestet straffrihetsgrunn. Eksempler på dette er at advokaten har rett til å bryte taushetsplikten under henvisning til strafferettslig nødrett, eller at klienten samtykker i å oppheve taushetsplikten. Også denne typen unntak fra taushetsplikten gjennomgås i punkt 15.3.

For det tredje kan vilkåret forstås som en henvisning til den alminnelige rettsstridsreservasjonen. Høyesterett har formulert denne slik i Rt. 1979 s. 1492 («Listesaken») på s. 1499:

«Det vil i det enkelte tilfelle bli domstolenes oppgave å vurdere om andre hensyn må tillegges slik vekt at en handling som i og for seg går inn under gjerningsbeskrivelsen, likevel ikke kan anses som rettsstridig og derfor ikke rammes av vedkommende straffebud.»

Straffelovkommisjonen gikk noe nærmere inn på hvilke typer vurderinger som kunne gi grunnlag for en innskrenkende tolkning:

«Ethvert straffebud må leses med reservasjon for unntakstilfeller hvor handlingen etter en alminnelig sosialetisk vurdering bør være tillatt.»180

Klientens krav på fortrolighet nyter et sterkt vern, men det finnes likevel enkelte eksempler på situasjoner der taushetsplikten etter en konkret vurdering må vike for andre hensyn. Er klienten død, kan det etter omstendighetene være grunnlag for å tilsidesette taushetsplikten etter en interesseavveining, jf. Rt. 2006 s. 633. Også i andre tilfeller der klienten ikke er tilgjengelig for advokaten, og advokaten må handle for å unngå tap for klienten, vil antagelig taushetsplikten lovlig kunne tilsidesettes. Også disse problemstillingene vil det bli redegjort for i fremstillingen av unntakene fra taushetsplikten i punkt 15.3.

15.2.2 Nærmere om innholdet i advokatens yrkesmessige taushetsplikt

15.2.2.1 Innledning

Det nærmere innholdet i advokatens yrkesmessige taushetsplikt må fastsettes etter en tolkning av straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211). Omfanget av rettspraksis etter denne bestemmelsen er imidlertid begrenset. Det finnes langt mer praksis om tolkningen av tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119. Disse bestemmelsene, som utvalget redegjør nærmere for i punkt 15.2.3, gir regler om bevisforbud for opplysninger som er betrodd advokater og andre yrkesutøvere med profesjonsbasert taushetsplikt. Høyesteretts ankeutvalg har i Rt. 2013 s. 92 avsnitt 38 uttalt at bestemmelsene i straffeprosessloven § 119 og straffeloven 1902 § 144 «langt på vei må sies å speile hverandre», og det må antas at praksis knyttet til prosessreglenes taushetspliktsbestemmelser også er relevante ved fastleggelse av taushetsplikten etter straffeloven 1902 § 144 og straffeloven 2005 § 211. Som vi vil komme tilbake til nedenfor, er det likevel punkter hvor reglene antagelig må tolkes ulikt.

15.2.2.2 Hvem som har krav på taushet

Hovedhensynet bak taushetsplikten er at klienten skal kunne søke bistand hos advokat i fortrolighet. Det klare utgangspunktet er derfor at det er klientens interesse som skal sikres av taushetsplikten.

Hvorvidt taushetsplikten også kan verne andre enn klientene, er ikke besvart i verken straffeloven, tvisteloven § 22-5 eller straffeprosessloven § 119, som alle verner «den som har krav på hemmelighold».

Hensynet bak taushetsplikten tilsier at også andre personers interesser enn dem som har oppsøkt advokaten for å søke, eller for å vurdere om de skal søke, rettslig bistand, må være vernet.

Under henvisning til Rt. 1967 s. 1266 kan det argumenteres for at klientens nærmeste etter omstendighetene kan ha et selvstendig krav på vern. Dette vil særlig kunne være aktuelt dersom et oppdrag i realiteten dreier seg om ivaretakelse av flere personers interesser, men der bare en av dem står i direkte kontakt med advokaten.181

Det kan argumenteres for at også andre personer som betror seg til advokaten i forbindelse med en sak, har et selvstendig krav på vern. Utvalget antar imidlertid at dette vernet i så fall vil måtte bygge på fortrolighetsplikten (se punkt 15.5) og kravet til saklig og korrekt opptreden etter reglene for god advokatskikk.

Det kan forekomme at en part oppsøker og betror seg til motpartens advokat. I Rt. 1967 s. 847 kom Høyesterett til at tvistemålsloven § 205, som tilsvarer tvisteloven § 22-5, var slik å forstå at advokaten kunne avgi forklaring om opplysninger han hadde mottatt av motparten uten hinder av taushetsplikten. Det er nærliggende å anta at motpartens betroelser heller ikke er vernet etter straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211) og straffeprosessloven § 119.182

15.2.2.3 Advokaten må motta opplysningene i rollen som advokat

Etter straffeloven 1902 § 144 er det et vilkår at advokaten har mottatt opplysningene «i stillings medfør», eller etter straffeloven § 2005 § 211 i «anledning av stillingen»,altså fordi vedkommende er advokat. Hva advokaten måtte få vite i egenskap av privatperson eller som yrkesutøver på andre områder, faller utenfor bestemmelsens rekkevidde.

Grensen mellom når en yrkesutøver omfattet av taushetsplikten, mottar opplysninger som privatperson og som yrkesutøver, kan være vanskelig å trekke. Fra rettspraksis kan nevnes Rt. 1992 s. 894 der det oppstod spørsmål om opplysninger var gitt en psykolog i vedkommendes stilling eller ikke. Avgjørelsen gjelder bevisforbudet i straffeprosessloven § 119, men er illustrerende for problemet. Opplysningene i saken gjaldt mishandling av en tilbakestående pasient, men opplysningene stammet ikke fra et psykolog-pasient-forhold. Den som hadde betrodd seg til psykologen, var en bekjent som tok spørsmålet opp med psykologen og ønsket et råd om hvordan han skulle forholde seg. Høyesterett fant ikke at det forelå et pasientforhold, slik at formålet med taushetsplikten ikke tilsa at opplysningen var vernet av bevisforbudet.

Det er ikke opplagt at grensen for når det foreligger et advokat-klientforhold, er den samme som for andre yrkesutøvere omfattet av yrkesmessig taushetsplikt. Den som treffer en advokat privat og legger frem sine bekymringer for advokaten som fagperson, bør for eksempel etter omstendighetene innrømmes den beskyttelsen taushetsplikten gir. Momenter som kan være av betydning, er opplysningens art, om det dreier seg om spørsmål advokater gjerne beskjeftiger seg med, i hvilken grad samtalen skjer i fortrolighet eller med et større antall tilhørere til stede, vedkommendes iherdighet for å få advokaten til å sette seg inn i problemene og hvorvidt vedkommende tidligere har vært advokatens klient. Hvor grensen går, må bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det må tas utgangspunkt i spørsmålet om vedkommende har en berettiget forventning om å bli betraktet som klient.183

15.2.2.4 Gjelder taushetsplikten bare ved rettslig bistand og rådgivning («egentlig advokatvirksomhet»)?

Bestemmelsene som regulerer bevisforbudet for informasjon underlagt advokaters taushetsplikt, tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119, fastsetter i likhet med straffeloven vilkår om at betroelsen av den taushetsbelagte informasjonen må ha skjedd til advokater «i deres stilling». Etter disse bestemmelsene er det trukket et skille mellom advokatrollen og andre roller advokater opptrer i. I forarbeidene til tvistemålsloven § 205, forløperen til tvisteloven § 22-5, er det uttalt at taushetsplikten bare gjelder den egentlige advokatvirksomhet:

«Betroelser i anledning av forretninger, som sakførere ofte driver ved siden av sin egentlige sakførervirksomhet, f.eks. som formidlere av salg og laan eller som formuesbestyrere, vil derimot ligge utenfor bestemmelsens omraade.»184

Høyesterett har i flere avgjørelser holdt fast ved dette skillet, for eksempel i Rt. 1999 s. 911, Rt. 2008 s. 645 og Rt. 2010 s. 1638, som alle gjelder straffeprosessloven § 119. Høyesterett legger til grunn at bare opplysninger mottatt under utøvelse av «den egentlige advokatvirksomhet – juridisk bistand og rådgivning», omfattes av bevisforbudet. En advokats virksomhet innenfor for eksempel eiendomsmekling, granskning, formuesrådgivning, forretningsførsel, bestyrelse av dødsbo og verv som styremedlem faller i utgangspunktet utenfor. Det avgjørende er om arbeidet er foretatt som ledd i et oppdrag som består i juridisk bistand og rådgivning. Er det for eksempel foretatt pengetransaksjoner til og fra klientkonti, vil dette være omfattet av bevisforbudet dersom det er utført som ledd i et oppdrag innen «den egentlige advokatvirksomhet», jf. Rt. 2010 s. 1638.

Sondringen mellom egentlig og uegentlig advokatvirksomhet ser ikke ut til å være omtalt i forarbeider eller praksis etter straffeloven 1902 § 144 eller straffeloven 2005 § 211. Det kan stilles spørsmål om det er grunnlag for en tilsvarende begrensning av taushetspliktens virkeområde her som etter prosesslovgivningen. Bratholm og Matningsdal antar at begrensningen ikke bør overføres til straffeloven 1902 § 144.185 Svalheim og Skoghøy argumenterer for at hva advokater vanligvis beskjeftiger seg med, bør være retningsgivende for tolkningen.186 På den annen side uttalte Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2013 s. 92 avsnitt 38 at bestemmelsene om advokaters taushetsplikt i henholdsvis straffeloven og prosesslovgivningen langt på vei må sies «å speile hverandre». Den konkrete saken gjaldt riktignok ikke spørsmålet om oppdraget måtte anses å omfatte juridisk eller annen bistand, men ankeutvalgets uttalelse var generell og gjaldt tolkningen av vilkåret «betrodd i stillings medfør» i straffeloven 1902 § 144.

Selv om spørsmålet på denne bakgrunn ikke synes helt entydig avklart, mener utvalget at straffeloven 1902 § 144 og straffeloven 2005 § 211 sannsynligvis ikke kan forstås med samme begrensning som bevisforbudet. Utvalgets videre fremstilling bygger på en slik tolkning av bestemmelsene. Den som går til advokat, må kunne forvente at advokaten har taushetsplikt ved alle typer ordinære advokatoppdrag, også dersom oppdraget ikke gjelder juridisk bistand. Dessuten tilsier det offentliges behov for å innhente informasjon, for eksempel ved politietterforskning og rettergang, en begrensning i bevisforbudet, men dette behovet kan ikke begrunne en begrensning i taushetsplikten.

15.2.2.5 Hvilke opplysninger som er omfattet av taushetsplikten

Hvilke opplysninger som er omfattet av taushetsplikten, må vurderes etter en tolkning av straffeloven 1902 § 144. Det følger av bestemmelsen at opplysningen må være å anse som en «hemmelighet», og den må være «betrodd»advokaten. De samme vilkårene fremgår av straffeloven 2005 § 211, og retter seg henholdsvis mot opplysningens karakter og hvordan advokaten har mottatt opplysningen.

En opplysning vil etter ordinær språkbruk være en hemmelighet dersom bare én eller noen få personer kjenner til den. Hensynet til vern av klientens betroelser gjør imidlertid at begrepet må strekkes lenger enn dette. Selv om en opplysning er forholdsvis godt kjent, vil advokatens videreformidling av den kunne anses som et brudd på klientens fortrolighet. Et forhold som er allment kjent eller allment tilgjengelig, anses ikke som en hemmelighet.

Uttrykket betrodd advokaten omfatter etter rettspraksis alt «det advokaten i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten», jf. Rt. 2006 s. 1071 avsnitt 22. Saken gjaldt spørsmålet om rekkevidden av bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119. Opplysninger advokaten har fått kjennskap til på annen måte, faller i utgangspunktet utenfor taushetsplikten.

Dette innebærer at betroelsesbegrepet må tolkes langt videre enn det som følger av en ordinær språklig forståelse. Ikke bare klientens betroelser til advokaten, men enhver opplysning advokaten får kjennskap til som ledd i klientforholdet er omfattet, uansett hvordan advokaten har fått tilgang til opplysningen. Advokaten kan for eksempel tilegne seg informasjon ved iakttagelse, undersøkelser i et arkiv eller ved henvendelser til tredjemann. Også opplysninger advokaten mottar fra motparten eller en annen tredjemann, vil være omfattet så lenge opplysningene formidles til advokaten i egenskap av å ha et oppdrag for klienten.187 Kort oppsummert forstår utvalget bestemmelsen slik at alle opplysninger advokaten mottar i anledning et oppdrag, eller et potensielt oppdrag, skal anses for å være betrodd advokaten.

Ikke bare opplysninger advokaten har mottatt, men også vurderingene advokaten har gjort i en sak, og de råd advokaten har gitt klienten, omfattes av betroelsesbegrepet. At advokatens råd er omfattet av taushetsplikten, har Høyesteretts kjæremålsutvalg uttrykkelig fastslått i Rt. 2000 s. 2167 på s. 2172. Det samme gjelder selve eksistensen av et klientforhold.188

Disiplinærnemnden har lagt til grunn at visse opplysninger om kontraktsforholdet mellom advokaten og klienten, ikke kan anses å være betrodd advokaten, slik at en advokat vil kunne gå til domstolene for å inndrive et ubetalt salærkrav.189 I Rt. 2012 s. 608 avsnitt 56 har Høyesterett tilnærmet seg dette spørsmålet noe annerledes ved å legge til grunn at klienten implisitt har samtykket til at visse opplysninger ved klientforholdet opplyses til andre. Utvalget drøfter problemstillingen i redegjørelsen for unntak fra taushetsplikten som beror på oppdraget, i punkt 15.3.1.3.

15.2.3 Taushetspliktens gjennomslag ved rettergang og straffeprosessuell etterforskning

15.2.3.1 Taushetspliktens gjennomslag ved rettergang

Utgangspunktet etter vår prosesslovgivning er at enhver har plikt til å forklare seg med mindre det finnes hjemmel for å gjøre unntak, jf. tvisteloven § 21-5 og straffeprosessloven § 108. For at taushetsplikten skal nå sitt formål, er det imidlertid både i sivil- og straffeprosessen fastsatt bevisforbud for informasjon underlagt advokaters taushetsplikt.

De aktuelle bevisforbudsreglene i tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119 er temmelig likt utformet. Høyesterett har lagt til grunn at bestemmelsene må forstås på samme måte, jf. blant annet Rt. 2008 s. 504 avsnitt 17. Begge bestemmelsene fastsetter et forbud mot at retten mottar forklaring fra blant annet advokater og deres underordnede og hjelpere om «noe som er betrodd dem i deres stilling». Det finnes omfattende rettspraksis som trekker opp grensene for dette bevisforbudet.

At opplysningene må være «betrodd» yrkesutøverne, innebærer at opplysninger advokaten «i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten», jf. Rt. 2006 s. 1071 avsnitt 22, må anses omfattet. Under henvisning til Rt. 1967 s. 847 har det vært antatt at opplysninger som en advokat i egenskap av prosessfullmektig har fått fra klientens motpart, ikke er omfattet av bevisforbudet.190 På bakgrunn av blant annet uttalelsen fra Rt. 2006 s. 1071 er det imidlertid grunn til å stille spørsmål ved om en slik forståelse av bevisforbudet kan opprettholdes. Forøvrig er vilkåret antagelig å forstå på samme måte som det tilsvarende vilkåret i straffeloven 1902 § 144, se punkt 15.2.2.5 ovenfor.

Vilkåret «i deres stilling» skal som nevnt ovenfor i punkt 15.2.2.3 forstås på samme måte som etter straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211), jf. Rt. 2013 s. 92 avsnitt 38. I tillegg må vilkåret forstås med den begrensning at opplysningene må være mottatt av advokaten under utøvelsen av juridisk bistand og rådgivning, «den egentlige advokatvirksomhet». Hva som ligger nærmere i dette begrepet, er det redegjort for i punkt 15.2.2.4.

Bevisforbudet gjelder ikke bare vitneforklaringer, men også dokumenter og andre realbevis som inneholder opplysninger av en karakter som beskrevet i disse bestemmelsene. I sivilprosessen følger dette av tvisteloven § 22-5. I straffeprosessen fremgår dette ved bestemmelser som henviser til straffeprosessloven § 119. Dette gjelder straffeprosessloven § 204 om påtalemyndighetens adgang til å foreta beslag og straffeprosessloven § 210 om rettens og påtalemyndighetens adgang til å utstede utleveringspålegg. Ransaking for å søke etter bevis kan bare foretas når beviset kan beslaglegges, jf. straffeprosessloven § 192.

Et dokument som delvis inneholder opplysninger som er omfattet av et bevisforbud, gir ikke grunnlag for å nekte hele dokumentet ført som bevis. Bevisforbudet er begrenset til den del av beviset som inneholder taushetsbelagt informasjon, jf. tvisteloven § 26-7 andre ledd andre punktum for sivile saker. At samme regel gjelder for straffesaker, er slått fast i Rt. 2013 s. 1282 avsnitt 34. I straffesaker er det likevel adgang til å fremlegge bevis som er lovlig innhentet ved straffeprosessuelt beslag, jf. punkt 15.2.3.2 nedenfor. Dermed må blant annet unntaket fra beslagsforbudet i straffeprosessloven § 204 andre ledd, i tilfeller der advokaten og klienten er mistenkt for å være medskyldige i samme straffbare forhold, også gjelde ved bevisførsel i retten.

I rettspraksis har det oppstått spørsmål om en person som noen med taushetsplikt har uttalt seg til, eller en person som har hånd om taushetsbelagt materiale, kan forklare seg om de fortrolige opplysningene til retten. Å tillate dette vil imidlertid åpne for omgåelser av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119. Derfor omfattes også slike forklaringer av bevisforbudet, jf. Rt. 1999 s. 1066. Det samme gjelder ved mer avledet bevisførsel ved hjelp av skriftlig materiale. Dokumenter som inneholder opplysninger som det er forbudt å motta vitneforklaring om, må nektes fremlagt uten hensyn til hvem som besitter dokumentet, jf. Rt. 1999 s. 1066 på s. 1070, Rt. 2004 s. 1668 avsnitt 32 og senere rettspraksis.191 Annerledes uttrykt kan man si at bevisforbudet «følger» dokumentet.192 Om bakgrunnen for dette uttaler Høyesterett følgende i Rt. 1999 s. 1066 på s. 1070:

«Mens formålet med bestemmelsene om fritak fra vitneplikt er å beskytte vitnet, er formålet med reglene om forbud mot vitneprov ikke å beskytte den som er pålagt taushetsplikt, men å sikre at opplysninger om nærmere bestemte forhold ikke kommer ut. Siden reglene om forbud mot vitneprov er gitt for å sikre at nærmere bestemte opplysninger ikke kommer ut, må dokumenter som inneholder opplysninger som det er forbudt å motta vitneprov om, nektes fremlagt uten hensyn til hvem som besitter dokumentet, se Rt. 1970 side 831, 1973 side 1086, 1986 side 1149, 1996 side 1101 og 1998 side 83.»
15.2.3.2 Taushetspliktens gjennomslag ved straffeprosessuelle tvangsmidler (ransaking, beslag mv.)

Materielle vilkår

I straffeprosessen oppstår spørsmål om bevisforbud ikke bare under en rettssak, men også mens saken etterforskes. Taushetsplikten får betydning for påtalemyndighetens adgang til blant annet avhør, beslag og ransaking.

Ved politiets avhør av mistenkte, vitner og sakkyndige, gjelder straffeprosessloven § 119 tilsvarende, jf. straffeprosessloven § 230 fjerde ledd.

Beslagsadgangen er regulert i straffeprosessloven §§ 203 flg. I straffeprosessloven § 204 første ledd fastsettes beslagsforbud for dokumenter eller annet som vitner kan nekte å forklare seg om etter blant annet straffeprosessloven § 119. I tillegg er det et vilkår at beviset besittes av enten den som har rett til å nekte å forklare seg, eller den som har rettslig interesse av hemmelighold. Er beviset hos en tredjemann uten noen prosessuell særstilling, kan beslag som hovedregel heller ikke finne sted, se forrige punkt om dette.

Ransaking med sikte på å beslaglegge bevis, jf. straffeprosessloven § 192, forutsetter at det er lovlig adgang til å ta beslag i gjenstanden. Dermed regulerer straffeprosessloven § 204 også begrensningene for ransakingsadgangen. Skal påtalemyndigheten foreta ransaking, må det foreligge sannsynlighetsovervekt for at det er bevis der som lovlig kan beslaglegges. Det er imidlertid en presumsjon for at dokumenter mv. ved kontoret til en privatpraktiserende advokat er underlagt taushetsplikt, jf. Rt. 1996 s. 1081 på s. 1083.

Som nevnt ovenfor, fastsetter straffeprosessloven § 204 andre ledd et særlig unntak fra beslagsforbudet i første ledd for det tilfelle at advokaten og klienten er mistenkt for å være medskyldige i samme straffbare forhold. Denne bestemmelsen omtales nærmere i punkt 15.3.2.4.

Prosessuelle krav

Taushetsplikten er ikke tilstrekkelig vernet ved at domstolene håndhever bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119. Hadde politiet kunnet få kjennskap til forhold omfattet av fortroligheten mellom klient og advokat, ville fortroligheten vært brutt, og selv om politiet skulle tilbakelevere taushetsbelagt bevismateriale til klienten eller advokaten, ville klienten risikere at politiet får kunnskap som kunne påvirke den videre etterforskningen av saken.

Gjennomføringen av ransaking og beslag må skje i overensstemmelse med reglene i straffeprosessloven kapittel 15 og forholdsmessighetsprinsippet i straffeprosessloven § 170 a, og dessuten innenfor rammene av EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse, jf. Grunnloven § 102. De prosessuelle reglene for ransaking skal blant annet sikre at grensene for advokaters yrkesmessige taushetsplikt respekteres. Ved forholdsmessighetsvurderingen etter straffeprosessloven § 170 a vil hensynene bak taushetsplikten kunne få betydning. For eksempel kan det være grunn til å heve terskelen for ransaking dersom det er aktuelt å ransake et advokatkontor, jf. Rt. 2002 s. 739.

En beslutning om ransaking forutsetter enten samtykke fra den det foretas ransaking hos, eller at det foreligger en beslutning fra retten, jf. straffeprosessloven § 197 første ledd. Er det «fare ved opphold», kan imidlertid beslutningen treffes av påtalemyndigheten, jf. andre ledd.

Straffeprosessloven fastsetter ikke noen egen regel om den personelle kompetansen til å beslutte ransaking av advokatkontor. Ved ransaking av «redaksjonslokale eller tilsvarende» følger det av straffeprosessloven § 197 andre ledd at påtalemyndighetens beslutning om ransaking må treffes av statsadvokaten. I tillegg må det være sannsynlig at etterforskningen ville bli vesentlig skadelidende dersom man skulle vente på rettens beslutning. I juridisk litteratur har det vært anført at denne regelen også bør gjelde ved ransaking av advokatkontor.193 I et rundskriv fra Riksadvokaten er det uttalt at påtalejurister bør overlate spørsmålet om ransaking hos en forsvarer til en annen påtalejurist, og at påtalejurister i politiet i slike saker bør rådføre seg med statsadvokaten før beslutning treffes.194

Når det gjelder innholdet i en beslutning om ransaking, følger det av straffeprosessloven § 197 tredje ledd at den «så vidt mulig» skal være «skriftlig og opplyse om hva saken gjelder, formålet med ransakingen og hva den skal omfatte». EMDs praksis tyder på at en beslutning om ransaking bør inneholde en beskrivelse av hvilket faktum og hvilken mistanke som danner grunnlaget for ransakingen, informasjon om formålet med ransakingen og en beskrivelse av hva beslaget skal omfatte. Inneholder ikke ransakingsbeslutningen tilstrekkelig presis informasjon om bakgrunnen for ransakingen, vil den kunne være i strid med EMK artikkel 8.195

Gjennomføringen av ransakingen skal som hovedregel skje mens den det ransakes hos, eller en stedfortreder, er til stede, jf. straffeprosessloven § 200 andre ledd. Vedkommende skal dessuten få lest opp og bli forevist beslutningen om ransaking før ransakingen foretas, jf. straffeprosessloven § 200 første ledd. Kravet om tilstedeværelse kan likevel fravikes dersom det er «fare ved opphold». Høyesterett har fastslått at ved ransaking av oppbevaringssted, skal besitteren gis anledning til å være til stede «hvis ikke tungtveiende hensyn taler mot», jf. Rt. 1986 s. 1149 på s. 1155. Samme høye terskel må antagelig gjelde ved ransaking av bolig og rom.196

Til stede ved ransakingen skal det, «så vidt mulig», også være et uavhengig vitne, jf. straffeprosessloven § 199. Bestemmelsen fastsetter at vitnet ikke må være ugild etter domstolloven § 110 andre ledd, men i juridisk litteratur er det antatt at vedkommende kan være en annen polititjenestemann, så lenge ikke tjenestemannen selv deltar i ransakingen, jf. Rt. 1988 s. 824 («Treholt I-saken») på s. 833 – 834.197 I juridisk litteratur argumenterer Rui for at et krav om at en uavhengig observatør, for eksempel en representant for Advokatforeningen, er til stede ved ransaking av advokatkontorer, følger av EMDs praksis etter EMK artikkel 8.198

Beslutninger om beslag treffes av påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 205. Hovedregelen er at bare påtalemyndigheten kan bringe spørsmålet inn for retten, jf. andre ledd, såfremt påtalemyndigheten selv finner at det foreligger særlige grunner til dette. Den det kreves beslag hos, kan i utgangspunktet ikke kreve domstolsprøving. Det gjelder likevel en særregel for «[d]okumenter eller annet som besitteren ikke plikter å forklare seg om uten etter særskilt pålegg fra retten», der besitteren kan kreve beslagsspørsmålet prøvet av retten, jf. straffeprosessloven § 205 tredje ledd. I slike tilfeller skal politiet, dersom dokumenter tas med til retten for å avgjøre beslagsspørsmålet, sørge for at «dokumentene forsegles i lukket konvolutt i nærvær av en representant for besitteren», jf. straffeprosessloven § 205 tredje ledd andre punktum. Etter ordlyden retter straffeprosessloven § 205 tredje ledd seg mot personer som bare har forklaringsplikt etter særskilt pålegg fra retten, jf. straffeprosessloven §§ 118 andre ledd, 123 første ledd andre punktum, 124 andre ledd og 125 tredje ledd.

Saksbehandlingen ved beslag i materiale som påstås å være gjenstand for yrkesmessig taushetsplikt, er ikke omtalt i straffeprosessloven § 205 tredje ledd. Det følger imidlertid av rettspraksis at den samme regelen må komme til anvendelse der besitteren hevder at dokumenter er unntatt fra beslagsadgangen etter straffeprosessloven § 119, jf. Rt. 1986 s. 1149. Dette innebærer at dersom politiet foretar beslag av bevis som påstås å være omfattet av bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 under henvisning til advokaters taushetsplikt, må materialet sendes retten til avgjørelse av spørsmålet om dokumentene kan beslaglegges, jf. Rt. 2011 s. 296 avsnitt 38. Høyesterett fastslår i denne avgjørelsen at retten må gjennomgå det enkelte dokument for å avklare om bevisforbudet gjelder. Selv om en slik gjennomgåelse isolert sett er et inngrep i taushetsplikten, uttaler Høyesterett at det er nødvendig med en konkret vurdering og at det er mer betryggende at den foretas av retten enn at hele materialet blir gjennomgått av politiet.

Innholdet i en beslutning om beslag må oppfylle tilsvarende krav som beslutninger om ransaking, jf. straffeprosessloven § 205 første ledd.

En bloc-beslag, for eksempel i form av speilkopiering av data fra en harddisk, reiser særlige problemstillinger. Det gjelder en presumsjon for at materiale ved et advokatkontor er underlagt advokaters taushetsplikt. Dette omfatter både fysiske dokumenter og databærere, jf. Rt. 2013 s. 968 avsnitt 23. I praksis vil en speilkopi av en advokats harddisk inneholde store mengder informasjon som er underlagt taushetsplikt. I Rt. 2013 s. 968 legger Høyesterett likevel til grunn at det er tillatt å ta beslag i en speilkopi av en advokats harddisk og bærbare pc. Høyesterett fastslår at beslag i form av speilkopier må håndteres med utgangspunkt i en analogisk anvendelse av straffeprosessloven § 205 tredje ledd, slik at beslaget må prøves av tingretten. Under henvisning til blant annet de sterke hensynene bak taushetsplikten og EMK artikkel 8 kommer Høyesterett til at speilkopien «skulle vært overlevert tingretten uten noen form for gjennomgåelse eller sortering på forhånd», jf. kjennelsens avsnitt 40. Det fremgår også av avgjørelsen at tingretten ikke kan overlate til en person fra påtalemyndigheten å gjennomgå datamaterialet alene, men at retten må gjøre dette selv, og om nødvendig knytte til seg nødvendig fagkompetanse, for eksempel gjennom oppnevnelse av en sakkyndig. Bare materiale som det etter rettens gjennomgåelse lovlig kan tas beslag i, kan overleveres til påtalemyndigheten.

15.3 Gjeldende rett – unntak fra taushetsplikten

15.3.1 Generelle unntak fra taushetsplikten

15.3.1.1 Innledning

Det finnes både lovfestede og ulovfestede begrensninger i taushetsplikten. Enkelte av unntakene fra taushetsplikten gjelder generelt, i motsetning til unntakene som bygger på en hjemmel for innsyn for eller kontroll fra bestemte offentlige organer. De sistnevnte unntakene gjennomgås i punkt 15.3.2. De generelle unntakene bygger for det første på ulike bestemmelser i straffeloven. Bak disse unntakene ligger det nødrettsbetraktninger. Taushetsplikten må vike for å avverge uønskede hendelser, som for eksempel at det begås visse alvorlige straffbare handlinger i fremtiden. For det andre gjelder det unntak fra taushetsplikten som beror på klienten, fordi det av hensyn til klienten bør gjøres unntak. For det tredje gjelder det enkelte unntak fra taushetsplikten som beror på oppdragets karakter eller gjennomføringen av oppdraget. For det fjerde kan det reises spørsmål om endrede forhold når det gjelder advokaten, for eksempel at advokaten avvikler sin virksomhet, kan medføre at det gjelder unntak fra taushetsplikten.

Generelt for unntak fra taushetsplikten gjelder at det enkelte unntak bare rekker så langt formålet med unntaket tilsier. Den som mottar opplysninger i medhold av slike unntak, vil være underlagt samme taushetsplikt som advokaten dersom vedkommende må anses som advokatens hjelper. For andre enn hjelpere vil utgangspunktet være at de ikke er underlagt taushetsplikt etter straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211). Personer i politiet og andre offentlige etater vil imidlertid kunne være underlagt taushetsplikt etter andre lovbestemmelser.

15.3.1.2 Unntak begrunnet i strafferettslig nødrett mv.

Brudd på taushetsplikten kan være rettmessig under henvisning til strafferettslig nødrett. Straffeloven inneholder også bestemmelser som fastsetter en plikt for advokater og andre underlagt taushetsplikt, til å handle i strid med taushetsplikten når dette er nødvendig for å hindre at uskyldige blir dømt, eller at det begås alvorlige forbrytelser.

Rettmessige brudd på taushetsplikten under henvisning til strafferettslig nødrett

Brudd på taushetsplikten vil kunne være rettmessig under henvisning til nødretten, jf. straffeloven 1902 § 47. Bestemmelsen er ment videreført i straffeloven 2005 § 17:

«En handling som ellers ville være straffbar, er lovlig når
  1. den blir foretatt for å redde liv, helse, eiendom eller en annen interesse fra en farefor skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte, og

  2. denne skaderisikoen er langt større enn skaderisikoen ved handlingen.»

Etter straffeloven 2005 § 17 er imidlertid kravet til interesseovervekt noe redusert sammenlignet med tidligere rett. I forarbeidene uttaler departementet at

«… skaderisikoen ved faren som truer må være «langt større» enn skaderisikoen ved nødhandlingen for at nødrettsbestemmelsen skal få anvendelse. Departementet forutsetter at det skal noe mer til for å oppfylle dette kravet enn det krav som Straffelovkommisjonen har foreslått, men mindre enn dagens krav om «særdeles betydelig» interesseovervekt.»199

Ved den konkrete vurderingen etter straffeloven 2005 § 17 bokstav b er det grunn til å legge betydelig vekt på hensynene bak taushetsplikten. Skaderisikoen ved hendelsen som søkes avverget, må være «langt større» enn skaderisikoen ved krenkelsen av taushetsplikten. Terskelen for å bryte taushetsplikten er med andre ord høy. Likevel vil de taushetsbelagte opplysningenes karakter kunne få betydning ved nødrettsvurderingen. Det skal antagelig mer til for at advokaten skal ha adgang til å røpe intime betroelser i form av for eksempel følsomme personopplysninger og bedriftshemmeligheter, enn mindre sensitiv informasjon.

Opplysningsplikt og rett til å forklare seg for å hindre at uskyldige blir dømt

Nødrettsbetraktninger kan tilsi at en advokat bør kunne røpe taushetsbelagt informasjon for å hindre at en uskyldig blir dømt for en straffbar handling. Straffeloven 1902 § 172 og straffeloven 2005 § 226 fastsetter imidlertid at det i visse tilfeller også gjelder en straffesanksjonert plikt til å forebygge at en uskyldig blir dømt, eller at straffen overfor en uskyldig blir fullbyrdet. Etter straffeloven 1902 § 172 gjelder opplysningsplikten forbrytelser. I straffeloven 2005 oppheves skillet mellom forbrytelser og forseelser, og etter straffeloven 2005 § 226 gjelder opplysningsplikten straffbare handlinger som kan medføre fengsel i mer enn ett år.

Opplysningsplikten gjelder for å forhindre at en uskyldig blir dømt, men slår antagelig ikke inn dersom spørsmålet bare angår forhold av betydning for straffeutmålingen innenfor samme straffebestemmelse.200 Strafferammen ved overtredelse av opplysningsplikten er bot eller fengsel i inntil ett år.

At opplysningsplikten går foran yrkesmessig taushetsplikt, er ikke uttrykkelig fastsatt i straffeloven, men følger indirekte av straffeprosessloven § 119 tredje ledd og er lagt til grunn i juridisk teori. 201 I straffeprosessloven § 119 tredje ledd er det nemlig uttrykkelig gjort unntak fra bevisforbudet i første ledd når forklaring i strid med taushetsplikten er nødvendig for å forhindre at en uskyldig blir dømt. Etter straffeprosessloven § 119 gjelder unntaket fra bevisforbudet alle straffbare handlinger. Dermed vil forklaringsplikt vedrørende informasjon om straffbare handlinger som ikke også er omfattet av opplysningsplikten etter straffeloven, være betinget av at vedkommende er innkalt som vitne.

Plikt til å avverge alvorlige straffbare handlinger og til å yte hjelp ved alvorlig fare

Dersom en advokat kan avverge en alvorlig straffbar handling eller skadehendelse som medfører betydelig fare for noens helse ved å røpe opplysninger underlagt yrkesmessig taushetsplikt, vil det kunne være grunnlag for å bryte taushetsplikten i medhold av strafferettslig nødrett. Også i disse tilfellene gjelder det i tillegg en straffebelagt plikt til avverging.

Plikten til å avverge straffbare handlinger er regulert av straffeloven 1902 § 139 (straffeloven 2005 § 196). Utgangspunktet etter bestemmelsenes første ledd er at avvergingsplikten inntrer dersom noen har anledning til å avverge en straffbar handling eller følgene av den, og det fremstår som sikkert eller mest sannsynlig at den vil bli eller er begått.

Avvergingsplikten gjelder en rekke nærmere angitte grove straffbare handlinger. I straffeloven 2005 er bestemmelsens anvendelsesområde begrenset noe sammenlignet med straffeloven 1902. Mishandling i nære relasjoner, jf. straffeloven 2005 § 282, som tilsvarer straffeloven 1902 § 219 første ledd, er blant annet ikke lenger omfattet av avvergingsplikten. Grov mishandling i nære relasjoner, jf. straffeloven 2005 § 283, som tilsvarer straffeloven 1902 § 219 andre ledd, er imidlertid omfattet.

I straffeloven 1902 § 139 er det etter en lovendring i 2010 uttrykkelig fastsatt at avvergingsplikten skal gjelde foran taushetsplikten.202 I proposisjonen til endringsloven forutsetter departementet at det vil bli inntatt en tilsvarende presisering av straffeloven 2005 § 196 ved endringslov i forbindelse med ikrafttredelsen.203

En generell hjelpeplikt ved fare for tap av menneskeliv følger av straffeloven 1902 § 387. I straffeloven 2005 § 287 er plikten utvidet til også å gjelde ved «betydelig skade på kropp eller helse». Det kan for eksempel tenkes at en advokat besitter opplysninger som, dersom de blir videreformidlet, vil kunne avverge en ulykke som ville kunne ha medført livsfare eller betydelig helsefare. Et eksempel kan være at en arbeidstaker har fortalt sin advokat om alvorlige sikkerhetsmangler ved en installasjon vedkommende har utført. Selv om arbeidstakeren ikke skulle ønske å samtykke til opphevelse av taushetsplikten, vil advokaten kunne ha rett til å videreformidle opplysningene i medhold av strafferettslig nødrett, og plikt til å gi opplysningene videre i medhold av straffeloven 1902 § 387 (straffeloven 2005 § 287).

15.3.1.3 Unntak som beror på oppdraget

I enkelte tilfeller er det forhold ved oppdraget som gir grunnlag for å fastsette unntak fra taushetsplikten. For det første vil advokaten av hensyn til gjennomføringen av oppdraget, kunne ha behov for hjelpere. For at disse hjelperne skal kunne bistå advokaten, vil de måtte få informasjon om klientforholdet som i utgangspunktet er underlagt advokatens taushetsplikt. Et annet typetilfelle der advokaten kan ha behov for å videreformidle taushetsbelagt informasjon, er kontraktuelle tvister mellom klient og advokat.

Advokatens taushetsplikt overfor kolleger, kontorfeller mv.

Utgangspunktet er at taushetsplikten gjelder overfor enhver, også andre personer underlagt lovbestemt taushetsplikt. Det gjelder for eksempel ikke noe generelt unntak fra taushetsplikten overfor advokatkolleger eller offentlige organer underlagt taushetsplikt.

For å gjennomføre advokatoppdraget, vil imidlertid advokaten ofte ha behov for bistand fra kolleger, for eksempel sekretærer, personer som betjener sentralbordet, advokatfullmektiger og advokater. Også eksterne rådgivere, for eksempel regnskapskyndige eller helsepersonell i en personskadesak, kan være nødvendig for å håndtere klientens sak. Spørsmålet blir da i hvilken utstrekning taushetsplikten også gjelder overfor advokatens ulike hjelpere.

Dersom advokaten innhenter klientens uttrykkelige samtykke til å dele opplysninger med en hjelper, er det klart at hjelperen kan gis den informasjonen vedkommende trenger for å løse oppdraget. Et samtykke til at advokaten rådfører seg med en advokatkollega eller andre, må forstås som et samtykke til å oppheve taushetsplikten overfor vedkommende. Problemstillingen er i hvilken utstrekning advokaten kan dele informasjon med kolleger og hjelpere uten å innhente samtykke. En annen måte å stille spørsmålet på, er i hvilken grad klienten må anses å ha gitt et implisitt samtykke til slik deling av taushetsbelagt informasjon.

Både straffeloven 1902 § 144 og straffeloven 2005 § 211 forutsetter at en advokat kan la seg bistå av hjelpere. I juridisk teori er det antatt at bestemmelsene dermed åpner for at hjelpere kan gis tilgang til taushetsbelagte opplysninger.204 Det kan også anføres at klienten må forvente at advokaten vil gi informasjon til dem som vanligvis bistår advokaten, med mindre klienten uttrykkelig har instruert advokaten om noe annet. Det er for eksempel vanlig at en sekretær bistår med utsendelsen av brev og prosesskriv. Det samme gjelder det forhold at advokatfirmaets regnskapsavdeling blir gjort kjent med klientens og sakens navn og advokatens timebruk. Videreformidling av informasjon til hjelpere innenfor slike rammer kan på denne bakgrunn vanskelig anses som «rettsstridig» etter straffeloven 1902 § 144 eller «uberettiget» etter straffeloven 2005 § 211. Den nærmere rekkevidden av hvem som er å anse som hjelpere etter straffeloven 1902 § 144, er i liten grad vurdert i rettspraksis.

Hensynene bak taushetsplikten kan tilsi at adgangen til å gi taushetsbelagt informasjon til hjelpere bør være begrenset til opplysninger og materiale det er nødvendig at vedkommende mottar for å kunne utføre sine arbeidsoppgaver. Det kan imidlertid være noe uklart om taushetspliktbestemmelsen skal forstås slik.205 En slik tolkning ville medføre at den praksis som en del advokatvirksomheter synes å følge i dag, kan være i strid med taushetspliktbestemmelsen i straffeloven. Advokater i advokatselskaper og kontorfellesskap diskuterer saker med kolleger. Dokumenter blir distribuert, ikke alltid i anonymisert form, som erfaringsutveksling, eller eventuelt lagres de i felles kunnskapsarkiver. Det er heller ikke uvanlig at elektroniske og papirbaserte klientarkiver oppbevares slik at advokatkolleger har full tilgang til dem.

Selv om deling av informasjon til kolleger og hjelpere ikke skulle være i strid med taushetsplikten, vil advokaten kunne ha handlet i strid med fortrolighetsplikten etter advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3.2, som utvalget redegjør for i punkt 15.5.

Informasjonshåndtering som er nødvendig for gjennomføring av advokatoppdraget

Dersom en klient og en advokat kommer i tvist om kontraktuelle spørsmål knyttet til advokatoppdraget, vil begge parter kunne ha behov for å føre bevis for et tvisteløsningsorgan, enten det er et disiplinærorgan, forliksrådet eller en domstol. Klienten står på sin side fritt til å oppheve taushetsplikten i den utstrekning vedkommende ønsker. Advokaten er på den annen side avhengig av klientens samtykke for å kunne belyse «sin» side av saken. Dermed oppstår spørsmålet om i hvilken grad advokaten har adgang til å videreformidle informasjon underlagt taushetsplikten i en kontraktuell tvist mot en klient.

I Rt. 2012 s. 608 kom Høyesterett til at advokaten må ha adgang til å benytte den typen opplysninger som fremgår av advokatens regnskapsmateriale til å inndrive utestående salær. I avsnitt 56 uttaler Høyesterett at en unnlatelse av å betale en regning fra en advokat, må forventes å kunne bli møtt med rettslig inkasso fra advokatens side. Dermed må klienten implisitt anses å ha samtykket til å oppheve taushetsplikten. I den aktuelle saken, som konkret gjaldt bostyrers innsynsrett overfor en advokats konkursbo, fremgår det av partenes anførsler at innsyn i advokatens regnskapsmateriale inneholdt opplysninger om både klientenes navn og overordnet informasjon om hva oppdragene gikk ut på, jf. kjennelsens avsnitt 15. Høyesterett ga likevel bostyrer innsyn i dette regnskapsmaterialet.

De sterke hensynene bak taushetsplikten kan tilsi at advokaten i utgangspunktet ikke har anledning til å underbygge et salærkrav ytterligere gjennom å røpe taushetsbelagt informasjon. Er derimot situasjonen at klienten fremsetter et kontraktuelt krav mot advokaten, for eksempel om erstatning, eller at klienten gjør gjeldende konkrete innvendinger til advokatens salærfastsettelse, vil advokaten ha behov for å forsvare seg mot klientens anklager. Spørsmålet blir da om klienten kan velge å legge frem opplysninger samtidig som at advokaten vil være bundet av taushetsplikten. I en slik situasjon tilsier det kontradiktoriske prinsipp at advokaten må kunne ta til motmæle. Advokaten må imidlertid bare videreformidle informasjon i den utstrekning dette er nødvendig for å forsvare seg mot klientens krav. Overskrider advokaten denne grensen, vil taushetsplikten være overtrådt.206

15.3.1.4 Unntak som beror på klienten

I noen tilfeller er det forhold på klientens side som tilsier at taushetsplikten bortfaller. Et grunnleggende unntak fra taushetsplikten er tilfeller der klienten har samtykket til å oppheve den. I noen tilfeller hvor et foretak har opphørt, en klient er satt under vergemål eller advokaten har flere klienter i samme sak, er det ikke opplagt hvem som har samtykkekompetanse, eller hvor langt den rekker.

Er det ikke mulig å innhente klientens samtykke fordi klienten er død eller ikke tilgjengelig for advokaten av andre grunner, kan advokaten ha rett til å bryte taushetsplikten selv om det ikke foreligger samtykke, forutsatt at det er nødvendig for å ivareta klientens interesse.

Hovedregelen om samtykke

Hovedregelen er at samtykke fra den som har krav på hemmelighold, fritar advokaten for taushetsplikt. Dette kan utledes av vilkårene «rettsstridig» i straffeloven 1902 § 144 og «uberettiget» i straffeloven 2005 § 211. Det er ikke rettsstridig å røpe en opplysning som i utgangspunktet vil være omfattet av taushetsplikt når det foreligger samtykke. At samtykke fritar for taushetsplikt, fremgår også uttrykkelig av bevisforbudsreglene i tvisteloven § 22-5 tredje ledd og straffeprosessloven § 119 første ledd.

Det gjelder ikke noe formkrav til samtykket, som dermed kan gis både muntlig og skriftlig, og samtykket må tolkes etter alminnelige avtalerettslige regler. Ofte vil samtykket være underforstått, for eksempel dersom klienten ber advokaten opptre som partsrepresentant i forhandlinger, ved rettergang eller overfor media. Samtykket kan imidlertid også tenkes gitt ved passivitet eller konkludent adferd. På den annen side er det advokatens ansvar å sørge for at samtykket er tilstrekkelig klart og presist, slik at advokaten forvisser seg om at klienten har ment å gi avkall på retten til fortrolighet. Antagelig må kravet til samtykket også i en viss utstrekning være relativt; jo mer sensitiv informasjon det dreier seg om, jo større grunn er det til at advokaten sikrer seg et klart samtykke. Er det ikke klart at klienten har samtykket til å videreformidle sensitiv informasjon, er det antatt at bevistvilen må gå ut over advokaten.207

Samtykket rekker bare så langt det er gitt. Klienten kan for eksempel spesifisere at samtykket bare gjelder adgang til å diskutere en sak med en advokatkollega, eller til at advokaten gir opplysninger videre til en konsulent som bistår klienten i økonomiske spørsmål. En annen konsekvens av at samtykke bare rekker så langt det er gitt, fremgår av tvisteloven § 22-12 første ledd og straffeprosessloven § 119 fjerde ledd. Dersom klienten har gitt samtykke til at advokaten avgir forklaring om forhold omfattet av taushetsplikten, skal forklaringen skje for lukkede dører og med pålegg om taushetsplikt for de tilstedeværende. Dette gjelder likevel ikke dersom den som samtykker, aksepterer at avhøret foregår offentlig.

Samtykkekompetanse for mindreårige og andre personer under vergemål

Samtykke til opphevelse av taushetsplikten må gis av personer med rettslig handleevne. Har ikke personen rettslig handleevne, er det i utgangspunktet vergen som må samtykke.

For mindreårige er vurderingstemaet i lys av lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova) §§ 31 – 33 om den mindreårige kan forstå rekkevidden av samtykket. Er det barn som har gitt betroelsen, og betroelsen gjelder barnet selv, er det antatt at utgangspunktet må være at barnet selv må gi samtykket.208

Hvorvidt voksne som er satt under vergemål etter reglene i vergemålsloven kapittel 4, selv kan samtykke til opphevelse av taushetsplikten, eller om det hører inn under vergens kompetanse, beror på innholdet i vedtaket om vergemål. Et vedtak om vergemål kan omfatte tap av rettslig handleevne dersom vilkårene i vergemålsloven § 22, jf. § 20, er oppfylt. Hvorvidt tap av rettslig handleevne også medfører bortfall av kompetansen til å oppheve taushetsplikten, må avgjøres etter en tolkning av vedtaket. Det følger av vergemålsloven § 21 tredje ledd at et vedtak om vergemål ikke skal gjøres mer omfattende enn nødvendig, og at vedtaket uttrykkelig skal ta stilling til omfanget av vergemålet. Vergemålsloven § 22 tredje ledd fastsetter at vedtak om tap av rettslig handleevne i personlige forhold skal gjelde «bestemte områder».

Et vedtak om vergemål som ikke omfatter tap av rettslig handleevne, jf. vergemålsloven § 21 første ledd, kan likevel omfatte både økonomiske og personlige forhold. Hvorvidt vergen i slike tilfeller har samtykkekompetanse med hensyn til opphevelse av taushetsplikt, vil også måtte bero på en tolkning av vedtaket. I så fall vil både vergen og klienten ha samtykkekompetanse. Dette innebærer at en person som ikke er fratatt sin rettslige handleevne, kan tilbakekalle en disposisjon foretatt av vergen så lenge ingen har ervervet rett etter den, jf. vergemålsloven § 21 første ledd tredje punktum.

Samtykkekompetanse for foretak som er opphørt

Formålet med taushetsplikten tilsier at det forhold at et selskap opphører å eksistere, ikke uten videre medfører at taushetsplikten faller bort. En annen løsning vil kunne virke som et hinder for at de som opptrer på vegne av selskapet, betror seg til og søker råd hos advokaten, i hvert fall dersom de forventer at selskapet går mot avvikling.

Hvem som innehar samtykkekompetanse for opphørte foretak, er i liten grad avklart i rettspraksis, men i det følgende vil utvalget skissere noen utgangspunkter.

Var det opphørte foretaket eiet av én person, må taushetsplikten etter selskapets opphør trolig gjelde overfor denne personen som om han selv var klient.209 Denne personen har betrodd seg til advokaten med sine forretningsforhold, og formålet med taushetsplikten tilsier at fortroligheten er noe vedkommende selv kan gjøre krav på.

For foretak med flere eiere vil samtykkekompetansen antagelig være mer knyttet til foretaket som sådant enn til eierne. Dersom foretakets eksistens fortsetter i en annen form, for eksempel ved fusjon, må samtykkekompetansen antas å ligge hos det nye foretaket.

Dersom foretaket opphører på annen måte, for eksempel ved konkurs, oppløsning eller avvikling, vil det antagelig måtte foretas en konkret vurdering av hvem som er nærmest til å ivareta den interessen taushetsplikten skal verne. I praksis vil dette for eksempel kunne være dem som var legitimert til å handle på vegne av selskapet på det tidspunktet da foretaket opphørte.

Unntak fra taushetsplikten etter klientens død

Utgangspunktet er at taushetsplikten er tidsubestemt og ikke faller bort dersom klienten er død. En rigid håndhevelse av taushetsplikten etter klientens død kunne imidlertid føre til resultater klienten kanskje ikke ville ha ønsket, for eksempel i form av rettstap for avdødes arvinger. Det kan også tenkes at rettslige tvister angående avdødes forhold og disposisjoner ville bli dårligere opplyst.

Rettstilstanden vedrørende taushetsplikten etter klientens død ble drøftet av Høyesterett i Rt. 2006 s. 633. Høyesterett kom til at det etter omstendighetene kan foreligge sterke reelle grunner som tilsier at det bør gjøres unntak fra advokatens taushetsplikt når klienten er død. Høyesterett fastsetter i avsnitt 37 og 38 følgende kriterier som relevante i vurderingen:

«I lys av dette mener jeg at det bør kunne gjøres unntak fra taushetsplikten i tilfeller der fordelene ved unntaket er vesentlig større enn den krenkelse av fortroligheten mellom klient og advokat det vil dreie seg om. Det betyr at det må foretas en konkret vurdering av omstendighetene i det enkelte tilfellet. Ved vurderingen vil avdødes interesse og hans formodete vilje stå sentralt. Også de etterlattes interesser og standpunkt må tillegges vekt. Det samme gjelder advokatens oppfatning. Ikke minst vil opplysningenes karakter og formålet med bruken av dem være av betydning.
En unntaksregel som den jeg mener bør oppstilles, skiller seg fra helsepersonelloven § 24 ved at avdødes interesse er fremhevet i forhold til andre hensyn. Men det kreves ikke en så betydelig interesseovervekt som etter nødrettsbestemmelsen i straffeloven § 47.»

Unntaksregelen Høyesterett peker på i lov 2. juli 1999 nr. 64 om helsepersonell mv. (helsepersonelloven) § 24, krever at det foreligger «vektige grunner» for at helsepersonell skal gi videre opplysninger om en avdød person, men angir ulike hensyn, blant annet «avdødes antatte vilje», uten at det fremgår noe om vektingen av de ulike hensynene. Selv om avdødes ønsker skal tillegges vekt, kan for eksempel samfunnets interesser begrunne at opplysninger utleveres i forskningsøyemed mot avdødes vilje. Dette stiller seg annerledes for advokatens taushetsplikt. Her skal avdødes interesse og formodete vilje være tungtveiende, mens andre momenter i utgangspunktet vil komme mer i bakgrunnen.

Unntak fra taushetsplikten ved uanmodet forretningsførsel

Også i tilfeller der klienten er i live, kan det tenkes å oppstå situasjoner der advokaten ser at det ut fra klientens interesse er nødvendig å benytte taushetsbelagt informasjon på en måte som ikke inngår i det avtalte oppdraget, og hvor det ikke er mulig å innhente samtykke fra klienten. For eksempel kan det tenkes at advokaten må agere på klientens vegne for å hindre tvangssalg, eller en foreldelsesfrist må avbrytes for å hindre økonomisk tap for klient. I noen tilfeller vil brudd på taushetsplikten i slike tilfeller være tillatt under henvisning til strafferettslig nødrett, se punkt 15.3.1.2. Ut over dette er det noe uklart hvor langt advokaten vil være berettiget å handle i en slik situasjon. Rt. 2006 s. 633, som gjelder en annen situasjon (se ovenfor), kan tyde på at terskelen ligger høyt.

15.3.1.5 Unntak som beror på advokaten

Det kan stilles spørsmål om det må fastsettes unntak fra taushetsplikten dersom en advokat slutter som advokat eller dør.

Det må være klart at verken det prosessuelle vernet av taushetsplikten etter reglene om bevisforbud i straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5, eller det materielle vernet for personer med taushetsplikt etter straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211), opphører eller innskrenkes som følge av at en advokat ikke lenger utøver advokatvirksomhet. Dette kan ikke utledes direkte av lovbestemmelsenes ordlyd, men følger av taushetspliktens formål. Klientens behov for vern av retten til å søke juridisk bistand i fortrolighet blir ikke noe mindre fordi den aktuelle advokaten ikke lenger kan bistå ham. Hvorvidt virksomheten avvikles fordi advokaten dør, fordi advokaten fratas bevillingen eller fordi det foreligger andre grunner, kan ikke få betydning.

En annen sak er at det ved en advokats død kan være behov for at en annen advokat overtar den avdøde advokatens saksportefølje, se nærmere utvalgets vurderinger i punkt 12.2.1. Den nye advokaten vil i så fall ha samme yrkesmessige taushetsplikt som den avdøde advokaten hadde.

15.3.2 Unntak fra taushetsplikten ved offentlig tilsyn, kontroll mv.

15.3.2.1 Innledning

Utgangspunktet er at advokaters taushetsplikt må anses å følge av lov, jf. straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211), men at brudd på taushetsplikten bare er straffbart dersom overtredelsen må anses som «rettsstridig», se punkt 15.2.1.2. Hvorvidt taushetsplikten må vike for lovbestemt opplysningsplikt eller det offentliges rett til å innhente informasjon, må vurderes noe ulikt avhengig av om man er innenfor bevisforbudets område eller ikke. Taushetsplikten – og retten til ikke å fremlegge informasjon – står særlig sterkt på bevisforbudets område, når informasjonen undergitt taushetsplikt er innhentet under utøvelse av «egentlig advokatvirksomhet», jf. punkt 15.2.2.4 og 15.2.3.1.

På bevisforbudets område er taushetsplikten vernet av Grunnloven § 102 jf. EMK artikkel 8. EMK artikkel 8 nr. 2 fastsetter at inngrep i rettighetene som er vernet etter artikkel 8 nr. 1 blant annet må ha hjemmel i lov. Etter EMDs praksis må det antas at kravet til lovhjemmel forstås særlig strengt når det gjelder inngrep i advokaters taushetsplikt. Det vises til utvalgets redegjørelse i punkt 15.4.4. Et krav om lovhjemmel er også lagt til grunn av Høyesterett, jf. Rt. 2012 s. 608 avsnitt 48.

Redegjørelsen i de følgende punktene gjelder unntak fra taushetsplikten på bevisforbudets område. Utenfor bevisforbudets område har ikke advokaters taushetsplikt en tilsvarende særstilling sammenlignet med andre former for lovbestemt taushetsplikt. For at taushetsplikten skal vike for opplysningsplikt eller det offentliges rett til å innhente informasjon, må den relevante bestemmelsen fastsette eller klart forutsette at taushetsplikten ikke skal gjelde. Lovavdelingen synes å ha lagt til grunn at dette i utgangspunktet gjelder ved alle former for lovbestemt taushetsplikt.210

For informasjon som er betrodd advokaten under advokatvirksomhet omfattet av lovforslaget § 3 andre ledd – og som dermed ligger utenfor bevisforbudets område – vil det være flere unntak fra taushetsplikten enn dem det redegjøres for her. Her vil advokater være underlagt de samme unntakene som andre med lovbestemt taushetsplikt som yter den aktuelle tjenesten. For eksempel må unntak fra advokatens taushetsplikt når advokaten bistår med eiendomsmekling, vurderes ut fra om det er fastsatt eller klart forutsatt at taushetsplikten etter eiendomsmeglingsloven § 3-6 skal vike for opplysningsplikten. Når andre enn advokater som utfører den aktuelle tjenesten, ikke er underlagt taushetsplikt og de pålegges en opplysningsplikt, må de fremlegge de aktuelle opplysningene. Utvalget legger til grunn at også advokater som yter slike tjenester, normalt vil ha opplysningsplikt.

Innledningsvis vil utvalget også peke på at det finnes en rekke eksempler på lovhjemler for tilsyn, pålegg om opplysningsplikt mv. der det av ulike grunner kunne være hensiktsmessig for myndighetene å få innsyn i informasjon underlagt advokaters taushetsplikt, men der loven ikke fastsetter unntak. Et eksempel på dette er lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansinstitusjoner mv. (finanstilsynsloven) § 3, som gir Finanstilsynet en vid adgang til å pålegge institusjoner som er under tilsyn å innlevere informasjon. Bestemmelsen fastsetter imidlertid ikke unntak fra taushetsplikten, og dermed går advokaters taushetsplikt foran. Et annet eksempel er når en advokats bo er under konkursbehandling og bostyrer har behov for innsyn i taushetsbelagt informasjon i advokatens regnskapsmateriale. Her gjelder det ikke noe unntak fra taushetsplikten i medhold av konkursloven. Dermed kan bostyrer bare få innsyn i informasjon som viser advokatens utestående fordringer overfor klienter – dette er unntatt fra taushetsplikten på annet grunnlag, jf. punkt 15.3.13 over om unntak som beror på oppdraget.

15.3.2.2 Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden

Innsyn i advokatens virksomhet og opplysningsplikt fra advokaten om forhold som ellers vil være underlagt taushetsplikt, vil ofte kunne være nødvendig for at disiplinær- og tilsynsorganene for advokatvirksomhet og ligningsmyndighetene skal kunne ivareta sine oppgaver knyttet til tilsyn og kontroll av advokatens virksomhet. På denne bakgrunn er advokater ikke bundet av taushetsplikten når tilsyns- og disiplinærorganene for advokater ber om opplysninger.

At advokater kan pålegges opplysningsplikt overfor Tilsynsrådet, fremgår av en forskriftshjemmel i domstolloven § 225 sjette ledd. Opplysningsplikten er fastsatt i advokatforskriften § 4-5. Advokaten har tilsvarende opplysningsplikt overfor Tilsynsrådets revisor og forvalter oppnevnt av Tilsynsrådet i medhold av domstolloven § 228, jf. advokatforskriften § 7-7. Advokaters opplysningsplikt overfor Disiplinærnemnden og Advokatbevillingsnemnden er fastsatt i henholdsvis advokatforskriften §§ 5-6 andre ledd og 6-3 andre ledd. Advokatforskriften inneholder også bestemmelser som ivaretar behovet for informasjonsutveksling mellom organene. Se nærmere i punkt 22.3.9, 22.4.10 og 22.5.9.

Unntaket fra taushetsplikten som følge av opplysningsplikten overfor disiplinær- og tilsynsorganene er på denne bakgrunn ikke uttrykkelig regulert i lovs form. Det er likevel ikke tvilsomt at oppfyllelsen av denne opplysningsplikten ikke kan anses som «rettsstridig» overtredelse av taushetsplikten etter straffeloven 1902 § 144, eller som «uberettiget» etter straffeloven 2005 § 211.

Taushetsplikten for disiplinær- og tilsynsorganene følger reglene i forvaltningsloven §§ 13 til 13 f. Taushetsplikten etter disse bestemmelsene rekker imidlertid i utgangspunktet ikke like langt som advokatens taushetsplikt. Dermed vil det kunne oppstå en risiko for at utenforstående, ved å begjære innsyn i saker for Tilsynsrådet, får tilgang til informasjon underlagt advokaters taushetsplikt. For Tilsynsrådets del har Sivilombudsmannen lagt til grunn at forvaltningsloven §§ 13 til 13 f må forstås slik at det som er omfattet av advokatens taushetsplikt, også må anses som omfattet av Tilsynsrådets taushetsplikt.211 Sivilombudsmannens begrunnelse, som blant annet refererer til hensynet til sammenheng i regelverket og formålet med taushetsplikten, tilsier at den samme regelen må gjelde for Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden. Det er nærmere redegjort for disiplinær- og tilsynsorganenes taushetsplikt i 22.3.6, 22.4.6 og 22.5.6.

15.3.2.3 Domstolene

Ved rettergang er utgangspunktet at retten ikke skal motta forklaring fra blant annet advokater og deres underordnede og hjelpere om «noe som er betrodd dem i deres stilling», jf. tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119, se punkt 15.2.3.2.

Sivile saker

Tvisteloven fastsetter ikke noen unntak fra bevisforbudet i § 22-5. Gjelder saken prøving av et forvaltningsvedtak, kan det likevel tenkes at forvaltningsorganet har innhentet informasjon som i utgangspunktet var underlagt en advokats taushetsplikt, og at denne informasjonen fremkommer ved domstolsprøvingen. Dette kan for eksempel være aktuelt ved prøving av skattevedtak eller beslutninger fattet av Disiplinærnemnden. Så lenge det offentlige organets innhenting og bruk av dokumentene har vært lovlig, og opplysningene kan benyttes i retten uten at det offentlige organet bryter sin taushetsplikt, tilsier formålsbetraktninger at informasjonen ikke er omfattet av bevisforbudet.212

Straffesaker

I straffeprosessen gjelder det enkelte unntak fra bevisforbudet i straffeprosessloven § 119. På samme måte som i sivile saker vil offentlige organer kunne fremlegge bevis de rettmessig har innhentet, selv om disse i utgangspunktet var underlagt yrkesmessig taushetsplikt. Påtalemyndigheten vil for eksempel kunne legge frem opplysninger mottatt av en advokat etter rapporteringsplikten i medhold av lov 6. mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinasiering mv. (hvitvaskingsloven, eller ved etterforskning der en advokat og en klient mistenkt for å være medskyldige i samme straffbare forhold, jf. straffeprosessloven § 204 andre ledd, se punkt 15.3.2.4 nedenfor. Høyesterett har imidlertid understreket at det sistnevnte unntaket bare tillater bruken av det beslaglagte dokumentet og ikke generelt opphever taushetsplikten, jf. Rt. 2008 s. 158 avsnitt 76.

I straffeprosessloven § 119 tredje ledd er det gjort unntak fra bevisforbudet i første ledd når forklaring i strid med taushetsplikten, er nødvendig for å forhindre at en uskyldig blir dømt for en straffbar handling. Bestemmelsen fastsetter ikke noen nedre grense for hvilke straffeovertredelser som omfattes. Unntaket fra bevisforbudet gjelder også dersom det er vitnet selv, for eksempel en advokat, som står i fare for å bli uskyldig dømt. Etter ordlyden må forklaringen være nødvendig for å hindre domfellelse. I juridisk teori er det argumentert for at unntaket fra bevisforbudet også bør gjelde dersom forklaringen kan hindre at siktede blir idømt betydelig strengere straff enn om forklaring ikke var blitt avgitt.213

For å ivareta formålene bak taushetsplikten, fastsetter straffeprosessloven § 119 fjerde ledd at «forklaringen» bare skal meddeles retten og partene i møte for stengte dører og under pålegg om taushetsplikt, med mindre den som har krav på hemmelighold, samtykker. Dette gjelder ved forklaring i medhold av straffeprosessloven § 119 tredje ledd, ved offentlige organers fremleggelse av bevis som i utgangspunktet er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven, og ved forklaring i medhold av regler om forklaringsplikt.214

15.3.2.4 Påtalemyndigheten

Unntak i medhold av straffeprosesslovens regler om beslags- og ransakingsadgang

Den sentrale bestemmelsen som regulerer taushetspliktens gjennomslagskraft ved ulike etterforskningsskritt, er straffeprosessloven § 119. Denne bestemmelsen er det redegjort for i punkt 15.2.3, se særlig punkt 15.2.3.1.

Behovet for undersøkelse av materiale underlagt advokatens taushetsplikt, kan tenkes å oppstå ved mistanke om at klienten har begått en straffbar handling, ved mistanke overfor advokaten eller ved mistanke om at klienten og advokaten er medskyldige i samme straffbare forhold. Som vi skal komme tilbake til, må taushetsplikten i større grad vike for etterforskningshensyn i den sistnevnte situasjonen.

Dersom enten klienten eller advokaten er mistenkt for straffbare forhold, gjelder beslagsforbudet i straffeprosessloven § 119 med de «alminnelige» unntakene gjennomgått ovenfor i punkt 15.3.1.

For det tilfelle at klienten og advokaten er mistenkt for samme straffbare forhold, fastsetter straffeprosessloven § 204 andre ledd unntak fra hovedregelen om beslagsforbudet i § 204 første ledd jf. § 119. Uttrykket «samme straffbare forhold» skal ikke nødvendigvis forstås på samme måte som referansen til samme straffbare forhold ved spørsmål om retten kan foreta subsumsjonsendringer med utgangspunkt i «det forhold tiltalen gjelder» etter straffeprosessloven § 38, jf. for eksempel Rt. 2011 s. 172 avsnitt 18. Bakgrunnen for dette er at noe ulike reelle hensyn gjør seg gjeldende, jf. Rt. 2011 s. 296 avsnitt 35.

Rapporterings- og undersøkelsesplikt etter hvitvaskingsloven

Hvitvaskingsloven gjennomfører direktiv 2005/60/EF om tiltak for å hindre at det finansielle system brukes til hvitvasking av penger og finansiering av terrorisme (tredje hvitvaskingsdirektiv). På bakgrunn av bestemmelser i direktivet fastsetter loven blant annet rapporteringsplikt for advokater, og hvitvaskingsloven § 20 fastsetter uttrykkelig at opplysningsplikt i medhold av loven ikke medfører brudd på taushetsplikten.

Hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 3 fastsetter at advokater er omfattet av loven, og at de er å anse som rapporteringspliktige. Etter nærmere vilkår gjelder dette også andre som driver juridisk tjenesteyting. Regelverket gjelder likevel ikke all virksomhet som drives av rapporteringspliktige. For advokater og andre rapporteringspliktige etter hvitvaskingsloven § 4 andre ledd nr. 3 fastsetter hvitvaskingsforskriften215 § 4 at regelverket bare gjelder når advokater bistår eller opptrer på vegne av klienter ved planlegging eller utføring av finansielle transaksjoner (nr. 1), transaksjoner som gjelder fast eiendom (nr. 2), og transaksjoner som gjelder gjenstander, der gjenstanden betales i kontanter tilsvarende et beløp på 40 000 norske kroner eller mer, eller et tilsvarende beløp i utenlandsk valuta (nr. 3). I forarbeidene til hvitvaskingsloven er det lagt til grunn at begrepet «transaksjon» skal tolkes vidt.216

I hvitvaskingsloven § 4 er det fastsatt at loven gjelder advokater «og andre som … yter selvstendig juridisk bistand», etter nærmere vilkår. Ordlyden tilsier at loven gjelder alle advokater, uavhengig av om disse yter «selvstendig» juridisk bistand. Departementet forutsetter imidlertid at «husadvokater mv. ikke omfattes av forslaget».217 Dette tilsier at bedriftsadvokater og offentlige advokater som utelukkende eller hovedsakelig yter tjenester til sin arbeidsgiver, ikke er omfattet, mens for eksempel organisasjonsadvokater som hovedsakelig yter tjenester utad, vil være rapporteringspliktige.

Rapporteringspliktige i medhold av hvitvaskingsloven er underlagt flere ulike forpliktelser, blant annet klientkontroll etter hvitvaskingsloven §§ 5 flg. Etter hvitvaskingsloven § 17 har advokater undersøkelsesplikt ved mistanke om at en transaksjon har tilknytning til forhold som rammes av straffeloven 1902 §§ 147 a til 147 d (straffeloven 2005 §§ 131 til 136).218 Advokaten skal etter bestemmelsen sørge for at det foretas nærmere undersøkelser for å få avkreftet eller bekreftet mistanken.

Advokatens rapporteringsplikt inntrer dersom advokatens mistanke ikke avkreftes ved undersøkelser etter hvitvaskingsloven § 17. I så fall fremgår det av hvitvaskingsloven § 18 at advokaten «av eget tiltak [skal] oversende opplysninger til Økokrim om den aktuelle transaksjonen og om de forhold som har medført mistanke.» Advokaten skal på forespørsel gi Økokrim «alle nødvendige opplysninger om transaksjonen og mistanken». Det fremgår av hvitvaskingsloven § 21 første ledd at advokaten ikke skal underrette klienten eller andre om rapporteringen.

Selv om taushetsplikten som nevnt må vike for advokatens rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven § 18, inneholder bestemmelsens andre ledd en viktig begrensning i rapporteringsplikten:

«Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet har ikke plikt til å rapportere om forhold som de har fått kjennskap til gjennom arbeidet med å fastslå klientens rettsstilling, eller om forhold som de har fått kjennskap til før, under eller etter en rettssak, når de forhold opplysningene omhandler har direkte tilknytning til rettstvisten. Tilsvarende gjelder for revisorer og andre rapporteringspliktige når de bistår advokater eller andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpvirksomhet i arbeid som nevnt i første punktum.»

Bestemmelsen innebærer at juridisk rådgivning og annen rettslig bistand i mange tilfeller vil være unntatt fra rapporteringsplikten. Bestemmelsen reiser flere avgrensningsproblemer som er kommentert i forarbeidene.219

15.3.2.5 Skatte- og avgiftsmyndighetene

Skatte- og avgiftsmyndighetenes adgang til å innhente opplysninger og utøve kontrollvirksomhet er regulert i lov 13. juni 1980 nr. 24 om ligningsforvaltning (ligningsloven) og lov 19. juni 2009 nr. 58 om merverdiavgift (merverdiavgiftsloven). På samme måte som overfor andre forvaltningsorganer er utgangspunktet at advokatens taushetsplikt og bevisforbudet gjelder. Fra dette gjelder det enkelte lovfestede unntak.

Advokatens opplysningsplikt vedrørende egen ligning

Når formålet er å fastsette advokatens ligning og avgiftsgrunnlag, følger det av ligningsloven § 6-1 nr. 3 og merverdiavgiftsloven § 16-1 tredje ledd at advokatens plikt til å fremlegge opplysninger om egen ligning eller avgiftsfastsettelse, går foran taushetsplikten. Plikten gjelder ifølge ligningsloven § 6-1 nr. 1 og merverdiavgiftsloven § 16-1 første ledd enhver opplysning «som kan ha betydning» for ligningen eller avgiftsfastsettelsen og kontrollen av disse. Herunder fastsetter bestemmelsene at advokaten kan pålegges å dokumentere opplysninger ved for eksempel å gi innsyn i, legge frem, sammenstille, utlevere eller sende inn regnskapsmateriale med bilag, kontrakter, korrespondanse, styreprotokoller, elektroniske programmer og programsystemer.

Dessuten kan skatte- og avgiftsmyndighetene foreta kontrollundersøkelse hos advokaten, jf. ligningsloven § 6-5 og merverdiavgiftsloven § 16-6, og herunder foreta kopiering til datalagringsmedium for senere gjennomgåelse. De prosessuelle krav ved kontrollen etter ligningsloven og merverdiavgiftsloven, og de særlige spørsmålene omkring speilkopiering, drøftes nedenfor.

Når det gjelder skatte- og avgiftsmyndighetenes bruk av opplysningene innhentet for å gjennomgå advokatens ligning og avgiftsfastsettelse, ligger det en vesentlig begrensning i at det ikke er adgang til å benytte opplysningene ved fastsettelsen av skatt og avgiftsfastsettelse overfor klienter. Dette fremgår av forarbeidene til ligningsloven.220

Skatte- og avgiftsmyndighetene er gitt anledning til å rapportere om brudd på lov eller forskrift til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, jf. ligningsloven § 3-13 nr. 2 bokstav b og merverdiavgiftsloven § 13-2 andre ledd bokstav b.221

Innsynsrett for å fastsette klientens ligning – kun i klientkonti

Ved fastsettelsen av klientenes ligning og avgiftsgrunnlag er innsynsretten i materiale omfattet av advokatens taushetsplikt, begrenset til å gjelde visse opplysninger om innestående og overføringer til og fra klientkonti.

Det generelle utgangspunktet etter ligningsloven § 6-2 nr. 1 og merverdiavgiftsloven § 16-2 første ledd er at «[e]nhver tredjepart plikter … å gi opplysninger som kan ha betydning for noens» ligning eller avgiftsplikt.

For advokater vil imidlertid utgangspunktet være at den yrkesmessige taushetsplikten går foran med mindre noe annet er uttrykkelig fastsatt i loven, slik at opplysninger omfattet av taushetsplikten, likevel ikke kan kreves fremlagt. I Rt. 2010 s. 1638 slo Høyesterett i avsnitt 34 fast at

«alle ledd i et ordinært advokatoppdrag omfattes av taushetsplikten, også transaksjoner. Dersom advokaten for eksempel skulle kunne gi opplysninger om størrelsen på beløpet som er overført, ville man ikke sjelden kunne slutte seg til innholdet i et forlik eller lignende, og det ville kunne uthule det vernet reglene om taushetsplikt er ment å gi.»

På denne bakgrunn kom Høyesterett til «at opplysninger om pengeoverføringer som skjer som ledd i en advokats egentlige virksomhet, omfattes av taushetsplikten».222 Høyesterett nektet derfor Økokrim tilgang til opplysninger fra advokaten om hvem som var mottakeren av overføringer via et advokatselskaps klientkonto.

På bakgrunn av kjennelsen i Rt. 2010 s. 1638 ble det vedtatt lovendringer som medfører at taushetsplikten må vike for lignings- og avgiftsmyndighetenes innsynsrett når det gjelder «opplysninger om pengeoverføringer, innskudd og gjeld».223 Dette følger nå av ligningsloven § 6-2 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 andre ledd. Formålet med lovendringen er å hindre at skatteytere og avgiftssubjekter skal kunne unngå kontroll fra skatte- og avgiftsmyndighetene ved at pengeoverføringer går via konti som tilhører advokater og andre tredjeparter med lovbestemt taushetsplikt, eller at midler oppbevares på konti tilhørende slike tredjeparter.224 I forarbeidene er det forutsatt at bestemmelsene gir skatte- og avgiftsmyndighetene rett til å få de samme opplysninger fra advokaters klientkonti som de får fra bankene og andre finansinstitusjoner om innestående og overføringer til og fra bankkonti.225 Dermed har myndighetene ikke adgang til å kreve innsyn i for eksempel advokatens råd vedrørende en transaksjon, kontraktsdokumenter eller annen informasjon som kan belyse foranledningen til transaksjonen. Departementet forutsetter at kravet til dokumentasjon ikke rekker lenger enn opplysningsplikten, og «omfattar derfor berre dokumentasjon av dei faktiske opplysningane som skatte- og avgiftsstyresmaktene har åtgang til å krevje.»226

Utgangspunktet etter ligningsloven § 6-2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 er at skatte- og avgiftsmyndighetene innhenter opplysninger og dokumentasjon ved å utstede et pålegg til advokaten om å sende inn opplysningene. Myndighetene kan også foreta kontrollundersøkelse hos opplysningspliktige tredjeparter, jf. ligningsloven § 6-5 og merverdiavgiftsloven § 16-6. Ved slik kontrollundersøkelse skal advokaten gi kontrolletaten adgang til gjennomsyn av arkiver mv., jf. ligningsloven § 6-5 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-6 andre ledd.

Det fremgår uttrykkelig av siste punktum i både ligningsloven § 6-5 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-6 andre ledd at det kan skje «kopiering til datalagringsmedium for senere gjennomgang». Ved speilkopiering hos en advokat er det stor risiko for at taushetsbelagt materiale som gjelder flere klienter enn vedkommende kontroll knytter seg til, vil bli kopiert av kontrollmyndigheten i et stort omfang. Deler advokaten kontor med andre, og det elektroniske arkivet er innrettet «slik at kontrollmyndighetene ikke umiddelbart kan skille mellom hvilke opplysninger som gjelder den opplysningspliktige (sammenblandet arkiv)», kan hele arkivet kopieres, jf. forskrift 8. mars 2013 nr. 258 om gjennomføring av skatte- og avgiftskontroll § 4 tredje ledd. Ved bruk av denne hjemmelen vil det dermed være en risiko for at også taushetsbelagt informasjon vedrørende andre advokaters klienter kopieres.

De prosessuelle rettigheteneved kontroll hos opplysningspliktige er regulert av blant annet ligningsloven § 3-5 og merverdiavgiftsloven § 13-4. Den opplysningspliktige skal «gis rimelig varsel og ha rett til å være til stede og uttale seg», jf. første ledd i begge bestemmelser. Ifølge andre ledd skal kontrollorganet føre rapport eller protokoll over «de faktiske opplysninger som innhentes, for så vidt gjelder den opplysningspliktige som kontrollen foretas hos». Er det kontrollorganet som ønsker at advokaten skal være til stede under kontrollen, følger det av ligningsloven § 6-5 nr. 3 og merverdiavgiftsloven § 16-6 tredje ledd at de kan kreve at «[d]en opplysningspliktige eller en fullmektig for ham» er til stede.

Klageadgangen for den som er pålagt å fremlegge opplysninger eller å medvirke til kontroll, er overfor ligningsmyndighetene regulert av ligningsloven § 3-6. For avgiftsmyndighetene gjelder forvaltningsloven kapittel VI, jf. merverdiavgiftsloven § 13-1. Pålegg vil være enkeltvedtak som også kan bringes inn for domstolene.

Foretar kontrollorganet kopi til datalagringsmedium, fremgår det av forskrift 8. mars 2013 nr. 258 om gjennomføring av skatte- og avgiftskontroll § 6 andre ledd at dersom pålegget om utlevering påklages, skal «enheten det sitter i eller en kopi av den elektroniske informasjonen forsegles». Tredje ledd fastsetter at det er kontrollmyndighetene som beslutter hvilken informasjonsbærer som skal forsegles, og at denne beslutningen ikke kan påklages. Det forseglede materialet skal deponeres hos klageorganet inntil klagen er avgjort, jf. fjerde ledd.

Forholdet mellom begrensningene i taushetsplikten i medhold av ligningsloven § 6-2 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 andre ledd og EMK artikkel 8 ble drøftet i proposisjonen og departementets høringsbrev.227 Departementet la til grunn at inngrepet har en klar og presis lovhjemmel, ivaretar et legitimt formål og står i et proporsjonalt forhold til formålet. Utvalget mener det er grunn til å stille spørsmål ved om de prosessuelle kravene gjennomgått ovenfor, oppfyller kravene som utledes av proporsjonalitetsvilkåret etter EMK artikkel 8. Det vises til fremstillingen i punkt 15.4.4. Utvalget kommer også inn på dette i utvalgets drøftelser i punkt 15.7.4.8.

15.3.2.6 Konkurransetilsynet

Konkurransetilsynets oppgave er å håndheve lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven). Dersom Konkurransetilsynet finner at det er «rimelig grunn til å anta» at konkurranseloven eller vedtak i medhold av konkurranseloven er overtrådt, kan det foretas bevissikring i medhold av konkurranseloven § 25. Konkurransetilsynet fremmer begjæring for tingretten som tar stilling til om det skal foretas bevissikring.

Utgangspunktet ved bevissikring er at det er straffeprosesslovens bestemmelser om taushetspliktens gjennomslagskraft som gjelder. Dette følger av konkurranseloven § 25 tredje ledd siste punktum, som fastsetter at blant annet straffeprosessloven §§ 119 og 204 gjelder så langt de passer. Ved Konkurransetilsynets bevissikring gjelder på denne bakgrunn tilsvarende begrensninger i bevisforbudet som for påtalemyndigheten. Se punkt 15.3.2.4. Straffeprosessloven § 204 andre ledd fastsetter at bevisforbudet ikke gjelder dokumenter eller annet som inneholder betroelser mellom personer som er mistenkt for å være medskyldige i det samme straffbare forhold. Når straffeprosessloven § 204 andre ledd etter konkurranseloven § 25 gjelder tilsvarende, antar utvalget at den må forstås slik at den retter seg mot samme overtredelse etter konkurranseloven.

Konkurranseloven § 25 fjerde ledd fastsetter enkelte særlige prosessuelle garantier ved speilkopiering eller andre former for beslag av elektronisk materiale, som utvalget kommer tilbake til i punkt 15.7.4.7.

Når Konkurransetilsynet foretar bevissikring på oppdrag fra EFTAs overvåkningsorgan, ESA, eller Europakommisjonen, eller bistår med dette, oppstår spørsmålet om det norske bevisforbudet går foran det tilsvarende bevisforbudet etter EU-retten, dersom EU-retten gir taushetsplikten svakere vern enn norsk rett. Dette problemet vil kunne bli satt på spissen ved begjæring om innsyn i informasjon som er omfattet av norske bedriftsadvokaters taushetsplikt, ettersom EU-domstolen har lagt til grunn at bedriftsadvokater ikke er omfattet av bevisforbudet overfor Europakommisjonen, se punkt 15.3.2.7 nedenfor. Utvalget kan ikke se at det foreligger noen sikker avklaring av problemstillingen.

15.3.2.7 Begrensninger i internadvokaters taushetsplikt overfor EU- og EØS-organer

EU-domstolen anerkjenner advokatens taushetsplikt som et viktig rettsprinsipp i EU-retten og at dette prinsippet kan gjøres gjeldende overfor EUs organer når de utøver tilsyns- og kontrollvirksomhet, se punkt 15.1.3. Domstolen har imidlertid fremholdt at det er advokater som har til oppgave å yte uavhengig juridisk rådgivning, som kan påberope seg taushetsplikten. Domstolen fastslo i en avgjørelse fra 1982 at bare advokater som ikke er knyttet til klienten gjennom et ansettelsesforhold, kan gjøre taushetsplikten gjeldende når Europakommisjonen foretar kontroll eller ber om innsyn.228

Akzo Nobel mot Kommisjonen, en sak forelagt EU-domstolen og avgjort i 2010,229 gjaldt Europakommisjonens innsynsrett overfor en bedriftsadvokat underlagt taushetsplikt etter sitt hjemlands rett. Saksøkerne, som var to britiske selskaper, anførte at rettsutviklingen i medlemsstatene siden 1982 tilsa at bedriftsadvokaters lovbestemte taushetsplikt i medlemslandet også kunne gjøres gjeldende overfor EU-organene. EU-domstolen la ikke avgjørende vekt på utformingen av regelverket i advokatens hjemland, men pekte på at det finnes et «betydeligt antal medlemsstater, hvori virksomhedsjuristers korrespondance ikke er omfattet af den beskyttelse af fortroligheden, som gælder for korrespondancen mellem advokater og klienter», og at det ikke var noen generell tendens til at dette var endret.230 Domstolen kunne på denne bakgrunn ikke se at det var grunnlag for å endre standpunktet i avgjørelsen fra 1982.231

På denne bakgrunn er det grunn til å anta at informasjon omfattet av norske bedriftsadvokaters taushetsplikt, ikke vil være beskyttet av taushetsplikten overfor EU-organene. Dette må også antas å gjelde overfor ESA og de øvrige EØS-organene. Om det samme gjelder når norske konkurransemyndigheter bistår disse organene, synes noe mer usikkert, jf. siste avsnitt i punkt 15.3.2.6.

For øvrig er det ikke holdepunkter for at EU-domstolens praksis får betydning for taushetsplikten for norske bedriftsadvokater etter intern norsk rett, heller ikke etter den norske konkurranseloven.232

Spørsmålet blir deretter hva som gjelder for advokater ansatt i det offentlige, i kommune og stat. Det konkrete saksforholdet i Akzo Nobel mot Kommisjonen gjelder bedriftsadvokater. Domstolen refererer imidlertid til ulike begreper i avgjørelsen, noen steder til «virksomhedsjurister» og andre steder til «interne advokater». Hvorvidt taushetsplikten kan gjøres gjeldende for internadvokater ansatt i det offentlige, drøfter ikke domstolen uttrykkelig. På den annen side fastslår domstolen at rettstilstanden etablert ved dommen fra 1982, består. I avgjørelsen fra 1982 la domstolen til grunn at det var ansettelsesforholdet som var avgjørende. Dette tilsier at offentlige advokater har samme stilling som bedriftsadvokatene. Samtidig foretar domstolen i Akzo Nobel mot Kommisjonen en konkret vurdering av rettsutviklingen i medlemsstatene vedrørende «virksomhetsjurister», og dette fremstår som en viktig del av domstolens begrunnelse. Domstolen gjennomgår ikke regelverkene for offentlige advokater på samme måte. Avgjørelsene sett i sammenheng gir derfor ingen entydig avklaring av dette spørsmålet.

15.3.2.8 Statens havarikommisjon for transport

Statens havarikommisjon for transport er et statlig organ som har til oppgave å undersøke hendelsesforløp og årsaker etter ulykker innen luftfart, jernbane, vegtrafikk og sjøfart.

Hjemmelsgrunnlaget for undersøkelser etter samferdselsulykker fremgår av henholdsvis lov 11. juni 1993 nr. 101 om luftfart (luftfartsloven), lov 3. juni 2005 nr. 34 om varsling, rapportering og undersøkelse av jernbaneulykker og jernbanehendelser m.m. (jernbaneundersøkelsesloven), lov 18. juni 1965 nr. 4 om vegtrafikk (vegtrafikkloven) og lov 24. juni 1994 nr. 39 om sjøfarten (sjøloven). Alle disse fire lovene fastsetter en vidtrekkende plikt til å gi opplysninger og fremlegge dokumenter, og at disse forpliktelsene går foran lovbestemt taushetsplikt. Dette fremgår av luftfartsloven § 12-16, jernbaneundersøkelsesloven § 14, vegtrafikkloven § 47 og sjøloven § 477. Bestemmelsene er ment å gi uttrykk for en «utvidet forklaringsplikt» som legger best mulig til rette for sakens opplysning.233 I forarbeidene til sjøloven forutsatte departementet at opplysningsplikten overfor undersøkelsesmyndigheten skal være «ubegrenset».234 Utvalget har ikke funnet uttalelser i forarbeider eller andre rettskilder som uttrykkelig avklarer om advokater har forklaringsplikt etter disse bestemmelsene om forhold som er omfattet av advokatens taushetsplikt.

Det er i utgangspunktet ikke fastsatt særlige prosessuelle krav omkring pålegg om utlevering av slik informasjon, med unntak av at bestemmelsene i luftfartsloven, jernbaneundersøkelsesloven og sjøloven fastsetter at enhver som forklarer seg for undersøkelsesmyndigheten, har rett til å la seg bistå av advokat eller en annen person under forklaringen. I sjøloven § 477 er det også fastsatt begrensninger i den videre bruken av opplysningene. Blant annet er det i tredje ledd tredje punktum fastsatt at opplysninger som har fremkommet under forklaringene, ikke kan brukes som bevis mot den som har avgitt forklaringen i en senere straffesak mot vedkommende.

15.3.2.9 Annen lovgivning som inneholder generelle unntak fra taushetsplikt

Lovgivningen inneholder en rekke andre bestemmelser som fastsetter opplysningsplikt som skal gjelde uten hinder av taushetsplikt. Utvalget vil ikke gi en uttømmende oversikt over slike bestemmelser, men nøyer seg med å peke på noen eksempler.

Datatilsynet har blant annet til oppgave å kontrollere at lover og forskrifter for behandling av personopplysninger blir fulgt gjennom tilsyn, rettledning og sanksjoner. I personopplysningsloven § 44 er Datatilsynet og Personvernnemnda gitt adgang til å «kreve de opplysninger som trengs for at de kan gjennomføre sine oppgaver». Opplysningsplikten etter personopplysningsloven § 44 gjelder «uten hinder av taushetsplikt», jf. tredje ledd. Det fremgår av forarbeidene at tilgang til slik informasjon bare bør kunne nektes dersom det er nødvendig av hensyn til rikets sikkerhet, jf. fjerde ledd. Utvalget forstår bestemmelsen slik at den er forutsatt å gjøre unntak fra yrkesmessig taushetsplikt.

Lov 18. desember 1987 nr. 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi m.v. (eksportkontrolloven) § 2 første og andre ledd fastsetter at enhver plikter å yte bistand til departementet235 ved kontroll og at departementet kan foreta inspeksjon og kreve innsyn i dokumenter «som kan ha betydning». Tredje ledd fastsetter at pliktene gjelder uten hinder av lovbestemt taushetsplikt. Det fremgår av forarbeidene at formålet med unntaket er å sikre en best mulig informasjonsutveksling mellom myndighetene, hvilket kan tyde på at lovgiver ikke tilsiktet å gjøre unntak for yrkesmessig taushetsplikt.236

Etter lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) § 18-1 er det i utgangspunktet Arbeidstilsynet som fører tilsyn med at bestemmelsene i loven blir fulgt. Ved slikt tilsyn gjelder det en opplysningsplikt om «opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet» for «enhver som er underlagt tilsyn etter denne lov», jf. arbeidsmiljøloven § 18-5 første ledd. Bestemmelsen fastsetter at opplysningsplikten gjelder «uten hinder av taushetsplikt».

Tilsvarende lovbestemte generelle unntak fra taushetsplikt for den som er underlagt tilsyn etter vedkommende lov, finnes for eksempel i lov 24. mai 1929 nr. 4 om tilsyn med elektriske anlegg og elektrisk utstyr (el-tilsynsloven) § 5 fjerde ledd, lov 25. juni 2010 nr. 45 om kommunal beredskapsplikt, sivile beskyttelsestiltak og Sivilforsvaret (sivilbeskyttelsesloven) § 31, og lov 14. juni 2002 nr. 20 om vern mot brann, eksplosjon og ulykker med farlig stoff om brannvesenets redningsoppgaver (brann- og eksplosjonsvernloven) § 33.

Også lov 11. juni 1976 nr. 79 om kontroll med produkter og forbrukertjenester (produktkontrolloven) § 5 og lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall (forurensningsloven) § 49 fastsetter en vid opplysningsplikt, uten hinder av taushetsplikt.

Ved gjennomgåelse av deler av forarbeidene til de refererte lovbestemmelsene kan utvalget ikke se at de særlige problemstillingene som gjelder advokaters taushetsplikt, er drøftet.237 Selv om bestemmelsene etter ordlyden fastsetter unntak fra «lovbestemt taushetsplikt» eller «taushetsplikt», er det etter utvalgets mening tvilsomt om det etter alle disse bestemmelsene kan anses å fremgå tilstrekkelig klart at det er ment å gjøre unntak fra advokaters taushetsplikt. På bakgrunn av utvalgets forslag til å regulere unntak fra taushetsplikten, jf. utvalgets vurderinger i punkt 15.7.4.1, ser imidlertid ikke utvalget behov for å avklare forståelsen av gjeldende rett etter alle disse bestemmelsene.

15.3.3 Rett til innsyn i taushetsbelagt informasjon i medhold av offentleglova

Mens utvalget så langt har redegjort for det offentliges rett til innsyn i taushetsbelagt informasjon, vil også borgernes krav på innsyn i det offentliges anliggender kunne støte an mot taushetsplikten.

Etter lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova) § 3 er utgangspunktet at forvaltningens saksdokumenter er offentlige, med mindre det finnes hjemmel for å unnta dokumentet fra offentlighet. Innsynsretten etter offentleglova kan etter ordlyden gjøres gjeldende ved henvendelser til ethvert offentlig organ, herunder for eksempel til kommuneadvokatens kontor, jf. offentleglova § 2 første ledd. At innsyn skal kunne kreves hos advokaten bryter imidlertid grunnleggende med advokatens rolle. Advokaten har taushetsplikt for den offentlige klienten, jf. Rt. 1999 s. 1248. Om innsyn kan og skal gis vil kunne bero på kompliserte vurderinger som advokaten ikke bør foreta på klientens vegne. Utvalget peker derfor på at offentleglova § 2 første ledd antakelig må tolkes innskrenkende overfor internadvokater i det offentlige og at innsynsbegjæringen må rettes mot klienten i stedet for advokaten.

Hvorvidt det kan være grunnlag for unntak fra hovedregelen om offentlighet, må vurderes etter bestemmelsene i offentleglova kapittel 3. Lovavdelingen har lagt til grunn at unntaket i offentleglova § 13 første ledd, som gjelder dokumenter undergitt taushetsplikt, gjelder for forvaltningens taushetsplikt, men ikke for den taushetsplikten forvaltningen som klient har krav på at advokaten overholder.238 Korrespondanse med egne internadvokater vil kunne være å anse som «organinterne dokumenter» hvis advokaten er ansatt i organet, jf. offentleglova § 14. Dessuten vil det kunne være grunnlag for å unnta advokaters råd og vurderinger offentlighet i medhold av offentleglova § 15 andre ledd, jf. Rt. 2010 s. 740.

Selv om det offentlige har hjemmel til å gjøre unntak, følger det imidlertid av offentleglova § 11 at det offentlige er forpliktet til å vurdere meroffentlighet. De særlige hensynene som begrunner advokaters taushetsplikt gjør seg langt på vei gjeldende også for offentlig ansatte advokater. Også offentlige aktører kan ha et legitimt behov for å kunne konsultere advokat under konfidensialitet. Utvalget antar at dette vil ha betydning for vurderingen av om det bør praktiseres meroffentlighet.

15.4 Menneskerettslige skranker for inngrep i advokaters taushetsplikt

15.4.1 Innledning

Både FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) med tilleggsprotokoller forutsetter at taushetsplikten i forholdet mellom advokat og klient er nødvendig for effektiv rettslig bistand og begrenser adgangen til å oppheve advokaters taushetsplikt. Dette ligger innbakt i kravet om rettferdig rettergang, både i sivile saker og straffesaker, jf. EMK artikkel 6 nr. 1,239 SP artikkel 14 nr. 1 og Grunnloven § 95, og gjelder både før og under rettergang.240 Også EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (P1 – 1) første ledd første punktum – om retten til respekt for eiendomsrett mv. – stiller krav som kan begrense myndighetens adgang til å gjøre unntak fra advokaters taushetsplikt.241 Det er antatt at EMK artikkel 8, som Grunnloven § 102 bygger på, går lengst i å verne taushetsplikten.242

15.4.2 Nærmere om SP artikkel 14 og 17

De innledende setningene i SP artikkel 14 nr. 1 lyder i norsk oversettelse:

«Alle skal være like for domstolene. Enhver har ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling eller av spørsmål om hans rettigheter og forpliktelser i et tvistemål, rett til upartisk og offentlig rettergang ved en kompetent, uavhengig og upartisk domstol som er opprettet i henhold til lov.»

Bestemmelsen gjelder både for sivile saker og for straffesaker. Så vidt utvalget kan se foreligger det ikke avgjørelser eller generelle kommentarer fra FNs menneskerettighetskomité om i hvilken grad fortroligheten mellom advokat og klient er beskyttet av bestemmelsen. Imidlertid følger det av SP artikkel 14 nr. 3 bokstav b, som fastsetter minstekrav ved straffesaker, at enhver «ved behandlingen av en siktelse mot [seg] for en straffbar handling», har rett til å «få tilstrekkelig tid og anledning til å forberede sitt forsvar og til å rådføre seg med en forsvarer som han selv har valgt.»

I FNs menneskerettighetskomités General Comment No. 32,243 om artikkel 14: «Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial» heter det i avsnitt 34:

«The right to communicate with counsel requires that the accused is granted prompt access to counsel. Counsel should be able to meet their clients in private and to communicate with the accused in conditions that fully respect the confidentiality of their communications. »

De generelle kommentarene til SP er gitt med hjemmel i konvensjonen artikkel 40 nr. 4. Kommentarene er ikke rettslig bindende, men har betydelig vekt som rettskilde.244 Det forutsettes altså at det skal være fortrolighet mellom forsvarer og klienten. Dette er også lagt til grunn av FNs menneskerettighetskomité i saken Gridin mot Russland:245

«… the Committee considers that the fact that the author was unable to consult with his lawyer in private … also constitutes a violation of article 14, paragraph 3 (b) of the Covenant.»

En nærmere utdypning av hva dette innebærer har utvalget ikke funnet, verken i de generelle kommentarene eller i litteratur om SP.

SP artikkel 17 lyder i norsk oversettelse:

  1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

  2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.»

Korrespondanse mellom klient og advokat vil være vernet av denne bestemmelsen på lik linje med annen korrespondanse. Utvalget har ikke funnet kilder som gir grunnlag for å utlede et særlig vern for advokatkorrespondanse av bestemmelsen.

15.4.3 Nærmere om EMK artikkel 6

EMK artikkel 6 nr. 1 første setning lyder i norsk oversettelse:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»

Grunnloven § 95 første ledd første og andre punktum bygger på denne bestemmelsen:

«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig.»

Kravet om rettferdig rettergang gjelder i alle straffesaker og i mange sivile saker.246 I sivile saker er det ikke et generelt krav om å kunne la seg representere ved advokat, men partene er berettiget til å benytte advokat der det er nødvendig for at parten skal ha «a reasonable opportunity to have knowledge of and comment on the observations made or evidence adduced by the other party and to present his case under conditions that did not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent.»247 I straffesaker har tiltalte alltid rett til å la seg bistå av advokat, jf. artikkel 6 nr. 3. For at rettslig bistand skal være effektiv og ivareta kravet om en rettferdig rettergang, må klienten kunne kommunisere åpent med advokaten og uten frykt for at fortroligheten blir brutt, jf. Modarca mot Moldova:

«Indeed, if a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without surveillance, his assistance would lose much of its usefulness, whereas the Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective… .
The Court considers that an interference with the lawyer-client privilege and, thus, with a detainee’s right to defence, does not necessarily require an actual interception or eavesdropping to have taken place. A genuine belief held on reasonable grounds that their discussion was being listened to might be sufficient, in the Court’s view, to limit the effectiveness of the assistance which the lawyer could provide. Such a belief would inevitably inhibit a free discussion between lawyer and client and hamper the detained person’s right effectively to challenge the lawfulness of his detention.»248

Kravet om rettferdig rettergang i EMK artikkel 6 gjelder både før og under en rettssak.249 I juridisk teori har det vært hevdet at et generelt krav om taushetsplikt for advokater kan utledes av kravet om rettferdig rettergang. Synspunktet bygger på at advokater ofte bistår klienter med å avklare deres rettslige posisjon om forhold som kan ende i en sak. Hvis det ikke gjelder en taushetsplikt om denne utvekslingen, ville det krenke retten til rettferdig rettergang hvis informasjonen senere ble brukt i en rettssak.250

15.4.4 Nærmere om EMK artikkel 8

EMK artikkel 8 lyder:

  1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

  2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Grunnloven § 102 bygger på denne bestemmelsen og har følgende ordlyd:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller. Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.»

Etter praksis fra EMD er enhver form for kommunikasjon mellom advokat og klient vernet etter EMK artikkel 8 nr. 1.251 Både muntlig kommunikasjon og enhver form for skriftlig korrespondanse, herunder elektronisk,252 er vernet. Utvalget går ikke nærmere inn i avgrensningen av hva som utgjør et inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 1, ettersom det må antas at et pålegg om å opplyse eller utlevere informasjon som er underlagt advokaters taushetsplikt, normalt vil innebære et inngrep.

Det kan bare gjøres inngrep i vernet etter nr. 1 når vilkårene i nr. 2 er oppfylt. For det første må inngrepet være hjemlet i lov. For det andre må inngrepet ha et legitimt formål, og for det tredje må det formålet som skal ivaretas, være proporsjonalt med inngrepet. Praksis fra EMD viser at inngrep i advokaters taushetsplikt er ansett som særlig vernet etter artikkel 8.253 Det blir stilt et særlig strengt krav til klar lovhjemmel, legitimt formål og proporsjonalitet for at et inngrep kan aksepteres etter artikkel 8 nr. 2. Her er det ikke bare advokatens interesse i beskyttelse mot inngrep som må vurderes, men først og fremst klientenes særlig beskyttelsesverdige interesse i at det bevares konfidensialitet om informasjonen som er underlagt advokatens taushetsplikt.

Lovkravet innebærer atethvert inngrep i rettighetene i artikkel 8 nr. 1 må ha hjemmel i nasjonal lovgivning. Jo mer inngripende inngrepet er, jo klarere må hjemmelen være. I EMDs avgjørelse i saken Sallinen mot Finland254 fant retten at uklarheter i lovverket omkring adgangen til ransaking og beslag av materiale som var underlagt advokaters taushetsplikt, innebar at lovkravet ikke var oppfylt. At det fantes en generell lovhjemmel i finsk lovgivning i det aktuelle tilfellet, var ikke tilstrekkelig når uklarhetene ga grunnlag for forskjellige oppfatninger av hvor langt retten til beslag og ransaking gikk, jf. avsnitt 92:

«The Court concludes that, even if there could be said to be a general legal basis for the measures provided for in Finnish law, the absence of applicable regulations specifying with an appropriate degree of precision the circumstances in which privileged material could be subject to search and seizure deprived the applicants of the minimum degree of protection to which they were entitled under the rule of law in a democratic society …»

Utvalget legger til grunn at for så vidt gjelder kravet til formålet med inngrepet, har alle unntak fra advokaters taushetsplikt som finnes i lovverket i Norge i dag, et formål som er legitimt etter artikkel 8 nr. 2: Det er for eksempel legitimt å gjøre inngrep i artikkel 8 nr. 1 for å forebygge og bekjempe kriminalitet og konkurranseskadelig adferd, sikre skatte- og avgiftsinngang, føre kontroll med advokaters virksomhet og ivareta liv og helse. I juridisk litteratur er det imidlertid lagt til grunn at EMK innebærer at det må være samsvar mellom hjemmelsgrunnlaget og lovens formål i den konkrete saken.255 Man kan altså for eksempel ikke benytte en hjemmel som har fiskalt formål til å gjøre unntak fra advokatens taushetsplikt for å beskytte «andres rettigheter og friheter».

Utgangspunktet for vurderingen av proporsjonaliteten er formulert av EMD en rekke ganger, blant annet i Buck mot Tyskland:256

«Under the Court’s settled case-law, the notion of «necessity» implies that the interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that it is proportionate to the legitimate aim pursued … . In determining whether an interference is «necessary in a democratic society», the Court will take into account that a certain margin of appreciation is left to the Contracting States. However, the exceptions provided for in paragraph 2 of Article 8 are to be interpreted narrowly, and the need for them in a given case must be convincingly established …»

Det må altså foreligge et presserende samfunnsmessig behov («a pressing social need») for å ivareta et av de legitime formålene. Uttrykket «nødvendig» innebærer at inngrepet må være egnet – relevant og tilstrekkelig – til å oppnå formålet. 257 Det må heller ikke foreligge andre, mindre inngripende måter å oppnå formålet på. Det presserende samfunnsmessige behovet må deretter avveies mot hvor tyngede inngrepet er. Det må fremstå som rimelig at inngrepet gjøres.

Forholdsmessighetskravet må vurderes konkret. Selv om inngrepet generelt vil være egnet til å nå formålet, må det også være egnet i det konkrete tilfellet. Karakteren av de interesser som vernes, og måten inngrepet gjennomføres på, vil ha betydning.258 Som sitatet ovenfor fra Buck mot Tyskland viser, har EMD også stilt krav om at nødvendigheten av inngrepet må være etablert av myndighetene på en overbevisende måte. Er behovet for inngrepet for å ivareta et av de legitime formålene tilstrekkelig etablert, vil imidlertid statene bli gitt en viss skjønnsmargin («a certain margin of appreciation»).

Vernet etter artikkel 8 vil være relativt etter hvor byrdefullt inngrepet er. Klientens behov for å konsultere advokaten i fortrolighet er ansett som en tungtveiende interesse og en forutsetning for et velfungerende rettssamfunn og rettssystem. På denne bakgrunn har EMD som nevnt lagt til grunn at det gjelder et særlig vern for informasjon som er underlagt advokaters taushetsplikt, jf. Michaud mot Frankrike:

«The result is that while Article 8 protects the confidentiality of all «correspondence» between individuals, it affords strengthened protection to exchanges between lawyers and their clients. This is justified by the fact that lawyers are assigned a fundamental role in a democratic society, that of defending litigants. Yet lawyers cannot carry out this essential task if they are unable to guarantee to those they are defending that their exchanges will remain confidential. It is the relationship of trust between them, essential to the accomplishment of that mission, that is at stake. Indirectly but necessarily dependent thereupon is the right of everyone to a fair trial, including the right of accused persons not to incriminate themselves.
This additional protection conferred by Article 8 on the confidentiality of lawyer-client relations, and the grounds on which it is based, lead the Court to find that, from this perspective, legal professional privilege is specifically protected by that Article.»259

Ved inngrep i advokaters taushetsplikt vil EMD legge stor vekt på hvilke rettssikkerhetsgarantier som er etablert for å hindre misbruk. Hvis det ikke foreligger rettssikkerhetsgarantier ved inngrep i advokaters taushetsplikt, vil et inngrep lett bli uproporsjonalt.260 Og motsatt, hvis det er fastsatt tilfredsstillende garantier, vil det kunne føre til at inngrepet blir forholdsmessig.261

Ransaking og beslag er en særlig aktuell måte å gjøre inngrep i advokaters taushetsplikt på. Praksis fra EMD viser at ransaking og beslag generelt er ansett som et omfattende inngrep.262 Sett i sammenheng med det særlige vernet advokaters taushetsplikt nyter, vil ransaking og beslag overfor en advokat kunne bli ansett som særlig inngripende og vil kreve tilsvarende tungtveiende interesser som taler for inngrepet, før det kan tillates. Hvilke prosessuelle garantier som er fastsatt, vil også kunne ha betydning. I EMDs dom i saken Sallinen mot Finland er det forutsatt at det må finnes tilfredsstillende garantier mot misbruk av materiale.263 I Robathin mot Østerrike uttalte EMD at det ved vurderingen av om konvensjonens krav er oppfylt, særlig har betydning om ransaking og beslag bygger på en kjennelse fra en domstol, hvorvidt det nærmere omfanget av beslaget i henhold til kjennelsen er passende avgrenset, og, ved ransaking av advokatkontor, hvorvidt ransakingen gjennomføres med en uavhengig observatør som skal bidra til å kontrollere at beslag ikke omfatter informasjon underlagt bevisforbud, til stede.264

Ransaking og beslag ved advokatens kontorer kan innebære inngrep overfor flere klienter. Alle klientenes interesser vil være vernet av artikkel 8 nr. 1. Hvis ransakingen og beslaget gjennomføres på en måte som berører mange, vil det lettere anses som uforholdsmessig.265 Hvis formålet med inngrepet bare kan rettferdiggjøre inngrep overfor en av klientene, antar utvalget at ransakingen og beslaget må gjennomføres på en slik måte at det så langt mulig ikke skjer inngrep i de øvrige klienters rettigheter etter artikkel 8 nr. 1.

Videre må inngrepet ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å ivareta formålet. En ordning hvor ligningsmyndighetene gis fri adgang til en advokats arkiver, vil for eksempel kunne være en egnet måte å få brakt klarhet i advokatens og klients ligningsmessige forhold, men vil kunne bli vurdert både som unødig omfattende og uten tilstrekkelige garantier mot misbruk.

Det organ som får tilgang til informasjon som er undergitt advokaters taushetsplikt i tråd med artikkel 8 nr. 2, kan bruke materialet for det lovhjemlede, legitime formålet, men ikke til andre formål. Organet kan heller ikke fritt levere informasjonen videre til andre organer. For personopplysninger er det lagt til grunn at viderelevering ikke kan skje uten at det foretas en ny vurdering av om utleveringen til denne nye mottakeren er i tråd med EMK artikkel 8 nr. 2.266 Tatt i betraktning det sterke vernet EMD har fastsatt for kommunikasjon med advokater, er det grunn til å tro at det også for slik videreformidling må foretas en ny vurdering av om videreformidlingen er i tråd med EMK artikkel 8 nr. 2, det vil si at det må foreligge en lovhjemmel, et legitimt formål og proporsjonalitet.267

15.5 Gjeldende rett – advokaters fortrolighetsplikt

15.5.1 Innledning

Taushets- og fortrolighetsplikten er omtalt i reglene for god advokatskikk inntatt i advokatforskriften kapittel 12, punkt 2.3:

«2.3 Fortrolighet
2.3.1 Det er av sentral betydning for advokatens virke at klienter og andre kan gi advokaten opplysninger som advokaten er forpliktet til ikke å meddele videre. Advokatens plikt til å behandle opplysningene fortrolig, er en nødvendig forutsetning for tillit og er således en grunnleggende og overordnet rett og plikt for advokaten.
Advokatens plikt til å bevare taushet om opplysninger han mottar, fremmer rettspleien så vel som klientens interesser og har derfor krav på en særlig beskyttelse fra statens side.
2.3.2 En advokat skal overholde den taushetsplikt som han er pålagt gjennom lovgivningen.
Opplysninger advokaten blir kjent med i sitt virke som advokat, må behandles fortrolig også når opplysningene ikke omfattes av hans lovbestemte taushetsplikt. Plikten til fortrolighet er ikke tidsbegrenset.
2.3.3 Advokaten skal kreve at fullmektiger, personale og enhver person som han engasjerer i forbindelse med advokatvirksomheten, overholder den samme taushets- og fortrolighetsplikt.»

Bestemmelsen bygger på CCBEs etiske regler punkt 2.3.

Når det gjelder advokaters taushetsplikt, fastsetter ikke bestemmelsen egentlig noen regulering, men nøyer seg med å vise til lovgivningen og å fremheve taushetspliktens grunnleggende karakter og hensynene bak den. Det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at den henviser til både taushetsplikten som følger forutsetningsvis av straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211), og taushetsplikt fastsatt i eller i medhold av annen lovgivning.

15.5.2 Nærmere om fortrolighetsplikten

Fortrolighetsplikten i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3.2 andre ledd omfatter i utgangspunktet enhver opplysning en advokat mottar i sitt virke, selv om opplysningen ikke skulle være underlagt taushetsplikt. Ifølge Advokatforeningens kommentarer til reglene for god advokatskikk gjelder imidlertid ikke fortrolighetsplikten for opplysninger som er offentlig kjent eller allment tilgjengelig.268 Fortrolighetsplikten gjelder uansett hvordan opplysningene er ervervet. Fortrolighetsplikten forutsetter heller ikke at opplysningene er mottatt fra en viss personkrets. Fortrolighetsplikten er, i likhet med taushetsplikten, ikke tidsbegrenset.

Fortrolighetsplikten er likevel ikke absolutt. Etter et forsvarlig skjønn kan advokaten i visse tilfeller utlevere opplysninger mottatt i virket som advokat. Hensynet til klientens interesser er sentralt ved vurderingen av om opplysninger som er omfattet av fortrolighetsplikten, skal røpes, og vil dessuten ofte være avgjørende for hvordan og i hvilken utstrekning opplysningene skal formidles. Et eksempel fra Disiplinærnemndens praksis er at en advokat sendte opplysninger om et booppgjør til en klient på telefaks. Faksen ble sendt til klientens arbeidssted uten at klienten var forhåndsvarslet, og klientens arbeidskolleger fikk se innholdet. Klienten fikk imidlertid ikke medhold i at dette var et brudd på fortrolighetsplikten, ettersom opplysningene ikke var av sensitiv karakter.269

Brudd på fortrolighetsplikten er ikke straffebelagt, men kan medføre disiplinære reaksjoner overfor advokaten. Etter omstendighetene vil overtredelse av fortrolighetsplikten også kunne lede til erstatningsansvar.

Det finnes ikke noe bevisforbud som bygger på fortrolighetsplikten. Fortrolighetsplikten kan dermed ikke gjøres gjeldende overfor for eksempel et forvaltningsorgan som har lovhjemmel til å kreve opplysninger fra en advokat.

15.5.3 Har advokatens hjelpere fortrolighetsplikt?

Advokatens hjelpere er etter straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211) underlagt den samme straffesanksjonerte taushetsplikten som advokater. Advokatens hjelpere er imidlertid ikke underlagt fortrolighetsplikten i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3.2 andre ledd. Det er advokaten som står ansvarlig dersom en hjelper overtrer reglene for god advokatskikk. For å ivareta dette ansvaret, pålegger punkt 2.3.3 advokaten å kreve at enhver han engasjerer i forbindelse med advokatvirksomheten, overholder den samme taushets- og fortrolighetsplikten som advokaten er pålagt. Vedkommende hjelper som bryter dette løftet overfor advokaten, vil ikke kunne bli møtt med disiplinærsanksjoner eller andre reaksjoner fra det offentlige som følge av regelbruddet. Advokaten vil imidlertid kunne la bruddet få arbeidsrettslige eller kontraktsmessige konsekvenser.

15.6 Gjeldende rett – taushetsplikt på annet grunnlag enn den yrkesmessige taushetsplikten

15.6.1 Innledning

Advokater har ikke bare yrkesmessig taushetsplikt, men vil kunne være underlagt taushetsplikt etter en rekke ulike lovbestemmelser. Nedenfor vil utvalget gi en oversikt over enkelte bestemmelser som er av særlig betydning for advokater. Felles for disse bestemmelsene er at de ikke gjelder generelt for advokaters yrkesutøvelse, men er knyttet opp til bestemte typer oppdrag eller situasjoner. Bestemmelsene må suppleres av den yrkesmessige taushetsplikten så lenge advokaten opptrer i rollen som advokat.

15.6.2 Særlige regler om taushetsplikt i straffesaker

Mange opplysninger som en advokat blir kjent med i en straffesak, vil ikke være beskyttet av straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211). Dette kan for eksempel gjelde informasjon om fornærmede eller andre siktede som advokaten får kunnskap om som følge av retten til innsyn i saksdokumentene. I straffeprosessloven § 106 a første ledd er «[f]orsvareren eller andre som utfører tjeneste eller arbeid for forsvareren eller et advokatkontor» pålagt taushetsplikt om personlige forhold og forhold som det er av konkurransemessig betydning å holde hemmelig, og som personen får adgang eller kjennskap til i straffesaker. En tilsvarende plikt for bistandsadvokater og deres hjelpere er fastsatt i straffeprosessloven § 107 i første ledd. Taushetsplikten etter disse bestemmelsene pålegges ikke av hensyn til klienten, men av hensyn til øvrige aktører i retten som får sine personlige forhold eller forretningshemmeligheter blottlagt i en straffesak. Klienten kan ikke samtykke til å oppheve denne taushetsplikten, men advokaten kan benytte informasjonen i den utstrekning det er «nødvendig for å ivareta klientens tarv i saken», jf. andre ledd i både §§ 106 a og 107 i. Hvis opplysningene også er omfattet av yrkesmessig taushetsplikt eller fortrolighetsplikt, kan det være nødvendig med klientens samtykke i tillegg.

Straffeprosessloven inneholder i tillegg enkelte spredte regler om taushetsplikt for visse nærmere angitte straffesaksopplysninger. Forsvareren har taushetsplikt, også overfor klienten, om opplysninger i bevismaterialet som han får innsyn i, dersom den mistenkte blir nektet innsyn etter straffeprosessloven § 242 første ledd, jf. andre ledd. Advokat oppnevnt etter straffeprosessloven § 100 a (ved særlige etterforskningsmetoder) er pålagt taushet om politiets bruk av skjulte tvangsmidler, jf. straffeprosessloven §§ 100 a tredje ledd, 216 i og 216 m siste ledd, jf. § 216 i. Det samme gjelder for informasjon om vitnets identitet når det er besluttet anonym vitneførsel, jf. straffeprosessloven § 130 a fjerde, jf. tredje ledd og § 234 a tredje ledd.

Politiet og påtalemyndigheten har etter politiregisterloven § 35 en mer generell adgang til å pålegge advokater og andre taushetsplikt når de gis opplysninger undergitt taushetsplikt. Adgangen forutsetter at mottaker får opplysningene i forbindelse med at vedkommende uttaler seg til eller på annen måte bistår påtalemyndigheten, eller at opplysningene gis fornærmede, etterlatte eller deres representanter.

15.6.3 Rettens adgang til å gi pålegg om taushetsplikt

Taushetsplikt kan – eller skal – i visse tilfeller pålegges av retten. Etter domstolloven § 128 kan pålegg om taushet gis dersom et rettsmøte holdes for lukkede dører, og retten finner at sakens opplysninger av særlige grunner bør holdes hemmelig. Det skal også gis pålegg om taushet dersom et vitne forklarer seg til tross for at personen i utgangspunktet er omfattet av reglene om vitneforbud eller vitnefritak etter straffeprosessloven §§ 117, 119, 120, 124 og 125. I tvisteloven gir § 22-12 første ledd retten tilsvarende plikt til å pålegge taushetsplikt. I tillegg kommer reglene om referatforbud etter domstolloven §§ 129 og 130. Brudd på pålegg om taushetsplikt og referatforbud kan straffes med bøter, jf. domstolloven § 199.

15.6.4 Bostyrer- og vergeoppdrag, eiendomsmekling

Bostyrer etter konkursloven har taushetsplikt om skylderens personlige forhold, og om andres personlige forhold i den utstrekning skylderen ville hatt taushetsplikt i medhold av lov, jf. konkursloven § 160.

Oppnevnt verge har taushetsplikt etter vergemålsloven § 46. Bestemmelsens utforming bygger på forvaltningsloven § 13, slik at taushetsplikten bare gjelder noens personlige forhold og tekniske innretninger og fremgangsmåter, samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningen angår.

En advokat som driver eiendomsmekling, er underlagt kravene til virksomheten i eiendomsmeglingsloven kapittel 3. Etter eiendomsmeglingsloven § 3-6 har foretak og advokater som driver eiendomsmekling, taushetsplikt om det de under utførelsen av sitt arbeid eller verv, får vite om noens personlige eller drifts- eller forretningsforhold.

15.7 Utvalgets vurderinger

15.7.1 Hovedregel om advokaters taushetsplikt

15.7.1.1 Innledning

Utvalget foreslår en lovbestemmelse som regulerer hovedregelen om advokaters yrkesmessige taushetsplikt. Retten til å søke juridisk bistand i fortrolighet er et grunnleggende prinsipp i vår rettsordning og må anses som en sentral del av et regelverk for advokatvirksomhet.

Utvalget mener at bestemmelsen bør synliggjøre både taushetsplikten og det korresponderende bevisforbudet. På den ene side skal advokaten og advokatens hjelpere være forpliktet til ikke å videreformidle opplysninger omfattet av taushetsplikten, og brudd på denne forpliktelsen må kunne medføre sanksjoner. På den annen side gir bevisforbudet som bygger på taushetsplikten, vern mot den rett myndighetene ellers har til å innhente informasjon.

Utvalget mener det også er behov for en klar og uttømmende lovregulering av unntakene fra taushetsplikten på bevisforbudets område. Bakgrunnen for dette og de nærmere kravene dette stiller til utformingen, drøftes nedenfor i punkt 15.7.4.1.

Selv om utvalgets forslag antagelig innebærer at virkeområdet for taushetsplikten utvides noe, se punkt 15.7.1.2 med henvisninger til kapittel 9 om hvilke oppdrag som foreslås omfattet av taushetsplikten og punkt 15.7.1.3 om hvilke opplysninger som er omfattet, kan det fremdeles være behov for å supplere taushetsplikten med en fortrolighetsplikt som i dag følger av advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3.2. Hvorvidt denne fortrolighetsplikten skal videreføres i ny forskrift, mener imidlertid utvalget det må være opp til advokatbransjen selv å bestemme gjennom nærmere regler for god advokatskikk, jf. lovforslaget § 32 andre punktum.

15.7.1.2 Hvilke typer oppdrag bør være omfattet av taushetsplikten?

Kjerneområdet for advokaters taushetsplikt er oppdrag der advokater yter juridisk bistand. Når utvalget i lovforslaget § 3 første ledd benytter betegnelsen «rettslig bistand i og utenfor rettergang», er dette ment å tilsvare «egentlig advokatvirksomhet», som i henhold til rettspraksis er virkeområdet for bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5.270 Når en advokat bistår med rettslig rådgivning eller med sakførsel under rettergang, er det en viktig rettssikkerhetsgaranti at klienten og advokaten kan kommunisere fritt. Klienten må kunne ha trygghet for at både det han betror advokaten, og de rådene advokaten gir, ikke blir avdekket for motparten, domstolene, offentlige myndigheter eller andre.

Advokater tar ofte oppdrag som ligger utenfor den egentlige advokatvirksomheten, for eksempel eiendomsmekling, formuesrådgivning, forretningsførsel, bestyrelse av dødsbo og verv som styremedlem. Også ved slike oppdrag kan klienten ha en mer eller mindre berettiget forventning om fortrolighet. Begrunnelsen for bevisforbudet, som er knyttet til å kunne søke rettsråd, slår imidlertid ikke til på samme måte. Taushetsplikten for slike oppdrag, som også antas å følge av straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211), må dermed i større utstrekning vike for lovbestemmelser om for eksempel vitneplikt og opplysningsplikt.

Utvalget er likevel av den oppfatning at taushetsplikten ikke kan gjelde uansett hvilket oppdrag en advokat måtte påta seg. Det må trekkes en yttergrense for taushetspliktens anvendelsesområde. Grensen bør trekkes på samme måte for taushetsplikten som for andre regler om krav til advokaters yrkesutøvelse. Utvalget viser på denne bakgrunn til drøftelsen i punkt 9.2.4 og 9.2.5 og lovforslaget § 3 andre ledd. Lovens system vil være at taushetsplikten gjelder ved alle oppdrag som faller innenfor lovens definisjon av advokatvirksomhet.

15.7.1.3 Hvilken informasjon bør være omfattet av taushetsplikten?

I straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211) er taushetsplikten knyttet til det som er «betrodd» advokaten. Det samme gjelder bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5. Det er i praksis lagt til grunn en vid tolkning av begrepet «betrodd». For eksempel er klientens navn ansett som omfattet av bevisforbudet, jf. blant annet Rt. 2010 s. 1638 avsnitt 54, fordi det røper klientforholdet. Utvalget mener det er riktig, og langt på vei påkrevet for ikke å krenke menneskerettighetene, å videreføre denne praksisen. Utvalget mener dagens ordlyd bør endres for bedre å reflektere gjeldende rett. I tillegg ønsker utvalget en ordlyd som kan presisere noen punkter som har vært tvilsomme med dagens ordlyd. Selv om tilsvarende endringer kunne være ønskelig i bevisforbudsbestemmelsene, anses utformingen av dem for å ligge utenfor utvalgets mandat.

Etter utvalgets syn bør informasjon som advokaten får i anledning advokatoppdraget, være omfattet av taushetsplikten uansett hvem opplysningene stammer fra. Dette er klarest hvis det dreier seg om opplysninger om klienten selv, men også andre opplysninger omkring oppdraget kan fortjene det vernet bevisforbudet gir.

At taushetsplikten i første rekke ivaretar klientens interesse, tilsier at en advokat kan avgi forklaring om opplysninger han har mottatt av motparten hvis klienten samtykker. Motparten har ikke krav på hemmelighold fra advokatens side. Et annet spørsmål er om advokaten bør ha forklaringsplikt om opplysninger mottatt fra motparten selv om klienten ikke samtykker. I rettspraksis er det lagt til grunn at taushetsplikten ikke omfatter opplysninger som advokaten har fått av motparten, jf. Rt. 1967 s. 847. Med dette som utgangspunkt la Borgarting lagmannsrett i kjennelse inntatt i RG 2002 s. 668 til grunn at advokaten kan pålegges å fremlegge notater fra samtaler med motpartens advokat for så vidt som notatene viser hva motpartens advokat ga uttrykk for i samtalen. Utvalget mener man bør være forsiktig med å pålegge forklaringsplikt om opplysninger som stammer fra motparten, fordi også slike opplysninger kan avsløre forhold klienten bør kunne få hemmeligholde. Ut fra tilsvarende betraktninger la Høyesterett i Rt. 2014 s. 297 til grunn at det ikke var adgang til å ta beslag i notater en varetektsfengslet hadde gjort under avhør, og som han hadde til hensikt å benytte under en påfølgende konferanse med forsvareren. Påtalemyndigheten anførte at notatene bare inneholdt opplysninger som alt var kjent for politiet, og at det derfor ikke stred mot bevisforbudet i straffeprosessloven § 119 å beslaglegge notatene. Til dette uttaler Høyesterett i avsnitt 26:

«[O]pplysninger som en siktet noterer under et avhør med sikte på en senere konferanse med forsvareren, kan gi en etterforsker verdifull innsikt i hva siktede tenker om de forhold avhøret omhandler. Videre kan det være av interesse for en etterforsker å få kunnskap om hvilke av de spørsmål og opplysninger som siktede foreholdes, som han særlig konsentrerer seg om. På denne måten kan etterforskeren få en indikasjon på hvilke spørsmål siktede opplever som problematiske, og som det er viktig å legge en forsvarsstrategi i forhold til.»

Det fremheves at siktede må kunne forberede sitt forsvar uten at påtalemyndigheten skal ha rett til å «kikke ham i kortene».271 Høyesterett kom til at det ikke kunne tas beslag i notatene. Tilsvarende betraktninger mener utvalget må være riktig også med tanke på sivile saker. Man må kunne forberede en sak uten at motparten eller andre skal ha rett til innsyn i ellers privilegert materiale som kan gi indikasjoner om hva parten oppfatter som problematisk. Etter utvalgets forslag vil derfor også informasjon som kommer fra motparten, være omfattet av taushetsplikten. Klienten kan imidlertid samtykke til at denne typen opplysninger legges frem, og motparten kan ikke motsette seg det, med mindre det foreligger et rettsgrunnlag for det.

Det bør heller ikke være avgjørende hvor opplysningene befinner seg eller hvem som besitter informasjonen. Hensynet bak reglene om konfidensialitet for advokater, på området for bevisforbudet, tilsier at vernet gjelder uansett hvor og hvem som besitter de aktuelle opplysningene. Utvalget foreslår at klientens rett til å nekte å fremlegge informasjon på dette grunnlaget, fremgår uttrykkelig av lovbestemmelsen om taushetsplikt, se lovforslaget § 27 femte ledd andre punktum.

Etter utvalgets syn bør ikke bare opplysninger om saksforholdet, men også klientens navn være konfidensielt. En klient må kunne gå til advokat i visshet om at det ikke blir kjent at han eller hun har søkt advokatbistand. Om denne opplysningen også er underlagt bevisforbudet, vil avhenge av hva slag type oppdrag klienten har kommet til advokaten med.

Utvalget mener det bør gå frem av ordlyden i taushetspliktbestemmelsen at alt materiale og all informasjon advokaten får tilgang til i forbindelse med sitt arbeid for klienten, enten det er fra klienten, en representant for klienten eller andre, i utgangspunktet er omfattet av taushetsplikten. Høyesterett uttalte i Rt. 2006 s. 1071, som gjaldt bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119, at taushetsplikten omfatter det som «advokaten i egenskap av sitt yrke og som ledd i et klientforhold innhenter eller får tilgang til på vegne av klienten», jf. kjennelsens avsnitt 22. Utvalget foreslår en ordlyd som bygger på denne formuleringen fra Høyesterett. Utvalget foreslår imidlertid å benytte uttrykket «i sitt virke» i stedet for «i sitt yrke».

Det bør fremgå av lovbestemmelsen at taushetsplikten ikke omfatter opplysninger som er offentlig kjent eller allment tilgjengelig. Utvalget foreslår også å gå bort fra betegnelsen «hemmeligheter» i straffeloven 1902 § 144 (straffeloven 2005 § 211). Selv om en opplysning ikke er offentlig kjent eller tilgjengelig, er det språklig sett ikke alltid naturlig å karakterisere opplysningen som en «hemmelighet». En opplysning kan for eksempel være kjent i en begrenset krets. Ved vurderingen av hvilket vilkår som i stedet burde fastsettes, er det etter utvalgets syn bare opplysninger som ikke er alminnelig kjent, og heller ikke er allment tilgjengelig, som bør være underlagt taushetsplikt. Opplysninger som er allment tilgjengelig i et offentlig register, men ikke offentlig kjent, bør imidlertid etter utvalgets syn kunne være omfattet av fortrolighetsplikten etter reglene for god advokatskikk.272 Også lojalitetsplikten i lovforslaget § 20 kan tilsi at advokaten er tilbakeholden med å spre slik informasjon.

15.7.1.4 Taushetspliktens utstrekning i tid

Taushetsplikten er ikke begrenset i tid. Utvalget har drøftet om dette bør presiseres i lovens ordlyd. Utvalget har imidlertid kommet til at når ordlyden ikke fastsetter noen tidsbegrensning, følger det at forpliktelsen er ubegrenset i tid. Det er derfor bare informasjonshensyn som tilsier at det sies uttrykkelig i bestemmelsen at plikten ikke er tidsbegrenset. Det er imidlertid også av betydning for tilgjengeligheten av bestemmelsen at den ikke blir for omfangsrik. Utvalget har derfor kommet til at det er tilstrekkelig å presisere i forarbeidene at pliktene gjelder uten tidsbegrensning.

15.7.1.5 Opphevelse av taushetsplikt ved samtykke

Ordinært samtykke

Et grunnleggende trekk ved taushetsplikten er at den kan oppheves ved samtykke. Utvalget mener dette bør fremgå uttrykkelig av loven. Hvor langt et samtykke rekker, må bero på en tolkning av samtykket, og må vurderes i sammenheng med omstendighetene for øvrig. Det er som en klar hovedregel klienten, jf. definisjonen i lovforslaget § 2 bokstav b, som er den samtykkekompetente.

I noen tilfeller kan andre enn klienten bli berørt av at det gis samtykke til unntak fra taushetsplikten. At motparter kan oppleve det belastende at klienten samtykker til unntak fra taushetsplikten, gir etter utvalgets mening ikke grunnlag for å fastsette noen særregel. Utvalget har imidlertid funnet grunn til å vurdere en særlig regel for saker hvor barn er berørt. Et eksempel er at foreldre som er i konflikt med barnevernet, ønsker at advokaten skal fortelle media om saken. Dette kan eksponere barnet på en belastende måte. Utvalget foreslår derfor at det fastsettes en forpliktelse for advokaten til også å ivareta barnets interesser i slike tilfeller. Forpliktelsen gjelder både når klienten vurderer å oppheve taushetsplikten og etter at et samtykke eventuelt er gitt. Bestemmelsen ivaretar Norges forpliktelser etter FNs barnekonvensjon.

Formodet samtykke

Fra tid til annen oppstår det situasjoner der det er umulig for advokaten å innhente samtykke fra klienten. Advokaten kan ha behov for å foreta en handling på klientens vegne, for eksempel et rettslig skritt, som innebærer at utenforstående vil bli gitt informasjon underlagt taushetsplikten. Dermed må advokaten bryte taushetsplikten for å kunne ivareta klientens interesse. Klienten kan være utilgjengelig når behovet for samtykke blir satt på spissen, eller klienten kan være død, se fremstilling av gjeldende rett i punkt 15.3.1.4. Spørsmålet blir om advokaten i slike situasjoner må kunne formode at klienten ville ha samtykket og på denne bakgrunn røpe taushetsbelagt informasjon. Dersom advokatens taushetsplikt gir klart negative konsekvenser for klienten, mener utvalget at advokaten ikke alltid kan være bundet av taushetsplikten.

Advokatens overordnede plikt til å ivareta klientens interesser tilsier at terskelen for å videreformidle taushetsbelagt informasjon må være lavere når dette er i klientens interesse, enn når det er for å hindre skader osv. som rammer andre. På denne bakgrunn mener utvalget det bør gjelde et unntak fra taushetsplikten i tilfeller der dette, etter en avveining mot klientens øvrige interesser, fremstår å være klart i klientens interesse. Denne interesseavveiningen vil regulært bestå i å avveie klientens behov for fortrolighet, som vil være særlig tungtveiende dersom det er tale om sensitive opplysninger, mot det tap klienten står i fare for å lide dersom advokaten etterlever taushetsplikten. Ytterligere merknader til denne interesseavveiningen fremgår av merknadene til § 27 andre ledd.

15.7.1.6 Advokatens adgang til å dele informasjon for å oppfylle oppdraget

Utvalget foreslår at det fremgår uttrykkelig av lovbestemmelsen om taushetsplikt at advokaten har adgang til å bruke informasjon for å oppfylle oppdraget. Hensikten er å tydeliggjøre at advokaten ikke bryter taushetsplikten når advokaten representerer klienten, og dermed bruker informasjon for å fremme klientens interesser, eller i andre tilfeller når oppdragsavtalen gir advokaten grunnlag for å videreformidle taushetsbelagt informasjon.

Har klienten bedt advokaten om å representere seg, må klienten anses å ha samtykket til at advokaten fremfører opplysninger som i utgangspunktet er underlagt taushetsplikt. Hvor langt samtykket rekker, må bero på en konkret vurdering. Det kan for eksempel tenkes at det etter advokatens vurdering ville tjene klientens sak å videreformidle informasjon, men at informasjonen er av sensitiv karakter. I så fall bør advokaten forvisse seg om hva klienten ønsker. Dersom advokaten må forstå at en opplysning ikke skal videreformidles uten etter særskilt samtykke, vil advokaten bryte taushetsplikten dersom han eller hun likevel går ut med informasjonen.

Det forekommer situasjoner der advokaten må handle raskt på klientens vegne for å avverge tap eller skade for klienten, men der klienten er utilgjengelig slik at advokaten ikke får innhentet samtykke. Dersom advokaten i slike tilfeller anser det nødvendig å videreformidle taushetsbelagt informasjon for å ivareta klientens interesser, vil advokaten kunne være berettiget til dette etter prinsippet om uanmodet forretningsførsel, jf. punkt 15.3.1.4. Utvalget forutsetter at også denne typen unntak fra taushetsplikten er omfattet av advokatens adgang til å bruke informasjon til å oppfylle oppdragsavtalen.

Advokaten kan være avhengig av bistand fra andre for å gjennomføre oppdraget, for eksempel bistand fra advokatkolleger og advokatsekretærer. Adgangen til å dele informasjon med slike hjelpere drøftes nedenfor i punkt 15.7.1.7.

Kontraktsforholdet mellom advokat og klient kan også gi advokaten behov for å dele opplysninger med andre enn hjelpere. Betaler ikke klienten utestående salær, må advokaten kunne gå til forliksrådet eller domstolene for å inndrive det. Det samme må etter utvalgets syn gjelde dersom den som skal betale salæret, ikke er klienten selv, men «betaleren», jf. lovforslaget § 2 bokstav c. Slik utvalget ser det, bør advokaten ha adgang til å inndrive et slikt krav ved å fremlegge en faktura som viser klientens navn, timetall og priser, uten at det innebærer brudd på taushetsplikten. Har klienten eller betaleren innvendinger mot advokatens salærberegning, må advokaten kunne ta til motmæle selv om klienten ikke samtykker i å oppheve taushetsplikten. Det samme må gjelde dersom klienten innklager advokaten til et disiplinærorgan eller fremmer erstatningskrav mot advokaten. I slike tilfeller mener utvalget at klienten må anses implisitt å ha akseptert at advokaten bruker informasjonen, sml. Rt. 2012 s. 608 avsnitt 56. Klienten bør gjøres oppmerksom på denne konsekvensen av å reise sak mot advokaten, og må på denne bakgrunn foreta et valg mellom å la saken ligge eller å la instansen som skal behandle saken bli kjent med taushetsbelagt informasjon.

Slik utvalget ser det, vil en lovbestemmelse som positivt angir adgangen til å dele opplysninger, som ellers er underlagt taushetsplikt, for å oppfylle oppdragsavtalen, gjøre denne begrensningen i taushetsplikten mer tydelig. Utvalget forutsetter at alle behovene for å dele informasjon som det er redegjort for i dette punktet, er omfattet av denne adgangen.

Den som mottar informasjon fra advokaten som følge av at advokaten utfører oppdrag for klienten, har ikke taushetsplikt, med mindre dette følger av en særlig hjemmel. Motparten og motpartens advokat vil for eksempel i utgangspunktet ikke ha taushetsplikt om det advokaten meddeler om sin klient. Taushetsplikt for mottakeren av informasjonen kan følge av forvaltningsloven, hvis motparten er et forvaltningsorgan, eller av straffeprosessloven § 106 a for visse aktører i straffesaker. Deler advokaten opplysninger med hjelpere, vil disse være underlagt samme taushetsplikt som advokaten, se punkt 15.7.1.8. Ved tvister om salær eller erstatning, vil forliksrådet og domstolene være underlagt taushetsplikt etter domstollovens regler.

15.7.1.7 Advokatens adgang til å dele informasjon med hjelpere

Advokater må kunne benytte seg av hjelpere, og dette vil i praksis ofte kunne innebære at hjelperne får tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt. Det kan skilles mellom hjelpere som benyttes for å ivareta klientens sak, og hjelpere som advokaten benytter for å ivareta kontorrutiner. Det kan videre skilles mellom interne og eksterne hjelpere, og mellom hjelpere som yter juridisk bistand til advokaten, og hjelpere som yter annen bistand. Et generelt utgangspunkt for alle hjelpere bør være at advokaten bare har adgang til å dele taushetsbelagt informasjon så langt det er nødvendig for å ivareta de bakenforliggende formålene ved unntaket fra taushetsplikten. Dette betyr at hjelperen bare skal få den informasjonen som er nødvendig for at hjelperen skal kunne utføre sine oppgaver. Ved vurderingen av hva som er nødvendig, må advokaten ha en viss grad av skjønnsfrihet. Advokaten må likevel alltid ivareta lojaliteten til klienten. Er det tale om særlig sensitiv informasjon, bør kanskje bare advokaten selv ha innsyn i materialet.

Utvalget foreslår at bestemmelsen om taushetsplikt regulerer de forskjellige grupper av hjelperes tilgang til taushetsbelagt materiale i lovteksten.

Interne juridiske hjelpere

For det første er det grunn til å regulere adgangen til å dele informasjon med advokater, advokatfullmektiger og eventuelle andre juridiske medarbeidere i samme advokatforetak. Utviklingen i retning av stadig større advokatforetak med opptil et hundretalls juridiske medarbeidere, medfører at et stort antall juridiske medarbeidere kan få tilgang til sensitiv informasjon. Klientens krav på fortrolighet tilsier at det ikke bør være fri adgang til å dele informasjon med en potensielt meget stor gruppe av personer, selv om alle tilhører samme advokatvirksomhet og selv er underlagt taushetsplikt. Utvalget mener det er behov for å synliggjøre at slike medarbeidere i utgangspunktet bare kan gis tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt når dette er nødvendig for å oppfylle oppdraget.

Eksterne juridiske og andre faglige hjelpere

Eksterne som skal bistå med juridisk eller annen faglig rådgivning, som sakkyndige innen ingeniørfag eller regnskap, står i en noe annen posisjon. Disse vil ofte måtte gis inngående kjennskap til saken på samme måte som interne juridiske hjelpere. Dessuten vil tjenester fra en ekstern rådgiver kunne ha preg av å være en selvstendig tjeneste. Da vil for eksempel en rapport eller et notat fra den eksterne tjenesteyteren, i motsetning til en som bare regnes som hjelper, i utgangspunktet falle utenfor bevisforbudet.273 Et eksempel på dette er saksforholdet i Rt. 2009 s. 1557, der en advokat innhentet bistand fra en takstmann, og Høyesteretts ankeutvalg kom til at klienten pliktet å fremlegge rapporten i retten. Det fremgår imidlertid også av avgjørelsen at dokumentet måtte anses betrodd advokaten, og at advokaten derfor ikke kunne ha vitneplikt om innholdet eller plikt til å fremlegge rapporten. Utvalget vurderer denne løsningen som god.

Ved bruk av ekstern rådgiver risikerer dermed klienten at informasjon som innenfor advokatoppdraget er underlagt bevisforbudet, likevel ikke vil være beskyttet. Utvalget mener på denne bakgrunn at en advokat ikke bør kunne dele taushetsbelagt informasjon med eksterne hjelpere som skal bidra med faglig rådgivning, uten klientens samtykke. Ved innhentingen av klientens samtykke, bør advokaten gjøre klienten oppmerksom på denne konsekvensen.

Interne og eksterne hjelpere til kontorhold mv.

Advokaten kan også ha behov for hjelpere uten at dette er knyttet til gjennomføringen av et bestemt oppdrag. Regelverket stiller en rekke krav til driften av advokatvirksomheten, blant annet til informasjonsbehandling, arkivering, behandling av klientmidler og føring av regnskap. Dessuten må advokatvirksomheten kunne drives på en måte som er hensiktsmessig. Til å løse denne typen oppgaver er advokaten i stor grad avhengig av å kunne benytte interne og eksterne hjelpere, og disse vil, riktignok i varierende utstrekning, få tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt. På denne bakgrunn mener utvalget at loven bør fastsette en adgang til å dele opplysninger med interne hjelpere for å ivareta alminnelig kontorhold, driften for øvrig og oppfyllelsen av lovbestemte krav til advokatvirksomheten. Eksterne som bistår advokatforetaket med driften, for eksempel IT-konsulenter og renholdspersonale, bør etter utvalgets syn kunne gis samme tilgang til informasjon som de av firmaets egne ansatte som utfører slikt arbeid. Som ellers må tilgangen til informasjon underlagt taushetsplikt, begrenses til det nødvendige, og hjelperne må være underlagt samme taushetsplikt som advokaten selv.

Intern informasjonsflyt, «knowhow» og presedensarkiv

Moderne advokatvirksomhet bygger i stor grad på deling av kunnskap og erfaringer fra konkrete saker. Det er i erfaringen fra arbeid med saker for klienter at mye av virksomhetens knowhow ligger. Erfaringsdelingen kan skje gjennom uformelle samtaler mellom kolleger, gjennom innsyn i saksdokumenter fra tidligere eller pågående saker, og ved at virksomheten har et presedensarkiv (erfaringsarkiv). Det kan ikke være tvil om at både skriftlig og muntlig erfaringsutveksling er til stor nytte i en advokatvirksomhet og bidrar til å øke advokatenes kompetanse, og dermed kvaliteten på advokattjenestene. Utvalget mener imidlertid at hensynene bak taushetsplikten må veie tungt også når man trekker opp reglene for denne typen intern bruk av informasjon. Klienten, som informasjonen gjelder, og som har betalt for arbeidet, er normalt ikke interessert i at et dokument legges i et presedensarkiv. Dette gjøres av hensyn til andre klienter og advokatvirksomhetens generelle behov for knowhow. Samlet sett kan man likevel si at en slik kompetanseutveksling også kommer, eller har kommet, den klienten informasjonen gjelder, til gode.

En særlig problemstilling blir på denne bakgrunn i hvilken grad advokater bør ha adgang til å dele informasjon med kolleger med tanke på bruk i oppdrag for andre klienter. Utvalget mener at klientarkivet som sådant i utgangspunktet ikke bør være tilgjengelig for søk fra alle advokater i virksomheter der det er flere advokater. Er arkivet søkbart for alle i virksomheten, ivaretas ikke klienters krav på fortrolighet på en god nok måte, da det åpner for snoking i saker. Dessuten gir det i større grad enn formålet tilsier, mulighet for innsyn i detaljer i underliggende saker. Det vises også til hensynene som ligger bak kravene til informasjonssikkerhet, som utvalget foreslår å regulere i en egen lovbestemmelse, se punkt 16.3. Imidlertid bør det kunne etableres systemer som gjør det mulig å finne tilbake til saker som kan gi veiledning og tjene som mønster, for eksempel slik at den advokaten som har fått en ny sak, kan finne frem til andre advokater i virksomheten som tidligere har håndtert tilsvarende problemstilling og drøfte saken. Å snakke om saker i anonym form innebærer ikke brudd på taushetsplikten. Utvalget mener det også må aksepteres at man drøfter saker med kolleger selv om partenes navn er kjent, men den advokaten som snakker om en sak for en klient, må alltid vurdere om lojalitetsplikten overfor klienten setter grenser ut over det som følger av taushetsplikten.

Utvalget mener også det bør være adgang til å etablere presedensarkiv. Dokumenter som skal være tilgjengelig for advokatkolleger for senere bruk i andre saker, bør hentes ut fra klientarkivet og overføres til et presedensarkiv. Utvalget mener at det må være en forutsetning at dokumentene i presedensarkivet anonymiseres. Er det ikke mulig å anonymisere dokumentet i en slik grad at klientens krav på fortrolighet ivaretas, er ikke dokumentet egnet til å bli lagt i presedensarkivet. I merknadene til § 27 kommer utvalget nærmere inn på kravene som må stilles ved overføring av dokumenter til presedensarkiv.

15.7.1.8 Taushetsplikt for hjelpere

For å ivareta formålet med taushetsplikten, er det viktig at advokatens hjelpere er underlagt taushetsplikt når de mottar taushetsbelagt informasjon fra advokaten. Hjelperne er også omfattet av bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5.

Utvalgets syn er at hjelpernes taushetsplikt bør forstås som avledet av advokatens taushetsplikt, og at den derfor bør ha samme vilkår og omfang. Dette innebærer at for eksempel advokatsekretærer, regnskapsmedarbeidere, advokatens revisor og advokatfullmektiger vil være underlagt samme straffesanksjonerte taushetsplikt som advokaten. Også deres taushetsplikt er vernet av blant annet bevisforbudsreglene i tvisteloven § 22-5 og straffeprosessloven § 119. For å bli regnet som hjelper, kreves det ikke noe bestemt ansettelsesforhold eller tilknytning. Det er tilstrekkelig at vedkommende, generelt i en arbeids- eller oppdragsavtale, eller konkret i den enkelte sak, er blitt bedt av advokaten, en annen av advokatens hjelpere eller klienten, om å bistå advokaten.

Det må likevel trekkes en grense mot tilfeller der en ekstern rådgiver ikke lenger kan anses som hjelper, men som en selvstendig oppdragstaker. Påtar en ekstern rådgiver seg et selvstendig oppdrag, vil ikke klienten kunne oppnå beskyttelse gjennom advokaters taushetsplikt ved å la en advokat bestille oppdraget.274 Hvorvidt det gjelder taushetsplikt ved slike oppdrag, beror på om det finnes regler om dette for vedkommendes profesjon.

15.7.1.9 Særlige problemstillinger om taushetsplikt der det offentlige er klient

Allmenhetens innsyn etter offentleglova

Utvalget har vurdert forholdet mellom advokaters taushetsplikt og allmenhetens innsyn i dokumenter etter offentleglova. Som nevnt i punkt 15.3.3 gir offentleglovas regler antagelig i utgangspunktet rett til innsyn også i informasjon som er underlagt advokaters taushetsplikt. Utvalget har kommet til at dette bør endres, slik at det gis adgang til å unnta advokatkorrespondanse fra innsyn også utover de unntakene som gjelder i dag.

Utvalget vil understreke at det er tungtveiende hensyn som ligger bak offentleglovas regler om innsynsrett. Loven skal legge til rette for åpenhet i offentlig virksomhet blant annet for å styrke rettssikkerhet for den enkelte, tilliten til det offentlige og kontrollen fra allmennheten. Hvis det gis innsyn i hvilke råd et organ underlagt offentleglova har fått fra sin advokat, vil det være i tråd med, og styrke disse hensynene. Imidlertid er det betenkeligheter ved ikke å akseptere at organet, i alle fall i en viss utstrekning, skal kunne unnta advokatkorrespondanse fra innsyn.

Etter utvalgets syn er det bare informasjon knyttet til egentlig advokatvirksomhet, jf. lovutkastets § 3 første ledd, som det er aktuelt å unnta fra innsynsretten etter offentleglova. Dette vil normalt være rådgivning som enten inngår i organets interne overlegninger i en sak uten at det er en konflikt om saken, eller bistand i forbindelse med en oppstått en tvist. I det sistnevnte tilfellet vil informasjonen kunne unntas fra innsyn etter offentleglova § 15 andre ledd. I det første tilfellet vil advokatråd ofte ha en intern karakter, og være ment som interne innspill for eksempel til organets vurderinger av valg mellom alternativer. Organinterne dokumenter kan unntas fra innsyn etter offentleglova § 14. Begrunnelsen for dette er i St.meld. nr. 32 (1997 – 98) s. 61 angitt slik:

«Interne vurderinger og meningsbrytninger som ledd i saksbehandlingen på veien mot et standpunkt bør som i dag kunne unntas fra offentlighet. Det vises her også til faren for at offentlighet for interne dokumenter vil føre til at forvaltningen i større grad velger muntlige kommunikasjonsformer i stedet for skriftlige. Selv om en slik utvikling motivert av ønsket om å unngå offentlighet ikke er akseptabel både ut fra hensynet til en rasjonell og betryggende saksbehandling og hensynet til i ettertid å kunne dokumentere grunnlaget for beslutningene, kan slike konsekvenser vanskelig fullt ut unngås. Offentlighet omkring interne dokumenter kan også skape forventninger om et bestemt resultat. Dette kan virke uheldig når den endelige avgjørelsen i saken skal tas; det kan føre til at beslutningsfriheten innskrenkes, og at det foreløpige resultatet legges til grunn også i det endelige vedtaket, selv om det alle forhold tatt i betraktning ikke er den beste løsningen. Og velger man i en slik situasjon den beste løsningen, vil den ikke svare til de forventningene som de interne dokumentene har skapt.»

I forarbeidene til offentleglova slutter departementet seg til disse betraktningene.275 For interne dokumenter som blir hentet inn utenfra mener imidlertid departementet at det ikke er grunnlag for å gjøre unntak alene fordi dokumentet skal brukes til den interne saksforberedelsen. Bare der innsyn må hindres for å «sikre forsvarlege interne avgjerdsprosessar» kan slike dokumenter unntas, jf. offentleglova § 15 første ledd.

Etter utvalgets oppfatning er det mer nærliggende at det vil skade organets interesser om en advokats bidrag til den interne saksforberedelsen blir gjort kjent, enn for andre innhentede interne dokumenter. Advokater benyttes oftest der det foreligger tvilsomme rettslige spørsmål som må avklares og advokaten skal gi uttrykk for den tvilen som foreligger. Står man overfor et tvilsomt rettsspørsmål er det også større risiko for at saken kan ende med en rettsprosess. Hvis et dokument som viser at advokaten har uttrykt tvil, eller at organet har valg en annen løsning enn den advokaten har anbefalt, blir offentlig, kan dette for det første være prosessdrivende. For det andre vil det kunne vanskeliggjøre det offentliges posisjon i en etterfølgende rettsprosess. Offentliggjøring av advokatkorrespondanse innebærer offentliggjøring av en type opplysninger som ligger i kjerneområdet for bevisforbudet i tvisteloven § 22-5. Prosesslovgivningen bygger på en forutsetning om at partene har like midler til rådighet. Denne forutsetningen blir undergravet hvis organer som er underlagt offentleglova må fremlegge dokumenter som ellers ville vært omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-5. Både reelle og rettstekniske hensyn taler derfor for samme grense for bevisforbudet for advokater etter prosesslovgivningen og retten til å unnta dokumenter som etter offentleglova.

En plikt til å fremlegge råd som organet har fått fra advokaten kan også medføre at advokatens råd blir en mer tungtveiende faktor i den interne saksforberedelsen enn den burde ha vært. Det at organet vet at det må argumentere mot advokatens råd, hvis de velger en annen løsning enn den advokaten har anbefalt, kan føre til tilbakeholdenhet med å velge en annen løsning, selv om den andre løsningen fremstår som den beste. Denne effekten kan oppstå i situasjoner der det vil være fullt forsvarlig å innta et annet syn enn advokaten har gjort, der rettstilstanden er uavklart, og der advokaten har gitt feil råd, for eksempel fordi advokaten ikke har vært tilstrekkelig godt orientert om alle sider av saken. Ikke bare rettslige beslutninger, men alle former for avgjørelser i det offentlige kan påvirkes, for eksempel beslutninger som treffes av folkevalgte organer som skal foreta politiske prioriteringer.

Videre vil utvalget peke på at hvis det ikke gjøres unntak for informasjon som er underlagt advokatens taushetsplikt, vil det kunne føre til at organet ikke innhenter advokatråd i den utstrekning det burde ha gjort, nettopp fordi en ikke ønsker å risikere at rådet blir offentliggjort. Dette kan lede til rettslig sett uholdbare beslutninger fra organets side, som kan bli en ulempe for dem beslutningene berører.

En annen konsekvens vil kunne være at det bes om muntlige råd i stedet for skriftlige. Hvilke innspill organet har fått, blir dermed mindre etterprøvbart. For eksempel vil en overordnet instans eller organets ledelse ikke like sikkert kunne bringe på det rene hvilket råd organet har fått. Det er også en fare for at advokatens råd utformes strategisk, med tanke på at det kan bli lagt frem. Det kan for eksempel medføre at advokaten unnlater å peke på usikkerhetsmomenter eller forhold som taler mot den løsningen organet har valgt, for dermed å unngå å svekke organets sak hvis det senere blir tvist om forholdet.

Utvalget vil videre peke på at det i det offentlige finnes flere kontrollmekanismer som vil kunne avdekke myndighetsmisbruk og andre uheldige forhold, som for eksempel Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité og kommunenes og fylkeskommunenes kontrollutvalg. Slike kontrollorganer vil kunne få fullt innsyn i forvaltningens beslutningsgrunnlag, selv om advokatrådet ikke blir offentlig kjent.

Hadde advokaten vært ansatt i organet, i stedet for i et advokatforetak eller hos en kommuneadvokat, så ville informasjonen vært organintern og det ville vært grunnlag for å unnta informasjonen fra innsyn. Utvalgets forslag innebærer at det stilles krav til den interne organiseringen av internadvokater, herunder advokater i det offentlige, jf. lovutkastet § 18 andre ledd. Er det flere advokater i virksomheten, skal de organiseres i en enhet som er administrativt adskilt fra arbeidsgiverens øvrige virksomhet, for eksempel slik tilfellet er for Regjeringsadvokaten og kommuneadvokater. Forslaget innebærer derfor at en advokat i mindre grad enn tidligere kan være del av den interne strukturen i det organet som advokaten bistår. Bistanden vil imidlertid være den samme som om advokaten var del av samme organisasjon, og etter utvalgets syn er behovene for å kunne gjøre unntak fra innsyn de samme.

På denne bakgrunn vil utvalget foreslå at det gjøres visse unntak fra plikten til å offentliggjøre dokumenter i tilknytning til advokatoppdrag.

Etter utvalgets forslag vil organets rett til å unnta advokatkorrespondanse fra offentlighet bare gjelde for dokumenter som er et resultat av advokatvirksomhet som faller inn under lovutkastets § 3 første ledd, det vil si rettslig bistand i og utenfor rettergang som en advokat yter til en klient. For denne typen dokumenter har klienten samme rett til å hemmeligholde informasjonen som advokaten har, jf. utkastet § 27 femte ledd andre punktum. Korrespondanse med både internadvokater og eksterne advokater vil være omfattet av retten til hemmelighold etter § 27. At det ikke gjelder unntak fra dette for innsyn etter offentleglova følger også av at offentleglova ikke er oppført som unntak i lovutkastets § 28, se punkt 15.7.4.1. For ordens skyld nevnes at utvalget ikke bygger forslaget på taushetspliktsbestemmelsen i offentleglova § 13. Selv om den etter ordlyden kunne være anvendelig, viser forarbeidene at den retter seg mot taushetsplikt som forvaltningen har overfor tredjeparter, mens vår problemstilling er i hvilken grad det offentlige kan unnta dokumenter fra innsyn, med den begrunnelse at det offentlige har krav på taushetsplikt fra advokaten.

Hvis lovgiver skulle velge en annen løsning enn den utvalget foreslår, vil utvalget peke på at det uansett ikke bør være anledning til å kreve innsyn i dokumentene hos internadvokater i det offentlige. Det bør være klienten som vurderer om vilkårene for å gjøre unntak er oppfylt, ikke advokaten. Advokaten skal være en rådgiver, ikke den som treffer beslutninger på klientens vegne.

Etter offentleglova § 11 skal organet vurdere merinnsyn, det vil si om det kan gis innsyn til tross for at organet i utgangspunktet har rett til å unnta dokumentet fra innsyn. Denne plikten til å vurdere merinnsyn omfatter også korrespondanse som organet har hatt med advokat. Det følger av andre punktum at organet bør gi innsyn dersom hensynet til offentlighet veier tyngre enn behovet for unntak. For advokatkorrespondanse vil det særlig være der hensynene som ligger bak bevisforbudet i prosesslovgivningen gjør seg gjeldende, at dokumentene bør kunne holdes hemmelig. I andre tilfeller bør det utvises meroffentlighet. Utvalget har vurdert å ta inn i offentleglova § 11 en generell regel om meroffentlighetsvurderingen for dokumenter som kan unntas fordi de kommer fra organets advokat, men har kommet til at vurderingstemaet etter offentleglova § 11 og de føringene for skjønnet som utvalget gir her, bør være tilstrekkelig.

Etter utvalgets syn er det også betenkelig at et klageorgan kan overprøve underinstansens vurdering av om det er behov for å unnta advokatråd fra innsyn. Det er organet selv som har best forutsetninger for å vite hvilken fare det er for at det kan utvikle seg til konflikt om et spørsmål som har vært behandlet. Utvalget mener at der klageorganet er en annen juridisk person enn det organet som er innklaget, for eksempel hvor Fylkesmannen er klageinstans for en kommunes vedtak, bør klageorganets kompetanse begrenses i skjønnet over om det skal gis merinnsyn etter offentleglova § 11 for dokumenter som kommer fra advokat. Dette kan gjøres enten ved å anvise at klageorganet skal være tilbakeholden med å overprøve underinstansens vurdering av spørsmålet om det bør utvises meroffentlighet, eller ved at vurderingen unntas fra klageinstansens kompetanse. Utvalget har landet på den siste løsningen. Hvorvidt andre vilkår for avslag på innsyn er oppfylt, bør kunne prøves fullt ut av klageinstansen. Utvalget foreslår på denne bakgrunn endringer i offentleglova §§ 18 og 32.

Rett til partsinnsyn etter forvaltningsloven § 18

Tilsvarende betraktninger gjelder ved en parts rett til innsyn etter forvaltningsloven § 18. Utvalget mener partsinnsynet bør begrenses på samme måte som etter offentleglova. Det vises til vurderingene over. Utvalget foreslår endringer i forvaltningsloven §§ 18 d og 21.

15.7.2 Straff ved overtredelse av taushetsplikten

Etter gjeldende rett er det straffeloven 1902 § 144, og etter ikrafttredelsen av ny straffelov, straffeloven 2005 § 211, som fastsetter straff ved overtredelse av advokaters taushetsplikt. Vedtas en egen lovbestemmelse om advokaters taushetsplikt, er det straffeloven 2005 § 209 som vil ramme brudd på taushetsplikten.

Bakgrunnen for straffeloven 2005 § 209 er at departementet sluttet seg til Straffelovkommisjonens forslag om at alle former for lovbestemt taushetsplikt bør rammes av én generell straffebestemmelse om brudd på lovbestemt taushetsplikt.276 Departementet forutsatte at egne lovbestemmelser om taushetsplikt, blant annet for advokater, inntas i særlovgivningen, og at behovet for straffeloven 2005 § 211 vil falle bort så snart dette er gjort.

I forarbeidene til straffeloven 2005 er det åpnet for å fastsettes en egen regulering i den enkelte særlov som avviker fra straffeloven 2005 § 209.277 Utvalget kan imidlertid ikke se at det er særlige behov i forbindelse med spørsmålet om å straffe brudd på advokaters taushetsplikt som tilsier en egen regulering.

Grunnvilkåret for straff etter straffeloven 2005 § 209 første ledd, er at noen «røper opplysning som han har taushetsplikt om i henhold til lovbestemmelse eller forskrift, eller utnytter en slik opplysning med forsett om å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning». Bestemmelsen inneholder dermed to selvstendige handlingsalternativer – å røpe opplysninger og å utnytte dem i vinnings hensikt. Hvorvidt en opplysning er underlagt taushetsplikt, og hvem som er underlagt taushetsplikt, må avgjøres etter lovbestemmelsen om advokaters taushetsplikt.

Straffeloven 2005 § 209 innebærer en utvidelse av straffansvaret etter straffeloven 1902 § 144, der skyldkravet er forsett. Straffeloven 2005 § 209 fjerde ledd fastsetter skyldkravet til grov uaktsomhet. Etter utvalgets oppfatning er det riktig at også grovt uaktsomme overtredelser straffes. Denne endringen av skyldkravet antas å ha særlig betydning med hensyn til å sikre forsvarlig behandling av taushetsbelagte dokumenter.278 Et eksempel på at uforsiktig oppbevaring av taushetsbelagt informasjon har ført til straffansvar for grov uaktsom overtredelse av taushetsplikt, fremgår av Rt. 1989 s. 1363. Saken gjaldt en sosialkurator som oppbevarte saksdokumenter i hjemmet sitt. Advokater som har for dårlige rutiner for håndtering av saksdokumenter, vil kunne risikere straffansvar. Fysiske arkiver må for eksempel være avlåst slik at ikke uvedkommende får tilgang til dokumentene på en enkel måte. For elektronisk informasjon må advokaten overholde tilsvarende sikkerhetskrav. Utvalget antar at for eksempel klare mangler ved skjermingen av advokatens elektroniske arkiv eller mangelfull adgangsbeskyttelse for mobile dataenheter (smarttelefon, bærbar pc mv.) som inneholder informasjon underlagt taushetsplikt, etter omstendighetene kan være grovt uaktsomt. En nærmere avklaring av hvor grensen for grov uaktsomhet skal gå, må skje gjennom rettspraksis.

Medvirkning til brudd på taushetsplikten er ikke straffbart, verken etter straffeloven 2005 § 209, jf. femte ledd, eller etter straffeloven 1902 § 144. Spørsmålet om å straffesanksjonere medvirkning ble drøftet ved en revisjon av straffeloven 1902 i 1977, men det ble ikke funnet grunn til det, se Ot.prp. nr. 3 (1976 – 77) s. 43, jf. s. 164. I straffeloven 2005 har ikke lovgiver funnet grunn til å endre dette.279

Forsøk på å krenke taushetsplikten eller på å utnytte opplysninger underlagt taushetsplikt, er straffbart, jf. straffeloven 1902 § 144, jf. § 49 og straffeloven 2005 § 209, jf. § 16.

Strafferammen etter straffeloven 2005 § 209 er bøter eller fengsel i inntil ett år. Utvalget understreker at hensynet til å verne klientens rett til fortrolighet er grunnleggende i vårt rettssystem og at brudd på denne fortroligheten må anses som et alvorlig lovbrudd. Den særlige beskyttelsen advokaters yrkesmessige taushetsplikt er gitt, sammenlignet med andre regler om taushetsplikt, bør tillegges vekt ved straffeutmålingen.

15.7.3 Forholdet til taushetsplikt pålagt i andre lover

Advokatvirksomhet kan være omfattet av andre bestemmelser om taushetsplikt i tillegg til taushetsplikten i advokatloven, se punkt 15.6. Utvalget har vurdert om advokatens plikt til konfidensialitet da bare bør være regulert av det andre regelsettet og ikke av advokatlovens bestemmelse. Alternativt kunne bare advokatlovens regler gjelde, eller begge regelsett kunne gjelde parallelt, slik at det regelsettet som fastsetter de mest vidtgående reglene, gjelder.

Utvalget har kommet til at regelsettene bør gjelde parallelt. For det første kan regulering av taushetsplikten ikke overlates til andre lover for så vidt gjelder taushetsplikt som faller inn under første ledd i definisjonen av advokatvirksomhet. På disse områdene krever blant annet EMK at det fastsettes bevisforbud. For det andre vil det kunne være behov for å ilegge disiplinærreaksjoner etter regelverket for advokater selv om det eventuelt også finnes andre sanksjoner. For det tredje er det en rettsteknisk enklere regel at man normalt ikke behøver å avklare om det er et annet regelsett som regulerer advokatens plikter, ettersom taushets- og fortrolighetsplikten for advokater vil strekke seg like langt som bestemmelser om taushetsplikt i de fleste andre lover. Skulle andre bestemmelser gå lenger i å pålegge taushetsplikt, vil de supplere advokatlovens bestemmelser. Dette innebærer også at det vil kunne gjelde forskjellig taushetsplikt for advokater og andre som yter samme tjeneste. Utvalget antar at dette normalt ikke vil utgjøre noe problem. Bevisforbudet vil bare knytte seg til «den egentlige advokatvirksomheten» etter § 3 første ledd. For den øvrige advokatvirksomheten antar utvalget at advokaten i stor utstrekning vil være underlagt lovpålagt opplysningsplikt mv. i samme utstrekning som andre yrkesutøvere, se punkt 15.3.2.1.

15.7.4 Unntak fra taushetsplikten

15.7.4.1 Overordnede vurderinger

Utvalget har tidligere gjort rede for taushetspliktens grunnleggende karakter og hensynene den skal ivareta. Taushetsplikten skal verne den enkeltes rett til å søke rettslig bistand i fortrolighet. Det er når advokaten yter rettslig bistand at det er grunn til å gi advokaters taushetsplikt et særlig vern mot det offentliges rett til innsyn. Yter advokaten andre typer bistand, foreligger det ikke et tilsvarende beskyttelsesbehov. Dermed bør taushetsplikten i slike tilfeller vike for lovbestemte forpliktelser til å avgi forklaring eller informasjon der det er fastsatt eller klart forutsatt at opplysningsplikten skal gå foran taushetsplikten. Slik har utvalget også lagt til grunn at situasjonen er etter gjeldende rett, jf. punkt 15.3.2.1.

Når advokater yter rettslig bistand, «den egentlige advokatvirksomheten», er utgangspunktet at taushetsplikten går foran lovbestemt plikt til å gi myndighetene informasjon og at unntak fra taushetsplikten krever klar lovhjemmel, jf. punkt 15.3.2.1. Bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119 og tvisteloven § 22-5 har bare direkte anvendelse ved en rettslig prosess, men prinsippet i bestemmelsene veier tungt også i forvaltningsprosessen.

EMK artikkel 8 fastsetter flere vilkår for unntak fra taushetsplikten, se punkt 15.4.4. For det første må inngrepet være hjemlet i lov. For det andre må inngrepet ha et legitimt formål, og for det tredje må formålet som skal ivaretas, være proporsjonalt med inngrepet. Unntaket må være nødvendig i et demokratisk samfunn.

I tillegg til at EMK fastsetter krav som må ivaretas ved vurderingen av hvert enkelt unntak, mener utvalget at det er viktig å undergi unntakene en samlet vurdering. Isolert sett kan et unntak fra taushetsplikten på et område være velbegrunnet og fremstå hensiktsmessig for å ivareta tungtveiende samfunnsinteresser, som for eksempel behovet for å oppklare kriminalitet eller hensynet til skattefundamentet. Summen av slike unntak kan imidlertid gå ut over taushetspliktens stilling samlet sett. En uthuling av taushetsplikten gjennom for mange unntak vil kunne gå ut over fortroligheten mellom advokat og klient. Å søke rettsråd i fortrolighet er en grunnleggende sivil rettighet, og det vil være et alvorlig tap for borgerne dersom denne retten svekkes eller går tapt. På denne bakgrunn er utvalgets generelle utgangspunkt at hensynene bak taushetsplikten må ha stor vekt. Enhver begrensning av taushetsplikten må ivareta sterke hensyn, og samlet sett bør det være en målsetning at rekkevidden av unntakene blir begrenset.

Utvalgets gjennomgåelse i punkt 15.3.2 viser at en rekke bestemmelser gjør unntak fra lovbestemt taushetsplikt generelt. Men som det fremgår av redegjørelsen, er det ikke opplagt at alle disse bestemmelsene er ment å gjøre unntak fra advokaters taushetsplikt. Etter utvalgets syn er det grunn til å regulere unntak fra taushetsplikten på en klarere måte enn i dag. Utvalget viser til at EMD har utledet et særlig strengt krav om klar lovhjemmel ved inngrep i advokatkorrespondanse etter EMK artikkel 8, se punkt 15.4.4. Unntaksbestemmelser skal være presise, tilgjengelige og forutsigbare slik at klientenes krav på forutberegnelighet ivaretas.280 På denne bakgrunn mener utvalget at bestemmelser om opplysningsplikt mv. bare bør gå foran taushetsplikten dersom det uttrykkelig fremgår at bestemmelsen er ment å gjøre unntak fra advokaters taushetsplikt.

Utvalget anser det som et strukturelt problem at det ved vedtakelse av ulike typer sektorlovgivning, innføres unntak fra taushetsplikten uten at den samlede stillingen til taushetsplikten vurderes. Utvalget mener derfor at en lovteknisk utforming der nyeunntak ikke kan innføres uten ved endring av lovbestemmelsene om advokaters taushetsplikt, vil gi lovgiver en særlig oppfordring til å foreta en bredere og prinsipiell vurdering ved fremtidige vurderinger av nye unntak fra taushetsplikten. En uttømmende opplisting av unntakene fra taushetsplikten vil dessuten ivareta hensynene bak kravet til klar lovhjemmel etter EMK. Informasjon om hvilke unntak som gjelder fra advokaters taushetsplikt, vil bli mer tilgjengelig for klienter, advokater og andre og dermed skape økt forutsigbarhet. Utvalget har fått innspill om at en slik lovgivningsteknikk er uhensiktsmessig, men kan ikke se at det foreligger innvendinger av avgjørende betydning. Strukturen er nok noe fremmed i norsk rett, og dessuten kan den oppleves som tungvint ved utforming av lovforslag på ulike sektorer, der spørsmålet om advokaters taushetsplikt inngår i en mer generell vurdering av alle med yrkesmessig eller lovbestemt taushetsplikt. Utvalgets intensjon er imidlertid nettopp å «tvinge» lovgiver til i hvert enkelte tilfelle å foreta en vurdering av de særlige hensynene som begrunner advokaters taushetsplikt. En slik løsning er også ment å bidra til at det blir foretatt en vurdering av om et nytt unntak i advokaters taushetsplikt oppfyller EMKs krav.

Når politiet, forvaltningen og andre gis tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt, er det etter utvalgets syn behov for å fastsette prosessuelle garantier som ivaretar klientens krav på fortrolighet. Prosessuelle garantier kan bidra til å sikre at regelverket og lovgivers intensjoner etterleves, og det er først og fremst aktuelt der påtalemyndigheten og forvaltningen gis tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt. EMD har lagt til grunn at proporsjonalitetskravet etter EMK artikkel 8 kan inneholde krav til prosessuelle rettssikkerhetsgarantier for at unntak fra taushetsplikt ikke skal innebære en krenkelse av konvensjonens krav, se punkt 15.4.4. For eksempel har EMD lagt vekt på tilstedeværelse av uavhengig observatør, hvorvidt beslutninger om beslag mv. er truffet av en domstol, og hvorvidt det gjelder en begrunnelsesplikt.281

Hvilke prosessuelle vilkår som gjelder ved ransaking og beslag hos advokater i straffesaker, er i betydelig grad regulert i straffeprosessloven og videreutviklet gjennom rettspraksis. Tilsvarende har man en grundig regulering av ransaking og beslag hos advokater i konkurranseloven. På andre rettsområder, som for eksempel det som reguleres av ligningsloven og merverdiavgiftsloven, er dette i mindre grad avklart. Utvalget ser behov for å etablere prosessuelle rammer generelt når myndigheter går inn i advokaters taushetsbelagte materiale.

Hvilken taushetsplikt offentlige organer, og andre som mottar opplysninger underlagt advokaters taushetsplikt, har om disse opplysningene, reguleres i dag av ulike regelverk, blant annet av forvaltningsloven §§ 13 flg. og domstolloven § 63a. I punkt 15.7.5.4 og 15.7.5.5 drøfter utvalget behovet for en særlig regulering av behandling av informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt, som går lenger enn for eksempel forvaltningslovens bestemmelser.

15.7.4.2 Unntak ved strafferettslig nødrett

Det er redegjort for forholdet mellom nødrettsbestemmelsen i straffeloven 2005 § 17 (og den tilsvarende bestemmelsen i straffeloven 1902, § 47) og advokaters taushetsplikt, i punkt 15.3.1.2. At en nødsituasjon kan gjøre en ellers straffbar handling – i dette tilfellet et ellers straffbart brudd på taushetsplikten – rettmessig, er et grunnleggende prinsipp i strafferetten. Vilkåret er at den nødvendige interesseovervekt foreligger. Ved interesseavveiningen mener utvalget at klientens krav på fortrolighet generelt må anses som en tungtveiende interesse som det ikke skal være kurant å tilsidesette ved å påberope nødrett.

Nødrett kan påberopes for å forsvare enhver type interesse så lenge vilkåret om interesseovervekt er oppfylt. Dette gjør at nødrettsunntaket vil kunne fungere i svært mange ulike situasjoner. Utvalget finner særlig grunn til å peke på muligheten for å påberope nødrett i situasjoner der det ikke gjelder unntak fra taushetsplikten etter spesialbestemmelser. For eksempel foreslår ikke utvalget å gjøre unntak fra taushetsplikten knyttet til opplysningsplikten overfor Statens havarikommisjon, se punkt 15.3.2.8. Unntak kan likevel tenkes der advokatens forklaring om forhold underlagt taushetsplikt, kan forhindre fremtidige alvorlige ulykker, for eksempel fordi forklaringen avdekker svakheter ved drift eller infrastruktur.

15.7.4.3 Nødrettslignende unntak

I enkelte situasjoner kan advokater ha rett, eller også plikt, til å bryte taushetsplikten for å hindre skade eller ulempe for andre, ut over det som følger av nødrettsunntaket. Dette gjelder plikten etter straffeloven 2005 § 196 til å avverge alvorlige straffbare forhold som kan medføre fengsel i mer enn ett år, plikten etter straffeloven 2005 § 226 til å opplyse om uriktig tiltale eller domfellelse for alvorlige straffbare forhold som kan medføre fengsel i mer enn ett år, og forsømmelse av hjelpeplikt etter straffeloven 2005 § 287. Utvalget har redegjort for disse bestemmelsene og de tilsvarende bestemmelsene i straffeloven 1902 i punkt 15.3.1.2.

I forarbeidene til straffeloven 2005 er det foretatt en prinsipiell gjennomgåelse av grensene for pliktene etter §§ 196, 226 og 287. Vilkårene i disse bestemmelsene gir etter utvalgets syn uttrykk for en rimelig avveining av behovet for å hindre alvorlig skade eller ulempe på den ene side, og hensynene taushetsplikten skal ivareta, på den annen.

Dessuten er det gjort unntak fra bevisforbudet i straffesaker der det er nødvendig med forklaring i strid med taushetsplikten for å hindre at uskyldige blir straffet, jf. straffeprosessloven § 119 tredje ledd. Her gjelder det ikke noen nedre begrensning knyttet til strafferammen, se punkt 15.3.1.2. Utvalget antar at straffeprosessloven § 119 tredje ledd i noen tilfeller kan gå lenger enn det som følger av nødretten, ettersom adgangen til å bryte taushetsplikten for å hindre at noen blir urettmessig straffedømt, gjelder for enhver straffbar handling.

15.7.4.4 Opplysningsplikt overfor Advokatsamfunnet og Advokatnemnda

Etter utvalgets forslag er det Advokatsamfunnet som har tilsynsmyndighet over advokater, se kapittel 24. For å kunne utføre veiledning og tilsyn effektivt, mener utvalget at Advokatsamfunnet er avhengig av full tilgang til opplysninger om advokatens virksomhet. En vesentlig del av den relevante informasjonen gjelder klienter, og den vil dermed være underlagt taushetsplikt.

Advokatnemnda utøver ikke selv tilsyn, men har etter lovforslaget disiplinærmyndighet, kan fatte vedtak om tilbakekall av advokatbevilling og er dessuten klageinstans for flere av Advokatsamfunnets vedtak. Selv om det ofte er en klient eller en annen privat part som har klaget inn advokaten, bør ikke klienten kunne nekte nemnda tilgang til informasjon ved manglende samtykke. Utvalget mener det er av stor betydning for tilliten til Advokatnemndas avgjørelser, og for tilliten til advokatstanden, at nemnda kan treffe materielt sett riktige avgjørelser.

Overfor meklingsordningen for forbrukere som foreslås i kapittel 10 i lovutkastet og som er vurdert utredningens kapittel 27, mener utvalget at det ikke er behov for et særlig unntak fra taushetsplikten. Bakgrunnen for dette er at meklingsordningen gjelder kontraktuelle tvister mellom advokat og klient. Advokaten er i rimelig utstrekning berettiget til å røpe taushetsbelagt informasjon når dette er nødvendig for ivareta sin kontraktsposisjon overfor klienten i medhold av lovforslaget § 27 første ledd bokstav b og c.

15.7.4.5 Etterforskning og straffesak mot advokaten

Utgangspunkter

Kommer en advokat under mistanke for å ha begått en straffbar handling, kan politiet iverksette ordinær etterforskning. Dersom etterforskningen berører forhold ved advokatvirksomheten, vil imidlertid politiet kunne møte vesentlige begrensninger i tilgangen til informasjon på bakgrunn av bevisforbudet etter straffeprosessloven § 119.

Unntak når advokat og klient er mistenkt for å være medskyldige i samme straffbare forhold

Etter gjeldende rett gjør straffeprosessloven § 204 andre ledd unntak fra bevisforbudet der advokaten og klienten er mistenkt for å være medskyldige i samme straffbare forhold. Bestemmelsen gir bare grunnlag for innsyn i informasjon omfattet av taushetsplikten overfor den aktuelle klienten, og unntaket gjelder uansett strafferamme for handlingen mistanken gjelder. Etter utvalgets syn tilsier det forhold at klienten og advokaten begge er mistenkt, at klientens krav på fortrolighet er svekket. Uten en slik unntaksbestemmelse vil det være svært vanskelig å etterforske forholdet hvis relasjonen mellom advokat og klient står sentralt i etterforskningen. Det er viktig både av hensyn til samfunnets tillit til advokater og av preventive grunner at slike straffbare forhold påtales.

Unntak når bare advokaten er mistenkt

Etter gjeldende rett har påtalemyndigheten ikke adgang til å ta beslag i materiale omfattet av bevisforbudet når bare advokaten er mistenkt for en straffbar handling, uten at klienten er mistenkt for å være medskyldig. Er en advokat mistenkt, vil klienten riktignok kunne oppheve advokatens rett til å gjøre taushetsplikten gjeldende ved samtykke. Men det kan tenkes at klienten ikke ønsker å samtykke eller ikke er tilgjengelig, eller at involvering av klienten kan ødelegge for etterforskningen. Utvalget er ikke i tvil om at en hjemmel for innsyn i taushetsbelagt informasjon etter forholdene vil kunne være av nytte for etterforskningen. Spørsmålet må være om det foreligger tilstrekkelig sterke grunner til å fastsette et slikt unntak når behovet for unntaket veies opp mot hensynene bak bevisforbudet.

Utvalget mener at en advokat må kunne etterforskes for alvorlig kriminalitet, også når det ikke foreligger mistanke om medvirkning til samme straffbare forhold som klienten. Det kan tenkes at advokaten bevisst har forsøkt å skjule straffbar virksomhet under dekke av bevisforbudet. Har den straffbare handlingen tilknytning til advokatvirksomheten, tilsier hensynet til klientene og andre som berøres av advokatens arbeid, at politiet gis adgang til å etterforske advokaten selv om det ellers vil innebære krenkelse av taushetsplikten. Også hensynet til samfunnets generelle tillit til advokater, tilsier at påtalemyndigheten gis nødvendige virkemidler for å oppklare slik kriminalitet.

Utvalget viser videre til at tilsyns- og disiplinærorganene både etter gjeldende rett og etter utvalgets forslag, har tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt i disiplinærsaker, og ved spørsmål om tilbakekall. Dessuten gjelder det et tilsvarende unntak overfor ligningsmyndighetene ved fastsettelsen av advokatens ligning, se punkt 15.3.2.5. Utvalget mener det gir dårlig sammenheng i regelverket dersom en advokat skal kunne gås etter i sømmene av et disiplinærorgan og skattemyndighetene, mens påtalemyndigheten ved mistanke svært alvorlige regelbrudd, for eksempel grov økonomisk kriminalitet, er avskåret fra å få tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt.

Det er likevel klare betenkeligheter ved å åpne for en vid unntaksbestemmelse. Selv om politiet forbys å bruke informasjon innhentet under etterforskning av advokaten i saker mot klientene (se punkt 15.7.5.5), er fortroligheten mellom klient og advokat i noen grad brutt ved at politiet blir gjort kjent med klientens betroelser, selv om politiet selv har taushetsplikt. Mengden av fortrolig informasjon politiet får tilgang til, kan bli stor, selv ved etterforskning av bare én advokat. Dessuten ligger det en misbruksfare her, ved at personer i politiet bevisst eller ubevisst kan utnytte informasjon de får kjennskap til gjennom etterforskning av advokaten, i en sak mot klienten.

Etter utvalgets syn kan imidlertid hensynene som taler for å begrense adgangen til å fastsette unntak, ivaretas tilstrekkelig ved at det fastsettes noen særlige materielle og prosessuelle vilkår. Utvalget går for det første inn for at adgangen til å foreta etterforskning i informasjon omfattet av bevisforbudet, begrenses til situasjoner der advokaten er mistenkt for handlinger med en strafferamme på minst seks års fengsel. På grunn av de særlige hensynene som gjør seg gjeldende i saker der barn er fornærmet, mener utvalget at en strafferamme på minst tre år bør være tilstrekkelig i slike saker. For det andre mener utvalget det må være et vilkår at etterforskningen i materiale underlagt taushetsplikten, må antas å være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort. For det tredje bør det etter utvalgets syn ikke kunne foretas etterforskning i informasjon underlagt taushetsplikt uten rettens tillatelse. I den enkelte sak bør retten, i tillegg til å kontrollere at vilkårene er oppfylt, vurdere om hensynene som begrunner bevisforbudet på den ene side og de etterforskningsmessige hensynene på den annen side, tilsier at det bør gis unntak.

Blir straffesaken mot advokaten henlagt, eller advokaten blir rettskraftig frifunnet, bør ikke unntaket lenger kunne påberopes. Det følger av lovforslaget § 28 tredje ledd at det da heller ikke er adgang til å benytte informasjon som allerede er innhentet i medhold av unntaket fra taushetsplikten, til andre formål.

Endringer av prosessuelle krav ved ransaking av advokatkontor

Ved ransaking av advokatkontor oppstår det særlige problemstillinger. Utvalget har i punkt 15.7.4.5 gitt en oversikt over reglene om taushetspliktens gjennomslag ved ulike straffeprosessuelle tvangsmidler, herunder ved ransaking. Det finnes omfattende rettspraksis om problemstillingene, og straffeprosesslovens regler suppleres av rettssikkerhetsgarantiene utledet av EMK. På bakgrunn av utvalgets redegjørelse for kravene etter EMK artikkel 8 i punkt 15.4.4, mener utvalget at det er behov for enkelte presiseringer av de prosessuelle garantiene som gjelder ved ransaking av advokatkontor. Ved ransaking av advokatkontor vil politiet kunne få tilgang til store mengder fortrolig informasjon som gjelder mange ulike klienter. EMD har i flere avgjørelser understreket behovet for særskilte rettssikkerhetsgarantier («special procedural safeguards») til beskyttelse av advokaters taushetsplikt.282 Formålet med rettssikkerhetsgarantiene er å gi klientene vern mot misbruk og vilkårlighet («abuse and arbitrariness»).283

Utvalget mener for det første at det kan stilles spørsmål ved straffeprosesslovens regler om den personelle kompetansen til å treffe beslutning om ransaking. Etter straffeprosessloven § 197 første ledd er hovedregelen at ransaking må besluttes av retten. Er det fare ved opphold, kan imidlertid beslutningen treffes av påtalemyndigheten, jf. straffeprosessloven § 197 andre ledd første punktum. I juridisk teori er det argumentert for at beslutning fra retten etter EMDs praksis må anses som et ufravikelig krav ved ransaking av advokatkontor.284 Følger et slikt krav av EMK, må det legges til grunn av norske domstoler. Utvalget finner det tilstrekkelig å peke på at politiet bør vise særlig tilbakeholdenhet med å bruke unntakshjemmelen i straffeprosessloven § 197 andre ledd ved ransaking av advokatkontor. Utvalget mener også at det ved ransaking av advokatkontor, i likhet med ved ransaking av redaksjonslokale eller tilsvarende, bør stilles krav om at beslutningen om ransaking treffes av statsadvokaten. I dette ligger det en særlig oppfordring til aktsomhet når påtalemyndigheten vurderer å beslutte ransaking av advokatkontor.

For det andre mener utvalget at det ved ransaking av advokatkontor bør stilles krav om at en uavhengig representant er til stede. Det fremgår av straffeprosessloven § 199 at et vitne «så vidt mulig» skal være til stede ved ransakingen, men dette vitnet kan for eksempel være en polititjenestemann som ikke selv deltar i ransakingen. En slik ordning mener utvalget ikke gir et tilstrekkelig prosessuelt vern. Ved vurderingen av om EMK artikkel 8 er krenket ved ransaking av advokatkontor, har EMD lagt vekt på hvorvidt en uavhengig observatør har vært til stede ved ransakingen.285 I Michaud mot Frankrike fremholdt EMD at tilstedeværelse av lederen for advokatens advokatorganisasjon, utgjorde en «special procedural safeguard» i henhold til proporsjonalitetskravet etter EMK artikkel 8.286

Utvalget mener det bør fastsettes krav om at det er en uavhengig observatør til stede ved ransaking av advokatkontor. Utvalget viser til at en slik observatør vil ha gode kunnskaper om rekkevidden av taushetsplikten, vedkommende vil kunne bistå politiet med å identifisere materiale som ikke er omfattet av bevisforbudet, og vedkommende vil kunne bidra til å filtrere ut taushetsbelagt informasjon før politiet har fått innsyn i den.287 Det antas å være mest hensiktsmessig at vedkommende som utøver rollen som observatør, er en advokat som er utpekt av Advokatsamfunnet, og som er vurdert som særlig egnet til oppgaven.

15.7.4.6 Rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven

I punkt 15.3.2.4 har utvalget redegjort for advokatens forpliktelser etter hvitvaskingsloven. Som det fremgår av redegjørelsen, bygger loven på EØS-rett, og lovgivers handlingsrom er dermed begrenset. Utvalget har derfor ikke vurdert hvorvidt det er hensiktsmessig at advokater er underlagt plikt til klientkontroll, undersøkelser og rapporteringsplikt etter hvitvaskingsloven.

Direktiv 2005/60/EF (tredje hvitvaskingsdirektiv), som hvitvaskingsloven bygger på, gir imidlertid medlemsstatene adgang til å velge å innføre et særlig prosessuelt regime. I Norge ville dette innebære at advokater ikke rapporterer mistenkelige transaksjoner direkte til Økokrim, slik ordningen er etter hvitvaskingsloven § 18, men via et annet organ. Nærmere bestemt åpner tredje hvitvaskingsdirektiv artikkel 23 nr. 1 for at medlemsstatene overlater til et «egnet selvregulerende organ for det berørte yrket» å motta opplysninger i henhold til undersøkelsesplikten. I så fall skal organet «raskt og ufiltrert videreformidle opplysninger» det er grunnlag for å rapportere til påtalemyndigheten.

Adgangen til å la et eget organ motta opplysninger fra advokater ble vurdert benyttet i proposisjonen til den første hvitvaskingsloven.288 Finansdepartementets arbeidsgruppe hadde, med støtte fra blant annet Justisdepartementet, Riksadvokaten, Økokrim og Advokatforeningen, gått inn for at Advokatforeningen skulle ha en slik silingsfunksjon. Finansdepartementet avviste imidlertid forslaget under henvisning til at det kunne medføre at regelverket ikke ville bli enhetlig og korrekt anvendt, at et slikt meldingssystem ville være mindre effektivt og at et politiorgan med erfaring i å håndtere slike opplysninger burde gjøre dette av personvernhensyn.289

EMD har senere, i saken Michaud mot Frankrike, vurdert forholdet mellom hvitvaskingsdirektivet og EMK artikkel 8.290 I Frankrike har lovgiver benyttet muligheten til å rapportere til et eget organ etter direktivets artikkel 23 nr. 1. Denne funksjonen er lagt til presidenten i advokatorganisasjonen ved Conseil d’État og Cour de cassation eller til lederen av den advokatorganisasjonen advokaten er medlem av, jf. Michaud mot Frankrike avsnitt 129.

Videre fremgår det av Michaud mot Frankrike avsnitt 127 at franske advokater

«are subject to the obligation to report suspicions only in two cases: where, in the context of their business activity, they take part for and on behalf of their clients in financial or real-estate transactions or act as trustees; and where they assist their clients in preparing or carrying out transactions concerning certain defined operations (the buying and selling of real estate or business; the management of funds, securities or other assets belonging to the client; the opening of current accounts, savings accounts, securities accounts or insurance policies; the organisation of the contributions required to create companies; the formation, administration or management of companies; the formation, administration or management of trusts or any other similar structure; and the setting-up or management of endowment funds).»

I Norge er undersøkelses- og rapporteringsplikten i hvitvaskingsloven §§ 17 og 18 knyttet til «transaksjoner», uten at dette begrepet er nærmere spesifisert.

EMD peker i avsnitt 126 på to avgjørende momenter som medfører at det franske regelverket etter hvitvaskingsdirektivet ikke innebærer et uforholdsmessig inngrep. Det første momentet er begrensningen i virkeområdet: Det er bare gjort unntak for advokaters taushetsplikt for bestemte transaksjoner som tilsvarer det som utføres av andre som er omfattet av regelverket. Videre vil plikten til å rapportere om mistanke aldri omfatte opplysninger som er mottatt i forbindelse med rettergang eller vurdering av klientens rettsstilling, med mindre advokaten selv er mistenkt i forholdet. Da kan imidlertid advokaten være vernet av selvinkrimineringsforbudet. EMD oppsummerer det første momentet i avsnitt 128 slik:

«The obligation to report suspicions does not therefore go to the very essence of the lawyer’s defence role which, as stated earlier, forms the very basis of legal professional privilege.»

Det andre avgjørende momentet var at rapporten om mistanke skulle gis til et selvregulerende organ for det berørte yrket, jf. avsnitt 129:

«The second factor is that the legislation has introduced a filter which protects professional privilege: lawyers do not transmit reports directly to the FIU but, as appropriate, to the President of the Bar Council of the Conseil d’Etat and the Court of Cassation or to the chairman of the Bar of which the lawyer is a member. It can be considered that at this stage, when a lawyer shares information with a fellow professional who is not only subject to the same rules of conduct but also elected by his or her peers to uphold them, professional privilege has not been breached. The fellow professional concerned, who is better placed than anybody to determine which information is covered by lawyer-client privilege and which is not, transmits the report of suspicions to the FIU only after having ascertained that the conditions laid down by Article L. 561 – 3 of the Monetary and Financial Code have been met. … The Government pointed out in this regard that the information is not forwarded if the Chairman of the Bar considers that there is no suspicion of money-laundering or it appears that the information reported was received in the course of activities excluded from the scope of the obligation to report suspicions.»

Utvalget mener på denne bakgrunn at hvitvaskingsloven bør endres for å sikre at den ikke kommer i strid med EMK. I stedet for å rapportere direkte til Økokrim, bør advokater rapportere til et organ som oppfyller kravene i direktivets artikkel 23 nr. 1. I henhold til direktivet skal det være et «selvregulerende organ». Utvalget mener at Advokatsamfunnet som foreslås opprettet i kapittel 23 og 24, faller inn under begrepet. Selv om lovgiver fastsetter regler for Advokatsamfunnets virksomhet og oppgaver, er Advokatsamfunnet en medlemsorganisasjon der styret består av representanter valgt av advokatene selv. Etter utvalgets syn må det sentrale være at oppgaven legges til et organ som springer ut av advokatstanden, og som er uavhengig av det offentlige.

Den personen i organet som mottar rapport fra advokater, bør straks gjennomgå materialet. Av hensyn til Økokrims arbeid er det viktig at arbeidet prioriteres og gjennomføres effektivt. Personen advokater rapporterer til, skal sile ut materiale i den utstrekning informasjonen som er innrapportert, faller utenfor rapporteringsplikten i medhold av hvitvaskingsloven § 18 andre ledd første punktum. Vedkommende bør undersøke om advokatens rapport for øvrig er i samsvar med reglene om rapporteringsplikt, samt om rapporten har et tilstrekkelig faktisk grunnlag. I den utstrekning materialet anses omfattet av rapporteringsplikten, må materialet oversendes uavkortet til Økokrim.

Den praktiske gjennomføringen av rapporteringen mener utvalget bør skje gjennom en person Advokatsamfunnet utpeker. Det bør være et krav at vedkommende er en advokat som har lang relevant erfaring, og nyter stor tillit blant både advokater og andre.

Utvalget har videre vurdert om avgjørelsen Michaud mot Frankrike tilsier at det bør utpensles nærmere hvilke transaksjoner det er rapporteringsplikt for, men har kommet til at de begrensningene som ligger i den norske loven, langt på vei vil gi samme resultat som den franske, og at det dermed ikke er behov for noen lovendring på det punktet.

15.7.4.7 Innsyn ved skatte- og avgiftsfastsettelse overfor advokaten

Ved fastsettelse av skatt og merverdiavgift for advokater bør myndighetene ha tilgang til relevant informasjon. Selv om det i utgangspunktet ikke er relevant å se på forhold som gjelder bistanden advokater har ytet til klienter, vil informasjon underlagt taushetsplikt, kunne være av betydning. For eksempel kan regnskapsmateriale med bilag, kontrakter og korrespondanse med klienter og andre, belyse hvilke inntekter advokatvirksomheten har hatt, og gi nærmere informasjon om disse inntektene som er av betydning for avgiftsfastsettelsen.

Utvalget mener at flere hensyn taler for at unntaket fra taushetsplikten som på denne bakgrunn er fastsatt i ligningsloven § 6-1 og merverdiavgiftsloven § 16-1, bør videreføres. Betydningen av at advokater nyter stor tillit, er understreket flere steder i utredningen. Mangelfull informasjon ved skattefastsettelsen kan føre til, eller i hvert fall bidra til å skape inntrykk av, at advokater ikke betaler korrekt skatt. At advokater på samme måte som andre i samfunnet, betaler korrekt skatt, er dessuten viktig av hensyn til skatteprovenyet.

Utvalget mener at den største innvendingen til unntaket er at det er en risiko for at opplysningene som er innhentet for å belyse advokatens inntektsforhold, benyttes ved skattefastsettelsen overfor klienten. Etter utvalgets syn vil dette være klart i strid med formålet med unntaket og krenke klientens rett til fortrolig rettslig bistand. At informasjonen bare kan benyttes til formålet den ble innhentet til, mener utvalget er så vesentlig at det bør fremgå uttrykkelig av loven. Dette bør ikke bare gjelde overfor lignings- og avgiftsmyndighetene, men generelt. Utvalget foreslår derfor en egen lovbestemmelse om det offentliges adgang til videre bruk av informasjon underlagt taushetsplikt, se nærmere i punkt 15.7.5.5.

Selv om det foreligger en klar materiell regulering av hvilken informasjon skatte- og avgiftsmyndighetene kan innhente, kan det være behov for å fastsette rettssikkerhetsgarantier for å hindre misbruk. Utvalget har tidligere pekt på at et inngrep i taushetsplikten kan bli ansett som uforholdsmessig etter EMK artikkel 8, og dermed være i strid med bestemmelsen dersom det ikke foreligger slike garantier. Som utvalget har påpekt i punkt 15.4.4, vil for eksempel en ordning der ligningsmyndighetene gis fri adgang til en advokats arkiver, kunne bli vurdert som unødige omfattende og uten tilstrekkelige garantier mot misbruk. Bakgrunnen for rettssikkerhetsgarantiene, at det offentlige uten klientenes samtykke får tilgang til fortrolig informasjon, er den samme enten det er politiet eller ligningsmyndighetene som innhenter informasjon. Selv om politiets arbeidsfelt er bredere, og det slik sett kan hevdes å foreligge en større misbruksfare i straffeprosessen, mener utvalget prinsipielt at det ikke bør være dårligere rettssikkerhetsgarantier overfor ligningsmyndighetene enn overfor politiet. Etter utvalgets syn bør det for eksempel ikke kunne foretas kontrollundersøkelse hos advokat uten kjennelse fra tingretten. Det bør stilles krav til innholdet i en slik kjennelse, og det bør fastsettes særlige rettssikkerhetsgarantier ved speilkopiering av data.

Ved den nærmere utformingen av forslag til regulering i ligningsloven og merverdiavgiftsloven mener utvalget at det er relevant å se på konkurranselovens regler om bevissikring, som i stor grad bygger på straffeprosessloven og rettspraksis på straffeprosessens område.291 Utvalget har mottatt innspill om at straffeprosesslovens regler om databeslag er tunge å praktisere og at det er behov for en gjennomgåelse av disse reglene. Utvalget begir seg imidlertid ikke inn på en slik gjennomgåelse, og viser til at temaet antas å ligge innenfor straffeprosessutvalgets mandat.292 Så lenge ny regulering ikke foreligger, finner utvalget det naturlig å bygge på eksisterende regler.

Konkurranseloven § 25 fastsetter en rekke krav til gjennomføring av bevissikring. Bestemmelsen ble vesentlig utbygget i 2013 på bakgrunn av konkurranselovutvalgets utredning, NOU 2012: 7.293 Konkurranselovutvalget foretok en bred og prinsipiell vurdering av spørsmål knyttet til beslagleggelse av materiale generelt, og vurderte også bevisforbudet knyttet til advokaters taushetsplikt spesielt. Konkurranselovutvalgets forslag, som på dette punktet ble vedtatt med bare mindre endringer, bygget i det vesentlige på bestemmelser i straffeprosessloven, rettspraksis med utgangspunkt i disse bestemmelsene og kravene etter EMK artikkel 8.294 Bestemmelsene knyttet til håndtering av informasjon underlagt bevisforbudet, er inntatt i konkurranseloven § 25 tredje og fjerde ledd:

«Begjæring om adgang til bevissikring framsettes av Konkurransetilsynet for tingretten på det sted hvor det mest praktisk kan skje. Retten treffer sin avgjørelse ved beslutning før bevissikringen settes i verk. Rettens beslutning skal angi kontrollens formål, herunder hvilken type overtredelse og hvilket marked tilsynet undersøker. Den begjæringen retter seg mot, skal ikke varsles om begjæringen eller beslutningen. Anke over beslutningen har ikke oppsettende virkning. Straffeprosessloven § 200 og § 201 første ledd, §§ 117 til 120, jf. §§ 204, 207, 208, 209, 213 og kapittel 26 samt forvaltningsloven § 15 annet ledd gjelder så langt de passer.
Den kontrollerte skal motta en kopi av beslaglagt elektronisk materiale. Når Konkurransetilsynet begynner gjennomgangen av beslaglagt elektronisk materiale, har den kontrollerte eller dennes representant rett til å være til stede for å avklare om materialet inneholder opplysninger som er omfattet av taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120. Dersom den kontrollerte og Konkurransetilsynet ikke blir enige om opplysninger er omfattet av taushetsplikt som nevnt i straffeprosessloven §§ 117 til 120, skal dette avgjøres av tingretten.»

Utvalget mener bestemmelsene om kontrollundersøkelse i ligningsloven § 6-5 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-6 andre ledd i det vesentlige bør inneholde de samme rettssikkerhetsgarantiene for materiale underlagt advokaters taushetsplikt. For øvrig vises det til utvalgets forslag til endringer i disse bestemmelsene.

15.7.4.8 Innsyn ved skatte- og avgiftsfastsettelse overfor klienten

Generelt

Også ved fastsettelse av skatt og avgift for klienten har myndighetene et omfattende behov for informasjon. Det er et viktig hensyn å verne skattefundamentet og redusere unndragelse av skatt og avgift, og det er ikke tvilsomt at det ligger mye informasjon om klienter hos advokater som kan være relevant for skattemyndighetene. Dette gjelder ikke bare dersom klienten har fått skatterettslig bistand. Også annen forretningsjuridisk bistand og for eksempel skifterettslig bistand til privatpersoner, kan ha stor betydning.

På den annen side kan den enkeltes rett til å søke rettslig bistand i fortrolighet, etter utvalgets mening ikke tillegges mindre vekt i skattespørsmål enn ellers. Behovet for rettslig bistand er ikke mindre beskyttelsesverdig på dette området enn på andre områder. Tvert imot er skatter og avgifter forpliktelser det offentlige pålegger den enkelte, og som i stor grad bygger på kompliserte regler der det ofte er nødvendig med profesjonelle rådgivere. Regulering som begrenser advokaters taushetsplikt på dette området, vil kunne bidra til at skattyterne unnlater å innhente råd. Det er også grunn til å tro at klienter vil holde opplysninger tilbake eller at advokatens råd blir påvirket av at det er mulig de blir vektlagt i en fremtidig skattesak. Samlet sett mener utvalget at taushetsplikten bør ha et sterkt vern på skatterettens område.

Skatteunndragelsesutvalgets forslag i NOU 2009: 4

Skatteunndragelsesutvalget argumenterte for at det må fastsettes et skille mellom tre stadier av skatterådgivning: «det tidlige rådgivnings- og bistandsstadiet fram til den skatte- og avgiftspliktiges primære oppgavegivning til det offentlige, rådgivning og bistand på det etterfølgende kontrollstadium og til slutt rettssak med behov for en fortrolig forsvarer eller prosessfullmektig».295 Skatteunndragelsesutvalgets flertall argumenterte for å innføre en opplysningsplikt som går foran taushetsplikten på det første av disse områdene, på rådgivnings- og bistandsstadiet frem til den skatte- og avgiftspliktiges primære oppgavegivning til det offentlige. Forslaget gikk ut på at opplysninger skatteyteren selv ville ha opplysningsplikt om til det offentlige, måtte utleveres, men ikke rene skatterettslige vurderinger skatteyteren har gjort eller advokatens råd av skatterettslig art. Dette skulle likevel ikke gjelde «motivasjonsgrunnlaget for valgte transaksjoner, der dette er relevant for den skatterettslige vurderingen av transaksjonen» – her skulle likevel opplysningsplikten gå foran. Skatteunndragelsesutvalgets flertall foreslo på denne bakgrunn at en ny bestemmelse i ligningsloven skulle utformes slik:

«Uten hinder av den taushetsplikt som man ellers har, plikter enhver som har bistått skattyter med planlegging eller gjennomføring av en transaksjon eller med skatterådgivning, etter krav fra myndighetene å gi opplysninger om transaksjoner og andre faktiske forhold i samme utstrekning som skattyter er pliktig til å gi slike opplysninger.
Advokater og andre som ervervsmessig eller stadig yter rettshjelpsvirksomhet, har ikke plikt til å gi opplysninger om forhold som de har fått kjennskap til før, under og etter en rettssak, når forholdet har direkte tilknytning til rettstvisten.»296

Advokatlovutvalget mener at en lovbestemmelse som foreslått av skatteunndragelsesutvalgets flertall, ville støte an mot viktige hensyn. Generelt vises det til hensynene bak taushetsplikten som utvalget har pekt på ovenfor. Prinsipielt mener utvalget at det vernet taushetsplikten gir, ikke skal være avhengig av om rettslig bistand er ytet på et tidlig rådgivningsstadium eller senere, for eksempel ved oppgaveinnlevering eller tvist med det offentlige om skattefastsettelsen. Skattyterne bør kunne søke rettslig bistand i fortrolighet for å klarlegge sin posisjon når man foretar de økonomiske disposisjonene. Uten rett til slik bistand vil forutberegneligheten, som er et viktig element i den enkeltes rettssikkerhet, bli svekket. At fortroligheten ved senere rådgivning vil få et sterkere vern, når disposisjonen allerede er foretatt, og skatten skal fastsettes, endrer ikke dette.

Utvalget mener det heller ikke kan fastsettes et skille mellom rene skatterettslige vurderinger og «motivasjonsgrunnlaget for transaksjoner», som oppfattes å referere til opplysninger som bærer mer karakter av å være faktum. En del av det taushetsplikten er ment å beskytte, er advokatens råd. Også klientens refleksjoner om rettslige spørsmål er omfattet. Men når klienten innhenter råd fra en advokat, er det nettopp beskrivelsen av klientens forutsetninger og motivasjoner, klienten betror advokaten. Basert på disse opplysningene fra klienten, er det advokaten utformer et råd. Motivasjonsgrunnlaget for en disposisjon ligger dermed i kjernen av det taushetsplikten er ment å beskytte, slik utvalget ser det.

På denne bakgrunn er utvalget ikke enig i ovennevnte forslag fra skatteunndragelsesutvalgets flertall.

Innsyn om pengeoverføringer, innskudd og gjeld på klientkonto

Utvalget har i punkt 15.3.2.5 redegjort for lignings- og avgiftsmyndighetenes innsynsrett når det gjelder opplysninger om pengeoverføringer, innskudd og gjeld på klientkonti. Denne innsynsretten bygger som nevnt på et unntak fra taushetsplikten som fremgår av ligningsloven § 6-2 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 andre ledd, og som ble innført ved en lovendring i 2013. Bakgrunnen for at det ble tatt initiativ til lovendringen, var at Høyesterett i Rt. 2010 s. 1638 kom til at informasjon om transaksjoner og innestående på klientkonti er omfattet av taushetsplikten og bevisforbudet når pengeoverføringene har skjedd som ledd i «egentlig advokatvirksomhet».

Utvalget er enig i begrunnelsen for lovendringen, som gikk ut på at skattytere og avgiftssubjekter ikke bør kunne unngå kontroll ved å bruke klientkonti til å oppbevare midler og foreta pengeoverføringer, se punkt 15.3.2.5. Det er ikke tvil om at dette er et legitimt formål for å gjøre unntak fra taushetsplikten etter EMK artikkel 8 nr. 2. Proporsjonalitetskravet etter EMK artikkel 8 nr. 2 tilsier imidlertid at det bare kan gjøres unntak fra taushetsplikten dersom et slikt unntak er nødvendig for å oppfylle formålet.

Utvalget mener på denne bakgrunn at skatte- og avgiftsmyndighetenes behov for innsyn bør ivaretas på en måte som ikke gjør det nødvendig med unntak fra taushetsplikten. Dette mener utvalget kan gjøres gjennom en lovregulering av kravene til klientkonti. Så vidt utvalget forstår, hadde myndighetene før lovendringen i 2013 fullt innsyn i individuelle klientkonti som stod i både advokatens og klientens navn, på samme måte som for en vanlig bankkonto. Problemet var klientkonti som bare stod i advokatens navn, og der det kunne stå midler fra flere klienter. Dersom det i stedet stilles krav om at advokaten alltid må opprette en egen klientkonto, som står i både advokaten og klientens navn, vil myndighetene ha fullt innsyn – uten at det er behov for det nevnte unntaket fra taushetsplikten. Krav om separate klientkonti vil dessuten beskytte advokater mot press eller annen manipulering fra klienter som ønsker å benytte klientkonti som skjulested. Løsningen vil også kunne gi andre myndigheter enn skatte- og avgiftsmyndighetene innsyn i en klientkonto hvis det ellers er hjemmel til innsyn i klientens bankkonti.

En annen fordel med denne løsningen er at det ikke er nødvendig å etablere prosessuelle rettssikkerhetsgarantier for å sikre at innsynet i klientkonti ikke krenker EMK artikkel 8. Det vises til fremstillingen i punkt 15.4.4. Etter utvalgets syn er det sannsynlig at dagens prosessuelle rettigheterved kontroll hos opplysningspliktige etter ligningsloven og merverdiavgiftsloven, ikke gir tilfredsstillende garantier mot misbruk av taushetsbelagt materiale.

Utvalget har mottatt innspill om at en omlegging som den utvalget foreslår, vil gi myndighetene begrenset informasjon om bakenforliggende forhold knyttet til pengeoverføringen. Utvalget mener imidlertid at informasjon klienten betror advokaten om slike bakenforliggende forhold, som ledd i innhenting av rettslig bistand, nettopp er slik informasjon taushetsplikten og bevisforbudet tar sikte på å verne. Myndighetene skal ikke kunne kreve innsyn i opplysninger klienten har betrodd advokaten. Dette er også forutsatt i forarbeidene til lovendringene i ligningsloven § 6-2 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 andre ledd.297 Slik informasjon må myndighetene søke å innhente på annen måte, for eksempel direkte fra den kontrollen retter seg mot. Men blir penger plassert på en klientkonto, bør ikke advokatens taushetsplikt føre til at myndighetene ikke får tilgang til samme informasjon som de ville fått dersom midlene hadde blitt plassert på en ordinær bankkonto. Ordningen utvalget går inn for vil ikke redusere tilgangen til informasjon skatte- og avgiftsmyndighetene i dag har etter ligningsloven § 6-2 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 andre ledd, jf. redegjørelsen for disse bestemmelsene i punkt 15.3.2.5.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å endre ligningsloven § 6-2 nr. 2 og merverdiavgiftsloven § 16-2 andre ledd slik at bestemmelsene ikke lenger gjør unntak fra taushetsplikten for advokater. Utformingen av klientkontoreglene drøfter utvalget i punkt 21.2.1.

15.7.4.9 Undersøkelser foretatt av konkurransetilsynet

Utvalget har i punkt 15.3.2.6 redegjort for at det kan utledes et unntak fra taushetsplikten av konkurranseloven § 25, jf. straffeprosessloven § 204 andre ledd, ut over det som følger av sistnevnte bestemmelse alene. Unntaket er aktuelt der advokat og klient er mistenkt for samme overtredelse av konkurranseloven. Utvalget ser ingen grunn til å foreslå endringer her.

15.7.4.10 Innsynsrett for bostyrer i advokaters konkursbo

Når en advokat eller en advokatvirksomhet kommer under konkursbehandling, blir det oppnevnt bostyrer etter konkurslovens regler. Taushetsplikten kan imidlertid medføre at bostyreren støter på problemer med gjennomføringen av bobehandlingen. For blant annet å skaffe rede på boets masse og innfordre boets utestående fordringer, jf. konkursloven § 85 første ledd nr. 1 og 2, er bostyrer avhengig av å få innsyn i informasjon underlagt taushetsplikt, som klienters navn og oppdragets omfang. Blir det for eksempel tvist om et salærkrav, kan behovet for informasjon være omfattende.

I Rt. 2012 s. 608 tok Høyesterett stilling til omfanget av bostyrers innsynsrett i informasjon hos advokaten som er underlagt taushetsplikt. I denne avgjørelsen kom Høyesterett til at bostyrer må ha rett til informasjon som er nødvendig for å inndrive salærkrav overfor klienter, i samme utstrekning som advokater kan bruke slik informasjon til å inndrive salær under henvisning til at klienter anses for å ha gitt implisitt samtykke til det, se nærmere om avgjørelsen i punkt 15.3.1.3. I den aktuelle saken fikk bostyrer på denne bakgrunn gjøre seg kjent med informasjon i advokatens regnskap om klientnavn og overordnede beskrivelser av oppdragene.

På bakgrunn av at lovforslaget tar sikte på å regulere unntakene fra taushetsplikten uttømmende, mener utvalget at forholdet mellom advokatens taushetsplikt og bostyrers innsynsrett bør være lovregulert. Etter utvalgets syn fastsetter Rt. 2012 s. 608 for snevre rammer for bostyrers adgang til innsyn etter gjeldende rett. Utvalget mener bostyrer bør gis full tilgang til de opplysninger som er nødvendige for å gjennomføre bobehandlingen etter konkurslovens regler. Bostyrer er advokat og har taushetsplikt overfor kreditorer og de øvrige boorganene, og utvalget kan ikke se noen betenkeligheter ved en slik ordning. Utvalget mener unntaket fra taushetsplikten bør reguleres i en egen bestemmelse i konkursloven.

Utvalget bemerker at det ikke hører inn under bostyrerens oppgaver å følge opp saker overfor klientene til den konkursrammede advokaten. Er det ikke en annen advokat som har påtatt seg dette, er det forvalterens oppgave å ivareta klientene. Se punkt 22.4.5 og 24.3.2 om forvalterordningen. Bostyrenes oppgave er å ivareta kreditorenes interesser.

Bostyreren må forøvrig ha samme taushetsplikt som advokaten, jf. punkt 15.7.5.4. Dette innebærer at bostyrer må etterleve samme begrensninger i adgangen til å bruke taushetsbelagt informasjon for å inndrive salærkrav, som en advokat.

15.7.4.11 Riksarkivarens adgang til å overta advokatarkiver

Lov 4. desember 1992 nr. 126 om arkiv (arkivlova) § 17 første ledd regulerer Riksarkivarens adgang til å ta kopi av private arkiver uten arkiveierens samtykke. Det er et vilkår at arkivet er å anse som «særskilt verneverdig». I tillegg må arkivet være i ferd med å bli ført ut av landet, i ferd med å gå tapt eller allerede være deponert og deretter bli krevet tilbakelevert. Det følger av andre ledd at det vanligvis er Arkivverket som oppbevarer det kopierte arkivet.

Det kan tenkes at en advokats arkiv vil kunne anses særskilt verneverdig, for eksempel fordi arkivet må antas å ha betydelig historisk interesse. Arkivlova ser ikke ut til å avklare forholdet til advokatens taushetsplikt. Utgangspunktet må imidlertid være at advokaten uten klientenes samtykke har plikt og rett til å nekte utlevering av informasjon i arkiv underlagt bevisforbudet, fordi det ikke fremgår klart av loven at taushetsplikten skal vike. Utenfor bevisforbudets område vil antagelig plikten til å la Riksarkivaren ta kopi av arkivet, gå foran.

Utvalget mener at det bør være adgang til å ta kopi av en advokats arkiv etter arkivlova, også i tilfeller der klienten ikke vil eller kan samtykke. Utvalget antar at en slik hjemmel vil bli brukt relativt sjelden, men at den vil kunne være aktuell med hensyn til advokatarkiver av spesiell historisk interesse.

En adgang til å kopiere informasjon underlagt taushetsplikt til et offentlig arkiv, gir imidlertid behov for å verne informasjonen mot innsyn. Etter arkivlova § 16 første ledd og § 16 første ledd, jf. § 17 andre ledd andre punktum, kan arkiveieren fastsette innskrenkninger i adgangen til innsyn i private arkiv som oppbevares av arkivverket. Bestemmelsen fastsetter at slike innskrenkninger ikke kan gjøres gjeldende i mer enn 100 år. Dermed vil en advokat kunne fastsette begrensninger i offentlighetens adgang til innsyn i informasjon underlagt taushetsplikten, i inntil 100 år. Uavhengig av tidshorisonten mener utvalget at denne bestemmelsen ikke gir klientene tilstrekkelig vern. Det bør fremgå på en tydelig måte i arkivlova at informasjon i et advokatarkiv som er underlagt advokaters taushetsplikt, og er omfattet av bevisforbudet, også er underlagt taushetsplikt hos arkivverket.

Utvalget mener at loven også bør ta stilling til varigheten av arkivverkets taushetsplikt. Utvalget mener det bør være tilstrekkelig å la taushetsplikten gjelde i 100 år. En slik tidsmessig begrensning av taushetsplikten er også i samsvar med varigheten av det offentliges taushetsplikt i barneverns- og adopsjonssaker, jf. forvaltningsforskriften § 10.298

På denne bakgrunn foreslår utvalget endringer i arkivlova §§ 16 og 17.

15.7.4.12 Begrensninger i internadvokaters taushetsplikt overfor EU- og EØS-organer

Utvalget har i punkt 15.3.2.7 gjort rede for taushetspliktens stilling overfor EU- og EØS-organer når det gjelder informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt, basert på EU-domstolens rettspraksis i avgjørelsene Akzo Nobelmot Kommisjonen og AM & S Ltd. mot Kommisjonen.299 Utvalget har vurdert om lovforslaget uttrykkelig bør henvise til at det her gjelder et unntak fra taushetsplikten og bevisforbudet. Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 15.3.2.7, kan det imidlertid blant annet stilles spørsmål om rekkevidden av dette unntaket overfor internadvokater ansatt i det offentlige. Det kan også være grunn til å vurdere nærmere hvilken betydning de krav lovforslaget stiller til internadvokaters organisering av virksomheten for å ivareta uavhengigheten overfor arbeidsgiver, har for tolkningen av EU-domstolens praksis. På denne bakgrunn har utvalget ikke funnet det hensiktsmessig å forsøke å regulere problemstillingene foranlediget av EU-domstolens avgjørelser, i loven. Regelen om EØS-rettens forrang, jf. EØS-loven § 2, medfører imidlertid at det kan gjelde unntak fra taushetsplikten overfor EU- og EØS-organer uten at dette fremgår av rent nasjonale lovbestemmelser om taushetsplikt.

15.7.4.13 Unntak overfor Finanstilsynet, undersøkelseskommisjoner og andre offentlige organer

Innledning

I punkt 15.7.4.1 har utvalget kommet til at lovforslagets henvisning til bestemmelser som fastsetter unntak fra advokaters taushetsplikt på bevisforbudets område, skal være uttømmende. Utvalget har drøftet om det skal gjelde flere unntak fra taushetsplikten enn det som er foreslått i de foregående punktene.

Finanstilsynet

Finanstilsynet fører tilsyn med en rekke ulike institusjoner, jf. finanstilsynsloven § 1. Finanstilsynet skal blant se til at institusjonene opptrer forsvarlig og i samsvar med lovgivningen, og at forbrukernes interesser og rettigheter ivaretas. Institusjonene er underlagt en bred opplysningsplikt overfor Finanstilsynet. De skal utlevere «alle opplysninger som tilsynet måtte kreve» og la tilsynet få utlevert til kontroll blant annet institusjonens dokumenter, datamaskiner mv., jf. finanstilsynsloven § 3 andre ledd.

Etter forespørsel fra utvalget har Finanstilsynet fremholdt at full opplysningsplikt, også om forhold underlagt advokaters taushetsplikt, er avgjørende for et effektivt tilsyn. På denne bakgrunn har Finanstilsynet anført at opplysningsplikten etter finanstilsynsloven § 3 må gå foran taushetsplikten. Utvalget har forståelse for Finanstilsynets behov for et bredest mulig informasjonsgrunnlag, og for at opplysninger omfattet av bevisforbudet, kan være nyttig for utøvelsen av tilsyn. Utvalget mener imidlertid at det ville være klart i strid med EMK artikkel 8, jf. utvalgets redegjørelse i 15.4.4, å gi Finanstilsynet en generell adgang til innsyn i informasjon underlagt bevisforbudet. Her er det tale om utlevering av informasjon underlagt bevisforbudet til et offentlig tilsynsorgan. Dette ligger etter utvalgets syn i kjernen av den rett til fortrolig rettslig bistand som taushetsplikten og bevisforbudet er ment å verne.

Utvalget påpeker samtidig at Finanstilsynet ved mistanke om straffbare forhold, kan melde fra til påtalemyndigheten, jf. finanstilsynsloven § 6. Dermed vil politiet kunne drive etterforskning i materiale underlagt taushetsplikten i den utstrekning det er adgang til dette etter straffeprosessloven. Mistenkes en advokat for regelbrudd, kan Finanstilsynet melde fra til Advokatsamfunnet, som har full tilgang til opplysninger hos advokaten som er underlagt taushetsplikt.

Statens havarikommisjon for transport

Utvalget har også vurdert om det bør gjøres unntak fra taushetsplikten overfor Statens havarikommisjon for transport (SHT), der det etter gjeldende rett er fastsatt en vidtrekkende opplysningsplikt som går foran lovbestemt taushetsplikt, se punkt 15.3.2.8. SHT er en uavhengig offentlig undersøkelseskommisjon som undersøker ulykker og hendelser innenfor sektorene luftfart, jernbane, veg og sjøfart. Formålet med undersøkelsene er å utrede forhold som antas å ha betydning for å forebygge transportulykker. SHT tar ikke stilling til sivilrettslig eller strafferettslig skyld eller ansvar, og SHT er underlagt en særlig streng taushetsplikt. Til utvalget har SHT fremholdt at havarikommisjonen er avhengig av å få inn flest mulig opplysninger for å nå formålet med undersøkelsene. SHT har også vist til at de har forvaltet den vide tilgangen til informasjon i tråd med lovgivers intensjoner, og at de nyter stor tillit fra berørte parter. SHT understreker at kilder, så langt det er mulig, anonymiseres i rapporter og at kun informasjon som er nødvendig for å forklare ulykken og forbedre sikkerheten, omtales i rapporten.

Utvalget har forståelse for at SHT er avhengig av best mulig informasjon for å kunne utføre sitt arbeid. Isolert sett har unntaket gode grunner for seg. SHT undersøker imidlertid et ikke ubetydelig antall saker hvert år,300 og unntaket fra taushetsplikten er i utgangspunktet ikke undergitt vilkår ut over at SHT anser opplysningene for å være av betydning for deres undersøkelser. Dessuten er SHTs taushetsplikt noe mindre streng enn advokaters taushetsplikt, ettersom opplysninger kan gis videre dersom «tungtveiende offentlige hensyn tilsier at opplysningene bør kunne gis videre eller opplysningene er nødvendige for å forklare årsaken til en jernbaneulykke eller en jernbanehendelse», jf. jernbaneundersøkelsesloven § 17 tredje ledd. Tilsvarende bestemmelser er inntatt i luftfartsloven § 12-19 andre og tredje ledd, vegtrafikkloven § 48 andre og tredje ledd samt sjøloven § 480. Utvalget bemerker også at det i den senere tid har vært en debatt i offentligheten om bruken av ulykkesanalyserapporter i straffesaker og sivile saker.301 Slik bruk av rapporter fra SHT ville øke rekkevidden av bruken av innhentede opplysninger.

Samlet sett mener utvalget at betenkelighetene ved å gjøre unntak fra taushetsplikten overfor SHT, veier tyngre enn fordelene ved unntaket. På denne bakgrunn foreslås bestemmelsene i jernbaneundersøkelsesloven, luftfartsloven, vegtrafikkloven og sjøloven som fastsetter opplysningsplikt og unntak fra taushetsplikt, ikke tatt inn i bestemmelsen i lovutkastet som regulerer i hvilke tilfeller det gjelder unntak fra advokaters taushetsplikt. Utvalget bemerker imidlertid at det kan være grunnlag for unntak fra taushetsplikten på annet grunnlag. For eksempel kan det tenkes at det foreligger strafferettslig nødrett dersom en advokat besitter informasjon underlagt taushetsplikt, som kan tjene til å forhindre senere ulykker.

Datatilsynet

Datatilsynet har som nevnt i punkt 15.3.2.9, etter gjeldende rett adgang til å kreve de opplysninger som trengs for å gjennomføre sine oppgaver uten hensyn til taushetsplikt, jf. personopplysningsloven § 44 tredje ledd.

Etter utvalgets syn er det primært Advokatsamfunnet som bør øve tilsyn med advokater. Etter lovforslaget § 55 har Advokatsamfunnet generell adgang til å føre tilsyn med at advokater overholder lover og forskrifter. Datatilsynet besitter imidlertid spesialkompetanse som det ikke er hensiktsmessig å bygge opp i Advokatsamfunnet, og tilsynet utfører oppgaver det ikke nødvendigvis er naturlig at Advokatsamfunnet skal utføre.

Utvalget viser til at saksbehandlingsreglene i personopplysningsloven er under vurdering, se punkt 16.5.1. Utvalget mener det bør gjøres en helhetsvurdering ut fra om man skal velge å særregulere advokater i nytt regelverk. Utvalget mener en god løsning kunne være at tilsyn fra Datatilsynet, i den utstrekning det omfatter behov for innsyn i informasjon underlagt taushetsplikt, eventuelt føres gjennom Advokatsamfunnet.

Utvalgets forslag legger på denne bakgrunn ikke opp til at det gjelder unntak fra taushetsplikten for advokater overfor Datatilsynet.

Arbeidstilsynet

Arbeidstilsynet har etter gjeldende rett adgang til å kreve innsyn i informasjon uten hensyn til taushetsplikt i medhold av arbeidsmiljøloven § 18-5.

Selv om det etter utvalgets forslag primært er Advokatsamfunnet som skal føre tilsyn med advokater, bør ikke Arbeidstilsynet bli forhindret i å føre effektivt tilsyn med arbeidsforholdene der det drives advokatvirksomhet. Utvalget ønsker ikke en løsning som kan bidra til å svekke de ansattes arbeidsrettslige vern. Det er imidlertid det klientrelaterte materialet hos advokaten som er underlagt taushetsplikt, og i utgangspunktet ikke materiale som gjelder kontordrift og forholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Det er dermed i første rekke materiale som ikke inneholder taushetsbelagt informasjon, utvalget antar vil være relevant for tilsynet. En arbeidstakers timelister kan for eksempel være relevant for tilsynet, men arbeidsgiver må kunne sladde klientnavn mv. slik at listene ikke inneholder fortrolig informasjon.

På samme måte som overfor Datatilsynet mener utvalget at det kan være en god løsning, i den grad det er behov for innsyn i materiale underlagt taushetsplikt, at denne delen av Arbeidstilsynets tilsyn føres med bistand fra Advokatsamfunnet. Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det heller ikke overfor Arbeidstilsynet gjøres unntak fra taushetsplikten for advokater.

Øvrige organer

I punkt 15.3.2.9 er det for øvrig referert en rekke bestemmelser der det er gjort ulike unntak fra taushetsplikten. Utvalget mener at disse bestemmelsene ikke ivaretar tilstrekkelig tungtveiende hensyn til at det er grunnlag for å fastsette unntak fra advokaters taushetsplikt. Utvalget nøyer seg med å vise til vurderingene ovenfor i punkt 15.7.4.1.

15.7.5 Bruken av informasjon innhentet i medhold av unntak fra taushetsplikten

15.7.5.1 Innledning

For at taushetsplikten skal oppfylle sitt formål, bør ikke bare advokater, men også andre som får tilgang til informasjon underlagt advokaters taushetsplikt, kunne pålegges å begrense bruken av slik informasjon. En fri adgang for den som mottar fortrolig informasjon, til å bruke informasjonen til de formål vedkommende selv ønsker, eller til å videreformidle informasjonen til hvem han selv vil, vil kunne uthule taushetsplikten. Utvalget vil derfor gjennomgå de ulike grunnlagene advokater har for å videreformidle og bruke informasjon underlagt taushetsplikten, og vurdere behovet for å lovregulere mottakerens bruk av denne informasjonen.

15.7.5.2 Motparter og motparters advokater

Når taushetsbelagte opplysninger er formidlet til motparten eller motpartens advokat, vil motparten og advokaten ikke ha taushetsplikt om opplysningene, med mindre det følger av særlig lovhjemmel. Hvis motparten er en offentlig etat, vil det for eksempel følge taushetsplikt av forvaltningsloven. Utvalget foreslår ikke endringer i dette utgangspunktet. Når motparten mottar opplysninger, må motparten ha rett til å bruke opplysningene for å ivareta sin sak. Motparten må for eksempel kunne gå til en sakkyndig og få opplysningene vurdert.

15.7.5.3 Hjelpere og andre som får tilgang til informasjon i medhold av lovforslagets hovedbestemmelse om taushetsplikt

Et stort antall personer kan få tilgang til informasjon i egenskap av å være advokatens hjelpere. Disse må være underlagt samme taushetsplikt som advokaten. Utvalget foreslår å regulere hjelpernes taushetsplikt i hovedbestemmelsen om taushetsplikt, se punkt 15.7.1.8.

Hovedbestemmelsen om taushetsplikt i lovforslaget § 27 gir advokaten adgang til å dele informasjon med flere enn hjelpere. Et av grunnlagene for deling av informasjon er samtykke. Deles informasjon etter samtykke fra den som har krav på fortrolighet, gjelder det ikke noen generell taushetsplikt for personer som mottar slik informasjon. Mottar domstolene forklaring om informasjon omfattet av bevisforbudet fra en advokat, følger det imidlertid av straffeprosessloven § 119 fjerde ledd og tvisteloven § 22-12 første ledd at forklaringen som hovedregel skal meddeles retten og partene i møte for stengte dører, og under pålegg om taushetsplikt. Organer underlagt forvaltningsloven vil ha taushetsplikt i den utstrekning dette følger av forvaltningsloven §§ 13 flg.

Utvalgets forslag til hovedbestemmelse om taushetsplikt åpner videre for at advokaten kan bruke informasjon i den grad det er nødvendig for å inndrive utestående krav mot klienten, og for å ivareta sin interesse dersom klienten fremmer innsigelser eller retter krav mot advokaten, se lovforslaget § 27 første ledd bokstav b og c. Som nevnt i punkt 15.7.1.6, bygger dette på at klienten anses å ha gitt et implisitt samtykke i slike tilfeller. Dermed vil for eksempel domstolen og namsmannen kunne få tilgang til informasjon som i utgangspunktet er underlagt advokatens taushetsplikt. Utvalget mener imidlertid at regelverket gjennom blant annet taushetsplikten etter domstolloven § 63a og forvaltningsloven §§ 13 flg. også gir tilstrekkelig vern i slike tilfeller.

15.7.5.4 Taushetsplikt for den som mottar informasjon i medhold av unntak fra advokaters taushetsplikt

Utvalget går som nevnt inn for å angi uttømmende hvilke bestemmelser som gjør unntak fra advokaters taushetsplikt på bevisforbudets område, i lovforslaget § 28. Samlet sett gir de ulike bestemmelsene som gjør unntak fra advokaters taushetsplikt, grunnlag for å overføre store mengder fortrolig informasjon fra advokater til myndighetene. Ansatte i kontrolletater vil være underlagt forvaltningslovens taushetspliktsregler, jf. forvaltningsloven § 13 flg., men disse bestemmelsene inneholder langt flere unntak fra taushetsplikten enn hva som gjelder for advokater. For å hindre uthuling av den taushetsplikten advokater er pålagt, mener utvalget at utgangspunktet bør være at en etat som mottar opplysninger som er underlagt advokaters taushetsplikt, underlegges samme taushetsplikt som advokaten.

Offentlige organer som mottar fortrolig informasjon, vil dermed måtte forholde seg til to regler om taushetsplikt og følge det regelsettet som går lengst i å pålegge taushetsplikt. Utvalget har mottatt innspill der det gis uttrykk for skepsis til en slik regulering under henvisning til at regelen blir lovteknisk unødig komplisert. Utvalget legger imidlertid ikke avgjørende vekt på denne innvendingen. For det første vil det ved vurderingen av behandlingen av informasjon etter forvaltningsloven §§ 13 flg. uansett ha betydning om det dreier seg om informasjon underlagt advokaters taushetsplikt. Et eksempel på dette fremgår av en uttalelse fra Sivilombudsmannen vedrørende taushetsplikten for Tilsynsrådet for advokatvirksomhet.302 For det andre mener utvalget at hensynene bak taushetsplikten er så vidt tungtveiende at de kan underbygge en lovregulering som oppleves noe mer arbeidskrevende enn dagens ordning.

Utvalget mener denne løsningen er den beste også for å unngå konflikt med Norges menneskerettslige forpliktelser. Når det gjelder personopplysninger, har EMD ansett overlevering av informasjon fra en offentlig etat til en annen for å være inngrep i privatlivet, jf. EMK artikkel 8 og gjennomgåelsen av EMK i punkt 15.4.4. Utvalget antar EMD vil legge til grunn at overlevering av informasjon som er omfattet av advokaters taushetsplikt, fra en etat til en annen, vil innebære et nytt inngrep. For å unngå konflikt med EMK, bør den samme taushetsplikten som gjelder for advokaten, gjelde for etaten som får opplysningen.

På denne bakgrunn går utvalget inn for å lovfeste at den som mottar informasjon underlagt advokaters taushetsplikt, blir underlagt samme taushetsplikt som advokaten.

15.7.5.5 Bruk av informasjon innhentet i medhold av unntak fra taushetsplikten, og videreformidling til andre offentlige organer

I forrige punkt har utvalget vurdert taushetsplikten for den som mottar informasjon i medhold av unntak fra advokaters taushetsplikt på bevisforbudets område. Taushetsplikten kan imidlertid ikke være til hinder for rettmessig bruk av informasjonen. For å unngå en uthuling av taushetsplikten, er det likevel nødvendig å fastsette grenser for hva informasjonen kan brukes til. Det kan både være tale om intern bruk hos det aktuelle organet og videreformidling til samarbeidende etater eller andre organer.

For så vidt gjelder intern bruk av informasjon underlagt taushetsplikten, må utgangspunktet være at informasjon kan brukes internt til det formålet den ble innhentet for. I mange tilfeller vil det være ønskelig å kunne levere informasjonen videre til andre organer. Etter utvalgets syn bør også adgangen til ekstern bruk av fortrolig informasjon bero på om bruken er ment å ivareta formålet bak det aktuelle unntaket. Dette mener utvalget er i overensstemmelse med proporsjonalitetskravet for inngrep i taushetsplikten etter EMK artikkel 8, se punkt 15.4.4. For eksempel må Økokrim både kunne bruke informasjon innrapportert fra advokaten etter hvitvaskingsloven, til sin (interne) etterforskning og overfor domstolene når det tas ut rettslige skritt. Advokatnemnda må både kunne bruke informasjon internt av hensyn til saksbehandlingen og overfor domstolene ved rettslig overprøving av nemndas vedtak. Skattemyndighetene må kunne videreformidle informasjon til politiet når skattesaken fører til politianmeldelse.

Tilsvarende betraktninger ble lagt til grunn av Høyesterett i Rt. 2008 s. 158. I avgjørelsen slår imidlertid Høyesterett fast at hvis påtalemyndigheten lovlig har innhentet taushetsbelagt informasjon ved etterforskning for skatteunndragelse, kan informasjonen oversendes ligningsmyndighetene for den ligningsmessige behandlingen av spørsmålene siktelsen gjelder, for eksempel vedtak om etterligning og eventuelt tilleggsskatt, jf. avsnitt 76. Dette gir ligningsmyndighetene tilgang til korrespondanse mellom klient og advokat som de ellers ikke ville hatt tilgang til, og som er i kjerneområdet for det taushetsplikten er ment å beskytte. Utvalget mener at dette er betenkelig. Advokaten vil alltid kunne mistenkes sammen med klienten der advokaten har vært inne med rådgivning før disposisjoner foretas. Straffeprosessloven § 204 vil dermed kunne fremstå som en fristende inngang til advokatens vurderinger, og det kan oppstå fare for misbruk. Uavhengig av misbruksfaren gir en adgang til å oversende taushetsbelagte dokumenter til forvaltningen, en betenkelig kanal til merinformasjon forvaltningen ellers ikke skulle hatt. Verken politiet eller forvaltningen trenger å bli hindret i sitt arbeid om man lukker adgangen for politiet til å oversende dokumenter underlagt advokaters taushetsplikt, til forvaltningen. Politiet må kunne innhente ekspertise fra det aktuelle forvaltningsorganet for å belyse problemstillingene i den straffesaken forvaltningsorganet har ekspertise på. Forvaltningsorganene kan fremdeles behandle saken på grunnlag av dokumentene de har tilgang til. Klienten har på flere forvaltningsområder en omfattende fremleggelsesplikt som gir forvaltningen grunnlag for å vurdere saken uten at forvaltningen gis tilgang til betroelsene mellom advokat og klient. Etter utvalgets syn samsvarer en slik løsning best med EMK artikkel 8. Dessuten mener utvalget uavhengig av EMK at bruk av informasjon til andre formål enn formålet som har begrunnet begrensningen i taushetsplikten, vil ha karakter av omgåelse.

Utvalget går inn for at begrensningen i adgangen til å bruke informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt, reguleres uttrykkelig i loven.

16 Arkivhold, informasjonssikkerhet og personvern

16.1 Innledning

Advokater håndterer store mengder informasjon. Mye av informasjonen som ligger i dokumenter og annet materiale hos advokaten, kan være av fortrolig karakter og i stor utstrekning være underlagt taushetsplikt. Klienter og andre personer som er berørt av informasjonen, bør kunne være trygge på at advokaten håndterer informasjonen på forsvarlig vis, og på at den enkeltes krav på vern om personlige opplysninger blir ivaretatt.

I det følgende vil det først bli gjennomgått hvilke krav gjeldende rett stiller til advokaters arkivhold. Deretter drøfter utvalget hvilke krav som bør stilles med hensyn til forsvarlig håndtering av informasjon (informasjonssikkerhet) og arkivhold i punkt 16.3. Endelig gjennomgår og vurderer utvalget kravene til advokater etter personvernlovgivningen i punkt 16.4 og 16.5.

16.2 Arkivhold – gjeldende rett

16.2.1 Innledning

Advokater må oppbevare mange ulike typer dokumenter, både i papirform og elektronisk. Deler av arkivet gjelder driften av advokatvirksomheten. Her må virksomheten oppfylle de krav lovgivningen stiller, for eksempel til håndtering og oppbevaring av dokumentasjon fra selskapsorganene og regnskapsdokumenter. En kort oversikt over kravene til oppbevaring av regnskapsdokumenter gis i punkt 16.2.2.

Den vesentligste delen av dokumentene vil imidlertid være dokumenter tilknyttet oppdragene har påtatt seg. For disse dokumentene beror advokatens plikt til oppbevaring i utgangspunktet på en tolkning av oppdragsavtalen.

I den utstrekning det ikke foreligger en avtalebasert oppbevaringsplikt, blir spørsmålet hvilke krav som stilles til advokatens håndtering av klientarkivet i lov og forskrift. I enkelte tilfeller vil også en plikt til dokumentoppbevaring fastsatt i lov eller utledet av reglene for god advokatskikk, kunne gå foran en eventuell avtale med klienten.

De generelle kravene dagens regelverk fastsetter til advokatens håndtering av klientarkiver, gjennomgås i punkt 16.2.3. I punkt 16.2.4 gjennomgås deretter annen lovgivning som advokaten må forholde seg til, og som setter rammer for og krav til advokatens arkiveringsrutiner.

16.2.2 Regnskapsdokumenter

En advokatvirksomhet er, uavhengig av selskapsform, regnskaps- og bokføringspliktig. Regnskapsplikten for advokater er fastsatt i advokatforskriften § 3a-1, jf. domstolloven § 224 tredje ledd andre punktum. Det følger av lov 19. november 2004 nr. 73 om bokføring (bokføringsloven) § 2, jf. lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. (regnskapsloven) § 1-2 første ledd nr. 12 at den som er pålagt regnskapsplikt, er bokføringspliktig. At advokater er bokføringspliktige, fremgår også uttrykkelig av advokatforskriften § 3a-1 første ledd andre punktum.

På denne bakgrunn må en advokatvirksomhet oppfylle plikten i bokføringsloven § 13 til oppbevaring av regnskapsdokumenter. Det er ikke gjort unntak for opphørte virksomheter, slik at en advokat som avvikler virksomheten, må overholde disse kravene også etter avviklingen.

Bokføringsloven § 13 fastsetter at årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning og enkelte andre sentrale dokumenter må oppbevares forsvarlig i fem år. I kravet om forsvarlig oppbevaring ligger at dokumentene skal være «ordnet» og «betryggende sikret mot ødeleggelse, tap og endring», jf. bestemmelsens tredje ledd. Femårsfristen løper fra det aktuelle regnskapsårets slutt. Annet underlagsmateriale, samt avtaler og dokumenter knyttet til virksomheten, må lagres forsvarlig i tre og et halvt år, jf. bokføringsloven § 13 andre ledd andre punktum, jf. første ledd nr. 5 til 8.

16.2.3 Generelle krav til arkivhold etter domstolloven og advokatforskriften

Domstolloven og advokatforskriften fastsetter ikke uttrykkelige, generelle krav til dokumentoppbevaring. Det er likevel naturlig å innfortolke en plikt til forsvarlig arkivhold under det generelle kravet om god advokatskikk i domstolloven § 224, som slår fast at advokatvirksomhet blant annet skal «utøves grundig, samvittighetsfullt og i overensstemmelse med hva berettigede hensyn til klientenes tarv tilsier». Normalt vil hensynet til klientens interesser tilsi at advokaten oppbevarer saksdokumentene på betryggende vis og i en viss tid, med mindre dokumentene returneres til klienten eller det er avtalt noe annet.

Hvilke nærmere krav som må være oppfylt for at dokumentene skal anses å bli oppbevart i overensstemmelse med det generelle kravet til god advokatskikk, må vurderes konkret. Det er naturlig å forutsette at advokatens arkivlokaler for eksempel oppfyller alminnelige krav til brannsikkerhet, og at advokaten i rimelig utstrekning sørger for sikkerhetskopiering av datafiler. Dessuten kan flere krav utledes av andre lov- og forskriftsbestemmelser, blant annet reglene om advokaters taushets- og fortrolighetsplikt samt personvernlovgivningen, se nedenfor om dette. Flere av disse reglene er ment å ivareta klientens interesser.

For at hensikten med arkivhold skal oppnås for klienten, må advokaten, i tillegg til å oppbevare dokumentene på betryggende måte, sørge for at klientarkivet er tilgjengelig for klienten dersom klienten tar kontakt for å få innsyn. Disiplinærnemnden har lagt til grunn at advokaten må organisere sin virksomhet slik at klientens rett til utlevering av saksdokumenter ikke hindres eller unødig vanskeliggjøres.303

Det kan oppstå situasjoner der advokaten mister tilgangen til deler av det elektroniske arkivet. For eksempel vil en advokat som trapper ned eller avvikler sin virksomhet, kanskje ikke lenger sørge for vedlikehold og oppdateringer som er nødvendige for å beholde tilgangen til klientarkivet. Det kan også tenkes at et fysisk arkiv til en advokat som ikke lenger driver advokatvirksomhet, ikke er lokalisert eller sortert slik at dokumentene kan gjøres tilgjengelig dersom klienten tar kontakt. For å ivareta hensynet til klientens tarv, jf. domstolloven § 224, må advokaten sørge for at klientarkivet er tilgjengelig for forespørsler om innsyn fra klienten, i hvert fall ved at arkivet holdes i den stand det var i da dokumentene innkom, eller eventuelt da advokaten avviklet virksomheten. Det kan argumenteres for at advokaten, i hvert fall i rimelig utstrekning, også må sørge for å holde datautstyr og programvare oppdatert slik at det elektroniske arkivet forblir tilgjengelig. En slik positiv handleplikt er det imidlertid vanskelig å utlede av regelverket. En advokat som avvikler virksomheten, kan vanskelig pålegges å foreta seg mer enn Tilsynsrådet er pålagt i tilfeller der en advokat som avvikler sin virksomhet, sender klientarkiver dit til oppbevaring, jf. advokatforskriften § 4-10, jf. § 7-10. Da er Tilsynsrådets plikt begrenset til «betryggende oppbevaring». I dette ligger det ikke annet enn at klientarkivet skal lagres på forsvarlig vis. Dersom en advokat i stor grad baserer arkivet sitt på elektronisk dokumentlagring, kan det ut fra hensynet til klientenes interesser argumenteres for at advokaten bør vedlikeholde sine datasystemer slik at det elektroniske arkivet forblir tilgjengelig i hele oppbevaringsperioden.

Noe presist krav til oppbevaringstid kan vanskelig utledes av reglene for god advokatskikk. Advokatforeningen har anbefalt sine medlemmer å lagre klientarkiv i ti år, men samtidig presisert at kortere eller lengre oppbevaringstid kan være påkrevet av hensyn til dokumentenes karakter.304 Avvikles en virksomhet med bistand fra en forvalter oppnevnt av Tilsynsrådet, skal Tilsynsrådet sørge for betryggende oppbevaring av advokatens klientarkiv i ti år, jf. advokatforskriften § 7-10. Etter gjeldende rett må man antagelig kunne legge til grunn at advokater som etterlever denne anbefalingen, opptrer i tråd med god advokatskikk.

Den som har avviklet sin advokatvirksomhet, er fremdeles underlagt visse personlige forpliktelser som advokat. For eksempel risikerer vedkommende erstatningsansvar for forpliktelser knyttet til den avviklede advokatvirksomheten. Taushetsplikten gjelder uten tidsbegrensning. Hensynet til klientene tilsier at advokaters klientarkiv oppbevares i like lang tid som det i henhold til god advokatskikk skulle ha blitt oppbevart dersom advokatvirksomheten ikke var opphørt. Det synes imidlertid ikke å være grunnlag for å håndheve brudd på god advokatskikk som begås etter at en advokatvirksomhet er avviklet.

16.2.4 Annen lovgivning av betydning for advokaters arkivhold og informasjonshåndtering

Ved siden av de generelle kravene til arkivhold som kan utledes av domstolloven § 224, inneholder både reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 og annen lovgivning ulike bestemmelser som får betydning for håndteringen av klientarkiver og informasjon for øvrig. Her vil enkelte sentrale bestemmelser bli gjennomgått.

For det første kan straffebudet om yrkesmessig taushetsplikt forstås slik at det stiller krav om at advokaten ikke gir uvedkommende adgang til taushetsbelagt informasjon. Slik straffeloven 1902 § 144 og straffeloven 2005 § 211 er formulert, straffes den som «åpenbarer» (straffeloven 1902) eller «røper» (straffeloven 2005) taushetsbelagt informasjon.

Straffeloven 2005 § 209 innebærer en utvidelse av straffansvaret etter straffeloven 1902 § 144, der skyldkravet er forsett. Straffeloven 2005 § 209 fjerde ledd fastsetter skyldkravet til grov uaktsomhet. Hva dette anses å innebære, er kommentert i punkt 15.7.2. Blant annet vil endringen ifølge forarbeidene til straffeloven antas å ha særlig betydning med hensyn til å sikre forsvarlig behandling av taushetsbelagte dokumenter.305 I punkt 15.7.2 er det også pekt på at for eksempel klare mangler ved skjermingen av advokaters elektroniske arkiv, eller mangelfull passordbeskyttelse for mobile dataenheter som inneholder informasjon undergitt taushetsplikt, bør kunne anses som grovt uaktsomt.

Etter straffeloven 1902 vil for det andre uforsvarlig oppbevaring av dokumenter i mer graverende tilfeller kunne straffes som grov uforstand i tjenesten som advokat eller advokatfullmektig, jf. § 325 første ledd nr. 1, jf. domstolloven § 234 fjerde ledd. Det skal imidlertid mye til for at vilkåret skal anses oppfylt. Det må foreligge en «kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet», jf. Rt. 2014 s. 438 avsnitt 18 og 19. I straffeloven 2005 § 172, der begrepet «grov uforstand i tjenesten» erstattes av «grovt uaktsom tjenestefeil», faller anvendelsen av bestemmelsen på advokater og advokatfullmektiger, jf. domstolloven § 234 fjerde ledd, bort. Det fremgår av proposisjonen at bakgrunnen for endringen er at det etter departementets syn bare bør være pliktbrudd i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet som straffes etter bestemmelsen. Departementet peker også på at ellers straffbare handlinger vil rammes av andre straffebud og at disiplinærmyndighetene har adgang til å sanksjonere handlinger i strid med god advokatskikk mv.306

For det tredje må advokaten overholde fortrolighetsplikten i medhold av reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 2.3. Fortrolighetsplikten rekker lenger enn den straffesanksjonerte taushetsplikten, se fremstillingen av taushets- og fortrolighetsplikten i kapittel 15. Etter regler for god advokatskikk punkt 2.3.1 er advokaten forpliktet til å behandle alle opplysninger vedkommende blir kjent med i sitt virke som advokat, fortrolig. Bestemmelsen omtaler dette som en «overordnet rett og plikt for advokaten». Skal advokaten behandle opplysningene han eller hun mottar, fortrolig, innebærer dette også en aktiv handleplikt i ulike situasjoner. For eksempel bør advokaten ha passord på datamaskinen og smarttelefonen med e-posttilgang, og taushetsbelagt informasjon må ikke bli liggende igjen på møterommet fra et klientmøte til et annet.

For det fjerde fastsetter personopplysningsloven vilkår og nærmere regler for behandling og bruk av personopplysninger, se nærmere om dette under punkt 16.4. Personopplysningsloven § 13 fastsetter en plikt om at det «gjennom planlagte og systematiske tiltak» skal sørges for «tilfredsstillende informasjonssikkerhet med hensyn til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet ved behandling av personopplysninger». Ettersom bestemmelsen ikke bare ivaretar konfidensialitetshensyn, rekker den videre enn taushetsplikten. I integritetskravet ligger at informasjon ikke skal kunne endres utilsiktet eller av uvedkommende. Kravet til tilgjengelighet skal sikre at lagret materiale og informasjon er tilgjengelig for den opplysningene gjelder, eller som ellers har rett til å få innsyn.

For det femte stiller hvitvaskingsloven § 22 krav om oppbevaring av opplysninger og dokumenter i forbindelse med økonomiske transaksjoner. Bestemmelsens andre ledd pålegger rapporteringspliktige, herunder advokater, å oppbevare blant annet dokumenter i tilknytning til transaksjoner omfattet av undersøkelsesplikten etter hvitvaskingsloven § 17, i minst fem år etter at transaksjonen er gjennomført. Hvitvaskingsloven § 22 og forskrift 13. mars 2009 nr. 302 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. § 17 fastsetter nærmere krav til oppbevaring, lagring og sletting av opplysninger og dokumenter omfattet av bestemmelsen.

16.3 Utvalgets vurderinger – informasjonssikkerhet og arkivhold

16.3.1 Generelle betraktninger

Utvalget har vurdert hvilke hensyn som bør ivaretas ved fastsettelsen av generelle krav til informasjonssikkerhet og arkivhold for advokater, advokatforetak og andre virksomheter som driver advokatvirksomhet.

Hensynet til konfidensialitet er særlig viktig for advokater. Advokater håndterer og oppbevarer store mengder informasjon med fortrolig innhold. Det er viktig at advokater har gode ordninger for behandling og lagring av informasjon. Det meste av informasjon lagres i vår tid på data, og advokater bruker ofte mobile dataenheter som er tilknyttet ulike former for trådløse nettverk. Dette skaper en betydelig risiko for at utenforstående uberettiget kan skaffe seg tilgang til konfidensiell informasjon hos advokaten. Etter utvalgets syn bør den enkelte advokat og advokatvirksomhet være pålagt å iverksette adekvate tiltak for å verne konfidensiell informasjon, selv om dette kan være ressurskrevende eller medføre praktiske ulemper for advokaten. Er det klare mangler ved skjermingen av informasjon som er undergitt taushetsplikt, vil advokaten kunne risikere straff etter 2005 § 209 fjerde ledd, jf. første ledd, jf. lovforslaget § 27, for grovt uaktsom overtredelse av taushetsplikten. Utvalget mener imidlertid at konfidensialiteten vil kunne bli bedre ivaretatt dersom det innføres en generell lovpålagt plikt til å sørge for sikker behandling av informasjon og nærmere angitte krav til advokaters arkivhold.

Den som går til advokat, bør også kunne forvente at dokumenter og annet materiale lagres forsvarlig og på en slik måte at det er tilgjengelig for klienter og eventuelt andre som kan gis innsyn. Dette stiller særlig krav til advokatens arkiv, se punkt 16.3.3 nedenfor.

Også arkivmaterialets integritet må ivaretas. Advokaten må forventes å iverksette rimelige tiltak for å forebygge at dokumenter og annet materiale kan endres eller ødelegges, for eksempel som følge av brann eller dataproblemer. Ved elektronisk lagring av informasjon bør for eksempel advokaten sørge for alltid å ha sikkerhetskopier for det tilfelle at den primære lagringsenheten går tapt eller slutter å fungere.

For å ivareta disse hensynene, mener utvalget det er hensiktsmessig å lovfeste både generelle krav til informasjonssikkerhet for advokater og nærmere krav til advokaters arkivhold.

16.3.2 Nærmere om utforming av kravet til informasjonssikkerhet

Ved utformingen av en bestemmelse om informasjonssikkerhet mener utvalget det er naturlig å bygge på personopplysningsloven § 13 første ledd, som lyder slik:

«Den behandlingsansvarlige og databehandleren skal gjennom planlagte og systematiske tiltak sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet med hensyn til konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet ved behandling av personopplysninger.»

Bestemmelsen er omtalt ovenfor i punkt 16.2.4.

Hensynene bak kravene til informasjonssikkerhet, som utvalget har pekt på i forrige punkt, tilsier at kravene ikke begrenses til å gjelde personopplysninger. De bør gjelde for alt av dokumenter og annet materiale som advokaten – eller andre på advokatens vegne – mottar eller selv utarbeider i forbindelse med et advokatoppdrag.

Informasjonssikkerheten må først og fremst ivaretas overfor personer utenfor advokatvirksomheten. Andre enn advokatene og deres medhjelpere bør ikke ha tilgang til advokatvirksomhetens fysiske og elektroniske arkiv. Virksomheten må ha forsvarlige sikkerhetstiltak mot datainnbrudd og annen uberettiget inntrengning (brannmurer) i arkivet. Dessuten bør heller ikke advokatene og de øvrige ansatte ha tilgang til saksdokumenter i saker de selv ikke arbeider med. Se mer om dette i neste punkt.

Det kan være nærliggende å knytte kravet om informasjonssikkerhet til advokatvirksomhetens organisering av klientarkivet, men etter utvalgets syn bør kravet gjelde mer generelt. Konfidensiell informasjon kan befinne seg på bærbare dataenheter som må beskyttes for å forhindre datainnbrudd («hacking»). Dessuten kan dokumenter og annet materiale som inneholder fortrolig informasjon, fysisk befinne seg på mange ulike steder – i møterom, resepsjon og på kontorer. For eksempel kan en kontorpult eller et møterom der det ligger saksdokumenter, være synlig fra en innvendig gang som benyttes av besøkende, eller forbipasserende kan ha innsyn fra gaten gjennom et vindu. Når advokater tar med seg dokumenter i eksterne møter, på toget eller til hjemmekontoret, øker faren for at utenforstående får innsyn i konfidensiell informasjon. Dermed må også kravet til advokatens påpasselighet skjerpes. Advokater må oppfylle taushetsplikten og fortrolighetsplikten etter reglene for god advokatskikk, og behandle informasjon betryggende uansett hvor informasjonen befinner seg. Advokaten må til enhver tid håndtere og oppbevare informasjon profesjonelt og forsvarlig.

16.3.3 Nærmere om advokaters arkivhold

Ved utformingen av kravene til advokaters arkivhold, mener utvalget det sentrale må være at advokater pålegges å oppbevare klientarkivet – dokumenter og annet materiale som gjelder advokatoppdrag – på forsvarlig vis. For at oppbevaringen skal være forsvarlig, må den ivareta hensynene bak kravet om informasjonssikkerhet – fortrolighet, integritet og tilgjengelighet. Hva dette konkret innebærer, vil i stor grad bero på skjønn, men utvalget mener det kan være hensiktsmessig å regulere enkelte aspekter ved arkivholdet nærmere. Utvalget legger opp til at enkelte spørsmål avklares i lovbestemmelsen og merknadene. Ved behov for nærmere regler vil disse kunne fastsettes i forskrift.

Utvalget bemerker at forsvarlig oppbevaring av saksdokumenter ikke bare vil kunne være i klientens, men også i advokatens interesse. Blir for eksempel advokaten møtt med et erstatningskrav etter at en sak er avsluttet, vil saksdokumentene kunne være sentrale bevis for å belyse advokatens sakshåndtering. Advokaten vil derfor ha insentiver til å oppbevare saksdokumenter så lenge foreldelsesfristen for eventuelle erstatningskrav ikke er utløpt.

Utvalget mener at plikten til å holde arkiv er så nært knyttet til taushetsplikten og utførelsen av det enkelte advokatoppdrag, at den bør pålegges den enkelte advokat personlig – selv om det er den virksomheten advokaten er tilknyttet, som organiserer arkivet. Utvalget kan ikke se at det er behov for ulike typer arkivregler for ulike typer advokater.

Hensynene bak taushetsplikten, bevisforbudet og kravet til informasjonssikkerhet tilsier at arkivet må være beskyttet mot tilgang fra personer utenfor advokatvirksomheten, jf. punkt 16.2.4 ovenfor. Dette får enkelte særlige konsekvenser for organisasjonsadvokater og internadvokater, ettersom de, i motsetning til advokater i advokatforetak, inngår i virksomheter som ikke primært har til formål å drive advokatvirksomhet. Arkivet må organiseres slik at personer utenfor den delen av virksomheten der det drives advokatvirksomhet, ikke kan få tilgang til arkivet. Bare advokater og deres hjelpere bør ha tilgang.

Dette må ses i sammenheng med lovforslagets krav om at internadvokater og organisasjonsadvokater må organisere seg på en måte som ivaretar uavhengigheten overfor arbeidsgiveren og arbeidsgiverens øvrige organisasjon.

I enhver advokatvirksomhet der ikke advokaten driver alene, setter klienter og andres krav på konfidensialitet også begrensninger for hvem som internt kan få tilgang til det materialet som ligger i klientarkivet. Alle medarbeidere har ikke behov for, og bør heller ikke ha, direkte tilgang til alle deler av arkivet. Utvalget foreslår en strengere tolkning av taushetsplikten på dette punktet enn det som antas å være vanlig praksis i dag. Blant annet skal medarbeidere bare gis informasjon når det er nødvendig for at de skal bistå advokaten, og advokaten forutsettes å skjerme elektroniske saksdokumenter for tilgang fra andre enn den eller de som arbeider med den aktuelle saken. Slik skjerming stiller krav til organiseringen av klientarkivet. Advokaters adgang til å dele informasjon undergitt taushetsplikt, med kolleger/hjelpere drøfter utvalget i punkt 15.7.1.7.

Et annet spørsmål er hvilket materiale advokaten skal være forpliktet til å oppbevare. Etter utvalgets syn må dette bero på en konkret vurdering av om hvert enkelt dokument, eller annet materiale, er å anse som arkivverdig. Det lar seg vanskelig gjøre å fastsette konkrete krav om hvilke dokumenter og annet materiale som er arkivverdig. Enkelte dokumenter bør åpenbart arkiveres, som advokatens brev og e-postkorrespondanse til klientens motpart. For andre dokumenter kan det være mer tvilsomt om dokumentet er arkivverdig. Dette kan for eksempel gjelde håndskrevne notater, tekstmeldinger mellom mobiltelefoner (SMS), eller dokumenter som også er alminnelig tilgjengelige. Vurderingen er nærmere kommentert i merknadene til lovforslaget § 31.

En praktisk problemstilling er hvordan advokater skal håndtere dokumentmateriale de får utlevert i straffesaker i forbindelse med oppdrag som forsvarer eller bistandsadvokat, samt annet materiale som inngår i saksdokumentene hos domstoler eller forvaltningsorganer. I noen tilfeller vil annen lovgivning sette krav til hvordan advokaten behandler materialet, for eksempel fordi dokumenter skal behandles på en spesiell måte etter straffeprosessuelle regler. Som et generelt utgangpunkt mener utvalget at advokaten bør være ansvarlig for å oppbevare dokumentene frem til saken er ferdig behandlet av forvaltningsorganet eller domstolen. Når det foreligger en endelig avgjørelse og et dokument inngår i det offentlige organets arkiv, kan ikke utvalget se at det er behov for å pålegge advokaten å oppbevare det samme dokumentet.

Oppbevaringstiden, det vil si hvor lang tid en advokat bør pålegges å oppbevare dokumenter, må også vurderes ut fra hensynene bak arkivplikten. Disse hensynene må imidlertid balanseres mot advokatens interesser. Opprettholdelse av et arkiv kan være kostnadskrevende og krever oppfølging. I Sverige og Danmark er det anbefalt henholdsvis ti og fem års oppbevaringstid, jf. henholdsvis punkt 7.8 og 6.4.8. Advokatforeningen (i Norge) anbefaler i utgangspunktet ti år.307 Enkelte dokumenter kan det imidlertid være grunn til å oppbevare i svært lang tid, for eksempel dokumentasjon knyttet til et testament, eller en avtale som regulerer forhold langt frem i tid.

Utvalget mener at minimumskravet til oppbevaringstid bør settes til ti år. Etter utvalgets syn vil en adgang til sletting etter fem år være i strid med hva klienter forventer av advokaten. Adgang til sletting tidligere vil også være problematisk av hensyn til for eksempel avtaleforhold som ennå ikke er avsluttet, og krav som ikke er foreldet. Det gjelder flere unntak fra den alminnelige foreldelsesfristen på tre år, og i mange typer avtaleforhold der advokater bistår med avtaleinngåelser, er det vanlig at avtalen inngås for lengre perioder enn fem år. Etter utvalgets syn ville en hovedregel om oppbevaringstid i fem år ha gitt behov for omfattende unntak. En hovedregel om ti års oppbevaringstid kan møte på enkelte av de samme problemene som en femårsfrist, men i mindre omfang. Utvalget antar at ti års arkivering i de fleste tilfeller vil være tilstrekkelig og foreslår det som hovedregel. Tilsier imidlertid oppdragets karakter eller dokumentenes innhold at dokumentene bør oppbevares i mer enn ti år, bør advokatene oppbevare dokumentene så lenge det er nødvendig.

Utvalget mener det bør fremgå av loven at kravet om oppbevaringstid ikke gjelder for dokumenter som utleveres til klienten, eller til den som ellers er berettiget til dem. Når advokaten har utlevert arkivet til rette vedkommende, foreligger ikke lenger det samme behovet for at advokaten beholder en kopi. En viktig forutsetning er imidlertid at det er mulig for mottakeren å finne frem i det materialet advokaten utleverer. Dette følger av kravet om tilgjengelighet i lovforslaget § 29.

Klienten må alltid kunne kreve å få utlevert materiale klienten er berettiget til, med mindre advokaten har grunnlag for å holde dokumentene tilbake etter lovforslaget § 41 andre ledd. Se nærmere om dette i punkt 20.7.2. Bytter klienten advokat, skal saksdokumentene overleveres til den nye advokaten dersom klienten ber om det, og den tidligere advokaten ikke har grunnlag for å holde dem tilbake. Advokaten som gir fra seg saken, må kunne beholde en kopi av saksdokumentene for å kunne ivareta egne interesser for det tilfelle at en tidligere klient senere fremmer erstatningskrav mot advokaten. Oppbevaringen av kopien av saksdokumentene skjer da i advokatens interesse, og tiårskravet bør ikke gjelde, men advokaten har plikt til å sørge for en oppbevaring som for øvrig fyller lovforslagets krav.

På samme måte som at plikten til arkivhold i utgangspunktet ikke faller bort som følge av at en sak overføres til en ny advokat, med mindre saksdokumentene overleveres i sin helhet, må plikten til å holde arkiv bestå uavhengig av om en advokat avslutter sin advokatvirksomhet. Utvalget foreslår at dette uttrykkelig fremgår av loven. Det normale dersom en advokatvirksomhet opphører, er at virksomheten advokaten var tilknyttet, beholder arkivet. Hvis advokaten drev alene, kan det være at en annen advokat overtar saksporteføljen og arkivet. Men overtas ikke saker og saksdokumenter av advokatvirksomheten eller en ny advokat, må den avgåtte advokaten selv håndtere arkivet. Skulle vedkommende etter at virksomheten er avviklet, bryte plikten til å holde forsvarlig arkiv, vil det ikke kunne reises disiplinærsak fordi vedkommende ikke lenger er underlagt Advokatnemndas disiplinærmyndighet, men vedkommende kan risikere straff for grovt uaktsom overtredelse av taushetsplikten.

For å ivareta klientene når advokaten av ulike grunner ikke kan eller bør beholde arkivet, mener utvalget at Advokatsamfunnet bør ha en tilsvarende plikt som den Tilsynsrådet i dag har til å overta arkivet etter advokatforskriften § 7-10 og § 4-10, jf. § 7-10. For det første gjelder dette der en advokat fortsatt har advokatbevilling, men likevel ikke oppbevarer klientarkivet på en betryggende måte.

For det andre bør arkivet overtas av Advokatsamfunnet når en advokat dør, og det ikke er naturlig at arkivet overtas av en annen advokat eller en advokatvirksomhet. Primært mener utvalget at arkivet for aktive saker må følge virksomheten. Dette innebærer at dersom en eller flere advokater overtar hele virksomheten, eller deler av saksporteføljen, overtar vedkommende også hele arkivet eller den aktuelle delen av arkivet, samt plikten til å holde dette arkivet i tråd med regelverket. Utvalget mener at i den grad en eller flere advokater overtar den avdødes virksomhet, bør arkivet og ansvaret for arkivholdet bli liggende i den virksomheten advokaten var tilknyttet. Dette forutsetter imidlertid at virksomheten fremdeles drives av andre advokater. Men hvis saksporteføljen ikke blir overført til en annen advokat, og den avdøde advokaten har drevet alene, eller advokatvirksomheten blir nedlagt når advokaten dør, mener utvalget at Advokatsamfunnet bør overta arkivet.

For det tredje må Advokatsamfunnet sørge for oppbevaring av arkivet der det oppnevnes forvalter for en advokatvirksomhet.

I helt spesielle tilfeller kan Riksarkivet kreve å få ta kopi av et privat arkiv, herunder et arkiv tilhørende en advokat. Vilkårene for dette fremgår av arkivlova § 17 første ledd. Arkivet må anses som «særskilt verneverdig», og i tillegg være i ferd med å bli ført ut av landet, i ferd med å gå tapt eller allerede være deponert og deretter bli krevet tilbakelevert. Utvalget drøfter forholdet mellom arkivlova § 17 første ledd og advokaters taushetsplikt i punkt 14.7.4.11.

16.4 Særlige krav knyttet til behandling av personopplysninger – gjeldende rett

16.4.1 Innledning

Reglene i personopplysningsloven skal beskytte den enkelte mot at personvernet blir krenket når personopplysninger innhentes, registres, lagres eller behandles på annen måte. Personopplysninger er enhver form for informasjon, både opplysninger og vurderinger, som kan identifisere en person, jf. personopplysningsloven § 2. Med opplysninger menes faktabaserte former for data knyttet til en person, som for eksempel navn, adresse og alder. Med vurderinger forstås mer sammensatte former for data, som ofte vil være basert på en eller flere opplysninger. Personopplysningsloven gjennomfører direktiv 95/46/EF om beskyttelse av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger (personverndirektivet) i norsk rett.

Personopplysningsloven gjelder for all behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler, jf. personopplysningsloven § 3 første ledd bokstav a, og for annen behandling av personopplysninger når disse inngår i et personregister, jf. personopplysningsloven § 3 første ledd bokstav b. Med «behandling av personopplysninger» menes enhver bruk av personopplysninger, som for eksempel innsamling, registrering, sammenstilling, lagring og utlevering av personopplysninger, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 2. Et «personregister» er et register, en fortegnelse eller lignende, der personopplysninger er lagret systematisk slik at opplysningene om den enkelte kan finnes igjen, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 3.

Personopplysningsloven stiller krav til behandlingen av personopplysninger. For advokater og advokatforetak vil det for eksempel være et behov for å registrere og lagre opplysninger om klienter og innholdet i deres saker, om motparter, vitner og eventuelle andre personer.

Personopplysningsloven verner også arbeidstakere og stiller krav til advokater og advokatforetak når disse som arbeidsgivere behandler arbeidstakernes personopplysninger.

16.4.2 Personopplysningslovens virkeområde

Personopplysningsloven er en generell lov som gjelder for behandling av personopplysninger om ikke annet følger av en særskilt lov som regulerer behandlingsmåten, jf. personopplysningsloven § 5. Behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet og for advokatforetak er ikke særskilt regulert.

Personopplysningslovens virkeområde er nærmere regulert i forskrift om behandling av personopplysninger 15. desember 2000 nr. 1265 (personopplysningsforskriften) kapittel 1, jf. personopplysningsloven § 3 tredje ledd. Det følger av forskriften § 1-3 at personopplysningsloven ikke gjelder «for saker som behandles eller avgjøres i medhold av rettspleielovene (domstolloven, straffeprosessloven, tvisteloven og tvangsfullbyrdelsesloven)». Advokater utøver rettshjelpsvirksomhet i medhold av domstolloven kapittel 11. Når det i forskriften § 1-3 vises til saker som «behandles eller avgjøres i medhold av rettspleielovene», er det naturlig å forstå dette som en henvisning til at det er saker som behandles eller avgjøres i rettspleien som er omfattet av unntaket, slik også overskriften til § 1-3 gir anvisning på. Dette tilsier at bestemmelsen i § 1-3 ikke skal forstås slik at den generelt gjør unntak for advokatvirksomhet etter domstolloven kapittel 11, selv om slik virksomhet skjer i medhold av domstolloven som en av «rettspleielovene» som listes opp i bestemmelsen.

Etter forskriftshjemmelen i personopplysningsloven § 3 tredje ledd kan det gis regler om at loven ikke skal gjelder for «bestemte institusjoner og sakområder». I forarbeidene til bestemmelsen nevnes det at det «særlig kan være aktuelt å vurdere unntak fra hele eller deler av loven for deler av domstolenes behandling av personopplysninger – f.eks for domstolenes behandling av personopplysninger som ledd i avgjørelsen av straffesaker».308 Dette kan tas til inntekt for at unntaket i forskriften § 1-3 bare gjelder unntak for domstollovens reguleringer knyttet til behandling av saker i rettspleien, og ikke er ment å oppstille et generelt unntak for domstolloven kapittel 11 om advokatvirksomhet.

Personopplysningsforskriften § 7-23 er en bestemmelse som gjelder advokatvirksomhet. I bestemmelsen gjøres det unntak fra konsesjonsplikten i personopplysningsloven § 33. Når det i personopplysningsforskriften oppstilles en bestemmelse som for advokatvirksomhet gjør unntak fra bestemte regler i personopplysningsloven, tilsier også dette at advokatvirksomhet i alle fall ikke i sin helhet omfattes av det generelle unntaket fra personopplysningslovens virkeområde i forskriften § 1-3.

Tittelen til personopplysningsloven § 7-23 – «klientregistre» – gir anvisning på at bestemmelsen gjelder klientregistre. Etter ordlyden i personopplysningsforskriften § 7-23 unntas blant annet «behandling av personopplysninger i forbindelse med virksomhet som er regulert av domstolloven kapittel 11 om rettshjelpsvirksomhet og advokater» fra konsesjonsplikten i personopplysningsloven § 33. Det fremstår derfor ikke som helt klart hvorvidt bestemmelsen retter seg bare mot behandling av personopplysninger i advokaters klientregistre, eller om den retter seg mot all behandling av personopplysninger i advokatvirksomheten, slik som behandling av opplysninger om motparter, vitner, utfyllende opplysninger om klienten og saken mv. Bestemmelsen i forskriften § 7-23 er kommentert i merknadene til forskriften i kongelig resolusjon 15. desember 2000 på side 27 (henvist til § 7-21 som antas å være den samme bestemmelsen som nåværende § 7-23). Det er heller ikke klart ut fra denne merknaden om bestemmelsen bare gjelder behandling i klientregistre eller om den gjelder behandling i advokatvirksomheten generelt. Datatilsynet kan opplyse om at det i praksis ikke søkes om konsesjon fra advokatforetak. I praksis synes bestemmelsen i forskriften § 7-23 å oppfattes slik at konsesjonsunntaket gjelder generelt for behandling av personopplysninger i advokatvirksomheten, og ikke bare for behandling av opplysninger om klienten i klientregistre. Som nevnt ovenfor, viser bestemmelsen i forskriften § 7-23 at det forutsetningsvis ikke er slik at advokaters behandling av personopplysninger fullt og helt er ment å unntas fra personopplysningslovens anvendelsesområde etter forskriften § 1-3. En tolkning av forskriften § 1-3, som innebærer et generelt unntak for virksomhet etter domstolloven kapittel 11, kan derfor ikke legges til grunn.

Når det gjelder rekkevidden av unntaket i personopplysningsforskriften § 1-3, er det slik at bestemmelsen ikke gir noen nærmere regulering av eller anvisning om hvilke organer og aktører som i sin befatning med sakene i rettspleien omfattes av unntaket.309 Hvorvidt bestemmelsen skal forstås slik at advokater når de yter bistand i saker som er til behandling i rettspleien, er omfattet av unntaket i § 1-3, fremstår som uklart. En slik tolkning ville innebære at advokatens behandling av personopplysninger under et oppdrag eller knyttet til en sak, ville være omfattet av personopplysningslovens krav og således vil forutsette systemer for rutiner, internkontroll mv. ved advokatens befatning med saken både før og etter sakens behandling i rettspleien. Følgelig vil det ved en slik tolkning være behov for nærmere avklaringer av skjæringstidspunkt for advokatenes plikter og de registrertes rettigheter etter personopplysningsloven, som vil måtte knyttes til et nærmere angitt tidsintervall for når saken er til behandling i rettspleien. En slik løsning fremstår som lite praktisk.

Det er beskjeden praksis knyttet til spørsmålet om rekkevidden av personopplysningsforskriften § 1-3 og domstolloven kapittel 11, men i en beslutning fra Disiplinærutvalget for Oslo krets av 15. september 2003 ble spørsmålet om rekkevidden av unntaksbestemmelsen i personopplysningsforskriften § 1-3 belyst.310 Det var her spørsmål om hvorvidt en advokats oversendelse av tvangssalgsbegjæring, som inneholdt personopplysninger, til namsmannen i forbindelse med et inkassooppdrag var i strid med fortrolighetsplikten og dermed utgjorde brudd på reglene om god advokatskikk. Tvangssalget skjedde i namsretten og med hjemmel i lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse. Datatilsynet hadde på forhånd uttalt seg i saken og tatt det standpunkt at unntaket fra personopplysningsforskriften § 1-3 ikke kom til anvendelse. Datatilsynet viste til at unntaket i § 1-3 bare gjelder for behandling av personopplysninger som skjer av politiet og i domstolene. I sin forutgående vurdering av saken konkluderte Datatilsynet med at advokaten hadde brutt personopplysningsloven. I beslutningen uttaler Disiplinærutvalget at det «ikke bestrider Datatilsynets tolkning av verken personopplysningsloven eller forskriften, men anser dog at tolkningen av forskriftens unntaksbestemmelse i utgangspunktet var så pass tvilsom at det ikke er grunn til sterk kritikk av innklagede for at han ikke iakttok personopplysningslovens bestemmelser ved behandlingen av saken». Videre uttaler Disiplinærutvalget at «[d]et som i denne saken er påpekt av Datatilsynet, bør iakttas av advokater i fremtiden». For øvrig ble ikke advokatens handlemåte ansett som tilstrekkelig kritikkverdig til å være i strid med reglene for god advokatskikk.

Det synes ikke å kunne legges til grunn at advokater i sin virksomhet er unntatt fra personopplysningsloven utover eventuelle unntak som kan utledes av personopplysningsforskriften § 1-3 for advokatenes behandling av saker i rettspleien, og i så tilfelle knyttet til nærmere skjæringstidspunkter for når unntaket kan påberopes. Det vil i det følgende bli redegjort for reglene i personopplysningsloven.

16.4.3 Pliktene etter personopplysningsloven – behandlingsansvaret

Pliktene i personopplysningsregelverket knyttes til en «behandlingsansvarlig» og en «databehandler», jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 4 og 5.

Behandlingsansvarlig er den som bestemmer formålet med behandlingen av personopplysninger mv. og har bestemmelsesrett over personopplysningene og den elektroniske behandlingen. Når den behandlingsansvarlige er en juridisk person, er det den juridiske personen, representert ved dens ledelse, som er behandlingsansvarlig. Det er den behandlingsansvarlige som har ansvaret for at opplysninger behandles etter personopplysningslovens krav.311

Databehandleren er den som behandler personopplysninger på vegne av den behandlingsansvarlige. Etter personopplysningsloven § 13 pålegges databehandleren et selvstendig ansvar for at informasjonssikkerheten er tilfredsstillende. Se nærmere om kravet til informasjonssikkerhet nedenfor i punkt 16.4.5.1. Databehandleren skal behandle personopplysninger i henhold til avtale med den behandlingsansvarlige, jf. personopplysningsloven § 15.

Når det gjelder klientopplysninger og andre personopplysninger knyttet til advokatens eller advokatforetakets inngåelse av oppdrag, administrasjon, fakturering og lignende, vil advokaten eller advokatforetaket være behandlingsansvarlig.

Personopplysningsloven er generelt utformet, og det foreligger ingen særlig regulering av om advokater eller advokatforetak skal anses som behandlingsansvarlig eller databehandler når personopplysninger behandles som ledd i utøvelsen av advokatvirksomhet og advokatoppdrag. Etter lovens system vil dette spørsmålet bero på en vurdering av om det er advokaten eller klienten (eller den som har initiert oppdraget) som bestemmer formålet med og virkemidlene for behandlingen av personopplysningene, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 4. I vedtak fra Personvernnemnda av 21. mars 2012 ble spørsmålet om et advokatforetaks status som behandlingsansvarlig vurdert. Oppdraget til advokatforetaket var å bistå rettighetshaverorganisasjoner i et prosjekt i forbindelse med arbeidet med å stanse ulovlig fildeling («antipiratarbeid»). Advokatforetaket ble ikke ansett å være behandlingsansvarlig for personopplysningene som ble behandlet i forbindelse med oppdraget, fordi foretaket hovedsakelig drev med utredningsvirksomhet for sin klient. Personvernnemnda skilte altså mellom advokatvirksomhet og utredningsvirksomhet, og avgjørelsen av spørsmålet om behandlingsansvar i denne saken gir ikke veiledning for spørsmålet om hvorvidt advokater/advokatforetak skal anses som behandlingsansvarlige ved utøvelse av advokatvirksomhet. Mindretallet fremsatte imidlertid en generell uttalelse om behandlingsansvar i advokatvirksomhet, og uttalte at «[d]et er … ikke tvilsomt at det er advokatfirmaet, og ikke klienten, som er behandlingsansvarlig for de opplysninger som behandles i advokatvirksomheten, jf. forskrift til personopplysningsloven § 7-23».312 Flertallet legger også opp til at det et skille mellom advokatvirksomhet og annen virksomhet som advokater driver med hva angår behandlingsansvaret, men uttaler seg ikke nærmere om grunnlaget for behandlingsansvaret i advokatvirksomhet. Mindretallets uttalelse må forstås slik at behandlingsansvar for advokatforetak/advokater utledes av at det etter personopplysingsloven § 33 er den behandlingsansvarlige som har konsesjonsplikt, slik at unntaket fra konsesjonsplikten i forskriften § 7-23 om behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet forutsetter at advokaten/advokatvirksomheten er behandlingsansvarlig. Mindretallets uttalelse forutsetter at forskriften § 7-23 gjelder behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet generelt, og ikke bare i klientregistre. Som nevnt ovenfor under punkt 16.4.2, synes det å være noe uklart hvorvidt forskriften § 7-23 retter seg mot behandling av personopplysninger i klientregistre eller mot behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet generelt. Det er derfor uklart om det med bakgrunn i personopplysningsforskriften § 7-23, jf. personopplysningsloven § 33, kan legges til grunn at advokater/advokatforetak ved utøvelse av advokatvirksomhet er behandlingsansvarlige.

Når advokater utøver annen virksomhet enn advokatvirksomhet, vil behandlingsansvaret bero på om det er advokaten eller klienten (eller den som initierer oppdraget) som bestemmer formålet med og virkemidlene for behandlingen av opplysningene. I vedtaket fra Personvernnemnda av 21. mars 2012 skilte nemnda som nevnt mellom advokatvirksomhet og utredningsvirksomhet som var noe annet enn advokatvirksomhet. Personvernnemnda viste til at det i det konkrete tilfellet ikke var advokatselskapet som kunne anses å være den som bestemte formålet med og virkemidlene for behandlingen av personopplysningene. Personvernnemnda viste også til at det var oppdragsgiveren (rettighetshaverne og rettighetsorganisasjonene) som i denne saken bestemte formålet, og at advokatforetaket var helt avhengig av sin oppdragsgivers instruks, kontroll og finansiering. Advokatforetaket ble i dette tilfellet ikke ansett som behandlingsansvarlig, men som databehandler.

16.4.4 Vilkår for å kunne behandle personopplysninger

16.4.4.1 Krav til behandlingsgrunnlag

For å behandle personopplysninger, må det foreligge såkalt behandlingsgrunnlag, jf. personopplysningsloven § 11, jf. §§ 8 og 9. Behandling av personopplysninger uten samtykke anses som et inngrep i den enkeltes private sfære, og behandling av personopplysninger må derfor ha hjemmel i lov.

Vilkårene for behandlingsgrunnlag er at den registrerte (den som personopplysningen knyttes til) enten har samtykket til behandlingen, at behandlingen har hjemmel i lov, eller at det foreligger et nærmere angitt forhold som gjør behandlingen nødvendig. Slike forhold er angitt i personopplysningsloven § 8 første ledd bokstav a til f. For behandling av sensitive personopplysninger fastsettes det ytterligere vilkår for behandlingsgrunnlaget, jf. personopplysningsloven § 9. Sensitive personopplysninger er opplysninger om blant annet rase, etnisitet, politisk oppfatning, straffbare forhold eller status i straffesaker og etterforskning, helseforhold, seksuelle forhold og medlemskap i fagforeninger, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 8.

For opplysninger som gjelder en klient, må advokater vanligvis anses å ha behandlingsgrunnlag basert på samtykke fra klienten, i praksis i form av en oppdragsavtale eller muntlig avtale ved plassering av oppdraget. Det er krav til at samtykket må være informert, jf. personopplysningsloven § 19, og at samtykket skal foreligge før innsamlingen eller behandlingen av opplysningene starter. For øvrig vil en oppdragsavtale med klienten kunne gi advokaten behandlingsgrunnlag etter personopplysningsloven § 8 bokstav a, ved at behandlingen er nødvendig for å oppfylle en avtale med den registrerte, eller for å utføre gjøremål før avtalen inngås.

Det er ofte flere personer enn klienten som omfattes av behandlingen av personopplysninger i forbindelse med et oppdrag, for eksempel motparter og vitner. Det er et vilkår at advokatforetaket har behandlingsgrunnlag etter personopplysningsloven §§ 8 eller 9 også for behandlingen av disse opplysningene. Et alternativt grunnlag kan være personopplysningsloven § 8 d, jf. § 9 e, hvoretter behandlingen er nødvendig for å fastslå, gjøre gjeldende eller forsvare et rettskrav, når det slikt grunnlag er dekkende for den type advokatvirksomhet eller bistand som oppdraget gjelder.

16.4.4.2 Krav til behandlingsformål

Personopplysningsloven § 11 gir anvisning på grensene for hvor langt et samtykke til behandling eller annet rettslig grunnlag for behandlingen rekker, og fastsetter krav til behandlingsformål: Personopplysningene kan bare nyttes til uttrykkelig angitte formål som er saklig begrunnet i den behandlingsansvarliges virksomhet, og opplysningene kan ikke uten samtykke brukes til senere formål som er uforenelig med det opprinnelige formålet med innsamlingen.

Vilkåret om at formålet med behandlingen må være saklig begrunnet i virksomheten, vil måtte vurderes konkret ut fra den type virksomhet advokaten eller advokatselskapet faktisk driver.

Når det gjelder opplysninger som gjelder klienten, kan det antas at formålene med behandlingen kan være videre enn for behandlingen av opplysninger om andre. Behandlingen, herunder lagring, omfanget av innhenting mv., vil i mange tilfeller være i klientens interesse, og det grunnleggende formålet med oppdraget vil være å ivareta klientens interesser både under utførelsen av det aktuelle oppdraget, og ved eventuelle etterspill av oppdraget. Behandlingsformålet vil derfor kunne være snevrere for opplysninger om andre enn klienten.

16.4.4.3 Krav til opplysningskvalitet og sletting

Personopplysningene som behandles, skal til enhver tid være tilstrekkelige og relevante for formålet med behandlingen, og opplysningene skal være korrekte og oppdaterte, jf. personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav d og e. Personopplysningsloven § 27 fastsetter nærmere krav om den registrertes rettigheter og den behandlingsansvarliges plikter knyttet til retting av mangelfulle personopplysninger.

Utgangspunktet er at personopplysningene skal slettes når formålet med behandlingen er oppnådd, jf. personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav e, jf. personopplysningsloven § 27 tredje og fjerde ledd, og personopplysningsloven § 28. Det vil i det enkelte tilfellet måtte gjøres en konkret vurdering av når formålet med behandlingen er oppnådd. Når det gjelder opplysninger som gjelder en klient, vil formålet med behandlingen, som nevnt ovenfor, kunne anses å være mer omfattende og videre enn for behandlingen av opplysninger om andre.

Etter personopplysningsloven § 28 første ledd andre punktum gjøres det unntak fra regelen om sletting av opplysninger når formålet med behandlingen er gjennomført, dersom opplysningene skal oppbevares i henhold til arkivlova eller annen lovgivning. Det foreligger ikke en alminnelig regulering av advokaters arkivplikt. Se nærmere om dette i punkt 16.2. I advokatforskriften § 7-10 er det en regel om at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet skal sørge for betryggende oppbevaring av advokatenes klientarkiv i ti år, når advokatvirksomheten avvikles i medhold av reglene om forvalterordningen i Advokatforskriften kapittel 7. I disse tilfellene vil unntaket fra regelen om sletting i personopplysningsloven § 28 første ledd andre punktum komme til anvendelse.

16.4.4.4 Særlige krav til behandling av opplysninger om fødselsnummer mv.

I personopplysningsloven § 12 stilles det strengere krav til behandling av personopplysninger som er fødselsnummer og andre identifikasjonsmidler. Fødselsnummer og andre entydige identifikasjonsmidler kan bare nyttes i behandlingen når det er saklig behov for sikker identifisering, og behandlingen er nødvendig for å oppnå slik identifisering.

16.4.5 Systemplikter – informasjonssikkerhet og internkontroll

16.4.5.1 Krav til informasjonssikkerhet

Personopplysningsloven § 13 om informasjonssikkerhet gir regler om at behandlingsansvarlige og databehandler skal sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet gjennom planlagte og systematiske tiltak som sikrer konfidensialitet, integritet og tilgjengelighet ved all behandling av personopplysninger. Det er krav om at informasjonssystemet og sikkerhetstiltakene skal dokumenteres og være tilgjengelige.

Det er gitt nærmere krav til informasjonssikkerhet i personopplysningsforskriften kapittel 2. Kapittelet gjelder for elektronisk behandling av personopplysninger. For manuelle behandlinger som omfattes av personopplysningsloven, gjelder kun de generelle reglene om informasjonssikkerhet i personopplysningsloven § 13. Reglene i kapittel 2 i forskriften gjelder der det av hensyn til den enkeltes personvern er nødvendig å sikre konfidensialitet, tilgjengelighet eller integritet for opplysningene, jf. forskriften § 2-1. Kravet om sikring av personopplysninger etter forskriftens kapittel 2 er dermed forholdsmessig, slik at sikkerhetstiltak skal vurderes ut fra en risikovurdering av sannsynligheten for og konsekvensen av sikkerhetsbrudd, jf. forskriften § 2-1.313

I personopplysningsforskriften §§ 2-3 til 2-15 fastsettes en rekke krav til intern organisering knyttet til informasjonssikkerhetstiltakene, innholdet i sikkerhetstiltakene og sikringen av personopplysninger. Det stilles særlige krav til sikring av tilgjengelighet og tilgang til personopplysninger, sikring av integritet og uautorisert endring av personopplysninger og til sikring av konfidensialitet og uautorisert innsyn i opplysningene. Kravene i sikkerhetsbestemmelsene skal være oppfylt før behandlingen av personopplysninger starter.

Etter personopplysningsloven § 13 og personopplysningsforskriften § 2-11 gjelder en plikt til å sikre konfidensialitet. Det følger av forskriften § 2-11 at «[d]et skal treffes tiltak mot uautorisert innsyn i personopplysninger hvor konfidensialitet er nødvendig.» Det er ikke nærmere definert hva «personopplysninger hvor konfidensialitet er nødvendig» er, og om dette bare gjelder bestemte opplysninger etter personopplysningsloven eller også etter lovgivningen for øvrig. Sensitive personopplysninger antas å være av en slik karakter at det er nødvendig å sikre konfidensialiteten for disse, men det er ikke antatt at oppregningen av sensitive personopplysninger er uttømmende for vurderingen av hvilke opplysninger som skal være konfidensielle. Det antas å kunne legges til grunn at opplysninger som er underlagt advokaters taushetsplikt, vil være opplysninger som skal sikres konfidensialitet etter denne bestemmelsen.

I henhold til personopplysningsforskriften § 2-11 tredje ledd skal personopplysninger som overføres elektronisk ved hjelp av overføringsmedium utenfor den behandlingsansvarliges fysiske kontroll, slik som ved bruk av e-post, krypteres eller sikres på annen måte når konfidensialitet er nødvendig. Eksempel på annen sikring enn kryptering kan være anonymisering eller oppsplitting av teksten slik at teksten kun gir mening når en har tilgang til hele teksten. Etter personopplysningsforskriften § 2-11 fjerde ledd skal det tydelig fremgå om et lagringsmedium (harddisk, magnetbånd, kompaktdisk, diskett eller lignende) inneholder personopplysninger som det er nødvendig å sikre konfidensialitet for. Bestemmelsens femte ledd pålegger den behandlingsansvarlige å sørge for sletting av personopplysninger fra lagringsmedium som ikke lenger benyttes for behandling av personopplysningene.

16.4.5.2 Regler om internkontroll

Det stilles krav om at den behandlingsansvarlige skal etablere og holde vedlike planlagte og systematiske tiltak for å oppfylle kravene i loven, og at tiltakene skal dokumenteres, jf. personopplysningsloven § 14. Formålet med internkontrollsystemet er at ansatte skal være kjent med rutinene og etterleve personopplysningslovens regler.

Personopplysningsforskriften kapittel 3 gir nærmere regler om internkontroll. Ifølge forskriften § 3-1 innebærer internkontroll at den behandlingsansvarlige blant annet skal sørge for å ha kjennskap til reglene om behandling av personopplysninger, ha nærmere angitte rutiner for overholdelse av regelverket og ha tilstrekkelig og oppdatert dokumentasjon knyttet til rutinene for å overholde reglene. De systematiske tiltakene skal tilpasses virksomhetens art, aktiviteter og størrelse i det omfang det er nødvendig for å etterleve krav gitt i medhold av personopplysningsloven.

16.4.6 Krav til informasjon om behandling av personopplysninger og andre rettigheter for den registrerte

Den registrerte har som hovedregel rett til informasjon og til å kreve innsyn, retting og sletting av personopplysninger.

Personopplysningsloven kapittel III fastsetter en rekke plikter knyttet til informasjon om behandlingen av personopplysninger. Etter personopplysningsloven § 18 om innsynsrett må behandlingsansvarlig imøtekomme forespørsel fra enhver om hva slags behandling som foretas, og kan kreve nærmere informasjon om en bestemt type behandling, jf. første ledd bokstav a til f. På forespørsel fra den registrerte har behandlingsansvarlig i tillegg plikt til å opplyse om hvilke opplysninger som behandles, og om sikkerhetstiltakene ved behandlingen. Den behandlingsansvarlige skal etter personopplysningsloven §§ 19 og 20 av eget tiltak informere om registeringen, den behandlingsansvarlige og formålet med behandlingen mv. til henholdsvis den registrerte og andre som det samles inn opplysninger om. Informasjonen kan kreves skriftlig, jf. personopplysningsloven § 24.

Det er i personopplysningsloven § 23 gjort unntak fra retten til informasjon, blant annet for opplysninger som det i medhold av lov gjelder taushetsplikt for, jf. bestemmelsens første ledd bokstav d. Der opplysninger er omfattet av advokatens taushetsplikt etter lovforslaget § 27, vil denne gå foran bestemmelsene om informasjonsplikt og innsynsrett.

Personopplysningsloven kapittel IV gir regler om registrertes krav på retting av mangelfulle personopplysninger, sletting av opplysninger og forbud mot å lagre unødvendige personopplysninger.

Behandlingsansvarlig skal av eget tiltak, eventuelt på begjæring fra den registrerte, rette mangelfulle opplysninger. Behandlingsansvarlig skal om mulig sørge for at feilen ikke får betydning for den registrerte, og det stilles særskilte krav til retting av opplysninger som kan ha betydning som dokumentasjon, jf. personopplysningsloven § 27 første og andre ledd. Personopplysningsloven § 28 gir nærmere regler om forbudet mot å lagre personopplysninger lenger enn det som er nødvendig for å gjennomføre formålet med behandlingen, jf. ovenfor i punkt 16.4.4.3.

Etter personopplysningsloven § 16 er den behandlingsansvarlige forpliktet til å svare på henvendelser om innsyn eller andre rettigheter den registrerte har etter lovens kapittel III og IV, innen ugrunnet opphold og senest innen 30 dager.

I personopplysningsloven kapittel V fastsettes regler for overføring av personopplysninger til utlandet. Kravet for å kunne overføre, er at vedkommende mottaker i sin stat er underlagt regler som sikrer en forsvarlig behandling av opplysningene. Dette innebærer blant annet at det er krav om at korrespondanse via e-post med personopplysninger som er underlagt konfidensialitet, eller som er sensitive, skal være kryptert. I personopplysningsloven § 30 fastsettes det flere unntak fra personopplysningsloven § 29, blant annet ved at den registrerte samtykker til overføringen.

16.4.7 Melde- og konsesjonsplikt

Etter personopplysningsloven § 31 gjelder en generell meldeplikt for behandling av personopplysninger med elektroniske hjelpemidler og for opprettelse av et manuelt personregister som inneholder sensitive personopplysninger. Etter personopplysningsloven § 33 gjelder en hovedregel om konsesjonsplikt for å behandle sensitive personopplysninger.

Det er i personopplysningsforskriften § 7-23 gjort unntak fra konsesjonsplikten, men ikke fra meldeplikten, for klientregistre, jf. bestemmelsens overskrift. Etter ordlyden i bestemmelsen gjøres det unntak fra behandling av personopplysninger i forbindelse med virksomhet som er regulert av domstolloven kapittel 11 om rettshjelpsvirksomhet og advokater, revisorloven, eiendomsmeglingsloven og verdipapirhandelloven. Se nærmere om dette ovenfor under punkt 16.4.2.

Meldeplikten innebærer at behandlingsansvarlige skal gi melding til Datatilsynet senest 30 dager før behandlingen tar til, jf. personopplysningsloven § 31 andre ledd. Personopplysningsloven § 32 gir nærmere regler om innholdet i meldingen. I personopplysningsforskriften § 7-5 vises det til at meldeskjema og nærmere regler for innsendelse av meldingen skal skje etter regler som er utarbeidet av Datatilsynet. Det fremgår av Datatilsynets hjemmeside at det skal sendes ny melding hvert tredje år. Meldingen skal baseres på et forhåndsdefinert formål, og det må sendes inn ny melding når behandlingen får en ny behandlingsansvarlig, og hvis formålet med behandlingen blir endret.

16.4.7.1 Unntak fra konsesjons- og meldeplikt for personalregistre mv.

Når det gjelder krav om melding og konsesjon til behandling av personopplysninger om ansatte, er det i personopplysningsforskriften § 7-16 gjort unntak for personalregistre mv. Det fremgår her at arbeidsgivers behandling av ikke-sensitive personopplysninger om ansatte mv. er unntatt konsesjons- og meldeplikt. Arbeidsgivers behandling av sensitive personopplysninger er unntatt fra konsesjonsplikten, men er underlagt meldeplikt etter personopplysningsloven § 31 første ledd. Bestemmelsen stiller vilkår knyttet til behandlingen av sensitive personopplysninger for at konsesjonsunntaket skal få anvendelse, jf. personopplysningsforskriften § 7-16 andre ledd bokstav a til c. For øvrig gjøres det enkelte unntak fra meldeplikten for sensitive personopplysninger i personopplysningsforskriften § 7-16 tredje ledd.

16.5 Utvalgets vurderinger

16.5.1 Utvalgets fremgangsmåte

Som nevnt i redegjørelsen for gjeldende rett, er personopplysningsloven en generell lov, som gjelder all behandling av personopplysninger. Det er lagt opp til at det på enkelte områder vil være særlovbestemmelser som gir uttrykk for andre eller mer presise løsninger enn personopplysningsloven. I slike tilfeller får de enkelte bestemmelsene i personopplysningsloven anvendelse i den utstrekning ikke annet følger av den særskilte loven som regulerer behandlingsmåten, jf. personopplysningsloven § 5.314 Utvalgets klare oppfatning er at de generelle reguleringene i personopplysningsloven, herunder flere av de sentrale reguleringene, er lite anvendelige for advokatvirksomhet. Det fremstår som at det burde ha vært utarbeidet særlige regler for advokatvirksomhet, og det er utvalgets oppfatning at det bør innføres særlige regler som er tilpasset behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet. På denne måten vil kravene om vern av personopplysninger bedre kunne etterleves av advokater. Utvalget vil i det følgende peke på de vilkårene og reguleringene i personopplysningsloven som særlig skaper utfordringer når reglene i personopplysningsloven skal anvendes i forbindelse med advokatvirksomhet, og som anses å skape behov for særreguleringer.

Europakommisjonen har siden 2012 arbeidet med en reform av EUs personvernregler. I Europaparlamentet har regelverksutkastet blitt behandlet i fagkomiteen for menneskerettigheter, justis- og innenrikssaker (LIBE). Komiteen avga sin innstilling til europaparlaments- og rådsforordning om vern av personer med hensyn til behandling av persondata og om fri utveksling av slike data (personvernforordningen) 21. oktober 2013. Forordningen skal erstatte det gjeldende personverndirektivet (95/46/EF) som er tatt inn i EØS-avtalen, og som personopplysningsloven gjennomfører. EU-parlamentet vedtok innstillingen 12. mars 2014. EUs ministerråd behandler rettsakter i arbeidsgrupper bestående av eksperter fra medlemsstatene, i en ambassadørkomité (Coreper) og på ministernivå. Behandling av forordningsutkastet pågår fremdeles på alle nivåer. EUs ministerråd og Europaparlamentet må vedta likelydende tekster, slik at det nye Europaparlamentet etter valget i mai 2014 igjen måtte ta stilling til lovforslaget. Det arbeides for en snarlig vedtakelse av regelverket, trolig i løpet av 2015.

Det er ikke klart hvilke endringer en gjennomføring av forordningen vil føre til i personopplysningsloven og/eller i forskrifter. På bakgrunn av at personvernreglene er under revisjon, og at det kan bli endringer i det norske regelverket, vil utvalget verken foreslå konkrete endringer i personopplysningslovens bestemmelser, enkelte særreguleringer for advokatvirksomhet eller et eget regelverk for behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet. Utvalget vil imidlertid peke på enkelte utfordringer som reguleringene i personopplysningsloven skaper når reglene skal anvendes i advokatvirksomhet, og som etter utvalgets syn viser at det er behov for egne regler for advokatvirksomhet, eventuelt som en del av advokatregelverket, innenfor de rammene som følger av kravet om harmonisering med EU-retten.

I den grad det er behov for å utarbeide et eget regelverk for behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet eller enkelte særreguleringer, må dette harmoniseres med de reglene for personvern og personopplysninger som gjennomføres etter EU-revisjonen. Utvalget antar at det i forbindelse med gjennomføringen av den nye forordningen vil være hensiktsmessig å utarbeide enkelte særregler for advokatvirksomhet enten i advokatregelverket eller i personopplysningsregelverket, eller eventuelt som en særlov eller forskrift hvor reglene fastsettes i sin helhet for advokatvirksomhet. Utvalget peker nedenfor på enkelte forhold ved dagens regelverk som tilsier at det er behov for tilpasninger. Gjennomgåelsen er ikke ment å være uttømmende. For øvrig foreslår utvalget en bestemmelse om at personopplysningsloven gjelder for advokatvirksomhet. Bestemmelsen foreslås fordi utvalget mener at det som en del av rammebetingelsene og inntil videre bør inntas i lovforslaget en henvisning til regler som gjelder for behandling av personopplysninger og som er harmonisert med gjeldende EØS-forpliktelser. Bestemmelsen vil være klargjørende for de tolkningsspørsmål som i dag er knyttet til personopplysningslovens virkeområde når det gjelder advokatvirksomhet, slik dette fremgår av punkt 16.4.2. Det foreslås for øvrig ingen konkrete endringer i personopplysningsforskriften, men som det fremgår nedenfor mener utvalget at behandlingen av personopplysninger i advokatvirksomhet bør være unntatt melde- og konsesjonsplikten i personopplysningsloven

16.5.2 Utvalgets vurderinger av enkelte problemstillinger ved anvendelse av personopplysningsloven for advokater

16.5.2.1 Regulering av lovens virkeområde i personopplysningsforskriften § 1-3

Personopplysningsforskriften § 1-3 unntar saker som behandles eller avgjøres i medhold av rettspleielovene (domstolloven, straffeprosessloven, tvisteloven og tvangsfullbyrdelsesloven) fra personopplysningsloven. Forskriftshjemmelen i personopplysningsloven § 3 tredje ledd gir adgang til å unnta loven helt eller delvis fra å gjelde for «institusjoner og saksområder». Advokater utøver virksomhet i medhold av domstolloven, og det er etter gjeldende rett ikke gjort noen nærmere avgrensning eller regulering av hva som omfattes av unntaket. Se nærmere om dette ovenfor under punkt 16.4.2. Ved utvalgets forslag vil advokatvirksomhet ikke lenger være regulert i domstolloven, men i en egen lov. Utvalget peker på at det bør være unntaksordninger, tilpasninger eller særreguleringer for regler om behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet, jf. blant annet de bestemmelsene og vilkårene som vurderes nedenfor.

16.5.2.2 Behandlingsansvar

Som det fremgår av punkt 16.4.3 ovenfor, vil det ikke alltid være klart om advokaten ved behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet er behandlingsansvarlig eller databehandler. Dette er etter utvalgets syn uheldig, fordi det er viktig med klare ansvarsforhold for å sikre at reglene om behandling av personopplysninger etterleves. Det vil som nevnt være klart at det foreligger et behandlingsansvar for advokaten når behandlingen gjelder klientopplysninger eller andre personopplysninger til bruk for administrasjon, fakturering og lignende i forbindelse med oppdraget. Når det gjelder behandlingen av personopplysninger under advokatoppdrag, vil behandlingsansvaret bero på hvem som bestemmer formålet med og virkemidlene for behandlingen av personopplysningene, jf. personopplysningsloven § 2 første ledd nr. 4. Vurderingen kan tenkes å slå forskjellig ut for prosedyreoppdrag som gjennomføres ved at advokaten selv styrer prosessen i stor grad, og for andre oppdrag hvor advokaten for eksempel skal utføre et avgrenset og nøye spesifisert utredningsoppdrag, eller et granskningsoppdrag innenfor nærmere angitt mandat. Da kan det være den som har initiert oppdraget (klienten eller betaleren), som er behandlingsansvarlig. Utvalget mener for det første at det er behov for en klar ansvarsregulering som ikke fordrer at det må gjøres en konkret vurdering knyttet til hvilken type advokatvirksomhet som utøves, eller hvilken type oppdrag som utføres. Hvorvidt det i alle tilfeller bør være advokaten som er behandlingsansvarlig, har utvalget ikke tatt nærmere stilling til, men utvalget antar at det vil være gode grunner for å anse advokater generelt som behandlingsansvarlige for behandling av personopplysninger i sin advokatvirksomhet. Utvalget peker på at advokater kan drive med virksomhet som ikke er advokatvirksomhet, og da kan det være grunner som tilsier at vanlige regler om behandlingsansvar skal gjelde.

16.5.2.3 Behandlingsgrunnlag

For opplysninger som gjelder en klient, anses advokater vanligvis å ha behandlingsgrunnlag basert på samtykke fra klienten. Det er imidlertid ofte flere personer enn klienten som omfattes av behandlingen av personopplysninger i forbindelse med et oppdrag, for eksempel familiemedlemmer, motparter og vitner. Det er et vilkår at advokatforetaket har behandlingsgrunnlag etter personopplysningsloven §§ 8 eller 9 også for behandlingen av disse personopplysningene. Alternativene synes å være personopplysningsloven § 8 bokstav d, der vilkåret er at behandlingen er nødvendig for å utføre en oppgave av allmenn interesse, eller personopplysningsloven § 8 bokstav f, der vilkåret er at «den ... som opplysningene utleveres til kan ivareta en berettiget interesse, og hensynet til den registrertes personvern ikke overstiger denne interessen». Det er lite, eller nær sagt ingen, veiledning i praksis om dette.

Utvalget forstår det slik at spørsmålet om behandlingsgrunnlag skal vurderes konkret og blant annet med henblikk på den behandlingsansvarliges forhold. Ut fra de hensynene som er utpenslet i forarbeidene til personopplysningsloven § § 8 og 9,315 synes det imidlertid ikke klart at det vil være adgang til å fastsette et behandlingsgrunnlag for personopplysninger om andre enn klienten etter alternativene i personopplysningsloven §§ 8 og 9. Vurderingstemaet og grensegangen passer ikke for den behandlingen som er nødvendig for å utføre advokatoppdrag. Utvalget peker på at det som ledd i advokatvirksomheten vil være nødvendig å behandle personopplysninger om andre enn klienten, og at det er behov for klarhet rundt behandlingsgrunnlaget for advokaters behandling av personopplysninger i denne sammenheng. Utvalget antar det kan være hensiktsmessig å utforme et eget behandlingsgrunnlag for advokatvirksomhet.

16.5.2.4 Behandlingsformål og adgangen til å lagre opplysninger

Etter utvalgets syn, vil vilkåret om at opplysningene ikke kan lagres lenger enn det som er nødvendig ut fra formålet med behandlingen, jf. personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav e, kunne innebære større begrensinger enn det som er ønskelig og hensiktsmessig. For eksempel vil det kunne være en fordel å ha slike opplysninger lagret utover det som er nødvendig for formålet med behandlingen, i tilfelle av et fremtidig erstatningskrav mot advokaten, eller hvis det kommer et nytt oppdrag som følge av det første. Det kan samtykkes til at opplysningene brukes til senere formål selv om disse er uforenelig med det opprinnelige formålet med innsamlingen, jf. personopplysningsloven § 11 første ledd bokstav c. Dette vil kunne være aktuelt når det gjelder opplysningene om klienten selv, men det vil antagelig være upraktisk å skaffe samtykke for opplysningene om andre registrerte enn klienten.

I enkelte tilfeller vil formålet ved behandling av klientopplysninger kunne tenkes å omfatte at klientens interesser ivaretas både under utførelsen av det aktuelle oppdraget og ved eventuelle etterspill av oppdraget, og at det er nødvendig for formålet med behandlingen å lagre opplysninger i en lengre periode enn den perioden det konkrete advokatoppdraget varer. I slike tilfeller vil det kunne være et problem at behandlingsformålet kan være snevrere for opplysninger om andre enn klienten.

Utvalget peker på at det vil være behov for klare og generelle regler for advokaters adgang til å lagre personopplysninger om både klienten og andre, og at reglene bør være standardiserte, eventuelt innenfor saksområder, slik at adgangen til å lagre opplysninger ikke må gjøres etter en konkret vurdering fra sak til sak. Videre vil det være behov for å avstemme reglene om advokaters adgang til å lagre opplysninger med reglene om advokaters arkivplikt. Etter personopplysningsloven § 28 første ledd andre punktum gjøres det unntak fra regelen om sletting av opplysninger når formålet med behandlingen er gjennomført, dersom opplysningene skal oppbevares i henhold til arkivlova eller annen lovgivning. Utvalget viser til lovforslaget § 31 med merknader, hvor det foreslås en plikt for advokater til å oppbevare dokumenter i ti år. I tillegg til regler for personopplysninger, vil advokater etter lovforslaget være underlagt kvalitative krav til arkiveringen, jf. lovforslaget § 29 om informasjonssikkerhet. Kravet om tilfredsstillende informasjonssikkerhet stiller særlig strenge krav til advokatvirksomheten når det er tale om informasjon underlagt taushetsplikt. Med et slikt rammeverk bør forslaget om en arkivplikt på ti år kunne anses å ivareta hensynet til personvern.

16.5.2.5 Meldeplikten

Advokater er underlagt meldeplikt for behandling av personopplysninger, både for klientopplysninger og opplysninger om andre, se punkt 16.4.7 ovenfor. Tatt i betraktning behandlingene som etter gjeldende rett er unntatt fra meldeplikten i personopplysningsforskriften kapittel 7 del II og III, mener utvalget det bør gjøres unntak fra meldeplikten også for behandling av personopplysninger i forbindelse med advokatvirksomhet. Advokatvirksomhet er en virksomhet som etter sin art behandler personopplysninger, både om klienter og andre.

Dersom det vil bli gitt særregler for behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet, om blant annet behandlingsansvar og behandlingsformål, mener utvalget at det som en del av dette regelverket bør gjøres unntak fra meldeplikten.

16.5.2.6 Unntak fra konsesjonsplikten

Det vises til punkt 16.4.7 og 16.4.2 om personopplysningsforskriften § § 7-23. Utvalget bemerker at det er behov for at det fremgår klart hva som omfattes av unntaket fra konsesjonsplikten i personopplysningsloven § 33. For øvrig er det utvalgets oppfatning av behandling av personopplysninger i advokatvirksomhet generelt bør være unntatt fra konsesjonsplikten.

17 Spesialisering

17.1 Gjeldende rett – spesialistordning for advokater

17.1.1 Innledning

Med spesialistordning menes i det følgende en ordning hvor advokater får en formell godkjenning som spesialist innenfor en avgrenset juridisk disiplin. Det er ingen formell spesialistordning i Norge i dag. I praksis skjer det imidlertid i relativt stor grad en uformell spesialisering blant advokater.

Spørsmålet om å innføre en formell spesialistordning har vært oppe til debatt flere ganger i Advokatforeningen, først i perioden fra 1938 til 1948, deretter fra 1970 til 1979 og igjen fra 1989 til 1992. Senere er spørsmålet om spesialistordning blitt drøftet i NOU 2002: 18 Rett til rett. I 2003 oppnevnte Advokatforeningen et utvalg som utredet spørsmålet. Etter dette har spørsmålet om spesialistordning blitt liggende, uten at noen av forslagene er blitt videreutviklet eller gjennomført. I det følgende gis det en nærmere oversikt over debatten om og behandlingen av spørsmålet blant annet i Advokatforeningen, samt en redegjørelse for innholdet i drøftelsene og de ulike forslagene. Fremstillingen bygger på boken Våpendrager og veiviser – Advokatenes historie i Norge.316

17.1.2 Debatt om spesialistordning i 1940-årene

I 1938 utredet Den norske Sakførerforening spørsmålet om innføring av en formalisert spesialistordning.317 Et hovedproblem var å finne et egnet autoritativt sertifiseringsorgan. Man ønsket ikke å innføre eksamen eller krav om praksistid. Debatten om spesialistordning munnet ut i at Advokatforeningen oppnevnte et utvalg som i 1948 kom til at en autorisasjonsordning ville påskynde spesialiseringstendensene ut over det som var «påkrevet» ut fra «rettsstoffets omfang». Det ble ansett som hverken ønskelig eller konkurransemessig nødvendig. På bakgrunn av utvalgets innstilling gikk ikke Den norske Sakførerforening videre med å utrede spørsmålet.

17.1.3 Ny debatt i 1970-årene

I 1970 ble spørsmålet om spesialistordning tatt opp på ny av Advokatforeningen, under henvisning til «spesialiseringstendensene i samfunnet». Et nytt spesialistutvalg foreslo i 1976 en skrittvis innføring av autoriserte spesialister på områder som skatterett, trygderett og arbeidsrett. Forslaget ble begrunnet med at klientene lettere kunne finne frem til en egnet advokat, at advokatene lettere kunne «oppnå et høyere faglig nivå» og rasjonalisere sin virksomhet, og at det kunne «øke standens anseelse» og styrke advokatene i konkurranse med andre yrkesgrupper.

Utvalgets forslag ble imidlertid møtt med sterk motstand. I tillegg til problemer med den praktiske gjennomføringen, ble det pekt på mulige negative konsekvenser for advokater på mindre steder i konkurranse med advokater i de største byene, og man ville unngå å etablere «et nytt klasseskille innen advokatstanden».

På denne bakgrunn gikk utvalget i sin endelige innstilling bort fra en autorisasjonsordning og foreslo i stedet en frivillig listeordning administrert av Advokatforeningen. Advokatene skulle selv oppgi særskilte kompetanseområder, og listene skulle være tilgjengelige for potensielle klienter. Ordningen kan antagelig sammenlignes med det opplegget som er etablert gjennom nettsiden www.advokatenhjelperdeg.no. Forslaget om frivillige kompetanselister var inspirert av en tilsvarende modell i Storbritannia.

Forslaget om listeordning ble forkastet av Advokatforeningen i 1979.

17.1.4 Advokatforeningens drøftelser omkring 1990

Da Advokatforeningen på ny drøftet innføring av spesialistordning i perioden 1989 til 1992, var foreningens kretser først positive. Etter en nærmere utredning av saken snudde imidlertid stemningen, og motstanden ble sterk. Representantskapet bestemte seg i 1992 for ikke å innføre en spesialistordning. I stedet skulle advokatenes faglige nivå heves gjennom obligatorisk etterutdanning, en ordning foreningen innførte i 1994.

Hovedhensynet som ble anført til støtte for innføring av en spesialistordning, var at den blant annet ville høyne kvaliteten på advokattjenester og bidra til økt konkurranse. Mot spesialistordning ble det anført at den ville virke splittende og skape en tittelstrid mellom advokater. Videre ble det antatt at ordningen ville virke «konkurransevridende» og «favorisere de store firmaer og firmaer i de største byene». Et annet argument var at kostnadene ville bli uforholdsmessig høye.

17.1.5 Forslaget i NOU 2002:18

I NOU 2002: 18 Rett til rett tok advokatkonkurranseutvalget opp spørsmålet om spesialistordning.318 Utvalget pekte på at en slik ordning vil medføre at de som søker rettshjelp, kan få bedre informasjon om hvor de kan finne særlig kyndig hjelp. Utvalget antok at særlig forbrukere og små og mellomstore bedrifter har problemer med å orientere seg i markedet. En spesialistordning kunne bidra til å øke informasjonstilgangen, noe som igjen ville øke konkurransen i markedet. Utvalget pekte imidlertid på at spørsmålet om i hvilken grad ordningen faktisk vil medføre økt konkurranse, beror på om den er egnet til å ivareta både et høyt faglig teoretisk nivå og evnen til å håndtere praktiske juridiske problemstillinger som advokat. Videre fremhevet utvalget betydningen av at ordningen inngir tillit: Publikum må kunne være trygg på at ordningen gir et reelt kvalitetsstempel. Utvalget pekte også på at ordningen vil være ressurskrevende, og at det vil ta tid å bygge den opp.

Utvalget gikk inn for å etablere en spesialistordning og uttalte følgende om spesialistordningens innhold:

  • Det må være et omfattende kursprogram med etterfølgende eksamen.

  • Det bør overveies om det skal stilles praksiskrav.

  • Kursopplegg og eksamen bør baseres på et «utpreget faglig-praktisk grunnlag».

  • Spesialistautorisasjonen bør tidsbegrenses til for eksempel 10 år, deretter må kurs og eksamen gjentas.

  • Ordningen bør være åpen for både advokater og rettshjelpere.

  • Den som oppfyller vilkårene for spesialistgodkjennelse, får en spesialistautorisasjon og rett til å benytte spesialistbetegnelsen.

  • Utvalgets mindretall mente spesialistordningens innhold må fastlegges av Advokatforeningen, mens flertallet så for seg at innholdet skulle godkjennes av Juristenes Utdanningssenter.

  • Utvalgets flertall understreket viktigheten av at ordningen omfatter et bredt område av ulike spesialiseringsretninger.

17.1.6 Utredning fra utvalg oppnevnt av Advokatforeningen

På bakgrunn av forslaget i NOU 2002: 18 nedsatte Advokatforeningen et utvalg som utredet en spesialistordning for advokater. I sin utredning påpekte utvalget at «det bør arbeides videre med spørsmålet om det bør innføres en spesialistordning for advokater. Utvalget mener slik situasjonen ser ut i dag, at en slik ordning sannsynligvis bør innføres på sikt».319 Advokatforeningens utvalg viste til den økende interne spesialistutdanningen i de store firmaene, og utviklingen i bransjen for øvrig mot at advokater konsentrerer seg om færre rettsområder. Utvalget kom til at en god spesialistordning vil bidra positivt til både advokatenes omdømme generelt og deres konkurranseposisjon overfor andre profesjoner og juridiske tjenesteytere uten spesialisering. Ifølge utvalget vil behovet for en spesialistordning først og fremst være til stede blant forbrukere og små bedrifter, mens større bedrifter i større grad er i stand til å orientere seg i markedet slik det er i dag. Selv om det etableres en god spesialistordning, er det et problem at brukerne ikke nødvendigvis vet i hvilke tilfeller de er tjent med å oppsøke spesialist, og i hvilke tilfeller dette ikke er nødvendig. Oppsøkes spesialist i unødig stor grad, vil det være en risiko for at spesialistordningen virker kostnadsdrivende. Generelt er utvalget skeptisk til at en spesialistordning vil bidra til reduserte priser på advokattjenester.

Advokatforeningens utvalg gjennomgikk spesialistordninger i enkelte andre land, og påpekte at det per 2003 ikke fantes spesialistordninger i de øvrige nordiske land. Utvalget beskriver spesialistordninger i Tyskland, Sveits og Frankrike, og påpeker at selv i Tyskland, der ordningen ble innført på begynnelsen av 1980-årene, utgjorde spesialistene i 2003 kun 13 prosent av advokatmarkedet. Utvalget pekte på at det er vanskelig å forutse konsekvensene ved innføring av en spesialistordning i Norge. For eksempel vil den markedsmessige effekten være uviss fordi det er fare for at spesialisttittelen ikke blir særlig kjent slik at den ikke får stor gjennomslagskraft hos klientmassen. Det er også usikkert i hvilken grad de store advokatfirmaene og andre advokatfirmaer med renommé som spesialister allerede vil se noen fordel i å benytte en spesialistordning.

Advokatforeningens utvalg drøftet også ulike problemstillinger knyttet til bruk av tittel som «advokatspesialist» eller lignende. Utvalget gikk inn for at et grunnvilkår for å bli spesialist er at man innehar advokatbevilling og har praksis som advokat, samt at Advokatforeningen skulle administrere ordningen. Eventuelt kunne man innføre en ordning etter mal av helsepersonelloven §§ 51 og 53, der Statens Helsetilsyn har ansvar for å autorisere spesialister og utforme krav til slik autorisasjon, men der det samtidig er gitt delegasjonsmyndighet til profesjonsorganisasjonene.

Advokatforeningens utvalg skisserte en spesialistordning som har likhetstrekk med tilsvarende ordninger i Tyskland og Sveits. Slik så utvalget for seg ordningen:

  • Ordningen administreres av Advokatforeningen, men er tilgjengelig for alle med advokatbevilling. Den finansieres ved egeninnbetaling fra den enkelte advokat.

  • Krav til utdanning på 80 – 120 timer (det dobbelte av vanlig etterutdanning), kurs i regi av Juristenes Utdanningssenter, i tillegg til bestått eksamen i spesialfag ved universitet (forutsetter samarbeid/dialog med universitetene). Utdanningen på 80 – 120 timer etterfølges av en egen skriftlig eksamen (ikke muntlig).

  • Praksiskrav: Krav om gjennomføring av et visst antall saker (i Tyskland mellom 50 og 120) i løpet av for eksempel tre – fem år. Sakene må ha hatt et visst omfang. Det bør ikke gjelde noe vilkår om at sakene har vært behandlet i retten. Utvalget drøfter ikke hvordan autorisasjonsinstansen skal innhente opplysninger/dokumentasjon eller hvordan praksiskravet skal evalueres.

  • Krav om at kompetansen vedlikeholdes ved videreutdanning på ca. to dager årlig (som kursdeltaker eller foredragsholder).

  • Spesialistgodkjenningen varer i ti år. En erklæring om at advokaten fortsatt arbeider innenfor det aktuelle fagområdet samt oppfyllelse av krav til å vedlikeholde kompetansen (jf. forrige punkt) er tilstrekkelig til å få forlenget autorisasjon.

  • Spesialisttittelen bør være lovbeskyttet, f.eks. «Spesialist i arbeidsrett».

  • Antallet spesialiseringer foreslås foreløpig begrenset til ti, på bakgrunn av erfaringer fra andre land. «Allmennadvokat» anbefales ikke som en spesialisering (slik som legene har for allmennmedisin).

Som nevnt ovenfor har Advokatforeningen, etter hva vi er kjent med, ikke fulgt opp utredningen fra 2003 ved å gå inn for å innføre en spesialistordning.

17.2 Utvalgets vurderinger

Innføring av en spesialistordning for advokater har vært vurdert flere ganger. Både utredningen fra advokatkonkurranseutvalget i 2002 og fra Advokatforeningen i 2003 konkluderer med at det bør innføres en spesialistording, uten at dette er fulgt opp. Utvalget antar at dette har sammenheng med at det, uavhengig av innføring av en spesialistordning, foregår det en ikke-formalisert, markedsdrevet spesialisering i advokatbransjen. Lovverket blir stadig mer komplisert. Det gis flere regler og flere særreguleringer for de enkelte feltene. Samtidig skjer det en internasjonalisering som kompliserer rettskildebildet ytterligere. Mange advokater velger å konsentrere seg om avgrensede rettsområder for å kunne levere advokattjenester med tilstrekkelig god kvalitet og for å være tilstrekkelig effektive. Når en advokat først har etablert seg innenfor et fagfelt, fører dette ofte til økt tilfang av saker på det aktuelle området. På denne måten blir mange advokater i praksis spesialister, selv om det ikke foreligger en formell spesialistordning. Utvalget antar at denne effekten gjør seg sterkest gjeldende i større advokatforetak og i de delene av landet hvor det er flest advokater og størst marked for advokater. På mindre steder vil advokatene normalt ha et mer variert tilfang av oppdrag, og vil derfor ikke ha samme anledning til spesialisering.

Den ikke-formaliserte, markedsdrevne spesialiseringen baserer seg på at advokaten tilegner seg kompetanse gjennom å ha saker i et ikke ubetydelig omfang innenfor et rettsområde. Advokatene blir i praksis spesialister gjennom såkalt erfaringslæring, det vil si læring gjennom å gjøre oppgavene. Noen advokater har også tilleggsutdanning innenfor sitt spesialområde, for eksempel ved å ha tatt et spesialfag ved universitetet eller gjennom etterutdanning i utlandet. Andre opparbeider teoretiske kunnskaper gjennom å håndtere sakene. Etter utvalgets syn er teoretiske kunnskaper alene ikke tilstrekkelig til at en advokat kan anses som spesialist. Advokaten må ha benyttet sine teoretiske kunnskaper i praksis på det aktuelle rettsområdet. Advokaten må for eksempel kunne de praktiske grepene for å bringe klienten i ønsket posisjon, og man må kunne forutse hvordan motparten vil reagere på et utspill. Dette krever erfaring. Kombinasjonen av formalkompetanse og realkompetanse vil være avgjørende for hvor dyktig advokaten er innenfor et fagområde.

Denne uformelle spesialiseringen er av stor betydning for kvaliteten på advokattjenestene som ytes her i landet. Visse saksområder er så krevende at det vil være uforsvarlig av en advokat uten erfaring fra det aktuelle området å påta seg oppdrag innenfor fagområdet. På den annen side vil spesialisering kunne gå på bekostning av bredden i advokatens kompetanse. Bredde er viktig blant annet for å se problemstillinger som grenser mot andre juridiske fagområder. For eksempel kan det ha stor betydning for klienten å bli gjort oppmerksom på at en kontraktsrettslig disposisjon kan få bestemte skattemessige konsekvenser. Kunnskap om det tilgrensende fagområdet kan riktignok innhentes fra andre. Dette forutsetter imidlertid at den advokaten som har saken, ser at det er en problemstilling knyttet til et annet juridisk fagområde. Hvis advokaten ikke kjenner til problemstillingen, vil han eller hun heller ikke ha forutsetning for å innhente råd fra andre.

Etter utvalgets syn fungerer den uformelle spesialiseringen godt. Det er utvalgets erfaring at de advokatene som gjennom sin praksis er blitt spesialister, jevnt over tilbyr tjenester som holder høy kvalitet. Etter utvalgets syn er det ikke grunn til å innføre en formell spesialistordning hvis formålet alene er å høyne kvaliteten på advokattjenestene som dagens «spesialister» yter. En formell spesialistordning kan imidlertid gjøre det lettere for flere advokater å spesialisere seg, og det kan gi en kontroll med at de som utgir seg for å være spesialister, faktisk er det. Den viktigste enkeltstående grunnen til å innføre en spesialistordning er likevel hensynet til det rettssøkende publikum. For forbrukere og små og mellomstore bedrifter kan det være vanskelig å orientere seg og velge riktig advokat til den enkelte sak. En formell spesialistordning vil i større grad sikre at advokater som kaller seg spesialister, reelt sett er spesialister. Dette vil igjen sikre at ikke-profesjonelle klienter får bistand fra riktig advokat for oppdraget.

Utvalget har derfor kommet til at det bør innføres en spesialistordning. Den nærmere utformingen av ordningen, blant annet hvilke juridiske fagområder den bør gjelde, bør etter utvalgets syn ikke reguleres i loven. Utvalget foreslår derfor en lovhjemmel for å innføre en spesialistordning. Hjemmelen bør være fleksibel slik at det blir rom for utvidelser og andre endringer basert på praktiske erfaringer med ordningen. Hvis det for eksempel skulle vise seg at få advokater ønsker en formell spesialisering, slik at ordningen man først legger opp til blir uforholdsmessig ressurskrevende, bør det være muligheter for å avvikle ordningen eller å endre den for å gjøre den mer attraktiv eller formålstjenlig.

Utvalget foreslår å overlate til Advokatstyret å innføre en spesialistordning og å bestemme det nærmere innholdet i ordningen. Advokatstyret bør samrå seg blant annet med representanter for brukergrupper og regionale lag av Advokatsamfunnet jf. lovutkastet § 50, når forslag til spesialistordningen skal utarbeides. Det er særlig behov for å innføre spesialisering på fagområder som er viktige for forbrukere og små og mellomstore bedrifter. En spesialistordning er av mindre nytte for klienter som er store næringsdrivende virksomheter og andre profesjonelle kjøpere av advokattjenester som kjenner advokatmarkedet godt.

Utvalget mener at vilkårene for å bli spesialist må knyttes til både formell utdanning og praktisk erfaring. Utvalget foreslår at dette nedfelles som krav i loven. Utvalget understreker at det først er når advokaten har både teoretiske spesialkunnskaper og erfaring med praktisk håndtering innenfor fagområdet, at vedkommende kan levere en tjeneste av slik kvalitet som en spesialisttittel tilsier.

Selv om utvalget foreslår å overlate til Advokatstyret å utforme de nærmere kravene til ordningen, vil utvalget i det følgende komme med noen synspunkter.

Nærmere om krav til utdanning

Krav om formell utdanning vil både sikre at spesialistene har den nødvendige formalkompetansen og gi spesialisttittelen legitimitet. Utdanningen må være på høyt faglig nivå. Utvalget mener at for å sikre dette, bør Advokatstyret samarbeide med fagmiljøer ved universiteter og høyskoler for å fastsette innholdet i, og omfanget av, utdanningen. Spesialistutdanningen bør være både teoretisk og praktisk rettet for å gi advokatene best mulig grunnlag for å yte bistand innenfor det aktuelle fagområdet.

Som gjennomgangen av praksiskravet under viser, er det vanskelig å utforme krav for dokumentasjon til praksis på en god måte. Jo svakere krav som stilles til innholdet i praksisen, og til omfanget og dokumentasjon av praksisen, desto større betydning vil den formelle, teoretiske utdanningen ha som en sikkerhet for spesialistenes kompetanse.

Utvalgets lovforslag stiller ikke krav om at utdanningen avsluttetes med en eksamen. Utvalget antar at det bør være en eksamen som kan dokumentere kunnskapen. Imidlertid bør loven gi rom for fleksibilitet, slik at en spesialfagseksamen eller en 60 studiepoengs mastergradsavhandling kan anses som del av en spesialiseringsutdanning.

Nærmere om praksiskravet

I utvalgets forslag til vilkår for å bli advokat stilles det blant annet krav om tre års juridisk praksis. Den juridiske praksisen vil gjerne være knyttet til et bestemt fagområde, og ikke sjelden blir dette fagområdet advokatens spesialområde. Etter utvalgets syn bør ikke en slik forutgående juridisk praksis alene kunne kvalifisere som praksis for å bli spesialist etter en spesialistordning for advokater. Det bør være en forutsetning at man i tillegg har praktisert som advokat innenfor det aktuelle fagområdet.

Utvalget innser at den nærmere utformingen av praksiskravet, herunder særlig hvordan man skal kunne kontrollere at kravet er oppfylt, byr på utfordringer. Ideelt sett bør en vesentlig del av advokatens praktiske arbeid være innenfor det aktuelle fagområdet. Dette kan imidlertid være vanskelig å dokumentere. Dersom advokaten har gjennomført en rekke saker frem til avgjørelse i rettsapparatet, vil disse kunne dokumentere praksisen. På en del fagområder er det imidlertid slik at det er rådgivning, og ikke tvisteløsning, som det sentrale. På disse fagområdene er det dermed uvanlig at det føres saker for domstolene. Utvalget viser også til drøftelsen av ulempene ved å oppstille et prosedyrekrav som vilkår for å få advokatbevilling, jf. punkt 11.2.4, som vil gjelde tilsvarende for en spesialistordning. Dokumentasjonen av praksiskravet bør derfor ikke baseres på at det skal fremlegges rettsavgjørelser i saker man har prosedert innenfor det juridiske fagområdet.

Man kunne se for seg at man legger frem en oversikt over klienter og saker innenfor det aktuelle fagområdet, eventuelt innenfor en gitt tidsperiode. En slik løsning vil som utgangspunkt innebære brudd på advokatens taushetsplikt, men utvalget legger til grunn at det vil være hjemmel for at det organet som skal vurdere dokumentasjonen, kan gis innsyn etter lovforslagets bestemmelse om innsyn i taushetsbelagt informasjon, jf. lovforslaget § 78. Praksis kan også dokumenteres ved at advokaten selv angir antall saker og antall timer som er brukt på saker innenfor det aktuelle fagområdet i en definert tidsperiode. En svakhet ved en slik dokumentasjon av at praksiskravet er oppfylt er at det vil være vanskelig å kontrollere advokatens opplysninger.

En alternativ måte å dokumentere praksis på er at advokaten legger frem attester. Dette kan være attester fra domstoler, kollegaer, klienter og motparters advokater. I Sverige benyttes slike attester for å godtgjøre at en person som søker om advokatbevilling, er skikket til å være advokat. Se nærmere om dette i gjennomgåelsen av svensk rett i punkt 7.4. Jo mer uavhengig og kompetent den som utsteder attesten er innenfor det aktuelle fagområdet, desto større grunn vil det være til å legge vekt på attesten.

Det kan være grunn til å stille forskjellige krav til dokumentasjon på forskjellige fagområder. Man kan også se for seg at advokaten selv må inngi egenerklæring om sin erfaring, og at erklæringen eventuelt kan følges opp med undersøkelser fra Advokatsamfunnets side.

Finansiering

Utvalget ser for seg at spesialistordningen i utgangspunktet finansieres ved betaling fra den enkelte advokat som vil spesialisere seg. Det kan imidlertid ikke være noe i veien for at spesialisering finansieres av andre enn advokaten, forutsatt at dette ikke går ut over advokatens uavhengighet. For eksempel må arbeidsgiveren til advokaten eller advokatforetaket som advokaten arbeider i, kunne betale for spesialiseringen. Det kan heller ikke være noe i veien for at det offentlige eller ideelle organisasjoner støtter spesialisering som ledd i arbeid for å heve advokatenes kompetanse på bestemte fagområder, for eksempel ved å gi stipender eller ved å opprette programmer som advokater kan søke på.

Spesialiseringens varighet

Spesialisering innenfor et fagområde er «ferskvare». Dersom advokaten ikke jobber aktivt med fagområdet, vil kompetansen bli svekket med tiden. Det skjer gjerne utvikling innenfor fagområder, gjennom ny rettspraksis, teknologisk utvikling og generell samfunnsutvikling, som krever at kompetansen må holdes ved like og oppdateres. På fagområder hvor det ofte kommer nye regler eller andre nye rettskilder, som for eksempel på skatterettens område, vil det være større behov for kontinuerlig oppdatering av kompetansen. Noen områder er mer statiske enn andre; det kommer for eksempel få nye rettskilder og det er dermed ikke behov for like hyppig oppdatering av kunnskapene.

Det bør være et vilkår for å beholde spesialisttittelen at advokaten fortsatt arbeider med fagområdet i ikke uvesentlig grad. Etter utvalgets syn er dette den beste måten å sikre at advokaten fortsatt er særlig kvalifisert innenfor det aktuelle fagområdet på. Det bør derfor vurderes å stille krav om at det dokumenteres med jevne mellomrom at advokaten fortsatt arbeider med fagområdet. For de aller fleste spesialister vil det være variasjon i sakstilgangen innen spesialet – noe som påvirker kvaliteten i praksiserfaringen. Dette kan få uheldige konsekvenser, særlig på områder hvor det er stor utvikling. Dette kan tilsi at det stilles forskjellige krav for å opprettholde spesialisttittelen innenfor de forskjellige juridiske fagområdene. Krav om etterutdanning og krav at det avlegges ny eksamen med jevne mellomrom kan også vurderes.

Kravene for å få spesialisttittel bør utformes slik at de er mulig å oppfylle for advokater i både distriktene og byene. Dette gjelder med tanke på både praksiskravet og hvordan utdanningen legges opp.

18 Etterutdanning

18.1 Innledning

Det er etter gjeldende rett ikke et generelt krav om etterutdanning for advokater. Som det fremgår ovenfor under punkt 10.6, er Advokatforeningens medlemmer underlagt en ordning som stiller krav om 80 timers etterutdanning over en femårsperiode.

18.2 Utvalgets vurderinger

Et krav om etterutdanning for advokater vil være et virkemiddel for å ivareta forutsetningen om at advokater skal være faglig dyktige. Det er spesielt forventningen om at advokater skal være faglig oppdatert, som vil bli ivaretatt ved at advokatene er pålagt å gjennomføre etterutdanning. Utvalget presiserer imidlertid at det generelt vil kreves mer av advokaten for å holde seg faglig oppdatert enn at advokaten deltar på kurs i forbindelse med en etterutdanningsordning.

Utvalget viser til at det på andre til dels sammenlignbare områder er stilt krav om etterutdanning. Revisorforskriften § 2-1 krav stiller krav om at ansvarlig revisor skal ha gjennomført 105 timer etterutdanning i løpet av de tre foregående kalenderår. Etter forskrift om autorisasjon av regnskapsførere § 4-1 skal autoriserte regnskapsførere til enhver tid kunne dokumentere minst 77 timer etterutdanning i løpet av de tre foregående kalenderår. Lov 2. juli 1999 nr. 61 om spesialisthelsetjenesten m.m. (spesialisthelsetjenesteloven) § 3-10 pålegger bedrifter som yter helsetjenester etter loven, å sørge for at helsepersonellet gis slik etterutdanning og videreutdanning som er påkrevet for at den enkelte skal kunne utføre sitt arbeid forsvarlig. Tilsvarende plikt er fastsatt for kommunene i lov 24. juni 2011 nr. 30 om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) § 8-2.

Det vil etter utvalgets syn være hensiktsmessig at bransjen selv, ved Advokatsamfunnet, har frihet til å utforme det nærmere innholdet i ordningen. Det vesentlige er at etterutdanningen bidrar til at advokaten holder et høyt faglig nivå og holder seg faglig oppdatert. Utvalget antar at omfanget av etterutdanningskravet i hvert fall ikke bør være mindre enn Advokatforeningens gjeldende ordning med krav til minimum 80 kurstimer over en femårsperiode. Videre mener utvalget at det bør legges opp til både at kurs kan avholdes i regi av bransjeaktører, for eksempel Juristenes Utdanningssenter, og at undervisning ved universiteter og høyskoler kan inngå i etterutdanningen.

Utvalget har vurdert hvordan manglende oppfyllelse av krav om etterutdanning bør håndteres. Slik utvalget ser det, vil det føre for langt å foreslå at manglende oppfyllelse av etterutdanningskravet automatisk skal medføre bestemte sanksjoner eller for eksempel tilbakekall av advokatbevillingen. Samtidig ønsker utvalget å unngå at advokater kan «kjøpe seg ut» av etterutdanningskravet, som del av et system der manglende etterutdanningstimer utløser en rent økonomisk sanksjon. Utvalget mener at manglende etterutdanning bør blir ansett som en ikke ubetydelig overtredelse av advokatregelverket, og at det bør åpnes disiplinærsak hvis kravet ikke etterleves over tid. Hvis advokaten mangler noen få undervisningstimer etter en endt femårsperiode, og forholdet ikke bringes i orden innen utløpet av en passende frist, og det ikke kan gis en akseptabel forklaring på hvorfor, vil for eksempel kritikk kunne være passende reaksjon. Gjentatte eller større overtredelser bør imidlertid kunne føre til overtredelsesgebyr sammen med kritikk. For øvrig bør det være slik at manglende etterlevelse av etterutdanningskravet kan inngå som et moment ved vurderingen av om advokat må anses «uskikket», slik at det er grunnlag for tilbakekall av bevillingen, jf. lovforslaget § 10 første ledd.

Utvalget presiserer at advokater med langtidsfravær grunnet for eksempel sykdom, foreldrepermisjon eller omsorgspermisjon bør kunne gis fritak fra kravet om etterutdanning i fraværsperioden.

19 Forsikring

19.1 Gjeldende rett – plikten til å stille sikkerhet og være forsikret

Domstolloven § 222 stiller krav om at den som vil utøve advokatvirksomhet, må stille sikkerhet for erstatningsansvaret som advokaten kan pådra seg under utøvelsen av virksomheten. Nærmere regler er gitt i advokatforskriften kapittel 2. Regler for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.6 fastsetter dessuten et krav om at advokaten har plikt til å tegne ansvarsforsikring i tillegg til den lovbestemte sikkerhetsstillelsen.

En advokat som vil utøve advokatvirksomhet i eget navn, plikter å stille sikkerhet, jf. advokatforskriften § 2-1 første ledd. Sikkerheten skal omfatte erstatningsansvar som advokaten etter de alminnelige erstatningsregler kan pådra seg overfor tredjemann i sin advokatvirksomhet. Sikkerhetsstillelsen gir økonomisk sikkerhet for den som lider tap ved advokatens handlinger eller unnlatelser. Sikkerheten verner ikke advokaten. Advokatens økonomi sikres ved at det tegnes forsikring, i tillegg til sikkerhetsstillelsen. Se nærmere om dette nedenfor.

Plikten til å stille sikkerhet gjelder også for advokater som er ansatt i et advokatselskap, og for bedriftsadvokater og organisasjonsadvokater. Det er lagt opp til særlige ordninger for bedrifts- og organisasjonsadvokatene på grunn av lavere risiko for ansvar.

I advokatforskriften § 2-1 andre ledd stilles det krav om at sikkerheten må forhøyes når advokaten har advokatfullmektig autorisert for seg.

Plikten til å stille sikkerhet gjelder for den enkelte advokat i et advokatselskap, og ikke for advokatselskapet. Reglene i domstolloven § 232 andre til fjerde ledd om den enkelte advokats personlige ansvar blir derfor avgjørende for hvilken advokats sikkerhet som hefter for erstatningsansvar selskapet pådrar seg under advokatvirksomheten, jf. «Merknader til forskriftens enkelte bestemmelser» til § 2-1, som er vedlagt advokatforskriften. En erklæring om sikkerhetsstillelse kan imidlertid gjelde flere advokater.

Sikkerheten må stilles før advokatvirksomheten påbegynnes. For advokatfullmektiger må sikkerheten forhøyes før det gis autorisasjon.

Manglende sikkerhetsstillelse vil kunne føre til tilbakekall av advokatbevilling, jf. domstolloven § 230 første ledd nr. 2, og kan medføre straff etter domstolloven § 234 andre ledd bokstav a.

Plikten til å stille sikkerhet gjelder ikke for advokater som er ansatt i stat eller kommune og som bare utfører oppdrag for sin arbeidsgiver, jf. advokatforskriften § 2-1 tredje ledd.

Plikten til tvungen sikkerhetsstillelse ble innført i 1991 og avløste den tidligere ordningen med at advokatene var pliktige til å innbetale et årlig beløp til Advokatenes Erstatningsfond.320 Advokatenes Erstatningsfond ble ikke ansett som en tilstrekkelig god ordning, blant annet med henvisning til at fondet bare dekket rettsstridig adferd.321 Innføringen av tvungen sikkerhetsstillelse ble begrunnet med at klienten ville bli bedre sikret.322 Departementet viste til at en ordning med sikkerhetsstillelse ville gi skadelidte rettskrav på erstatning, og at en beløpsmessig begrensning av kravet måtte settes så høyt at den ville gi skadelidte tilfredsstillende sikkerhet.

Departementet ville ikke gå inn for en ordning hvor det i tillegg skulle stilles krav om en tvungen ansvarsforsikring som beskytter advokaten mot regress fra sikkerhetsstilleren. Det ble vist til at:

«Sikkerhetsstillelsen skal dekke ethvert ansvar en advokat kan pådra seg i advokatvirksomhet. Gjennom en slik ordning vil skadelidte være sikret fullt ut opp til sikkerhetens maksimumsbeløp. Departementet kan ikke se at oppgjør via en sikkerhetsstillelse har svakheter i forhold til oppgjør via en ansvarsforsikring. Oppgjørsformen ved sikkerhetsstillelse for advokater vil bli regulert ved forskrift på tilsvarende måte som for inkassovirksomhet og eiendomsmegling. Så vel etter inkasso- som eiendomsmeglerforskriftene kan skadelidte kreve dekning direkte fra sikkerhetsstilleren uten først å rette kravet mot skadevolderen.
Oppgjør under sikkerheten vil således ikke forutsette at skadelidte først må søke dekning gjennom skadevolderen … .»323

Departementet så ikke grunn til å lovfeste et krav om ansvarsforsikring så lenge hensynet til skadelidte allerede var betryggende ivaretatt ved et krav om sikkerhet.324

I advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.6 er det likevel fastsatt en bestemmelse om at «advokaten til en hver tid skal være ansvarsforsikret mot erstatningskrav som retter seg mot hans yrkesutøvelse …». Bestemmelsen ble inntatt i de etiske reglene ved revisjon i 1991. Bestemmelsen pålegger advokaten å tegne ansvarsforsikring i tillegg til den lovbestemte sikkerhetsstillelsen. Etter bestemmelsen i punkt 3.6 skal advokaten være ansvarsforsikret under hensyn til sin virksomhets art og omfang. Størrelsen på forsikringen er ikke nærmere spesifisert i bestemmelsen. Av Advokatforeningens kommentar til advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.6 kommer det frem at en grunndekning på samme beløp som sikkerhetsstillelsen, som er fem millioner kroner, i kombinasjon med den lovpålagte sikkerhetsstillelsen, antas å være tilstrekkelig for vanlig advokatvirksomhet.325 Videre fremgår det av Advokatforeningens kommentar at hvis advokaten driver «en virksomhet som ut fra oppdragets art og omfang innebærer en risiko for å bli ansvarlig for større beløp enn det som gjelder for advokater flest, følger det av pkt. 3.6 at advokaten må tegne ansvarsforsikring for et høyere beløp enn det som følger av grunndekningen».326

Ifølge Advokatforeningens kommentar til advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.6 kan skadelidte få dekning enten gjennom ansvarsforsikringen eller gjennom sikkerhetsstillelsen.327

I praksis er det en nær sammenheng mellom sikkerhetsstillelsen og ansvarsforsikringen. Ved en erstatningssak kan skadelidte søke erstatning direkte fra sikkerhetsstilleren, som hefter for det ansvaret advokaten har pådratt seg. For utbetalinger under sikkerhetsstillelsen vil sikkerhetsstilleren kunne kreve regress fra advokaten. Advokatens eksponering kan som nevnt dekkes ved at det tegnes forsikring sammen med sikkerhetsstillelsen. Regressen fra sikkerhetsstilleren vil da enten kunne rettes mot advokatens underliggende ansvarsforsikring eller direkte mot advokaten. Ved at det tegnes ansvarsforsikring, vil advokaten sikre sin egen formue, og sikkerhetsstilleren vil oppnå en sikkerhet for refusjon av utbetalinger under sikkerhetsstillelsen. Advokatforeningen antar at «[d]et er således neppe mulig å få avtale om sikkerhetsstillelse uten at det tegnes profesjonsansvarsforsikring for minimum det samme beløpet. Ansvarsforsikringen dekker imidlertid ikke alle krav man kan pådra seg som profesjonsutøver. Ved krav som dekkes av sikkerhetsstillelsen, men som faller utenfor forsikringens dekningsområde, vil sikkerhetsstiller kunne gjøre regress mot advokatens formue.»328

19.1.1 Nærmere om plikten til sikkerhetsstillelse

19.1.1.1 Sikkerhetens form

Advokatforskriften § 2-2 gir regler for sikkerhetsstillelsens form. Sikkerheten stilles ved at det hos Tilsynsrådet deponeres en erklæring «fra et norsk skadeforsikringsselskap eller annet norsk foretak som nevnt i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner …», hvor forsikringsselskapet innestår for oppfyllelsen av advokatens ansvar etter reglene i advokatforskriften, innenfor et tilstrekkelig beløp, jf. advokatforskriften § 2-5, og på enkelte nærmere vilkår, jf. advokatforskriften § 2-6.

19.1.1.2 Hva sikkerheten dekker

Sikkerheten dekker erstatningsansvar som advokaten pådrar seg ved utøvelsen av advokatvirksomheten, jf. advokatforskriften § 2-3. Etter domstolloven § 222 første ledd første punktum dekker ikke sikkerheten ansvar som advokaten etter bestemmelse i eller i medhold av annen lov har stilt annen sikkerhet for.

Ansvar som advokaten har pådratt seg i forbindelse med annen virksomhet enn advokatvirksomheten, og ansvar som generelt skriver seg fra det å drive næringsvirksomhet, vil ikke være omfattet. Spørsmålet om grensene for advokatvirksomhet ble behandlet i forarbeidene:

«Som eksempler på typisk advokatvirksomhet kan nevnes alminnelig rettsrådsvirksomhet og opptreden som prosessfullmektig. Eiendomsmegling og inkassovirksomhet må også regnes som advokatvirksomhet, se likevel nedenfor om sikkerhetsstillelse for eiendomsmeglere. Ansvar for forpliktelser som har sammenheng med at advokaten har utøvet virksomhet som ikke er advokatvirksomhet, faller derimot utenfor. Som eksempel kan nevnes forretningsvirksomhet av forskjellig art. Ansvar for alminnelige utgifter som følge av advokatvirksomheten som for eksempel kontorleie og lønninger faller også utenfor. Mange advokater sitter i styrer for aksjeselskaper og andre selskaper m.m. Som styremedlemmer er de selskapets tillitsmenn, og styremedlemsfunksjonen kan derfor ikke anses som en del av advokatens «advokatvirksomhet». Det kan være vanskelig å trekke den eksakte grense for hva som er advokatvirksomhet. Dette spørsmål må i siste omgang avgjøres av domstolene».329

Sikkerheten omfatter ethvert erstatningsansvar advokaten pådrar seg i sin advokatvirksomhet, og ansvarsgrunnlaget reguleres etter de alminnelige erstatningsrettslige regler for advokater, se punkt 20.6.1.4, 20.6.1.5 og 20.6.2.3. Sikkerheten hefter for både uaktsom og forsettlig skadeforvoldelse, og ved objektivt ansvar, både i og utenfor kontrakt.

Etter advokatforskriften § 2-3 andre ledd dekker ikke sikkerheten deltakeransvar i ansvarlig selskap for erstatningsansvar som selskapet pådrar seg ved advokatvirksomhet, når minst en av selskapets advokater er solidarisk ansvarlig med selskapet etter domstolloven § 232 første til fjerde ledd. Regelen nedfelt i advokatforskriften § 2-3 andre ledd samsvarer med departementets forståelse av domstolloven § 222 første ledd andre punktum. En naturlig tolkning av bestemmelsen tilsier at sikkerheten ikke dekker deltakeransvar for erstatningsansvar i ansvarlig selskap. Begrunnelsen for en slik regel er at advokatens sikkerhet ikke skal gå til dekning av et erstatningsansvar som er oppstått under en kompanjongs utøvelse av advokatvirksomhet.

19.1.1.3 Hvilken sikkerhetsstiller som svarer

Advokatforskriften § 2-4 regulerer hvem som til enhver tid svarer for sikkerhetsstillelsen til advokaten, og hvilket dekningsprinsipp som gjelder. Utgangspunktet i første ledd er at den sikkerhetsstilleren som advokaten har når skadelidte fremsetter krav om erstatning, er ansvarlig overfor skadelidte. Dette gjelder selv om tapet ble forårsaket mens advokaten hadde en annen sikkerhetsstiller. Etter bestemmelsens fjerde ledd er sikkerhetsstilleren på tidspunktet for den ansvarsbetingende handling solidarisk ansvarlig med den som er sikkerhetsstiller på tidspunktet kravet blir fremmet, men sistnevnte sikkerhetsstiller kan kreve full regress hos den som var sikkerhetsstiller på skadetidspunktet.

Det fremgår av advokatforskriften § 2-4 tredje ledd at dersom advokaten ikke har en sikkerhetsstiller på det tidspunkt kravet fremsettes, svarer advokatens siste sikkerhetsstiller. Dette omfatter også tilfeller der vedkommende har mistet bevillingen, jf. «Merknader til forskriftens enkelte bestemmelser» til § 2-4 vedlagt advokatforskriften. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 2-6 tredje ledd, hvor det fremgår at sikkerhetsstilleren hefter for ansvar advokaten pådrar seg inntil tre måneder etter at Tilsynsrådet har fått melding om at sikkerheten er oppsagt eller bortfalt, og det ikke er stilt ny sikkerhet.

19.1.1.4 Sikkerhetens størrelse

En advokat må stille sikkerheten på minst fem millioner kroner, jf. advokatforskriften § 2-5 første ledd. Beløpet gjelder for hele den perioden sikkerheten er stilt for. Etter advokatforskriften § 2-5 sjette ledd må sikkerheten til enhver tid tilfredsstille kravene i § 2-5, slik at det kan være påkrevd for advokaten å «fylle opp» sikkerheten, dersom deler av sikkerhetsstillelsen har gått til dekning av skadelidtes krav i løpet av perioden.

Advokatfullmektiger skal ikke stille egen sikkerhet, men advokaten som har en eller flere fullmektiger autorisert for seg, må stille forhøyet sikkerhet på tre millioner kroner, jf. advokatforskriften § 2-5 andre ledd.

Det gjelder egne regler om tilleggssikkerhet for advokatselskap som driver inkassovirksomhet, jf. advokatforskriften § 2-5 tredje ledd.

Tilsynsrådet kan i enkelte tilfeller kreve at det stilles høyere sikkerhet, jf. advokatforskriften § 2-5 fjerde ledd. Dette kan for eksempel være tilfellet hvis antallet advokatfullmektiger er uforholdsmessig stort i forhold til antallet advokater de er autorisert for. Det kan også være aktuelt å kreve høyere sikkerhet hvis Tilsynsrådet er kjent med at advokaten har vaklende økonomi eller stort skadepotensial.

Etter advokatforskriften § 2-5 femte ledd kan det avtales at sikkerhetsstillerens ansvar overfor skadelidte begrenses ved avtale til minimum to millioner kroner per skadelidte. Bestemmelsen regulerer ikke advokatens adgang til å avtale ansvarsbegrensninger med klienten. Dersom advokaten har avtalt ansvarsbegrensning med klienten, vil sikkerhetsstilleren kunne påberope seg denne ansvarsbegrensningen, jf. advokatforskriften § 2-6 andre ledd.

19.1.2 Nærmere krav til sikkerheten

Advokatforskriften § 2-6 stiller nærmere krav til sikkerheten. Etter første ledd skal de skadelidte ha adgang til å kreve sikkerhetsstilleren direkte, uten først å rette krav mot advokaten. Etter andre ledd kan sikkerhetsstilleren ikke gjøre gjeldende andre innsigelser overfor skadelidte enn de innsigelser advokaten selv har i forholdet til skadelidte. Sikkerhetsstilleren kan med andre ord fremme som innsigelse at det ikke er ansvarsgrunnlag fordi advokaten ikke har opptrådt uaktsomt, men ikke at sikkerhetsstilleren ikke hefter fordi sikkerheten ikke er gyldig på grunn av forholdet mellom advokaten og sikkerhetsstilleren. Tredje ledd fastsetter at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet skal varsles ved bortfall av sikkerheten. Bortfall av sikkerheten er ikke virksomt i forhold til skadelidte før tre måneder etter at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet mottok melding om bortfallet. Fjerde ledd bestemmer at sikkerhetsstilleren ikke kan påberope overfor skadelidte at det er foretatt utbetalinger som reduserer sikkerhetens størrelse med mindre Tilsynsrådet for advokatvirksomhet er varslet om utbetalingen senest samtidig som den ble foretatt. Bestemmelsen sikrer at Tilsynsrådet for advokatvirksomhet varsles i de tilfeller der det må påses at advokaten på ny bringer sikkerheten i samsvar med forskriften, jf. advokatforskriften § 2-5 sjette ledd.

Sikkerhetens størrelse kan variere over tid, jf. advokatforskriften § 2-5. Når det gjelder den enkelte skadelidte, er det i utgangspunktet sikkerhetens størrelse på det tidspunkt vedkommende fremsetter sitt erstatningskrav, som er avgjørende dersom sikkerheten ikke gir full dekning. Advokatforskriften § 2-6 siste ledd regulerer den situasjon at sikkerhetsstilleren påberoper seg sikkerhetens størrelse overfor flere skadelidte. Det vises i denne sammenheng til merknadene til inkassoforskriften § 3-5 i vedlegg 3 til inkassoforskriften, hvor tilsvarende spørsmål er utdypet.330

19.1.3 Plikt for andre enn advokater til å stille sikkerhet

I advokatforskriften kapittel 2 delkapittel II er det bestemmelser om plikt for andre enn advokater til å stille sikkerhet. Delkapittel II inneholder regler om sikkerhetsstillelse for personer som på vegne av advokatselskaper utøver slik virksomhet som advokatbevilling gir rett til å drive, men i medhold av annet enn advokatbevilling (advokatforskriften § 2-7), og om sikkerhetsstillelse for andre enn advokater som har adgang til å drive visse former for rettshjelpsvirksomhet (advokatforskriften § 2-8). Reglene i advokatforskriften § 2-1 til § 2-6 gjelder som utgangspunkt tilsvarende for disse så langt de passer, jf. advokatforskriften § 2-7 siste ledd og § 2-8 siste ledd.

Advokatforskriften § 2-7 regulerer plikten til å stille sikkerhet for andre, det vil si personer uten advokatbevilling, som utøver virksomhet på vegne av et advokatselskap. Det gjelder en plikt til å stille sikkerhet når personene utøver slik virksomhet som en advokatbevilling ellers gir rett til å drive, jf. domstolloven § 231 første ledd andre og tredje punktum. Slik virksomhet kan utøves på selskapets vegne av personer som ikke er advokater, jf. domstolloven § 231 femte ledd andre punktum. Vedkommende skal stille sikkerhet etter de samme regler og med de samme beløp som advokater. I domstolloven § 231 femte ledd tredje punktum er det forskriftshjemmel til å regulere sikkerhetsstillelsen.

Etter advokatforskriften § 2-8 skal andre rettshjelpere enn advokater, det vil si rettshjelpere i medhold av domstolloven § 218 andre ledd nr. 1, 3, 4 eller 5, stille en sikkerhet på minst tre millioner kroner. I domstolloven § 219 første ledd gis forskriftshjemmel til å regulere sikkerhetsstillelse.

Justiskomiteen har i Innst. O. nr. 50 (1990 – 91) s. 5 uttalt at det må stilles samme krav til sikkerhetsstillelse overfor dem som skal drive rettshjelpsvirksomhet av et visst omfang, som overfor advokater. Etter advokatforskriften § 2-8 skal den som vil drive slik virksomhet, stille sikkerhet etter de samme regler som gjelder for advokater.

19.1.4 Sikkerhetsstillerens opplysningsplikt overfor Tilsynsrådet

Tilsynsrådet kan, når det har oppstått et forhold av disiplinær- eller tilsynsmessig karakter, kreve opplysninger fra sikkerhetsstilleren om erstatningskrav som er fremsatt under en advokats eller rettshjelpers sikkerhetsstillelse, jf. advokatforskriften § 2-11. Sikkerhetsstilleren har imidlertid også en selvstendig plikt til å varsle Tilsynsrådet om forhold av disiplinær- eller tilsynsmessig karakter etter advokatforskriften § 2-10, uten at det foreligger et krav om utlevering av opplysninger fra Tilsynsrådet. Etter forskriftsbestemmelsen skal varselet inngis snarest mulig, og senest innen en måned regnet fra datoen da kravet ble mottatt.

19.1.5 Ansvarsforsikring og sikkerhetsstillelse for andre profesjoner

19.1.5.1 Revisjon

Etter revisorloven § 3-7 første ledd nr. 4 skal ansvarlig revisor stille sikkerhet for mulig erstatningsansvar for skade som er voldt forsettlig eller uaktsomt under utførelsen av revisjonsoppdraget, jf. revisorloven kapittel 8. Det følger av revisorforskriften § 3-3 at sikkerheten skal være på minst fem millioner kroner. Finanstilsynet kan bestemme at sikkerheten skal være høyere, jf. andre ledd. Av tredje ledd følger at dersom det foretas utbetaling under sikkerheten, så har revisoren plikt til å få brakt sikkerheten opp til minimumskravet innen en måned. Det er ikke fastsatt noen plikt til å ha ansvarsforsikring.

I 2009 fremmet Finanstilsynet forslag om at kravet til sikkerhetsstillelse for revisorer ble endret til et krav om ansvarsforsikring. Forsikringen er foreslått å dekke revisorers ansvar etter revisorloven kapittel 8, herunder også forsettlige og grovt uaktsomme handlinger. Forsikringen skal dekke inntil fem millioner kroner per skadetilfelle.

Bakgrunnen for forslaget er at sikkerhetsstillelse etter dagens regler er uforholdsmessig kostbart sammenlignet med en forsikringsordning. Samtidig antas det at skadelidte dekningsmuligheter ikke nevneverdig endret i en ordning med krav om ansvarsforsikring. Utvalget har fått opplyst at forslaget fortsatt er under utredning.

19.1.5.2 Eiendomsmekling

Eiendomsmeglingsloven § 2-7 krever at « [f]oretak og advokat som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1, må ha forsikring som dekker det ansvar de kan pådra seg under utøvelse av eiendomsmeglingsvirksomheten». Forskrift om eiendomsmegling § 2-2 fastsetter at sikkerheten skal være på 30 millioner kroner. Ansvaret kan begrenses ved avtale, men ikke til mindre enn ti millioner kroner per skadetilfelle. Ellers tilsvarer ordningen den man har i revisorforskriften § 3-3. Det vises til kommentarer om denne over.

19.1.5.3 Forsikringsmekling

Lov 10. juni 2005 nr. 41 om forsikringsformidling fastsetter et krav om ansvarsforsikring for profesjonsansvar og underslag av klientmidler, jf. § 4-2 første og andre ledd. Ansvarsforsikringens størrelse fastsettes av departementet og er for tiden 1 250 600 euro per skadetilfelle, jf. forskrift om forsikringsformidling § 2-1. Det er fastsatt høyere minstebeløp for foretak med flere forsikringsformidlere. Forsikringen som dekker underslag av klientmidler, skal dekke minst 75 prosent av det gjennomsnittlige innestående på klientkonto i løpet av siste år, jf. forskriften § 2-2. Finanstilsynet kan i enkelttilfeller bestemme at både ansvarsforsikringen og forsikringen mot underslag skal være høyere enn minimumsbeløpene.

19.1.5.4 Inkasso

En person som driver inkassovirksomhet ved «ervervsmessig og stadig inndriving av forfalte pengekrav for andre», må stille sikkerhet, jf. inkassoloven § 29. Sikkerheten skal alltid være minimum to og en halv millioner kroner. Ut over dette er det krav om at sikkerheten skal tilsvare en førtiendedel av fordringsmassen og minst tilsvare det dobbelte av summen av innkasserte, ikke utbetalte midler og andre midler som tilhører klienter, jf. inkassoforskriften § 3-4.

19.1.5.5 Verdipapirhandel (aksjemeklere)

For aksjemeklere gjelder det ikke krav til ansvarsforsikring eller sikkerhet, men lov 29. juni 2007 nr. 75 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) § 9-12 stiller krav om at verdipapirforetak skal være medlem av Verdipapirforetakenes sikringsfond. Sikringsfondet skal sikre at medlemmenes kunder får dekket krav som skyldes medlemmenes behandling av kunders midler og finansielle instrumenter når medlemmet mangler økonomisk evne til å dekke kravet selv. Fondet finansieres av medlemmene.

19.2 Utvalgets vurderinger

19.2.1 Grunnleggende betraktninger

Sikkerhetsstillelse og forsikring skal i første rekke sørge for at klienter ikke lider økonomisk tap som følge av advokatens klanderverdige handlinger. Et forslag om en nyordning må fullt ut ivareta hensynet til klienten. Etter utvalgets syn er det imidlertid også viktig å ivareta hensynet til advokatene. Uaktsomhetsnormen under profesjonsansvaret er streng, og selv den beste kan komme til å gjøre erstatningsbetingende feil. Et tyngende erstatningsansvar kan svekke advokatens økonomi. Hvis en advokat ikke har god og ordnet økonomi, kan det kan virke inn på advokatens uavhengighet; behovet for å tjene penger kan medføre at advokaten setter sine egne interesser foran klientens. Erfaring viser også at dårlig økonomi øker faren for at advokaten forgriper seg på klientmidler.

Ordningen bør utformes slik at man får mest mulig sikkerhet for klienter og advokater for minst mulig kostnader. Dette forutsetter at forslaget blant annet tar hensyn til konsesjons- og kapitalkrav og til andre rammebetingelser i forsikringsbransjen.

19.2.2 Forenkling av dagens system

Utvalget mener systemet med sikkerhetsstillelse og ansvarsforsikring bør forenkles. Dagens ordning medfører betydelig administrasjon og risiko for feil. Sikkerhetsstillelsen og ansvarsforsikringen dekker dessuten langt på vei den samme risikoen. Som nevnt under fremstillingen av gjeldende rett over, antar Advokatforeningen at advokatene må tegne ansvarsforsikring for at godkjente sikkerhetsstillere skal være villig til å stille sikkerhet. I så fall kommer advokatene i praksis ikke utenom å måtte tegne ansvarsforsikring. Utvalget forslår derfor at kravet om sikkerhetsstillelse fjernes og at kravet om ansvarsforsikring videreføres. For ikke å svekke vernet av klientene, må ansvarsforsikringen utvides til også dekke forsettlig voldt skade, for eksempel underslag av klientmidler. Utvalget foreslår derfor at alt erstatningsansvar, både forsettlig og uaktsomt voldt, skal være dekket av en tvungen ansvarsforsikring.

19.2.3 Kollektiv ansvarsforsikring

Utvalget foreslår at det innføres en kollektiv ansvarsforsikring som alle advokater og forsikringspliktige advokatvirksomheter automatisk er omfattet. Ordningen bør administreres av Advokatsamfunnet.

Det kan anføres betenkeligheter ved å innføre en tvungen ordning på et område hvor det er mulig for advokatene å skaffe forsikring på egen hånd – og hvor noen advokater kanskje ville ha foretrukket en slik løsning. Utvalget antar imidlertid at fordelene ved en kollektiv forsikringsordning veier opp for disse betenkelighetene. En kollektiv ordning vil utjevne risikoen for forsikringsgiverne og dermed føre til rimeligere premie. Riktignok kunne denne fordelen ha vært oppnådd med en frivillig løsning, ved at Advokatsamfunnet, kunne ha fremforhandlet og tilbudt en frivillig kollektiv forsikring på samme måte som Advokatforeningen gjør i dag. Når utvalget likevel har kommet til at en tvungen kollektiv ordning er å foretrekke, er det fordi en kollektiv ordning beskytter klientene bedre. Alle advokater og forsikringspliktige virksomheter bør være automatisk omfattet av ordningen, slik at det ikke kan oppstå perioder uten forsikringsdekning. Det foreslås at den kollektive ansvarsforsikringen gjelder for et minstebeløp, jf. nedenfor. Ut over dette minstebeløpet vil advokatene kunne velge å tegne forsikring hvor de ønsker. Utvalget viser også til at den svenske kollektive forsikringsordningen synes å fungere godt og gi rimelig premie for advokatene. Ordningen er nærmere beskrevet i fremstillingen av svensk rett i punkt 7.10.

Løsningen som utvalget foreslår, innebærer at Advokatsamfunnet er forsikringstaker som tegner en kollektiv ansvarsforsikring for alle forsikringspliktige advokater og forsikringspliktige advokatvirksomheter. Advokatene og virksomhetene blir de sikrede. Advokatsamfunnet forhandler frem forsikringsvilkårene, som må være i tråd med loven og eventuelle andre krav fastsatt i forskrift. Utvalget antar at forsikringsvilkårene for den kollektive forsikringsordningen er av en slik viktighet at vilkårene bør behandles av Advokatstyret. Advokatstyret kan også på annen måte fastsette rammer og forutsetninger for forsikringen.

19.2.4 Hvem bør ha forsikring?

Utvalget har vurdert om alle advokater bør være omfattet av den kollektive ordningen, eller om det er grunn til å unnta noen.

Alle advokater som yter tjenester utad, uansett om det er som advokat i advokatforetak, internadvokat eller organisasjonsadvokat, må være ansvarsforsikret gjennom den kollektive ordningen. Forsikringspliktens primære formål er å beskytte den eksterne klienten. Begår advokaten feil, skal klienten vite at det finnes en ansvarsforsikring som dekker tapet. Om klienten får tapet dekket, bør ikke bero på om den enkelte ansvarlige advokat eller dennes arbeidsgiver har midler.

For internadvokater som yter tjenester bare til sin arbeidsgiver, er ikke forsikringsplikten like opplagt. Det er hensynet til klientene som er den primære begrunnelsen for den lovpålagte forsikringen. For internadvokatene er det i utgangspunktet arbeidsgiveren selv som er klienten, og som er den nærmeste til å vurdere om det er behov for ansvarsforsikring. For arbeidsgiveren kan det også være naturlig å ha en samlet ansvarsforsikring for feil fra alle grupper av ansatte, og dermed kan det være mindre naturlig at advokaten er forsikret gjennom den kollektive ordningen. Som nevnt ovenfor, skal den tvungne ansvarsforsikringen også hindre at advokaten kommer i erstatningsansvar med beløp som er ødeleggende for advokatens privatøkonomi, fordi dårlig økonomi kan føre til at advokaten setter sine egne interesser foran klientens. Når advokaten er ansatt hos klienten, blir ikke dette hensynet like relevant, blant annet fordi det ikke faktureres for arbeidet.

På den annen side ville det for den ansatte internadvokaten ligge en beskyttelse i at det er en forsikring som dekker ansvar for feil overfor arbeidsgiveren. Utvalget foreslår dessuten at internadvokater kan yte advokattjenester til andre juridiske personer enn arbeidsgiveren. Hvis det etableres forsikringsplikt for internadvokatene vil eventuelt ansvar overfor andre enn arbeidsgiveren også være dekket av ansvarsforsikringen.

Internadvokater i det private kan yte bistand til foretak i konsern med arbeidsgiveren. Konsernselskaper er selvstendige juridiske personer. Flere steder i lovverket forutsettes det at konsernselskaper opptrer med armlengdes avstand, det vil si som uavhengige selskaper. Problemstillingene kan illustreres med følgende eksempel: Advokaten er ansatt i konsernselskap A. Mottaker av advokatbistanden er konsernselskap B. Selskap B er i en økonomisk vanskelig situasjon. Advokaten gjør en erstatningsbetingende feil som påfører konsernselskap B et tap. Både advokaten, gjennom det personlige profesjonsansvaret, og konsernselskap A, gjennom arbeidsgiveransvaret, er ansvarlig overfor B. Å unnlate å innkreve et slikt erstatningskrav av A, kan innebære en formuesforskyvning mellom A og B som forutsetter at det er adgang til å gi konsernbidrag, jf. allmennaksjeloven § 8-5 og aksjeloven § 8-5. Av hensyn til tredjepersoner, for eksempel B’s kreditorer, kan det også være spørsmål om B kan la være å kreve tapet dekket av advokaten. En ansvarsforsikring vil sikre at konsernselskap B som mottar tjenesten, får dekning for eventuelle erstatningsbetingende feil fra advokatens side, og vil også beskytte både konsernselskap A og advokaten.

Internadvokater i det offentlige kan yte juridiske tjenester til andre offentlige virksomheter som samarbeider med arbeidsgiveren. Mellom offentlige organer kan det oppstå tilsvarende problemstillinger som mellom private rettssubjekter.

Etter utvalgets lovforslag er det også en begrenset adgang for internadvokater til å yte bistand til helt eksterne klienter, se nærmere om dette i kapittel 14 om organisering av advokatvirksomhet. Hvis internadvokaten en sjelden gang yter tjenester til eksterne, kan det være lett å glemme å tegne ansvarsforsikring for oppdraget. For å ivareta eksterne klienter i disse tilfellene, bør internadvokatene ha ansvarsforsikring, jf. avsnittet over.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at internadvokater bør være forsikret i den kollektive ansvarsforsikringen. Utvalget ser det også som en stor fordel å ha like regler for alle advokater. Det vil lette administrasjonen av forsikringsordningen hvis alle advokater er omfattet, fordi man unngår skjønnsmessige spørsmål om hvilken virksomhet som er forsikringspliktig, og hvilken som ikke er det.

Utvalget foreslår imidlertid at det gjøres unntak for internadvokater i staten. Staten er selvassurandør, og det må forutsettes at staten påtar seg plikten til å dekke internadvokatenes ansvar på samme måte som om advokatene hadde vært omfattet av den kollektive forsikringsordningen. Utvalget foreslår ikke unntak for andre offentlige advokater, men legger til grunn at det kan gjøres unntak i forskrift hvis det senere skulle vise seg å være hensiktsmessig. Forutsetningen må være at den offentlige arbeidsgiveren påtar seg å dekke ansvaret på samme måte som den kollektive forsikringsordningen ville ha gjort. På den måten vil både skadelidte og advokaten være beskyttet selv om advokaten ikke er underlagt den lovpålagte kollektive ordningen.

Utvalget har videre vurdert om det i tillegg til en forsikringsplikt for den enkelte advokat, bør være en plikt for advokatforetak og andre virksomheter som har ansatt advokater som yter advokattjenester utad, til å være omfattet av den kollektive ansvarsforsikringen. Etter utvalgets lovforslag er det slik at all advokatvirksomhet som ytes til eksterne klienter, skal ytes av en advokat eller advokatfullmektig med en advokat som prinsipal. Hvis både advokaten og virksomheten som advokaten yter bistand fra, er forsikret for det samme erstatningsansvaret, vil det innebære en form for dobbeltforsikring. Imidlertid vil klientene ha behov for å være sikret økonomisk kompensasjon også i tilfeller der det begås erstatningsbetingende feil som ikke kan henføres til en eller flere advokater. Kumulative eller anonyme erstatningsbetingende feil i advokatvirksomheten og erstatningsbetingende feil begått av andre ansatte enn advokaten, må være dekket av den kollektive forsikringen. Utvalget har derfor kommet til at også det advokatforetaket eller den virksomheten advokaten yter bistand på vegne av, bør være omfattet av den kollektive ansvarsforsikringen.

Advokatens hjelpere som ikke faller inn under virksomhetens arbeidsgiveransvar, jf. skadeserstatningsloven § 2-1, kan også begå feil som volder tap for klientene. Hvis disse hjelpernes ytelse er omfattet av advokatens leveranse, det vil si at hjelperen er en kontaktsmedhjelper hvis ytelse advokaten hefter for overfor klienten, bør advokatens forsikring også dekke tap som kan føres til bake til erstatningsbetingende forhold i hjelperens arbeid. Ellers bør forsikringsplikten ikke omfatte slike eksterne hjelperes arbeid, med mindre advokaten har utvist uaktsomhet, for eksempel i valget av hjelper eller ved mangelfulle instrukser til hjelperen. I så fall vil klienten kunne kreve et eventuelt tap dekket under den kollektive ansvarsforsikringen til advokaten.

Spørsmålet om krav til forsikring for andre enn advokater som yter rettslig bistand, er vurdert i punkt 28.4.

19.2.5 Ansvarsforsikringens størrelse

Den generelle samfunnsutviklingen går i retning av at det rettssøkende publikum har mer penger. I tillegg er det tidvis svært store verdier involvert i advokaters rådgivning. En konsekvens av dette er at uaktsom sakshåndtering fra en advokats side kan gi større tap enn tidligere. Utvalget foreslår derfor en viss økning av kravet til minimum forsikringssum i forhold til dagens nivå. Videre mener utvalget at det er grunn til å sørge for en automatisk justering av forsikringssummen, og foreslår derfor å knytte minimumsbeløpet til folketrygdens grunnbeløp, G. Hvis minimumssummen settes til 100 G, utgjør forsikringssummen 8 837 000 kroner per 1. mai 2014.331

Advokatforeningen har opplyst at gjennomsnittlig utbetaling ved forsikringstilfeller som dekkes av den individuelle forsikringsordningen som administreres av Advokatforeningen i perioden 2004 – 2012, var cirka 142 000 kroner.332 Tilsvarende tall for utbetalinger under sikkerhetsstillelsen er opplyst å være cirka 323 000 kroner. Det er opplyst at bare to saker i løpet av perioden endte med utbetalinger på over ti millioner kroner. Tallene gjelder ikke krav mot firmaer, hvor det er færre krav, men høyere beløp. Disse forsikringene er tegnet i forskjellige forsikringsselskaper og det finnes, så vidt utvalget vet, ingen samlet oversikt over disse utbetalingene.

Tallene viser at et minimumsbeløp på 100 G vil gi skadelidte full dekning i de aller fleste tilfeller som i dag er dekket av Advokatforeningens ordning. Overskytende krav kan skadelidte rette mot den ansvarlige advokaten personlig eller kreve dekket av en eventuell tilleggsforsikring, jf. nedenfor.

Utvalgets forslag legger opp til at minimumsbeløpet bør gjelde per skadetilfelle. Hva som skal anses som ett skadetilfelle, må vurderes ut fra om det er nærhet i tid og sak mellom skadene. Normalt vil alle skader som skyldes samme begivenhet, bli ansett som ett skadetilfelle. Hvis et testament blir ugyldig fordi advokaten har oversett formkrav, kan flere potensielle arvinger gå glipp av arv. Dette bør likevel bli ansett som ett skadetilfelle, fordi det er samme utløsende årsak for tapene. At minimumsbeløpet gjelder per skadetilfelle, medfører at klientene ikke risikerer å måtte dele forsikringssummen med skadelidte i andre skadetilfeller, slik som tilfellet er for sikkerheten som må stilles etter gjeldende rett.

Minimumsbeløpet foreslås å gjelde uavhengig av om advokaten har ansatt advokatfullmektiger. Utvalget foreslår altså ikke å videreføre kravet om økt sikkerhet hvis advokaten har fullmektiger. Når minstekravet til forsikringssum foreslås å gjelde per skade, er det ikke samme behov for ekstra sikkerhet for den risikoen advokatfullmektigen representerer.

Samlet sett innebærer forslaget om å øke forsikringssummen, og om at den skal gjelde per skadetilfelle, en styrking av forsikringsordningen for klientene. Utvalget har vurdert om det bør være en årlig totalbegrensning på forsikringsutbetalinger, enten for en enkelt advokat eller for utbetalinger i den kollektive ordningen som helhet. En slik begrensning vil innebære en viss svekkelse av klientenes sikkerhet for å få dekket tap. På den annen side vil det kunne gi besparelser i premien. Utvalget har ikke foreslått en slik begrensning, ettersom antallet advokater som vil være omfattet av den kollektive ordningen, i seg selv vil utjevne risikoen for forsikringsgiverne. Det bør dermed være mindre behov for en årlig totalbegrensning for å begrense premiekostnaden. Hvis denne forutsetningen skulle vise seg å være feil, mener utvalget at det i så fall bør foreslås at det innføres et maksimalbeløp for utbetalinger i den kollektive ordningen som helhet, ettersom det vil gi best sikkerhet for klientene.

Etter dagens regelverk må advokaten ha en ansvarsforsikring som er tilpasset advokatvirksomhetens art og omfang. For eksempel bør forsikringssummen være høy hvis det er store beløp som står på spill hvis advokaten skulle gjøre erstatningsbetingende feil. Utvalget har vurdert om denne løsningen bør videreføres. Dersom minimumsbeløpet heves, som foreslått, vil det være færre forsikringstilfeller som kommer over terskelen for minimumsbeløpet. Videre antar utvalget at advokatforetak og andre virksomheter som driver advokatvirksomhet som det er knyttet stor risiko til, vil ha en egeninteresse i å tegne supplerende forsikring, og at dette i stor utstrekning vil bli gjort. Dette tilsier at det er mindre behov for en lovpålagt ordning med tilleggsforsikring. Utvalget viser også til at behovet for forsikring kan være svært individuelt; blant annet må behovet ses i sammenheng med eventuelle ansvarsbegrensninger som avtales med klientene i medhold av lovforslaget § 40 fjerde ledd. Samtidig vil det være en meget krevende tilsynsoppgave å vurdere den enkelte virksomhets behov for tilleggsforsikring.

På den annen side tilsier hensynet til skadelidte at loven krever ansvarsforsikring ut fra den risikoen advokatvirksomheten innebærer. Også hensynet til den advokaten og virksomheten som kan bli ansvarlig, tilsier at det pålegges en plikt til å tegne høyere ansvarsforsikring der eksponeringen er stor. Blant annet i Sverige er det stilt krav om at advokater må ha ansvarsforsikring tilpasset virksomheten. Se fremstillingen av svensk rett i punkt 7.10. Utvalget har derfor blitt stående ved å foreslå en plikt for advokater, advokatforetak og andre virksomheter som er forsikringspliktige, til å tegne forsikring for en høyere forsikringssum enn minimumsbeløpet, der advokatvirksomhetens art og størrelse tilsier det.

Utvalget har også vurdert en alternativ modell, hvor det settes et langt høyere minimumsbeløp, for eksempel 100 millioner kroner, men der premiebeløpet for den enkelte advokat varierer avhengig av hvilken risiko vedkommende advokatvirksomhet representerer. For eksempel kunne premieberegningen være knyttet til advokatens eller virksomhetens omsetning, se punkt 20.8 om slik fordeling. Ansvaret for forsettlig voldt skade kunne begrenses til et lavere beløp. En slik modell ville antakelig gjøre behovet for tilleggsforsikringer mindre. Ordningen ville innebære et helt nytt forsikringsnivå, med konsekvenser blant annet for forsikringspremien og avsetninger i forsikringsselskapene. Utvalget går ikke inn for en så drastisk omlegging av forsikringssystemet i denne omgang, men peker på at dette er en mulighet hvis det i fremtiden skulle vise seg at den foreslåtte ordningen blir utilstrekkelig.

19.2.6 Hvilket ansvar skal være dekket av forsikringen?

Forsikringen bør dekke ethvert erstatningsansvar for skade som advokaten pådrar seg i sin advokatvirksomhet, uansett om skaden er voldt ved simpel eller grov uaktsomhet, eller ved forsett, eller om ansvaret beror på objektivt ansvar.

Etter utvalgets forslag skal altså skadelidte ha krav på å få dekket skade som er voldt forsettlig av sikrede. Sikrede er imidlertid ikke forsikret mot denne typen skadeforvoldelse. Hvis selskapet må dekke et krav som er voldt forsettlig, vil det ha regresskrav mot advokaten. Har advokaten dekket kravet, kan han eller hun ikke kreve beløpet tilbake fra forsikringen. Etter utvalgets forslag er det er med andre ord bare klientens økonomiske interesse som beskyttes av ansvarsforsikringen ved forsettlig voldt skade. At skadelidtes krav ikke kan avskjæres ved henvisning til lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler (forsikringsavtaleloven) § 4-9, følger av at selskapet i tvungen ansvarsforsikring ikke kan gjøre gjeldende forsikringsrettslige innsigelser mot skadelidte, jf. også forsikringsavtaleloven § 7-7 andre ledd.

Forsikringen bør dekke ansvar i og utenfor kontrakt, men skal ikke dekke kontraktsoppfyllelsesforpliktelsen alene. Ansvar for å tilbakeføre salær, godtgjørelse eller provisjon trenger derfor ikke vært omfattet av forsikringsdekningen. Det er i tilfellene der det foreligger et ansvarsgrunnlag og et tap som er forårsaket av den ansvarsbetingende handlingen eller unnlatelsen, at tapet skal være dekket av den lovpålagte ansvarsforsikringen. Om disse vilkårene er oppfylt, beror på alminnelig erstatningsrett.

Det er bare ansvar knyttet til advokatvirksomhet, slik dette er definert i lovforslaget § 3, som skal være dekket. Dette innebærer for eksempel at ansvar som en advokat pådrar seg i egenskap av å være styremedlem, ikke er dekket av den kollektive forsikringsordningen i Advokatsamfunnet. Der det er andre særlige ansvarsforsikringer eller sikkerhetsstillelse for en virksomhet, bør den kollektive ansvarsforsikringen i Advokatsamfunnet ikke dekke forholdet, selv om aktiviteten regnes som advokatvirksomhet etter lovforslaget § 3. Dette gjelder for eksempel for bostyrer/bobestyrere, jf. blant annet konkursloven § 87, og eiendomsmeklere, jf. eiendomsmeglingsloven § 2-7. Man kunne tenke seg at den kollektive forsikringen kom som et supplement, hvis den øvrige lovpålagte forsikringen eller sikkerhetsstillelsen ikke dekket hele kravet fra en skadelidende klient. Utvalget forutsetter imidlertid at behovet for sikkerhet eller forsikringsdekning er grundig vurdert for hvert enkelt felt. Hvis den kollektive ordningen skulle supplert reguleringene for forsikringsordninger på andre områder, ville det i realiteten innebære en utvidelse av forsikringsplikten på særområdene. Utvalget ønsker ikke å foreslå en slik utvidelse uten nærmere vurderinger. Det ligger etter utvalgets syn utenfor mandatet å gå inn i forsikringsplikten og sikkerhetsstillelsen på disse områdene.

Utvalget foreslår at det kan gis forskrifter som trekker de nærmere grensene for hva som er dekket av forsikringen.

19.2.7 Regress og egenandel

Utvalget foreslår at det kan bestemmes en egenandel for advokaten på maksimalt en prosent av forsikringssummen. For øvrig bør forsikringsselskapet kunne kreve regress hos advokaten bare for erstatningsutbetalinger der skaden er voldt forsettlig. Som nevnt innledningsvis, har ansvarsforsikringen som formål å beskytte ikke bare klienten mot økonomisk tap, men også å beskytte advokaten. Med en vid regressadgang for selskapet blir beskyttelsen av advokaten svakere.

Utvalget foreslår ikke å regulere forsikringsselskapets adgang til å kreve regress når det er andre enn advokaten eller virksomheten advokaten yter bistand fra, som har voldt tap forsettlig. Det kan for eksempel tenkes at en advokat som forsettlig har underslått klientmidler, overfører pengene til advokatforetaket eller et familiemedlem. Er det tale om en straffbar handling og det reises straffesak, vil det kunne besluttes inndragning overfor den som besitter pengene, i medhold av straffeloven 2005 § 72 første ledd jf. § 67. Det fremgår ikke uttrykkelig av straffeloven 2005 § 75 at inndragning kan skje til fordel for forsikringsselskap med regresskrav, men utvalget antar at forsikringsselskapets regresskrav i slike tilfeller vil kunne anses som «erstatningskrav fra den skadelidte» etter straffeloven 2005 § 75 andre ledd. I så fall kan retten bestemme at det inndratte skal anvendes til dekning for regresskravet.

Spørsmålet om regressadgang overfor andre enn advokaten uten at det er tale om strafferettslig inndragning, må løses etter bakgrunnsretten. Hvorvidt et forsikringsselskap kan kreve regress hos andre enn advokaten som har dratt fordel av advokatens forsettlig påførte tap, må dermed løses etter berikelsesbetraktninger og alminnelige regler om regress.

19.2.8 Fordeling av kostnadene ved den kollektive ordningen

Kostnadene ved forsikringen, både kostnaden ved å tegne forsikringen og kostnadene ved å administrere ordningen, herunder fremforhandle forsikringsvilkårene med videre, bør dekkes av advokatene som inngår i ordningen.

Utvalget har drøftet hvilke prinsipper som bør ligge til grunn for fordelingen av kostnadene. Det enkleste ville være at kostnadene fordeles likt på alle advokater, og at advokatforetak og andre virksomheter med forsikringsplikt ikke betaler egen andel, men at deres andel anses dekket gjennom betalingen for advokatene som arbeider i virksomheten. På den annen side vil en slik fordelingsmodell antakelig favorisere de virksomhetene som det er mest risiko knyttet til. En slik løsning vil også favorisere virksomheter som har flest fullmektiger. Etter utvalgets lovforslag har ikke advokatfullmektigene forsikringsplikt. Fullmektigene arbeider alltid på vegne av en prinsipal og er dekket av prinsipalens forsikring. Advokatforetak med mange advokatfullmektiger vil derfor representere en større risiko enn det antallet advokater isolert sett skulle tilsi.

Etter utvalgets syn bør kostnadene fordeles etter en beregning av den risikoen som den sikrede representerer. Det kan ikke stilles krav om nøyaktig beregning, men det bør kunne gjøres et anslag ut fra enkle praktiske holdepunkter. Utvalget antar at advokatforetakets omsetning foregående år bør være en faktor. Eventuelt kan omsetning kombineres med faktorer som representerer økt risiko. Hvis for eksempel advokatfullmektiger representer en forhøyet risiko, kan det legges inn et element i fordelingsberegningen ut fra antall advokatfullmektiger ansatt i foretaket. Hvis det er holdepunkter for at enkelte bransjer har større risiko enn andre, kan dette også brukes som kriterium.

Utvalget antar at internadvokater gjennomgående representerer en lavere risiko enn advokater i advokatforetak og andre advokater som yter eksterne advokattjenester. Historiske tall for forsikringskrav som er fremmet på grunn av feil fra internadvokater, vil kunne avklare om antakelsen er riktig og eventuelt danne grunnlag for fastsettelse av internadvokatenes andel av kostnadene.

Utvalget vil ikke foreslå en konkret løsning for beregningen, men mener den nærmere utformingen bør overlates til Advokatstyret. Advokatstyret kan også innhente faglig ekspertise for å få gode utgangspunkter for beregningene. At det ikke foreslås en konkret løsning, gir også rom for en fleksibel ordning som kan endres etter hvert som bransjen får erfaring med ordningen.

Utvalget forutsetter at det bare er de advokatene som er omfattet av ordningen, som skal betale for forsikringen. Internadvokater i staten skal derfor ikke betale bidrag til forsikringsordningen.

19.2.9 Tilleggsforsikring

Som nevnt ovenfor, foreslår utvalget at advokater, advokatforetak og andre virksomheter med forsikringsplikt skal ha tilleggsforsikring dersom virksomheten tilsier at de bør ha en høyere forsikring enn den som følger av den kollektive ordningen. Behovet for tilleggsforsikring vil bero på en konkret vurdering av den enkelte virksomhets eksponering. Høy omsetning og bistand i saker som gjelder store verdier, er begge forhold som kan tilsi at virksomheten har plikt til å tegne tilleggsforsikring.

Kommer man etter en konkret vurdering til at det skal tegnes tilleggsforsikring, vil forsikringstakeren stå friere til å forhandle om forsikringsvilkårene. Utvalgets forslag om lovpålagt kollektiv ansvarsforsikring gjelder ikke for slike tilleggsforsikringer. Likevel bør ikke advokaten kunne svekke skadelidtes posisjon etter en slik ansvarsforsikring; det bør være sikredes posisjon det kan forhandles om. Det kan for eksempel avtales høyere egenandeler enn for den tvungne forsikringen, eller sikkerhetsforskrifter, men disse kan ikke påberopes overfor skadelidte. Imidlertid foreslår utvalget at forsettlig voldt tap ikke trenger å være omfattet tilleggsforsikringen. Er det først en plikt til å tegne tilleggsforsikring, vil forsikringen være en tvungen ansvarsforsikring etter forsikringsavtaleloven § 7-7.

Advokatsamfunnet må føre tilsyn med at de som skal ha tilleggsforsikring, oppfyller plikten. Som nevnt, vil grensen for når det skal tegnes tilleggsforsikring bero på skjønn. Tilsvarende vil det bero på skjønn hvor stor en slik tilleggsforsikring bør være i det enkelte tilfellet. Forsikringen bør være så stor at den dekker den eksponeringen klienten, og til en viss grad også sikrede, utsettes for. Oppstår det uenighet mellom advokaten eller virksomheten og Advokatsamfunnet om det er plikt til å tegne tilleggsforsikring, eller om den tegnede forsikringen er tilstrekkelig, kan Advokatsamfunnet anlegge disiplinærsak mot advokaten eller advokatforetaket for brudd på plikten til å ha tilleggsforsikring. Spørsmålet vil da bli avgjort av Advokatnemnda, se punkt 24.3.2.

Hvis det er tegnet tilleggsforsikring for ansvar ut over det som er forsikret gjennom den kollektive ordningen, skal advokater som arbeider i samme virksomhet, og den virksomheten de er tilknyttet, tegne forsikring i samme forsikringsselskap. Formålet er å gjøre det enklere for skadelidte å fremme krav under tilleggsforsikringen.

Utvalget kan ikke se at det er noe i veien for at Advokatsamfunnet tilbyr tilleggsforsikring som et supplement til den kollektive ordningen. Det må imidlertid være en forutsetning at kostnadene ved tilleggsforsikringen ikke belaster forsikringsordningen etter utkastets første ledd slik at den kollektive forsikringsordningen blir dyrere eller på annen måte kommer dårligere ut enn den ellers ville gjort.

20 Kontraktuelle forhold

20.1 Innledning

Et advokatoppdrag innebærer at en advokat påtar seg å bistå en klient. Oppdraget kan oppstå ved at klienten, en klientrepresentant eller det offentlige engasjerer eller oppnevner advokaten for bistand. I alle tilfeller foreligger det et kontraktsforhold mellom advokat og klient. Dette avtaleforholdet gir partene plikter og rettigheter. Normalt har advokaten krav på salær, mens klienten har krav på kontraktsmessig advokatbistand og kan gjøre gjeldene misligholdsbeføyelser, herunder eventuelt kreve erstatning etter profesjonsansvaret dersom advokaten misligholder sine kontraktsforpliktelser.

I noen avtaler om advokatoppdrag er en tredje part ansvarlig for å betale salæret. For eksempel kan et offentlig organ ha plikt til å betale hele eller deler av salæret ved offentlig oppnevning av forsvarer, bistandsadvokat eller prosessfullmektig. Et forsikringsselskap kan ha påtatt seg betalingsansvaret på grunnlag av en forsikringsavtale klienten har tegnet. Det forekommer også at medlemsorganisasjoner dekker bistand fra eksterne advokater for sine medlemmer. Er en tredjepart helt eller delvis ansvarlig for å betale salæret, mener utvalget at denne bør omtales på en måte som gjør det klart at denne parten ikke har klientrettighetene. Utvalget har vurdert betegnelsen «oppdragsgiver», men har kommet til at dette lett kan forveksles med klienten. Andre muligheter er «kostnadsdekker» eller «betaler». Utvalget har blitt stående ved «betaler», som er enklest og fullt dekkende. Utvalget foreslår å forklare betydningen av betegnelsen i definisjonsbestemmelsen i § 2. Utvalget finner grunn til å understreke at det alltid er klientens interesse advokaten skal ivareta, ikke betalerens.

Når en advokat engasjeres til et advokatoppdrag, er det viktig at klienten er klar over hvem som er ansvarlig for å utføre oppdraget, hva oppdraget skal gå ut på, hvilke kostnader klienten kan forvente å få presentert, samt de øvrige betingelsene for oppdraget. Ved utformingen av regelverket legger utvalget stor vekt på at reglene skal være tilgjengelige for klientene. Dette mener utvalget kan oppnås gjennom å regulere sentrale kontraktuelle spørsmål i loven. En eventuell nærmere regulering bør bransjen selv kunne innføre som en del av et utfyllende regelverk om god advokatskikk, jf. § 32.

Avtaleforholdet mellom advokat og klient, og eventuelt betaleren, gir grunnlag for en rekke ulike plikter og rettigheter for partene som utvalget behandler i punkt 20.3 til 20.5. Men også frem til en oppdragsavtale er kommet i stand, er det grunn til å stille krav til advokaten om blant annet klargjøring av innholdet i oppdragsavtalen, herunder om ansvarsforhold, jf. punkt 20.2. Overholder ikke en part sine plikter etter avtaleforholdet, kan dette etter alminnelig kontraktsrett gi grunnlag for misligholdsbeføyelser. Reguleringen av misligholdsbeføyelser gjennomgås i punkt 20.6.

Uansett tilknytningsforhold mellom advokat og klient vil det foreligge et avtaleforhold mellom dem. Det er imidlertid andre hensyn som gjør seg gjeldende når advokaten er tilknyttet klienten gjennom et ansettelsesforhold som internadvokat, enn når advokaten yter bistand til en klient ved å påta seg et selvstendig oppdrag. Etter utvalgets syn er det ikke et tilsvarende behov for særlig lovregulering av avtaleforholdet mellom advokat og klient der klienten er advokatens arbeidsgiver. Her viser utvalget til bakgrunnsretten. Lovforslagets kapittel 6, som blant annet inneholder de kontraktuelle reglene, gjelder derfor bare når det ytes rettslig bistand til en ekstern klient.

20.2 Krav før og i forbindelse med at en advokat påtar seg advokatoppdrag

20.2.1 Gjeldende rett

20.2.1.1 Advokatens forpliktelser før advokaten påtar seg oppdraget

Advokatens plikt til å ivareta klientens interesser gjelder ikke bare under utførelsen av et oppdrag, men også før oppdragsavtale inngås. Reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 inneholder flere bestemmelser som stiller krav til advokaten på dette stadiet.

For det første setter regelverket begrensninger med hensyn til hvilke typer oppdrag advokater har adgang til å påta seg. En advokat må for eksempel ikke påta seg oppdrag der hensynet til advokatens uavhengighet tilsier at det foreligger interessekonflikt etter advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.2, jf. utvalgets redegjørelse i punkt 10.2.4.1. Advokaten må heller ikke ta oppdrag som innebærer at advokaten medvirker til at klienten opptrer straffbart. Medvirkning kan være straffbart, men vil uansett være i strid med advokatforskriften kapittel 12 punkt 1.2 som fastsetter at advokatens oppgave er å fremme rett og hindre urett. Et tredje eksempel fra de advokatetiske reglene gir punkt 3.1.4, som fastsetter at en advokat ikke skal påta seg et oppdrag dersom advokaten mangler den kompetansen som er nødvendig for oppdraget, med mindre dette kan avhjelpes ved at advokaten samrår seg med en kvalifisert kollega eller selv kan opparbeide seg nødvendig kompetanse innen rimelig tid.

For det andre stiller reglene for god advokatskikk krav om at advokaten fraråder klienten å engasjere advokaten dersom dette er i klientens interesse. Er det eksempelvis klart at klienten ikke vil få nytte av å engasjere advokat, for eksempel fordi advokaten umiddelbart ser at klientens krav er foreldet, følger det av advokatens generelle plikt til å ivareta klienten etter advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.2 at advokaten må fraråde klienten å benytte advokat. Dersom advokaten har grunn til å tro at kostnadene i forbindelse med et oppdrag vil bli uforholdsmessig høye i forhold til klientens økonomiske stilling eller de interesser saksforholdet gjelder, skal klienten i tide gjøres oppmerksom på dette, jf. reglenes punkt 3.1.5.

Dersom advokaten påtar seg advokatoppdraget i strid med reglene for god advokatskikk, eller unnlater å fraråde klienten å engasjere advokaten, vil dette etter omstendighetene kunne gi grunnlag for erstatning, eller bortfall eller nedsettelse av salær, se nedenfor i punkt 20.6.1.3 og 20.6.1.4.

Advokater er også pålagt forpliktelser etter annen lovgivning. Markedsføringsloven gjelder i utgangspunktet for alle tjenesteytere, herunder advokater, og fastsetter blant annet krav til handelspraksis overfor forbrukere. Etter markedsføringsloven § 10 skal næringsdrivende gi forbrukere informasjon om prisene så langt dette er praktisk mulig, og dette skal gjøres på en måte som gjør at prisene lett kan ses av klientene. Nærmere regler etter bestemmelsen er gitt i prisopplysningsforskriften333 kapittel 3. I forskriften er det blant annet fastsatt at prisinformasjon skal fremgå av den næringsdrivendes hjemmeside dersom en slik finnes, og at forbrukeren kan kreve skriftlig pristilbud før avtale om en tjeneste inngås, jf. henholdsvis forskriftens § 11 første ledd andre punktum og § 12 første ledd.

Ved tjenesteytelse til klienter i andre EØS-stater enn Norge må advokater følge kravene i tjenesteloven. Tjenesteloven § 20 fastsetter at tjenesteytere, herunder advokater, skal gi tjenestemottakere en rekke nærmere spesifiserte opplysninger før avtale inngås.

20.2.1.2 Advokatens forpliktelser knyttet til avtaleinngåelsen

Også i forbindelse med avtaleinngåelsen med klienten skal advokaten ivareta klientens interesser og følge de øvrige grunnleggende kravene etter reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12. I motsetning til for eksempel eiendomsmeglingsloven334 inneholder ikke domstolloven eller advokatforskriften krav om at oppdragsavtalen skal inngås skriftlig eller ha et bestemt innhold.

Advokatforeningen har pålagt sine medlemmer å utarbeide en skriftlig oppdragsbekreftelse i forbindelse med advokatoppdrag.335 Det gjelder enkelte unntak fra kravet om oppdragsbekreftelse, blant annet ved mindre oppdrag der utarbeidelse av en oppdragsbekreftelse vil være uforholdsmessig i forhold til oppdragets art, og ved oppdrag der advokaten er oppnevnt av, eller bistanden betales av, det offentlige. Oppdragsbekreftelsen skal angi oppdragets art og antatte omfang, hvilken advokat som er ansvarlig for gjennomføringen, hvordan og fra hvilket tidspunkt salæret vil bli beregnet og fakturert, og informasjon om klageadgang til disiplinærorganer. Advokatforeningen oppfordrer også advokater til å innta eventuelle bestemmelser som begrenser advokatens ansvar overfor klienten. Advokatforeningen har opplyst til utvalget at deres inntrykk er at medlemmene i det alt vesentlige følger påbudet om bruk av oppdragsbekreftelse.

En skriftlig oppdragsbekreftelse fra en advokat vil i avtalerettslig forstand utgjøre et tilbud fra advokaten til klienten. Det er opp til klienten å vurdere om han eller hun vil foreslå andre betingelser, uten videre avslå tilbudet eller akseptere det. Hvorvidt en klient har akseptert betingelsene i oppdragsbekreftelsen, må avgjøres etter alminnelige regler om avtaletolkning.

Utvalget viser igjen til bestemmelsene i markedsføringsloven og prisopplysningsforskriften. Dette regelverket stiller ikke krav om en skriftlig oppdragsavtale eller oppdragsbekreftelse, men prisopplysningsforskriften § 12 fastsetter som nevnt at en kunde som er forbruker, kan kreve et skriftlig pristilbud før oppdragsavtale inngås.

20.2.2 Utvalgets vurderinger

20.2.2.1 Advokatens forpliktelser før advokaten påtar seg oppdraget

Utvalget mener det er viktig at klientene ivaretas i alle faser i kontakten med en advokat. En klient må kunne forvente å få sine interesser ivaretatt ikke bare under selve oppdragsutførelsen, men også ved den innledende kontakten med advokaten og frem til det foreligger en oppdragsavtale.

Det har stor betydning for tilliten til advokater at den som oppsøker advokat, får gode råd som ikke er basert på advokatens, men på klientens interesse i spørsmålet om klienten vil være tjent med å engasjere vedkommende advokat. Etter utvalgets syn ivaretar dagens regler for god advokatskikk dette på en god måte. Utvalget ser derfor ikke behov for endringer her.

20.2.2.2 Advokatens forpliktelser knyttet til avtaleinngåelsen – bør det innføres obligatorisk oppdragsbekreftelse?

Utvalget har vurdert om det bør stilles krav for å ivareta klienten ved selve avtaleinngåelsen. Hvilket materielt innhold som kan avtales, for eksempel når det gjelder salær, kommer utvalget inn på nedenfor. I denne sammenhengen er spørsmålet i hvilken grad det bør fastsettes spesielle formkrav når advokater inngår avtaler om nye oppdrag. Utvalget har vurdert om det er behov for regler som pålegger advokaten å nedfelle vilkårene for oppdraget, og eventuelt andre forhold av betydning for klienten, i en oppdragsbekreftelse eller en oppdragsavtale.

Innledningsvis vil utvalget peke på at advokater alltid må etterleve de overordnede kravene etter reglene for god advokatskikk og dessuten følge markedsføringsloven med forskrifter. Ved innføring av meklingsordning for forbrukere, jf. lovforslagets kapittel 10, som bygger på direktiv 2013/11/EU,336 vil det dessuten måtte fastsettes en plikt for advokaten til å orientere forbrukere om ordningen. Ettersom en generell plikt til å orientere om ordninger som bygger på direktivet, er planlagt regulert i markedsføringsloven, fremgår det ikke bestemmelser om denne opplysningsplikten i lovforslaget, se punkt 27.2.3.

Utvalget mener flere grunner taler for at advokater bør bekrefte oppdrag skriftlig. For det første sikrer det notoritet om hvilken informasjon klienten har fått, og derav forutberegnelighet i oppdragsforholdet. Skriftlig regulering av avtalevilkår kan dermed virke prosessdempende. I ettertid vil det være lettere å godtgjøre hva som er avtalt, for eksempel med hensyn til salær, og det vil derfor kunne oppstå færre tvister. Dette er positivt for både klienten og advokaten. Dessuten vil færre tvister føre til redusert ressursbruk hos tvisteløsningsorganene.

For det andre er det advokaten som har best forutsetning for å forstå hva et oppdrag vil innebære for klienten, og som er nærmest til å anslå kostnader og hvilke andre ressurser det vil kreve av klienten for å gjennomføre oppdraget. Det er advokaten som skal utføre arbeidet, behersker jusen og må forutsettes å kjenne til den relevante bakgrunnsretten. Ofte vil advokaten også ha erfaring fra tilsvarende oppdrag. Advokaten vil derfor jevnt over ha langt bedre forutsetninger enn klienten for å forstå hva et advokatoppdrag innebærer. I enkelte tilfeller vil klienten kunne ha like god kunnskap som advokaten, for eksempel dersom en advokat kjøper advokattjenester på vegne av klienten, eller klienten er en stor bedrift eller en offentlig instans med egne jurister. I de fleste tilfeller er det imidlertid motsatt. Dette gjelder ikke bare dersom klienten er forbruker, men også eksempelvis for mindre bedrifter som sjelden bruker advokat. Utvalget mener på denne bakgrunn at det ved utformingen av regelverket må legges til grunn at klienten er den svake part i avtaleforholdet. Krav om skriftlige oppdragsvilkår vil gi klienten bedre forståelse av innholdet i oppdragsavtalen.

I lovgivningen for øvrig har det vært en utvikling i retning av større krav til formalisering av avtaleforhold og til at kunder som er forbrukere, må gis relevant informasjon før de binder seg til en kontrakt overfor en profesjonell part. Som eksempler peker utvalget på kravet om skriftlig oppdragsavtale i eiendomsmeglingsloven § 6-4, kravet om skriftlig kredittavtale etter lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) § 48 og forbrukeres rettigheter etter lov 20. juni 2014 nr. 27 om opplysningsplikt og angrerett ved fjernsalg og salg utenom faste forretningslokaler (angrerettloven).

Det er dermed flere hensyn som taler for at advokatene nedfeller oppdragsvilkårene i et skriftlig dokument. Dessuten har utvalget inntrykk av at erfaringene fra ordningen med obligatorisk oppdragsbekreftelse, som Advokatforeningen har pålagt sine medlemmer å bruke siden 2005, er gode. Utvalget har redegjort nærmere for Advokatforeningens ordning i punkt 20.2.1.2.

Et alternativ til oppdragsbekreftelse kunne være å stille krav om skriftlig oppdragsavtale, med avtalevilkår som er omforent og undertegnet av partene. I motsetning til for eksempel eiendomsmeklingsoppdrag må imidlertid advokatoppdrag ofte påbegynnes umiddelbart. Utvalget mener derfor det er viktig å unngå regler som er for byråkratiske og tungvinte, samtidig som man ikke vil oppnå så mye mer med et krav om avtaleform.

Selv om flere grunner tilsier at advokater bør benytte skriftlig oppdragsbekreftelse, er det ikke opplagt at ordningen bør gjøres obligatorisk. I mange tilfeller passer det ikke med oppdragsbekreftelse. Dette gjelder der det offentlige oppnevner advokaten eller på annen måte dekker utgiftene, ettersom oppdraget her reguleres av egne vilkår fastsatt i lov og forskrift. Engasjeres en advokat på bakgrunn av en anbudsrunde, for eksempel etter reglene for offentlige anskaffelser, er oppdragsvilkårene i stor grad fastsatt i anbudsdokumentene, og en oppdragsbekreftelse fra advokaten er ikke alltid hensiktsmessig. Ved kortvarige hasteoppdrag forekommer det at det ikke er tid til å utarbeide oppdragsbekreftelse før oppdraget er avsluttet. Heller ikke for oppdrag som innberettes som lønn, passer det med oppdragsbekreftelse.

Etter utvalgets syn finnes det så mange tilfeller der det ikke passer med oppdragsbekreftelse, at en lovbestemt plikt til å bruke oppdragsbekreftelse ikke er hensiktsmessig. Skulle man ha utformet en pliktbestemmelse, ville det ha måttet bli fastsatt mange unntak som hadde gjort bestemmelsen lovteknisk komplisert. Advokater vil uansett ha et sterkt insentiv til å bruke skriftlig oppdragsbekreftelse for senere å kunne bevise hva som er avtalt. I utgangspunktet vil bevistvil måtte gå ut over advokaten som den profesjonelle part dersom advokaten anfører at det er avtalt noe som avviker fra ordinære betingelser. Når det gjelder salær, kommer dette prinsippet til uttrykk i lovforslaget § 38 tredje ledd, som fastsetter en presumsjon for at det er avtalt «gjengs pris». Utvalgets konklusjon er at det ikke bør fastsettes en plikt til å bruke oppdragsbekreftelse, men at loven bør inneholde en generell oppfordring til dette. En slik oppfordring vil bidra til å tydeliggjøre behovet for å nedfelle avtalevilkår skriftlig. Da det etter dette vil være i advokatens interesse å benytte oppdragsbekreftelse, mener utvalget det er realistisk å anta at oppfordringen i stor grad vil bli fulgt.

Selv om utvalget ikke går inn for en plikt til å bruke oppdragsbekreftelse, vil hensynet til klientene kunne tilsi en annen løsning dersom det i praksis skulle vise seg at advokater ikke benytter oppdragsbekreftelse frivillig. På denne bakgrunn går utvalget inn for at det ved forskrift skal være adgang til å innføre et pålegg om obligatorisk oppdragsbekreftelse.

For det tilfelle at det innføres en generell plikt, vil utvalget peke på at mangel på bruk av oppdragsbekreftelse ikke kan føre til at oppdraget faller bort, i den forstand at klienten ikke trenger å betale for bistand som er ytet. Brudd på en lovpålagt plikt til å bruke oppdragsbekreftelse bør imidlertid lede til disiplinærreaksjoner og kan etter omstendighetene også tale mot advokaten ved bevistvil om hva som er avtalt eller meddelt klienten.

Når det gjelder innholdet i oppdragsbekreftelsen, mener utvalget at den bør omfatte de vesentligste betingelsene for oppdraget – hvilken advokat som er oppdragsansvarlig, jf. utvalgets vurderinger i punkt 20.3, en beskrivelse av hva oppdraget går ut på, og prisinformasjon. Utvalget mener at oppdragsbekreftelsen, der det er mulig, bør angi forventet totalkostnad for klienten selv om det ikke tilbys fast pris. Advokaten bør dessuten være forpliktet til å orientere klienten dersom advokaten får grunn til å tro at det vil påløpe salær som overstiger prisanslaget. Også eventuelle avtalte ansvarsbegrensninger bør angis i oppdragsbekreftelsen. I tillegg til oppdragsvilkårene mener utvalget at oppdragsbekreftelsen bør inneholde opplysninger om advokatens ansvarsforsikring og om klageadgangen til Advokatnemnda. Utvalget foreslår at disse bestemmelsene om innhold angis i loven, men at det bør være anledning til å fastsette ytterligere bestemmelser, herunder ufravikelige krav til innholdet, ved forskrift.

Utvalget bemerker at en oppdragsbekreftelse ikke alltid vil være fyllestgjørende bevis for hva som er avtalt mellom advokat og klient. Ønsker advokaten å fastsette spesielle avtalevilkår, kan det være grunn til å få dokumentert klientens aksept ved at advokaten for eksempel ber klienten returnere underskrevet oppdragsbekreftelse der avtalevilkårene fremgår.

Hvis advokaten ikke har tatt med et anslag over totalkostnaden i oppdragsbekreftelsen, bør klienten ha rett til å kreve et slikt anslag. Dette er en endring i forhold til dagens praksis, og utvalget vil foreslå at dette nedfelles i lovteksten. Advokaten må varsle klienten hvis det er grunn til å tro at det blir overskridelser. Unnlater advokaten å varsle, kan advokaten miste retten til salær som overskrider det opprinnelige anslaget. Hvis klienten måtte forstå at salæret ville bli høyere, for eksempel fordi advokaten blir bedt om å utføre oppgaver som ikke var omfattet av det opprinnelige anslaget, er ikke anslaget bindende. I forholdet mellom advokat og klient som ikke er forbruker, mener utvalget at partene bør stå fritt til å avtale en annen ordning på dette punktet. Overfor klient som er forbruker bør det ikke kunne avtales en ordning som er mindre gunstig for klienten enn det som følger av loven.

20.3 Oppdragsansvarlig advokat

20.3.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett skal det alltid være én advokat som er ansvarlig for oppdraget overfor klienten. For advokatvirksomhet organisert i selskap, fastsetter domstolloven § 232 første ledd selskapets plikt til å utpeke en ansvarlig advokat for det enkelte oppdrag. For advokatvirksomhet organisert på annen måte, følger det av domstolloven § 233 andre ledd at domstolloven § 232 første ledd gjelder tilsvarende. Plikten til å utpeke ansvarlig advokat gjelder likevel ikke for bistand fra internadvokater (advokater organisert etter domstolloven § 233 første ledd bokstav a) til advokatens arbeidsgiver og selskaper som tilhører samme konsern, jf. domstolloven § 233 tredje ledd første punktum.

Det er gjort nærmere rede for innholdet i domstolloven § 232 første ledd i punkt 14.1.8.

20.3.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at en plikt til å utpeke én advokat som ansvarlig for det enkelte advokatoppdrag, bidrar til å skape klare og ryddige arbeidsforhold. Dette er først og fremst viktig av hensyn til klienten, men klarlegging av ansvarsforhold kan også virke konfliktdempende og kostnadsbesparende. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre den ordningen domstolloven § 232 første ledd legger opp til. Utvalget mener betegnelsen «ansvarlig advokat» med fordel kan erstattes med «oppdragsansvarlig advokat» ettersom dette blir noe mer presist.

Utvalget mener det likevel kan være grunn til enkelte nyanseringer når det gjelder innholdet i den oppdragsansvarlige advokatens ansvar. Bakgrunnen for dette er det grunnleggende prinsippet om at advokater skal ha det fulle og personlige ansvaret for sine advokathandlinger. Dette prinsippet ligger til grunn for utformingen av reglene om advokaters erstatningsansvar, jf. punkt 20.6.1.4, og reglene om organisering av advokatvirksomhet, jf. punkt 14.1.8.3 og 14.2.4. Utvalget mener at reglene om utpeking av oppdragsansvarlig advokat i større grad bør reflektere ansvarsprinsippet. Utgangspunktet bør være at den advokaten som har begått den ansvarsbetingende feilen, er ansvarlig. Er det klart at en bestemt advokat er personlig ansvarlig etter profesjonsansvaret, mener utvalget at det er denne advokaten som bør hefte. I slike tilfeller kan ikke utvalget se at det er rimelig at også den oppdragsansvarlige advokaten skal være erstatningsansvarlig. Er det imidlertid ikke klart hvem som har begått feilen, bør den oppdragsansvarlige advokaten kunne holdes ansvarlig.

Begrensningen av den oppdragsansvarlige advokatens ansvar som utvalget har skissert over, kan ha som konsekvens for klienten at det ikke vil være opplagt hvem klienten skal gjøre gjeldende ansvar overfor. Dermed vil klienten kunne bli eksponert for den økonomiske risikoen det medfører å rette kravet mot feil advokat. Utvalget mener at dette problemet kan avhjelpes av regler om fristavbrytelse med tanke på foreldelse, samt om adgang til subjektiv kumulasjon ved søksmål og særlig regulering av idømmelse av sakskostnader. Hensikten er at klienten i første omgang skal kunne nøye seg med å fremme krav overfor et av de mulige ansvarssubjektene uten å bli økonomisk skadelidende for dette dersom det senere for eksempel viser seg at det er den utførende, og ikke den oppdragsansvarlige, advokaten som hefter. Ved hjelp av slike bestemmelser mener utvalget at klienten blir like godt ivaretatt som etter dagens ordning.

20.4 Generelt om partenes plikter og rettigheter etter kontrakten

Partenes plikter og rettigheter i kontraktsforholdet må fastsettes med utgangspunkt i avtalen. Avtalen utfylles av bakgrunnsretten. Det finnes ulike bestemmelser i andre lover som kan få betydning for avtaletolkningen, for eksempel i avtaleloven og markedsføringsloven. Dessuten er flere spørsmål av betydning for avtaleforholdet, regulert i reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12. Selv om dette er å anse som yrkesetiske regler som i utgangspunktet ikke kan håndheves av domstolene, jf. Rt. 2000 s. 1948 på s. 1951 – 1952, gir regelverket uttrykk for hva som er god praksis som advokat. Domstolloven § 224 første ledd andre punktum angir enkelte overordnede krav til oppdragsutførelsen i medhold av god advokatskikk:

«Det hører til kravet om god advokatskikk blant annet at advokatvirksomhet skal utøves grundig, samvittighetsfullt og i overensstemmelse med hva berettigede hensyn til klientenes tarv tilsier, og at oppdrag skal utføres tilstrekkelig hurtig.»

Slik utvalget ser det, må klienten kunne forutsette at avtalen er i overensstemmelse med god advokatskikk, såfremt det ikke er klart at noe annet er avtalt (og advokaten har anledning til å fravike god advokatskikk ved avtale). Det er ikke tvilsomt at regelverket på denne måten likevel får stor betydning for partenes rettigheter og plikter.

I tråd med utvalgets generelle vurderinger i punkt 20.1, mener utvalget at de overordnede bestemmelsene om partenes plikter og rettigheter i avtaleforholdet bør fastsettes i loven. Dette gjelder advokatens plikt til å gjennomføre oppdraget, klientens plikt til å gi advokaten informasjon, klientens og/eller eventuelt betalerens plikt til å betale salær, samt partenes rett til å avslutte oppdraget.

Hvilke rettigheter partene har etter avtalen, settes i praksis først og fremst på spissen i tre ulike situasjoner. For det første kan det være uenighet om fastsettelsen av salær. For det andre kan det oppstå tvist om hvorvidt advokaten har misligholdt avtalen og om klienten i så fall kan ha krav på erstatning eller kan gjøre gjeldende andre kontraktuelle sanksjoner. For det tredje kan klienten eller den som ellers er forpliktet til å betale salæret («betaleren», jf. lovforslaget § 2 bokstav c), ha misligholdt avtalen ved manglende betaling eller på annen måte. Spørsmålet blir da hvilke konsekvenser dette får for advokatens plikter overfor klienten. Utvalget vil i punkt 20.5 til 20.7 behandle disse tre problemstillingene.

Advokaten og klienten kan også være uenige om hvorvidt oppdraget skal fortsette. Mens klienten i utgangspunktet står fritt til å frita advokaten for oppdraget, har advokater etter gjeldende rett en særlig plikt til å fullføre oppdrag de har valgt å påta seg. Advokaten står fritt til å velge hvilke oppdrag han vil påta seg, men advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6 fastsetter begrensninger i adgangen til å avslutte et påbegynt oppdrag. Utgangspunktet er at en advokat er forpliktet til å fullføre et oppdrag vedkommende har påtatt seg. Fra dette utgangspunktet fastsetter bestemmelsen enkelte unntak.337

Etter utvalgets syn bør klienten kunne ha tillit til at en advokat som har valgt å påta seg et oppdrag, også fullfører det. Utvalget mener plikten til å fullføre oppdrag bør fremgå av loven, men at regelen bare skal gjelde ved utøvelse av «egentlig advokatvirksomhet» – rettslig bistand, jf. definisjonen i lovforslaget § 3 første ledd. Utvalget mener at hensynene bak bestemmelsen særlig gjør seg gjeldende ved slik advokatvirksomhet, og viser til at unntakene som ligger i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6 primært retter seg mot dette. For andre typer advokatoppdrag vil spørsmålet om advokaten har plikt til å fullføre oppdraget, bero på oppdragsavtalen eller bakgrunnsretten. For eksempel gjelder eiendomsmeglingslovens regulering ved oppdrag omfattet av denne loven.

Utvalget foreslår i hovedsak å videreføre unntaksbestemmelsene i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6. Utvalget mener imidlertid at klientens rett til å avslutte oppdraget og i så fall bare betale for medgått arbeid og eventuelt påløpte kostnader, bør kunne fravikes ved avtale utenfor forbrukerforhold. I hvilken grad advokaten kan avslutte oppdrag som følge av klientens mislighold, drøfter utvalget i punkt 20.7.2. Utvalget mener at bestemmelsen om advokatens adgang til å avslutte oppdraget dersom klienten ikke vil følge advokatens råd, bør videreføres. Det samme gjelder dersom det skulle inntreffe omstendigheter som gjør at det ville være urimelig å forlange at advokaten fortsetter oppdraget, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6 andre og sjette kulepunkt. For øvrig bør adgangen organisasjonsadvokatens arbeidsgiver har til å avslutte et oppdrag dersom det kommer i konflikt med organisasjonens ideelle interesser, jf. lovforslaget § 23 andre ledd, gjenspeiles i en tilsvarende rett for advokaten til å avslutte avtaleforholdet med klienten.

20.5 Advokatens salær

20.5.1 Gjeldende rett

Hvilket salær klienten eller den som ellers er forpliktet til å betale salæret («betaleren», jf. lovforslaget § 2 bokstav c), må erlegge for advokatens arbeid, beror normalt på oppdragsavtalen. Det gjelder i utgangspunktet avtalefrihet med hensyn til nivå og metode for salærberegning for advokattjenester. Det er også adgang til å avtale at det ikke skal betales salær.

Avtalefriheten har likevel visse begrensninger. Det gjelder et generelt forbud mot urimelige priser etter lov 11. juni 1993 nr. 66 om pristiltak (pristiltaksloven) § 2. Er salæret urimelig høyt, vil det også kunne være grunnlag for avtalerevisjon i medhold av lov 31. mai 1918 nr. 4 om avslutning av avtaler, om fuldmagt og om ugyldige viljeserklæringer (avtaleloven) § 36.338 En avtalt pris vil også kunne settes til side etter andre bestemmelser, for eksempel avtaleloven § 33.

Reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3 inneholder bestemmelser som forbyr visse former for avtaler om salærfastsettelse fordi de anses for å komme i strid med advokatens uavhengighet, se nærmere i punkt 10.3.2.3. Dette gjelder avtaler om salær på prosent- eller andelsbasis knyttet til sakens resultat eller gjenstand, samt avtaler om salær i form av aksjer eller andre eierandeler dersom enkelte nærmere vilkår er oppfylt.

Advokatforskriften kapittel 12 inneholder også en generell bestemmelse om avtalerevisjon. Punkt 3.3.1 andre punktum fastsetter at salæret skal stå i et rimelig forhold til oppdraget og arbeidet som er utført av advokaten. Når disiplinærmyndigheten tar stilling til salærklager, er det ofte denne bestemmelsen som danner grunnlag for reduksjon av advokatens salær. Bestemmelsen tar utgangspunkt i et forholdsmessighetsprinsipp ved salærberegningen, som innebærer at det skal være riktig avpasning mellom tjenesten som ytes, og prisen som kreves. Dette prinsippet går foran avtalen og tilsier at ethvert salær må være avpasset oppdragets art og stå i forhold til den innsats og kompetanse som kreves av advokaten i det enkelte oppdrag.339 Advokatforeningen har utarbeidet retningslinjer for salærberegning i en egen salærveiledning.340 Utvalget er enig med advokatkonkurranseutvalget som i NOU 2002: 18 Rett til rett s. 74 uttalte at disse retningslinjene er så innarbeidet at de må anses som retningsgivende bransjenormer. I salærveiledningen er det uttalt at for den typen oppdrag hvor det ikke opereres med fastpris, vil den tid som brukes på oppdraget, være et viktig element i salærfastsettelsen, men at også andre momenter skal tillegges vekt, for eksempel oppdragets art, vanskelighetsgrad, hvilke verdier saken gjelder, samt advokatens kompetanse.

Bestemmelsen i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1 andre punktum går relativt langt i å åpne for avtalerevisjon. Selv om et salær er i tråd med det som er avtalt, kan det justeres hvis det ikke står i et rimelig forhold til oppdraget og advokatens arbeid. Dermed er terskelen for avtalerevisjon lavere enn etter pristiltaksloven § 2, der det må godtgjøres at prisen er «urimelig», og avtaleloven § 36.

Over har utvalget drøftet spørsmålet om advokaten kan kreve salær i henhold til det som er avtalt. Et annet spørsmål er hvorvidt salæret må reduseres fordi advokaten har ytet mangelfull bistand. Da blir problemstillingen om det foreligger en mangel ved advokattjenesten, slik at klienten eller den som ellers har påtatt seg å betale for bistanden, kan kreve prisavslag, se punkt 20.6.1.3.

Endelig har klienten rett til informasjon om hvordan advokaten har beregnet salæret. Dette følger av advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1 første punktum.

Det gjelder egne regler for salær der oppdraget betales av det offentlige i henhold til stykkprisforskriften341 eller salærforskriften342, jf. rettshjelploven, og også ellers når advokaten er oppnevnt av det offentlige. Så lenge et oppdrag er dekket av det offentlige, mottar advokaten salær fra det offentlige samt, når dette er fastsatt, en egenandel fra klienten. Ut over denne egenandelen kan ikke advokaten kreve salær fra klienten, jf. rettshjelploven § 3 andre ledd andre punktum.

20.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at salærbestemmelsene i dagens regler for god advokatskikk innebærer en balansert og god løsning. Etter utvalgets oppfatning bør imidlertid enkelte overordnede bestemmelser om salær inntas i loven. Dette vil gi informasjon om reglene og dessuten binde forskriftskompetansen.

For det første mener utvalget at loven bør fastsette en generell regel om at salær ikke kan fastsettes på en måte som går ut over advokatens uavhengighet. En slik bestemmelse er med på å underbygge og styrke prinsippet om advokaters uavhengighet. Hva dette nærmere innebærer, bør på samme måte som i dag kunne reguleres i forskrift.

For det andre er utgangspunktet for salærfastsettelse at advokaten har krav på salær i henhold til avtalen. Dette er hovedregelen, og utvalget mener at denne bør komme til uttrykk i loven. Dersom det avtalte salæret ikke står i et rimelig forhold til oppdraget og arbeidet advokaten har utført, eller dersom advokatens tjenesteytelse er mangelfull slik at det er grunnlag for å kreve prisavslag, jf. utvalgets vurderinger i punkt 20.6.2.2, må salæret kunne nedsettes eller falle bort. Utvalget foreslår å ta inn i loven bestemmelsen som i dag ligger i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1 andre punktum. At reglene for god advokatskikk i dette tilfellet setter en lavere terskel for salærnedsettelse enn det som følger av pristiltaksloven § 2 og avtaleloven § 36, mener utvalget er en rimelig løsning. Klienten har liten kontroll på tidsbruken og har jevnt over liten forutsetning for å vurdere om tidsbruken har vært nødvendig. Adgangen til å sette ned salæret kan også ses i sammenheng med advokatens lojalitetsplikt overfor klienten. Advokaten skal ikke påføre klienten uforholdsmessige kostnader.

Utvalget mener det bør komme til uttrykk i loven hva som gjelder der det ikke kan godtgjøres at det foreligger en avtale om salær, for eksempel basert på en skriftlig oppdragsbekreftelse, se punkt 20.2.2.2. Det er ikke helt sjelden at advokaten går i gang med et oppdrag uten at salæret eller timeprisen er avtalt. Advokaten bør da ikke uten videre kunne vise til sine ordinære satser, med mindre klienten må anses å ha akseptert dem, for eksempel fordi dette er satsen som har vært benyttet mellom partene tidligere. Er det ikke avtalt noe om salær, mener utvalget at advokaten ikke bør kunne kreve mer enn gjengs pris. Hva som ligger i dette, utdyper utvalget nærmere i merknadene til § 38 tredje ledd.

I foreninger der det er ansatt organisasjonsadvokater kan situasjonen være at medlemmet helt eller delvis betaler for advokatbistand gjennom medlemsavgiften. Krever foreningen betaling fra medlemmet, er det etter lovforslaget § 19 en forutsetning at betalingen ikke overstiger foreningens kostnader ved å yte bistanden, se merknadene til § 19 første ledd. Hvilken rett medlemmet har til å motta advokattjenester fra foreningen til redusert pris eller kostnadsfritt, må bero på foreningens vedtekter. Dette gir best forutsigbarhet for klienten.

Foreningens vedtekter må kunne fastsette ulike former for begrensninger i retten til advokatbistand, for eksempel ved et maksimalt timetall eller ved at foreningen beslutter hvilke saker eller i hvilken utstrekning bistand skal ytes. Avsluttes støtten til klienten før saken er avsluttet, må advokaten, og foreningen dersom advokaten er ansatt i foreningen, sørge for at reglene for god advokatskikk følges, også i avslutningsfasen. For eksempel vil advokaten være forpliktet til å sørge for at klienten ikke lider rettstap i forbindelse med avslutningen av oppdraget ved at en foreldelsesfrist utløper uten at klienten gjøres oppmerksom på dette. Det vil også kunne være i strid med regler om god advokatskikk å avslutte bistanden etter behandlingen i én rettsinstans, med mindre det ligger som en begrensing for eksempel i vedtektene at foreningen/advokaten har anledning til dette. Klienten selv kan selvfølgelig alltid fortsette saken for egen regning. Om en organisasjonsadvokat ansatt i foreningen, da bør ha plikt til å fortsette saken mot betaling, tar ikke utvalget stilling til.

Mange advokatoppdrag betales av det offentlige etter bestemmelsene i rettshjelploven med forskrifter. Utvalget foretar ikke noen vurdering av dette regelverket ettersom det anses å ligge utenfor utvalgets mandat.

20.6 Advokatens mislighold

20.6.1 Gjeldende rett

20.6.1.1 Innledning

Utfører ikke advokaten oppdraget som avtalt, foreligger det mislighold. I det følgende vil det bli redegjort for i hvilken grad klienten etter nåværende rett kan gjøre gjeldende ulike misligholdsbeføyelser.

Misligholdsbeføyelser vil også kunne være regulert i avtalen. Avtalte begrensninger i klientens rett til å gjøre gjeldende misligholdsbeføyelser kan reise flere spørsmål. Det kan oppstå spørsmål om hva som er avtalt (tolkning av avtalen), om en slik avtale er i tråd med loven eller regler om god advokatskikk og om eventuelle begrensninger i klientens rettigheter må settes til side etter for eksempel avtaleloven § 36. Det gjøres ikke nærmere rede for problemstillingene rundt avtaleregulering av misligholdssanksjonene. Temaet her er hva som følger av bakgrunnsretten.

20.6.1.2 Retting og naturaloppfyllelse

Hvis et oppdrag ikke er utført med tilstrekkelig kvalitet, eller ikke er fullført som avtalt, er utgangspunktet at klienten kan kreve at oppdraget blir gjennomført. Alminnelig obligasjonsrett fastsetter likevel en hovedregel om at en tjenesteyter har rett til å trekke seg fra et oppdrag.343 For advokattjenester er denne regelen fraveket i reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.1.6. Her fremgår det at advokaten er forpliktet til å fullføre et oppdrag såfremt klienten ønsker det, med mindre det gjelder unntak fra oppfyllelsesplikten, se punkt 20.4.

Har ikke tjenesteyteren oppfylt avtalen fullstendig, vil klienten kunne fremme et krav om naturaloppfyllelse. Prinsipielt er det da ikke naturlig å tale om rettingi kontraktsrettslig forstand, ettersom det ikke foreligger noe som skal utbedres, men et oppdrag som skal fullføres. Klienten har ganske enkelt krav på at advokaten fullfører arbeidet, med mindre reglene om god advokatskikk gir advokaten rett til å avslutte oppdraget.

I andre tilfeller kan problemet være at det er innholdet i bistanden som har vært mangelfullt. Er det mulig å avhjelpe mangelen ved ytterligere arbeidsinnsats fra advokaten, kan klienten kreve at advokaten utfører arbeid som er nødvendig for at tjenesten skal bli kontraktsmessig. Dette merarbeidet er det naturlig å karakterisere som retting i kontraktsrettslig forstand. Retteplikten gjelder uavhengig av om advokaten kan bebreides, og i utgangspunktet uavhengig av om mangelen er vesentlig eller ikke.

Hvorvidt det er naturlig å anse et krav for å gjelde fullføring av et oppdrag eller retting, kan også bero på tjenesteforpliktelsens karakter. Har advokaten påtatt seg en form for resultatforpliktelse, der klienten peker på manglende oppnåelse av et avtalt resultat eller objektive mangler ved for eksempel et notat eller et avtaledokument advokaten har utarbeidet, vil «retting» være en naturlig betegnelse. Er problemet at det er behov for ytterligere arbeid for å fullføre en ren innsatsforpliktelse, vil det være nærliggende å tale om en plikt til naturaloppfyllelse. Klientens behov er ikke dekket ved den bistand som allerede er ytet, og advokaten må derfor yte ytterligere bistand.

Hvorvidt klienten må betale ytterligeresalær for tiden som medgår for at advokaten skal oppfylle et krav om naturaloppfyllelse eller retting, må avgjøres med utgangspunkt i avtalen. Er det avtalt fast pris, vil utgangspunktet være at avtalen ikke kan endres som følge av at advokaten må foreta retting. Er det avtalt salær etter medgått tid, vil utgangspunktet være at advokaten kan kreve salær også for den tiden som er medgått etter at klienten påpekte et behov for ytterligere arbeidsinnsats. Er det gjort feil i det opprinnelige arbeidet som må rettes, må utgangspunktet være at advokaten ikke kan kreve betalt for rettingen. Advokaten kan uansett ikke kreve salær ut over det som står i et rimelig forhold til oppdraget og det utførte arbeidet, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1. Har advokaten samlet sett brukt for lang tid som følge av for eksempel uaktsomme feilvurderinger, eller rett og slett ineffektivitet, vil klienten bare være forpliktet til å betale salær i den utstrekning det står i et rimelig forhold til oppdraget og det utførte arbeidet.

20.6.1.3 Prisavslag (salærnedsettelse)

I retts- og disiplinærpraksis snakker man sjelden om «prisavslag» ved tvist om størrelsen på vederlaget for advokattjenester. I stedet benyttes betegnelsen «salærnedsettelse» når klienten ikke er forpliktet til å betale hele det beløpet advokaten fremsetter krav om.

Kontraktsrettslig omfatter salærnedsettelser to ulike situasjoner. I noen tilfeller er ytelsen advokaten har prestert, kontraktsmessig, men advokaten har krevd et høyere beløp enn det han har rett til på bakgrunn av avtalen eller regler som utfyller avtalen. Advokaten har for eksempel krevet salær som ikke står i et rimelig forhold til arbeidet som er utført, jf. advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1, se ovenfor i punkt 20.5.1.

I andre tilfeller er det kvalitetsmessige mangler ved advokatens arbeid. Når dette er årsaken til at salæret settes ned, foreligger det etprisavslag i kontraktsrettslig forstand. Utgangspunktet er at tjenestekjøperen har et ubetinget krav på prisavslag når det er mangler ved tjenesten, og tjenesteyteren ikke har foretatt utbedring.344 Retten til prisavslag gjelder uavhengig av mangelens størrelse og betydning, og uansett om tjenesteyteren kan bebreides eller ikke. Prisavslaget er imidlertid ment å redusere vederlaget på en måte som samsvarer med det verdiminus mangelen ved tjenesteytelsen utgjør, slik at tjenestekjøperen ikke betaler for mer enn det han har mottatt, med utgangspunkt i prisnivået fastsatt i partenes avtale. Dermed er det bare mangler som utgjør et verdiminus for klienten, som kan gi grunnlag for prisavslag. Der formålet med oppdraget er forfeilet som følge av feil fra advokatens side, har ikke klienten fått en tjeneste han har noen nytte av, og han eller hun kan derfor kreve tilbakebetalt eller nekte å betale hele advokatsalæret. Det samme resultatet vil antagelig følge av advokatforskriften kapittel 12 punkt 3.3.1, hvoretter salæret «skal stå i [et] rimelig forhold til … arbeidet som er utført av advokaten». I et tilfelle som beskrevet ovenfor, vil bestemmelsen kunne gi grunnlag for vesentlig nedsettelse av salæret eller at salæret for arbeidet med rettssaken bortfaller.

Som hovedregel vil advokattjenester være innsatsforpliktelser. Ved innsatsforpliktelser vil mangler ved tjenesten være knyttet til en mangelfull prestasjon fra tjenesteyterens side. Har tjenesteyteren ytet forsvarlig og faglig tilfredsstillende innsats basert på den aktuelle oppdragsavtalen, er tjenesten av kontraktsmessig kvalitet, og det foreligger derfor ikke noen mangel.

Ved innsatsforpliktelser vil derfor misligholds- og uaktsomhetsvurderingen være sammenfallende slik at grunnlaget for å kreve prisavslag blir det samme som om det foreligger erstatningsansvar (culpa). Formålene med de to beføyelsene er imidlertid ulike. Prisavslag skal gjenopprette balansen i kontraktsforholdet, mens erstatning skal kompensere for et lidt økonomisk tap. Dermed kan utmålingen bli forskjellig.

Unntaksvis har advokattjenester karakter av å være resultatforpliktelser. Det kan for eksempel tenkes at advokaten har innestått for at et dokument skal bli tinglyst eller en transaksjon gjennomført. Slike forpliktelser må i så fall kunne utledes ved en tolkning av avtalen og eventuelle andre rettskilder. I noen tilfeller vil advokaten også ha påtatt seg vederlagsrisikoen, slik at avtalen ikke gir advokaten krav på vederlag dersom resultatet ikke nås («no cure no pay»). Foreligger det ikke noen avtale om vederlagsrisikoen, vil klienten kunne kreve prisavslag dersom det avtalte resultatet ikke er oppnådd. I så fall vil utgangspunktet antagelig være at prisavslaget settes til klientens kostnad ved å få mangelen rettet. En slik regel gjelder som et utgangspunkt ved forbrukeres kjøp av håndverkertjenester og pakkereiser, jf. håndverkertjenesteloven § 25 og lov 25. august 1995 nr. 57 om pakkereiser og reisegaranti (pakkereiseloven) § 6-2 tredje ledd. Alternativet vil være å utmåle prisavslaget etter prinsippet i lov 13. mai 1988 nr. 27 om kjøp (kjøpsloven) § 38, «slik at forholdet mellom nedsatt og avtalt pris svarer til forholdet mellom tingens verdi i mangelfull og kontraktsmessig stand». Den sistnevnte betraktningsmåten passer imidlertid dårlig for vurdering av advokattjenester, hvor det er vanskelig å anslå bistandens verdi objektivt.

20.6.1.4 Erstatning – profesjonsansvaret

Innledning

For at klienten skal kunne kreve erstatning fra advokaten, må de tre grunnvilkårene for erstatning være oppfylt. Det må foreligge et ansvarsgrunnlag, adekvat årsakssammenheng mellom det ansvarsbetingende forholdet og skaden, og skaden må utgjøre et økonomisk tap.

Fremstillingen i det følgende gjelder ansvarsgrunnlaget. Spørsmålene om årsakssammenheng og økonomisk tap må løses med utgangspunkt i alminnelig erstatningsrett, samtidig som erstatning i kontraktsforhold reiser noen særlige problemstillinger. Om disse temaene vises det til erstatningsrettslige og obligasjonsrettslige fremstillinger.345

Profesjonsansvaret er et kontraktsansvar. Utgangspunktet for ansvarsvurderingen blir dermed om tjenesteyteren har misligholdt de krav klienten med rimelighet kan stille til oppdragsutførelsen. Hvilke krav klienten kan stille til oppdragsutførelsen, beror på en tolkning av oppdragsavtalen og regler som utfyller denne. Regler som utfyller avtaler om advokatoppdrag, kan blant annet bygges på reglene for god advokatskikk i advokatforskriften kapittel 12.

For at det skal foreligge ansvarsgrunnlag, er det imidlertid ikke tilstrekkelig at oppdragsutførelsen er i strid med det som er avtalt. Den mangelfulle oppdragsutførelsen må også skyldes forhold tjenesteyteren kan bebreides for. Nedenfor vil utvalget redegjøre for noen hovedpunkter i uaktsomhetsvurderingen.

Advokaters personlige erstatningsansvar er til en viss grad lovregulert i domstolloven § 232 som utvalget har redegjort for i punkt 14.1.8. Noen generell lovregulering av erstatningsansvaret finnes imidlertid ikke. Domstolloven § 200 første ledd etablerer riktignok et erstatningsansvar for både advokater og andre som opptrer som prosessfullmektig eller forsvarere. Ansvaret er ikke begrenset til å gjelde overfor klienter, men gjelder generelt overfor «skadelidte, se punkt 20.6.1.5 om ansvar overfor tredjemann. Vilkåret for erstatning er at den ansvarlige «gjør sig skyldig i forsømmelig eller annet utilbørlig forhold». Bestemmelsen fastsetter en høyere terskel for ansvar enn alminnelig uaktsomhet, jf. Rt. 1995 s. 383 på s. 385. Som det fremgår av drøftelsen nedenfor, er alminnelig uaktsomhet, vurdert etter den strengere normen i profesjonsansvaret, tilstrekkelig for å konstatere ansvar mellom advokat og klient. Dermed kan ikke utvalget se at bestemmelsen har noen materiell betydning for en advokats erstatningsansvar overfor en klient.

Ansvarssubjektene

Det ulovfestede profesjonsansvaret innebærer at advokaten fullt ut er personlig ansvarlig for erstatningsbetingende feil begått av advokaten selv eller av noen som vedkommende anses ansvarlig for. Advokaten er alltid ansvarlig for egen uaktsomhet. Spørsmålet blir deretter i hvilken utstrekning det er grunnlag for å holde advokaten ansvarlig for feil som begås av andre, og i hvilken grad andre kan holdes medansvarlig for advokatens feil.

Dersom en advokat benytter medhjelpere som ikke selv er advokater, er advokaten i utgangspunktet alltid ansvarlig som om han selv hadde vært den som ytte bistanden. Dette gjelder for eksempel dersom en advokatfullmektig yter bistand på vegne av advokaten, eller om en resepsjonist eller advokatsekretær begår en ansvarsbetingende handling. I slike tilfeller vil advokaten også kunne være ansvarlig som følge av arbeidsgiveransvaret dersom advokaten er vedkommendes arbeidsgiver, jf. skadeserstatningningsloven § 2-1. Innhenter advokaten ekstern bistand, vil det måtte vurderes konkret med utgangspunkt i oppdragsavtalen mellom advokaten og klienten i hvilken utstrekning den eksterne hjelperen er advokatens kontraktsmedhjelper og om advokaten dermed er medansvarlig for vedkommendes erstatningsbetingende feil.

I hvilke tilfeller en medhjelper kan holdes personlig ansvarlig for feil vedkommende har begått, må bero på alminnelig erstatningsrett eller eventuelt regler om profesjonsansvar for vedkommendes profesjon.

Ved innhenting av bistand fra en annen advokat tilsier profesjonsansvaret at advokaten som innhenter bistanden, alltid vil være ansvarlig på samme måte som for egne råd dersom vedkommende selv har gitt klienten grunn til å forvente at han er ansvarlig for bistanden som gis, for eksempel ved å undertegne et brev. En advokat som er arbeidsgiver, vil dessuten kunne holdes ansvarlig for en ansatt advokats arbeid, jf. skadeserstatningsloven § 2-1.

I tilfeller der advokatvirksomheten er organisert i et selskap, inneholder domstolloven §§ 232 og 233 ansvarsregulering som supplerer profesjonsansvaret. Bestemmelsene fastsetter blant annet at selskapet er forpliktet til å utpeke en ansvarlig advokat for det enkelte oppdraget selskapet påtar seg, og at selskapet alltid hefter for erstatningsansvar som er pådratt ved virksomhet i selskapets navn. Det er nærmere redegjort for disse bestemmelsene i punkt 14.1.8.

Aktsomhetsnormen – utgangspunkter

Culpa- eller skyldansvaret er det alminnelige ansvarsgrunnlaget i og utenfor kontrakt. Så lenge det ikke er hjemmel for å anvende en annen erstatningsregel, kommer culpanormen til anvendelse. Ansvar etter den alminnelige culpanormen forutsetter at den ansvarlige kunne og burde ha handlet på en annen måte, vurdert ut fra hvilke krav man kan stille til en alminnelig fornuftig person.

En advokat som frivillig har påtatt seg et oppdrag, mottar normalt vederlag og inngår kontrakten som ledd i næringsvirksomhet. På denne bakgrunn tar ikke aktsomhetsvurderingen utgangspunkt i allmenne normer for aktsom opptreden. I stedet blir advokatens handlinger vurdert etter en norm for profesjonelle med utgangspunkt i fagets eller bransjens standarder. Denne vurderingen vil gjennomgående være streng.346 Individuelle svakheter og mangler vil ikke kunne føre til lemping av terskelen for når ansvar inntrer, jf. Rt. 1963 s. 161 («Pantocain-dommen») og Rt. 1994 s. 1430. Den strenge aktsomhetsnormen er ikke avgrenset til å gjelde bare rettslig bistand – den «egentlige advokatvirksomhet» – men må også gjelde for eksempel ved håndtering av klientmidler. Advokaten står fritt til å la være å påta seg et oppdrag hvis det forutsetter kompetanse advokaten ikke besitter. Så lenge klienten har en berettiget forventning om at advokaten yter profesjonell bistand, må utgangspunktet være at profesjonsansvarsnormen får anvendelse.

Advokaten er ansvarlig for både simpel og grov uaktsomhet. Graden av uaktsomhet kan imidlertid få betydning for blant annet spørsmålet om det er grunnlag for kompensasjon for ikke-økonomisk skade (oppreisningserstatning), og for straffe- eller disiplinæransvar. For at forsikringsselskapet advokaten er ansvarsforsikret hos, skal kunne kreve regress hos advokaten, har det ikke betydning om advokaten har utvist simpel eller grov uaktsomhet. Bare dersom advokaten har utvist forsett, kan forsikringsselskapet kreve regress.347

Nærmere om aktsomhetsvurderingen

Det er ikke slik at enhver feil begått av advokaten, fører til erstatningsansvar. Selv om culpanormen for profesjonsutøvere er streng, følger det av rettspraksis at profesjonsutøveren har et visst spillerom før adferd som kan kritiseres, anses som erstatningsbetingende uaktsom, jf. Rt. 1995 s. 1350 på s. 1356. At klienten kan vise til svakheter ved advokatens yrkesutøvelse, for eksempel fordi advokaten har feilvurdert gjeldende rett, medfører ikke uten videre at aktsomhetsnormen er overtrådt. Hvilke feil som ligger innenfor denne feilmarginen, og hva som er uaktsomt, må avgjøres etter en konkret vurdering.

Det kan tenkes at advokaten og klienten i oppdragsavtalen foretar en kvalitativ (eller kvantitativ) begrensning av oppdraget. Selv om de generelle kravene til grundighet mv. som følger av god advokatskikk etter domstolloven § 224 og advokatforskriften kapittel 12, står fast, vil klienten for eksempel kunne akseptere at advokaten skal foreta en foreløpig og overordnet vurdering av en problemstilling med et begrenset timeforbruk. Det kan tenkes at advokaten gjør klienten oppmerksom på risikoen for at visse problemstillinger ikke vil bli fanget opp, eller at en nærmere undersøkelse av rettskildene kan gi svar på et foreløpig uavklart rettsspørsmål. Slike tilskjæringer av advokatens oppdrag vil etter omstendighetene kunne komme i strid med reglene for god advokatskikk. I så fall kan det være at avtalen må vike.348 En forutsetning for å redusere advokatens ansvar er at advokaten gjør klienten tydelig oppmerksom på innholdet i begrensningene, og hvilken betydning og risiko de innebærer, og at oppdragets rammer etter en helhetsvurdering fremsto som forsvarlige på oppdragstidspunktet.

Oppdragets vanskelighetsgrad kan få betydning for ansvarsvurderingen. Dreier rådgivningen seg om oversiktlige rettsområder og bevisspørsmål, vil advokaten normalt være ansvarlig dersom han gir uriktige råd. Det samme gjelder dersom advokaten overser klare regler som er av betydning for klienten, for eksempel en søksmålsfrist eller foreldelsesfrist. Hvis rådgivningen derimot dreier seg om vanskelige regler eller uoversiktlige bevisspørsmål, vil advokaten ha en noe større feilmargin. Har advokaten i slike tilfeller gitt råd som viser seg å være feil eller mangelfulle, blir det avgjørende om advokatens vurderinger og håndtering av saken overfor klienten etter en helhetsvurdering likevel har vært forsvarlig. Har advokaten for eksempel i et komplisert saksforhold vurdert prosessrisikoen og på den bakgrunn rådet klienten til å inngå forlik, kan det bare bli tale om erstatningsansvar der advokatens rådgivning «ut fra en generell faglig vurdering … klart må anses som uforsvarlig», jf. Rt. 1994 s. 1430 på s. 1435 – 1436. Har ikke advokaten tilstrekkelig kompetanse til å bistå klienten på en forsvarlig måte, fordi oppdraget gjelder for eksempel skatterettslige spørsmål eller utenlandsk rett, bør han frasi seg oppdraget og eventuelt henvise klienten til en rådgiver med riktig kompetanse.349 Unnlater advokaten å gjøre dette, må han finne seg i å bli bedømt etter den samme ansvarsnormen som en advokat med god kompetanse på det aktuelle området.

Utviklingen i advokatbransjen i retning av økende grad av spesialisering kan også få betydning for ansvarsvurderingen. Advokater som opparbeider seg spesialkompetanse, benytter gjerne dette i markedsføringen. En klient som kontakter en advokat med særskilt kompetanse for å få bistand innen vedkommendes spesialområde, forventer å få særlig kvalifisert bistand. Forventningen styrkes ytterligere dersom advokaten krever en salærsats som ligger klart høyere enn hva advokater generelt benytter. Dersom klienten samlet sett må anses å ha en berettiget forventning om særlig kvalifisert bistand på et rettsområde, og advokaten må anses å ha vært innforstått med dette, vil det antagelig være grunnlag for en skjerpet aktsomhetsnorm.350

Terskelen for uaktsom yrkesutøvelse må også vurderes ut fra oppdragets rammer og omstendighetene for øvrig. At advokaten har dårlig tid, er i utgangspunktet ikke en unnskyldningsgrunn, men det kan være at advokaten får så dårlig tid til å utføre oppdraget at utførelsen ikke kan bli optimal. I så fall bør advokaten gjøre klienten oppmerksom på denne risikoen.

Også hvilken risiko som står på spill, kan få betydning for hvilke krav som kan stilles til advokaten. Dersom feilvurderinger kan medføre store menneskelige eller økonomiske konsekvenser for klienten, er det grunn til å stille særlig strenge krav til yrkesutøvelsen. Et eksempel er Rt. 2001 s. 1702, der Høyesterett bygget på en streng profesjonsansvarsnorm.351 Høyesterett la i skjerpende retning vekt på at advokaten hadde anbefalt klienten å foreta en omfattende skattemotivert formuesdisposisjon som fremsto som «særdeles gunstig, så gunstig at det burde gitt grunnlag for en tanke om at det kanskje ikke var så sikkert at likningsmyndigheter og domstoler ville akseptere den ut fra gjeldende skatterett», uten at advokaten hadde utredet skatterettslige usikre punkter i tilstrekkelig grad.

Videre kan det tenkes at advokatens råd ligger i grenseland for hva som er å anse som advokatvirksomhet, for eksempel dersom advokaten gir råd til en bekjent han treffer på gaten. I slike tilfeller vil klienten sjelden ha en berettiget forventning om at rådet er gitt som ledd i advokatvirksomhet. Advokaten kan dermed vanskelig være underlagt en like streng profesjonsansvarsnorm som ved oppdrag der klienten har en slik forventning.352 I slike tilfeller vil det dessuten være lite naturlig å tale om et kontraktsansvar, ettersom det vanskelig kan sies å eksistere noen kontrakt mellom «klienten» og advokaten.

Også klientens egne forhold kan få betydning for hvem som er nærmest til å bære tapet, noe som etter alminnelig erstatningsrett kan være relevant både ved ansvarsvurderingen og erstatningsutmålingen.

Ansvarsbegrensninger

Ved utforming av oppdragsavtalen gjelder det i utgangspunktet avtalefrihet. Dette skulle tilsi at advokaten må kunne stå fritt til å fraskrive seg eller begrense erstatningsansvar ved mislighold. Utgangspunktet er at en slik ansvarsbegrensning vil måtte respekteres såfremt klienten må anses å ha akseptert den. Det må antagelig stilles strenge krav til vedtakelsen av vidtgående ansvarsbegrensninger, jf. Rt. 2004 s. 675 («Agurkpinne-dommen») avsnitt 73. Dersom en ansvarsbegrensning må anses vedtatt av klienten, kan det dessuten likevel være grunnlag for å sette den til side.

Mulige grunnlag for å kunne sette ansvarsbegrensninger til side, er avtaleloven § 36 eller at begrensningen er i strid med god advokatskikk etter domstolloven § 224 og advokatforskriften kapittel 12. Det er grunn til å anta at en begrensning av ansvaret knyttet opp til ansvarsgrunnlaget, for eksempel ved å avtale at visse typer uaktsomme handlinger ikke gir grunnlag for erstatning, i utgangspunktet vil være ugyldig etter avtaleloven § 36. Ansvarsbegrensninger med hensyn til tapsberegningen er det større grunn til å godta. Hvilket nivå som vil kunne godtas i det enkelte tilfelle, vil måtte bero på en konkret vurdering.353 Et eksempel på en ansvarsbegrensning som ikke står seg etter avtaleloven § 36, fremgår av en voldgiftsdom fra 2013.354 I avgjørelsen, som gjaldt profesjonsansvaret for en revisor, la voldgiftsretten til grunn at en ansvarsbegrensning som begrenset ansvaret beløpsmessig til salærets størrelse, tilsa at avtalen måtte revideres etter avtaleloven § 36 selv om skadelidte var næringsdrivende.

20.6.1.5 Erstatningskrav fra tredjemann

I forlengelsen av gjennomgåelsen av advokatens profesjonsansvar overfor klienten kan det stilles spørsmål om i hvilken grad en tredjeperson som mener å ha lidt tap som følge av at en advokat har forsømt seg, kan kreve erstatning fra advokaten. Mens advokatens ansvar overfor en klient reguleres av kontraktsretten, må andre som mener å ha lidt tap som følge av advokatens yrkesutøvelse, påberope deliktsansvaret. I det følgende vil det først bli gjort rede for advokaters erstatningsansvar i rettergang som reguleres av domstolloven §§ 200 første ledd, 202 andre ledd og 203, og deretter for erstatningsansvaret for øvrig overfor tredjemann som har lidt tap grunnet mangelfullt advokatarbeid.

Etter domstolloven § 200 første ledd kan «offentlig tjenestemann, prosessfullmektig, rettslig medhjelper eller privat antatt forsvarer, som gjør sig skyldig i forsømmelig eller annet utilbørlig forhold under rettergang», idømmes rettergangsbot og erstatning til skadelidte. Vilkåret «forsømmelig» eller «utilbørlig» tilsier at det overfor andre skadelidte enn klienten kreves mer enn alminnelig uaktsomhet.355 Ansvaret er ikke begrenset til spesielle typer økonomisk tap. Loven fastsetter heller ikke begrensninger om hvem som kan være skadelidt; dette kan for eksempel være motparten i saken, det offentlige eller et vitne. Avgjørelsene inntatt i Rt. 1903 s. 228 og Rt. 1930 s. 1425 er eksempler på at advokater har blitt pålagt erstatningsansvar overfor en motpart.

Praktiske eksempler på ansvar etter domstolloven § 200 første ledd kan være at en prosessfullmektig som har påtatt seg å varsle et sakkyndig vitne om en omberammelse, glemmer dette slik at vitnet pådrar seg unødvendige reise- og arbeidsfraværskostnader.356 Et annet eksempel er at en advokat unnlater å varsle motpartens prosessfullmektig om at en anke er frafalt, slik at motpartens prosessfullmektig unødig fortsetter å arbeide med saken, jf. Rt. 1995 s. 383 på s. 385.

Domstolloven § 202 rammer såkalt unødig trette, det vil si at man ugrunnet lar det komme til sak eller erklærer anke over dom, oppfriskning eller gjenåpning. Etter andre ledd fastsetter bestemmelsen erstatningsansvar blant annet for prosessfullmektiger. Ansvaret gjelder imidlertid bare overfor det offentlige. Motparten er henvist til eventuelt å søke parten om erstatning i medhold av reglene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20.

Domstolloven § 203 rammer bruk av anke over kjennelse eller beslutning «aapenbart uten grund», og gjelder på samme måte som domstolloven § 202 blant annet for prosessfullmektiger i tillegg til parten selv, jf. domstolloven § 203 siste punktum, jf. domstolloven § 202 andre ledd. Erstatning er bare aktuelt dersom det idømmes rettergangsstraff og anken har oppsettende virkning, jf. domstolloven § 203 andre punktum.

Også ut over situasjonene regulert i domstolloven kapittel 10, vil mangler ved oppdragsutførelsen kunne føre til at en tredjeperson påføres et økonomisk tap. Da oppstår spørsmålet om vedkommende kan kreve erstatning fra advokaten på ulovfestet grunnlag. Advokaten vil kunne bli ansvarlig etter det alminnelige culpaansvaret. Dette kommer utvalget tilbake til nedenfor. Det kan imidlertid tenkes at tredjemanns tap er avledet av klientens tap, eller at det på annen måte er en nærhet mellom tapet tredjemann lider, og advokatens forpliktelse overfor klienten. Her ligger vurderingen nærmere opp til profesjonsansvaret.

Hvis tredjemann trer inn i klientens kontraktsposisjon, for eksempel ved overtakelse av et selskap eller ved arv, vil tredjemann kunne gjøre gjeldende krav mot advokaten i kraft av sin kontraktsposisjon, slik at det ikke oppstår spørsmål om ansvar overfor en utenforstående tredjemann.

I andre tilfeller vil en advokat i realiteten ivareta interessene til en annen perso