4 Begrensning i UNEs kompetanse til å omgjøre gyldig, negativt nemndvedtak til gunst for utlendingen
4.1 Bakgrunn
Forslaget har sin bakgrunn i det store antall omgjøringsanmodninger UNE mottar hvert år, og som legger beslag på store ressurser i nemnda. Omgjøringsanmodningene innebærer normalt at søkeren ber om at et endelig, negativt vedtak i UNE omgjøres til gunst for utlendingen.
Statistikk for 2001 og 2002 viser at om lag 15 % av alle sakene som UNE mottok var omgjøringsanmodninger. Av anmodningene som ble behandlet i samme tidsrom, gjaldt 80 % vedtak i asylsaker og 20 % vedtak i andre saker. I 13 % av sakene ble UNEs vedtak omgjort. I 2003 utgjorde omgjøringsanmodningene om lag 11 % av sakene i UNE. I løpet av første halvår i 2004 er andelen steget til 17 %. Når det gjelder fordelingen mellom anmodninger i asylsaker og anmodninger i andre saker, må tallene sees i sammenheng med at nemnda behandler flere asylsaker enn andre saker. Videre er det flere med endelig avslag på søknad asyl som fremdeles oppholder seg i Norge, noe som gjør det lettere å anmode om omgjøring.
4.2 Høring
Departementet sendte 23. januar 2004 på høring forslag til en ny bestemmelse i utlendingsloven (ny § 38 c) som begrenser UNEs kompetanse til å omgjøre gyldig, negativt nemndvedtak til gunst for utlendingen.
Høringsnotatet ble sendt til følgende høringsinstanser:
Departementene
Utlendingsdirektoratet
Utlendingsnemnda
Politidirektoratet
Riksadvokaten
Regjeringsadvokaten
Politiets sikkerhetstjeneste
Datatilsynet
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Kontaktutvalget mellom innvandrere og norske myndighetene
Senter mot etnisk diskriminering
Organisasjon Mot Offentlig Diskriminering
UNHCR, Stockholm
Flyktningerådet
Norsk organisasjon for asylsøkere
Amnesty International Norge
Redd Barna
Antirasistisk senter
Norsk Folkehjelp
Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner
Kirkerådet
Biskopene
Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn
Den Norske Advokatforening
Norges Juristforbund
Den norske dommerforening
Politiembetsmennenes Landsforening
Politiets fellesforbund
Norges lensmannslag
Barneombudet
Likestillingsombudet
Juridisk rådgivning for kvinner
Kontoret for fri rettshjelp
Juss-Buss, Innvandrergruppa
Jussformidlingen
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger
Rettspolitisk forening
MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner
Innvandrernes Landsorganisasjon
Landsorganisasjonen i Norge
Fagforbundet
Næringslivets Hovedorganisasjon
Norsk Rederiforbund
Utenlandsforum
Det norske Arbeiderparti
Kristelig Folkeparti
Sosialistisk Venstreparti
Fremskrittspartiet
Høyres hovedorganisasjon
Senterpartiets hovedorganisasjon
Venstre
Kystpartiet
HSH (Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon)
Landbrukets arbeidsgiverforening
Akademikerne
YS (Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund)
Kommunenes Sentralforbund
Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid
Ressurssenter for pakistanske barn.
Høringsfristen var satt til 20.03.2004. Følgende instanser har kommet med realitetsbemerkninger til forslaget:
Utlendingsdirektoratet (UDI)
Utlendingsnemnda (UNE)
Amnesty International Norge
Mira Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner
Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS)
Den Norske Advokatforening
Oslo biskop
Tunsberg biskop
Landsorganisasjonen (LO)
KIMs Innvandrerforum (KIM)
Juss-Buss
Flyktningerådet
Senter mot etnisk diskriminering (SMED)
Kirkerådet og Mellomkirkelig råd.
Følgende høringsinstanser har gitt uttrykk for at de ikke har realitetsmerknader:
Miljøverndepartementet
Utdannings- og forskningsdepartementet
Samferdselsdepartementet
Kultur- og kirkedepartementet
Helsedepartementet
Landbruksdepartementet
Likestillingsombudet
Barne- og familiedepartementet
Utenriksdepartementet
Arbeids- og administrasjonsdepartementet
Forsvarsdepartementet
Nærings- og handelsdepartementet
Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon
Fiskeridepartementet
Sosialdepartementet.
4.3 Gjeldende rett
I utlendingsloven er det i dag ingen regulering av når nemnda kan eller skal omgjøre sine endelige vedtak. Det er dermed de alminnelige forvaltningsrettslige reglene som gjelder for nemndas kompetanse og eventuelle plikt til å omgjøre egne vedtak.
En omgjøringsanmodning er en oppfordring til forvaltningsorganet om å benytte sin kompetanse til å omgjøre sitt opprinnelige vedtak. Det er bl.a. hensynet til at en sak skal belyses så godt som mulig, og at det overordnede målet for arbeidet må være å komme til materielt riktig resultat i saken, som begrunner en vurdering av en omgjøringsanmodning. Omgjøring er imidlertid ikke noe enkeltindividet har krav på uten videre, særlig ikke der vedtaket er gyldig.
Det er på det rene at et forvaltningsorgan har kompetanse til å omgjøre sine vedtak i relativt stor utstrekning, så vel etter lovfestet som ulovfestet rett. Forvaltningsloven § 35 gir regler om i hvilken utstrekning et forvaltningsorgan har omgjøringskompetanse. Kompetansen er avhengig av om en omgjøring vil gripe inn i berettigede forventninger eller ikke. Spørsmål om omgjøring etter § 35 kan bli tatt opp av myndighetene av eget tiltak, eller det kan være en part eller annen privatperson som ber om det.
§ 35 første ledd som gjelder vedtaksorganets omgjøringskompetanse, sondrer mellom gyldige og ugyldige vedtak. Gyldige vedtak kan omgjøres til gunst for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser, jf. bokstav a. Gyldige vedtak kan også omgjøres til skade for vedkommende dersom underretning om vedtaket ennå ikke er kommet frem, jf. bokstav b. Forvaltningsorganet kan videre omgjøre eget vedtak dersom det må anses ugyldig , jf. bokstav c. Dette gjelder uten hensyn til om det er forvaltningen eller den private part som kan bebreides for feilen som har medført ugyldighet. Det fremgår av forvaltningsloven § 35 siste ledd at reglene i § 35 ikke er uttømmende. De suppleres bl.a. av «alminnelige forvaltningsrettslige regler». Dette er imidlertid ikke særlig praktisk i denne sammenheng. De ulovfestede reglene gjelder tilfeller hvor det er skapt en berettiget forventning, men hvor offentlige hensyn likevel tilsier en omgjøringsadgang, med andre ord en omgjøring til skade for noen vedtaket retter seg mot.
Som utgangspunkt har forvaltningen ikke plikt til å omgjøre et vedtak selv om det har kompetanse til det. For ugyldige vedtak følger det imidlertid av alminnelige forvaltningsrettslige regler at dersom ugyldigheten er til skade for en part, og omgjøring ikke går ut over en rettsposisjon som en annen part har oppnådd med vedtaket, har forvaltningen plikt til å treffe nytt vedtak når den er oppmerksom på at det første vedtaket er ugyldig.
Dersom forvaltningen omgjør sitt eget vedtak, treffes et nytt enkeltvedtak. Et avslag på en omgjøringsanmodning er derimot ikke et enkeltvedtak. Reglene i forvaltningsloven kap. IV-VI gjelder følgelig ikke. Det er det opprinnelige vedtaket som er bestemmende for rettigheter og plikter.
Det kan foreligge gode grunner for å begrense forvaltningsorganets omgjøringskompetanse der en slik plikt ikke foreligger, og særlig der en sak har fått en tilfredsstillende behandling i flere instanser allerede. En skranke for adgangen til å omgjøre eget vedtak finnes ved forelegg av politiet som er en spesiell form for forvaltningsvedtak. Et forelegg kan ikke omgjøres av påtalemyndigheten selv om det er til fordel for parten og etter hans anmodning. Begrensningene i muligheten for gjenopptagelse av straffesaker kan også være illustrerende for problemstillingen. Utgangspunktet i straffeprosessloven er at rettskraftige avgjørelser ikke kan angripes. Det er imidlertid mulig å få en sak gjenopptatt der en senere blir oppmerksom på alvorlige saksbehandlingsfeil eller vesentlige mangler ved grunnlaget for avgjørelsen. Man kan derimot ikke kreve gjenopptagelse bare fordi man er misfornøyd med resultatet av dommen. Bakgrunnen for de relativt strenge reglene for gjenopptagelse skyldes at saken antas å ha fått en tilfredsstillende behandling frem til den endelige avgjørelsen, og hensynet til et effektivt rettsapparat som skal slippe å bli belastet med den samme saken om igjen etter endelig avgjørelse.
Utlendingsloven § 38 b annet ledd inneholder en regel om behandlingsform for omgjøringsanmodninger, samt muligheter for avskjæring av bevismidler:
«(...) Saker som kan avgjøres av en leder alene, er bl.a. klager der vilkårene for å omgjøre Utlendingsdirektoratets vedtak åpenbart må anses å foreligge, og klager som må anses grunnløse. Det samme gjelder anmodning om omgjøring av vedtak truffet av Utlendingsnemnda når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket. På samme vilkår kan en leder under behandlingen av slik anmodning beslutte at det ikke skal tas hensyn til opplysninger, dokumenter eller andre bevismidler som kunne ha vært gitt eller fremlagt under den tidligere behandlingen av saken.»
4.4 Rettstilstanden i andre land
4.4.1 Sverige
I Sverige har man et lignende problem med et høyt antall «nya ansökningar om uppehållstillstånd» (såkalt NUT) etter at Utlänningsnemnden som siste instans har fattet vedtak om avvisning eller utvisning.
I den svenske utlendingsloven reguleres vilkårene for når Utlänningsnemnden har kompetanse til å omgjøre sine tidligere vedtak, og gi oppholdstillatelse i stedet. Vilkårene er at:
det fremkommer nye opplysninger (dvs. omstendigheter som ikke har blitt prøvet tidligere) som enten gir rett til asyl, eller oppholdstillatelse på «alternativ skyddsgrunn», eller
det vil stride mot «humanitetens krav» å iverksette det endelige vedtaket.
I forarbeidene heter det bl.a. at det stort sett alltid må kunne kreves at utlendingen gir alle relevante opplysninger i den ordinære klagebehandlingen, og at tillatelse ikke bør gis der utlendingen på iverksettelsesstadiet påberoper seg tilknytning til Sverige. Til tross for disse kriteriene, mottar nemnden et stort antall anmodninger hvert år. I 2003 mottok nemnden 4 800 anmodninger.
I januar la den svenske regjeringen frem for Riksdagen forslag til lovendringer. Det foreslås at dagens ordning opphører. I stedet skal Migrationsverket, der det foreligger et endelig vedtak om avvisning eller utvisning, kunne gi oppholdstillatelse dersom det fremkommer nye omstendigheter som ikke har vært vurdert tidligere og som innebærer at iverksetting ikke kan gjennomføres eller at utlendingen må anses å ha et beskyttelsesbehov. Oppholdstillatelse skal også kunne innvilges dersom iverksetting ikke lar seg gjennomføre på grunn av medisinske hindringer eller andre særlige grunner.
Dersom utlendingen påberoper seg nye omstendigheter og Migrationsverket kommer til at disse kan utgjøre en hindring for iverksetting pga. utlendingens beskyttelsesbehov, og omstendighetene ikke har kunnet påberopes tidligere eller utlendingen har hatt gyldig grunn til å ikke gjøre det, skal Migrationsverket ta opp spørsmålet om oppholdstillatelse til ny vurdering. Migrationsverkets beslutning om å ikke ta opp spørsmålet om oppholdstillatelse til ny vurdering, skal kunne påklages til Utlänningsnämnden.
4.4.2 Danmark
Den danske utlendingsloven inneholder ingen bestemmelser om begrensninger i kompetansen til et forvaltningsorgan på utlendingsfeltet til å omgjøre sine gyldige vedtak til gunst for utlendingen.
Flyktningenævnet i Danmark, som behandler klager over vedtak i asylsaker, har i likhet med UNE plikt til å behandle omgjøringsanmodninger som inneholder anførsler om asyl eller flyktningelignende grunner, bl.a. grunnet internasjonale forpliktelser som Flyktningskonvensjonen. I 2002 behandlet Nævnet 400 omgjøringsanmodninger av totalt 1880 spontansaker, dvs. saker der det er søkt fra Danmark. I de første 7 måneder av 2003 behandlet Nævnet 223 omgjøringsanmodninger, og avgjorde 1191 saker der det var søkt fra Danmark. Andelen ligger således på ca. 20 % av de avgjorte sakene. Flertallet av anmodningene avslås av formannen i Nævnet, fordi anmodningen ikke inneholder vesentlige nye opplysninger eller synspunkter, jf. udl. § 53 stk. 6. Anmodningen medfører ikke oppsettende virkning med mindre særlige grunner taler for dette, jfr. udl. § 33, stk. 7. Slike grunner anses å foreligge dersom de nå fremlagte opplysningene vurderes slik at de vil kunne føre til en endret vurdering av saken.
4.5 Høringsbrevets forslag - ny § 38 c i utlendingsloven
I høringsbrev av 23. januar 2004 foreslo departementet å begrense Utlendingsnemndas kompetanse til å omgjøre sine endelige vedtak ved å regulere de materielle vilkår for når omgjøring kan finne sted. Forslaget gjelder bare nemndas gyldige vedtak. Videre innebærer forslaget bare en begrensning av kompetansen til å omgjøre et vedtak til gunst for noen som vedtaket retter seg mot. Det foreslås altså begrensinger i kompetansen som følger av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a.
Lovforslaget vil ikke endre nemndas plikt til å lese gjennom alle innkommende omgjøringsanmodninger, og vurdere om de inneholder opplysninger som gir grunn for omgjøring. Forslaget vil heller ikke begrense nemndas kompetanse og plikt til å omgjøre dersom det viser seg at det opprinnelige vedtaket er ugyldig. Nemndas kompetanse til å omgjøre til skade berøres heller ikke.
Det høye antall omgjøringsanmodninger nemnda mottar, skyldes i stor grad at en utlending ikke etterlever det endelige vedtaket som er truffet av nemnda i den ordinære klagebehandlingen. Generell erfaring og evalueringen av UNE viser at nemndas saksbehandling er god. Rettssikkerheten er således godt ivaretatt i den ordinære klagebehandlingen. Det er derfor ingen selvfølge at utlendingen har et berettiget behov for å få et endelig vedtak vurdert på ny.
I utlendingssaker er det likevel viktig å huske på at forholdene raskt kan endre seg etter et endelig vedtak, for eksempel gjennom en klart forverret situasjon i hjemlandet, eller gjennom livstruende sykdom. I slike saker er det derfor viktig å ha en adgang til ny prøving av saken, og til en viss grad vil internasjonale forpliktelser gjøre det påkrevd. Omgjøring er likevel et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller. Dessverre er det slik at dette middelet i stadig større grad oppfattes som ordinært. Dette kan underminere den ordinære klagebehandlingen, og går utover effektiviteten i Utlendingsnemnda.
Departementets forslag i høringsbrevet av 23. januar 2004 innebærer at nemndas kompetanse til å omgjøre sine gyldige vedtak til gunst for utlendingen, begrenses til de tilfeller der det enten foreligger en situasjon som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd, internasjonale forpliktelser som gjør omgjøring påkrevd, eller særlig sterke menneskelige hensyn.
Utlendingsloven § 15 første ledd regulerer utlendingers vern mot utsendelse. En utlending må ikke sendes til noe område der vedkommende kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning, eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til slikt område. Et tilsvarende vern gjelder for utlendinger som av liknende grunner som angitt i flyktningdefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling.
Nemnda må ha kompetanse til å behandle omgjøringsanmodninger som inneholder anførsler om asyl eller flyktninglignende grunner. Dersom vilkårene i § 15 første ledd foreligger, vil nemnda dessuten ha en plikt til å omgjøre vedtak som innebærer at utlendingen skal forlate landet. Dette følger av våre internasjonale forpliktelser, bl.a. prinsippet i Flyktningkonvensjonen om «non-refoulement» (prinsippet om at ingen skal sendes tilbake til forfølgelse). Nemnda må også ha kompetanse til å omgjøre vedtak til gunst for utlendingen dersom dette følger av andre internasjonale regler som Norge er bundet av, for eksempel Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen.
Departementet mener videre at enkelte andre saker er av en slik art at omgjøring bør kunne finne sted også her. Dette er bakgrunnen for forslaget om at nemnda skal ha kompetanse til å omgjøre vedtak dersom «særlig sterke menneskelige hensyn» gjør seg gjeldende. Dette innebærer en heving av terskelen for å innvilge arbeids- eller oppholdstillatelse sammenliknet med vilkåret om «sterke menneskelige hensyn» i utlendingsloven § 8 annet ledd. Uttrykket er ment som en sikkerhetsventil for de helt spesielle tilfellene, og det må normalt kreves at situasjonen har endret seg drastisk siden vedtak ble truffet i klageomgangen. Forhold som skyldes at utlendingen nekter å etterleve vedtaket som er truffet av nemnda i den ordinære klagebehandlingen, f.eks. sterkere tilknytning til Norge som følge av tiden som har gått, skal som hovedregel ikke tillegges vekt.
Konkret foreslo departementet at det ble inntatt en ny bestemmelse i utlendingsloven med følgende ordlyd:
§ 38 c. Omgjøring av nemndvedtak
Utlendingsnemnda kan bare omgjøre til gunst for utlendingen et gyldig nemndvedtak dersom det foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale regler Norge er bundet av.
Saker som gjelder anmodning om omgjøring av nemndvedtak kan avgjøres av nemndleder alene når det ikke er grunn til å anta at nemnda vil endre vedtaket. I slike saker kan nemnda også delegere vedtaksmyndighet til sekretariatet. For øvrig gjelder reglene i § 38 b.
Forslaget innebærer at dagens regel i § 38 b annet ledd om behandlingsform for omgjøringsanmodninger flyttes inn i den nye bestemmelsen. Regelen om avskjæring av bevismidler i nåværende § 38 b annet ledd oppheves imidlertid. Denne regelen har aldri vært anvendt, fordi UNE må vurdere ny informasjon som blir fremlagt etter den ordinære klagebehandlingen bl.a. med sikte på om det skulle være tale om tilfeller som omfattes av utlendingsloven § 15 første ledd.
4.6 Høringsinstansenes syn
4.6.1 Innledning
Som det fremgår av punkt 4.2 ovenfor, har i alt 14 høringsinstanser kommentert forslaget.
Ti høringsinstanser går helt eller delvis i mot departementets forslag om å begrense UNEs kompetanse til å omgjøre gyldig nemndvedtak til gunst for utlendingen ( LO, Oslo biskop med tilslutning fra Tunsberg biskop, KIMs Innvandrerforum (KIM), Juss-Buss, Flyktningerådet, NOAS, Amnesty International Norge, SMED og Mira Ressurssenter for innvandrer- og flyktningekvinner). Fire høringsinstanser støtter derimot departementets forslag (UNE, Advokatforeningen, UDI og Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, sistnevnte med visse reservasjoner, se nærmere nedenfor).
4.6.2 Dagens omgjøringsprosent
Flere av høringsinstansene som går i mot departementets forslag, begrunner sitt standpunkt med å fremheve at UNE i ca 13 % av sakene har funnet grunn til å omgjøre vedtak i favør av utlendingen (LO, Amnesty International Norge, SMED, NOAS, KIM og Oslo biskop med tilslutning fra Tunsberg biskop). En del viser i den forbindelse også til at dette innebærer at omgjøringsprosenten er vel så høy for omgjøringsanmodninger som for klager ( Amnesty International Norge, SMED, NOAS, KIM og Oslo biskop med tilslutning fra Tunsberg biskop).
4.6.3 Konsekvenser for andre saker enn asylsaker
Flere høringsinstanser uttaler også at departementets forslag innebærer at UNE ikke lenger vil ha omgjøringskompetanse i for eksempel familiegjenforeningssaker. Dersom avslaget i UNE skyldes manglende oppfyllelse av et vilkår som senere blir oppfylt, for eksempel kravet til underhold, må man søke på nytt i UDI, og flere påpeker i den forbindelse at dette er uheldig pga. den lange saksbehandlingstiden i UDI ( SMED, Juss-Buss og NOAS).
Juss-Buss uttaler for eksempel:
«Begrensning i omgjøringsadgangen kan [...] vurderes begrenset dersom saksbehandlingstiden hos UDI hadde vært atskillig kortere. Da ville behovet for å benytte seg av omgjøringsbegjæring i familiegjenforeningssaker vært mindre. I dag er gjennomsnittlig saksbehandlingstid hos førsteinstans for familiegjenforening kritikkverdig lang (gjennomsnittlig 10 -12 måneder). Ofte vil også forholdene i saken endre seg betydelig i løpet av saksbehandlingstiden. Det er urimelig lenge å vente for søker som allerede har vært gjennom en lang søknads- og klageprosess, dersom man må søke helt på nytt når vilkårene er oppfylt og saken kunne vært omgjort med betydelig mindre bruk av ressurser.»
Også Amnesty International mener at forslaget innebærer en begrensning i hvilke typer saker som kan omgjøres, og mener det blir nær sagt umulig å få omgjort vedtak i klagesaker vedrørende bosettingstillatelse eller visum.
4.6.4 Andre innvendinger
LO uttaler at det vil være galt å frata den enkelte utlending en slik mulighet til å få overprøvd et negativt vedtak siden det dreier seg om «saker av livsviktig betydning for den enkelte».
Amnesty International mener på sin side at departementets forslag i for stor grad begrenser muligheten til å få vurdert saker på nytt hvor nye forhold foreligger eller ikke har kommet tilstrekkelig fram i klagesaken.
SMED uttaler at senteret er kjent med at omgjøringsanmodninger benyttes strategisk, og at UNEs kapasitet i ikke ubetydelig grad benyttes til å behandle anmodninger om omgjøring, og at dette er en reell utfordring. SMED mener likevel at en begrensning av nemndas kompetanse til å behandle omgjøringsanmodninger ikke vil nødvendigvis føre til en mindre samlet belastning på UDI og UNE, og uttaler:
«Dersom enkeltindivider [...] må innlevere en ny søknad overfor UDI for å få prøvet om det foreligger grunnlag for å innvilge f eks familiegjenforening fordi søker har fått etablert en samværsordning av et visst omfang, vil saksbehandlingen de facto bli mer omfattende fordi det med stor sannsynlighet vil bli en to-instans behandling. UDI vil, i saker som allerede har vært til behandling av UNE, trolig overlate til UNE å ta stilling til realitetene i saken selv om det foreligger nye relevante opplysninger.»
SMED uttaler videre at det vesentlige virkemiddelet for å unngå grunnløse omgjøringsanmodninger vil være å effektivisere saksbehandlingen av slike anmodninger i kombinasjon med en effektiv uttransportering av søkere som har fått et avslag på en søknad av UNE.
SMED bemerker for øvrig at departementets tallmateriale ikke sier noe om hva som ville blitt utfallet i de sakene hvor UNE har omgjort et vedtak, dersom de foreslåtte endringene ble gjennomført.
Juss-Buss mener at bakgrunnen for behovet for omgjøringsanmodninger ofte er manglende rettshjelp, og understreker at det etter deres oppfatning, på bakgrunn av de saker Juss-Buss får til behandling, er et stort, udekket rettshjelpbehov innenfor utlendingsretten som bør dekkes gjennom ordningen for fri rettshjelp.
Juss-Buss påpeker dessuten at det i henhold til alminnelig forvaltningsrett åpnes for omgjøring av vedtak, jf. forvaltningslovens § 35 første ledd a, og at det er svært uheldig om utlendingsforvaltningens adgang til omgjøring innskrenkes.
NOAS uttaler at de har forståelse for at nemnda anser det som et problem at man mottar uberettigede omgjøringsanmodninger. De finner imidlertid at de negative rettssikkerhetskonsekvenser som etter deres oppfatning kan følge av departementets forslag, må veie tyngre enn det problemet man søker å rette opp med den foreslåtte begrensningen.
Når det gjelder opplysningen i høringsbrevet om at omgjøringsanmodningene i 2003 utgjorde om lag 12 % av sakene i UNE, mener NOAS at dette vanskelig kan tilsvare 12 % av nemndas ressursbruk. Det vises til at omgjøringsanmodninger ofte underlegges forenklet behandling, herunder med svært kortfattede vedtak.
NOAS uttaler videre:
«At i overkant av hver tiende sak er en omgjøringsbegjæring, fremstår ikke som spesielt mye, desto mindre på et felt som asyl, hvor et feilaktig vedtak vil kunne ha graverende konsekvenser for den enkelte. Tilsvarende vil også et negativt vedtak vedrørende familiegjenforening ha svært alvorlige konsekvenser, dersom det er feilaktig eller urimelig.»
Når det gjelder departementets forslag til kriterier for når omgjøring kan finne sted, uttaler NOAS at selv om formuleringene innen asylfeltet kan fremstå som fornuftige, er de svært bekymret mht. praktiseringen av disse kriteriene. Organisasjonen mener at dersom departementets innskjerping skal ha noen hensikt, er det grunn til å frykte at også saker der det er påberopt «omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd» eller fremført argumenter vedrørende «internasjonale regler Norge er bundet av», vil kunne bli avslått som utenfor nemndas kompetanse, eksempelvis dersom det ikke foreligger ny informasjon.
Når det gjelder departementets foreslåtte kriterium «særlig sterke menneskelige hensyn» mener NOASat:
«Dette vil innebære den paradoksale og uakseptable situasjon at en sak hvor nemnda møter kritikk for anvendelsen av «sterke menneskelige hensyn» i et avslag på klage, ikke vil kunne omgjøres selv dersom de etter en ny vurdering skulle være enig i kritikken, ettersom kriteriet nå er skjerpet til «særlig sterke menneskelige hensyn». Det vil også på drastisk vis stramme inn praksis i forhold til saker med omfattende/alvorlige helseproblemer, herunder av psykisk art. Vi tenker her eksempelvis på en rekke Balkan-saker, hvor det nettopp er langvarige psykiske problemer (herunder langvarig sykehusinnleggelse) som i en del tilfeller kan medføre at nemnda innser alvoret i den enkelte sak. Dette vil eksempelvis kunne gjelde ofre for grove seksuelle overgrep. Allerede fremstår nemndas praksis i mange slike saker som urimelig streng.»
NOAS mener videre at det knytter seg flere rettssikkerhetsmessige problemer til nemndas virkemåte. I den forbindelse viser organisasjonen til en rapport fra 1. juni 2003, «Study of the Grey Zone between Asylum and Humanitarian Protection in Norwegian Law & Practice», skrevet av stipendiat Cecilia Bailliet, Universitetet i Oslo. NOAS uttaler at det i rapporten påpekes en rekke menneskerettslige problematiske sider ved dagens asylpraksis, og organisasjonen viser spesielt til Bailliets konklusjon. Her kritiseres UNE for å vise tilbakeholdenhet mht. å utvikle praksis som avviker fra tidligere praksis. NOAS mener dette fremhever betydningen av humanitære organisasjoners arbeid overfor nemnda, og at omgjøringsanmodninger er en av de viktigste mulighetene organisasjonene har til å komme med konkrete, faglige innspill til nemndas vurderinger.
NOAS viser også til at organisasjonen, til forskjell fra nemnda, i mange saker møter asylsøkerne og danner seg et inntrykk av deres troverdighet. I slike saker vil det ofte være maktpåliggende for NOAS å kunne videreformidle innvendinger mot nemndas vurdering av søkers troverdighet, basert på organisasjonens befatning med vedkommende. NOAS uttaler at det vil være meget alvorlig dersom slike bidrag fra organisasjonenes side til en forsvarlig saksbehandling raskt avvises som utenfor nemndas kompetanse.
Også Oslo biskop, med tilslutning fra Tunsberg biskop, uttaler at nemnda bør se nytten av innspill fra uavhengige instanser, med både aktuell juridisk argumentasjon og faktakunnskap, som et nyttig korrektiv og en ytterlig anledning til å etterprøve egne vurderinger.
4.6.5 Høringsuttalelser som støtter departementets forslag
Som nevnt støtter et mindretall departementets forslag om begrensninger i UNEs omgjøringskompetanse (UNE, Advokatforeningen, UDI og Kirkerådet og Mellomkirkelig råd, sistnevnte med visse reservasjoner).
UNE uttaler:
«Da UNE ble opprettet, ble det vist til at avgjørelser i ei uavhengig nemnd muligens kunne lede til at de som fikk et negativt vedtak, lettere ville akseptere dette, og ikke anmode om omgjøring. Det har vist seg å ikke være tilfellet, og vi hilser velkommen tiltak som kan bidra til å redusere det høye antallet omgjøringsanmodninger. Vi er enige i det departementet skriver [...] at anmodning om omgjøring er ment som et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller, men i utlendingssaker har det utviklet seg i retning av å bli oppfattet som ordinært. Som departementet skriver, kan dette underminere den ordinære klagebehandlingen, og det går utvilsomt utover behandlingen av klagesaker, som får lengre saksbehandlingstider enn de ellers ville hatt.»
Advokatforeningen mener at forslaget til begrensninger ivaretar internasjonale forpliktelser og sterke menneskelige hensyn, og uttaler at de er enig i at det introduseres begrensninger i kompetansen for omgjøringsanmodninger siden dette kan synes nødvendig av hensyn til Utlendingsnemndas behandlingskapasitet.
UDI støtter forslaget, men foreslår i tillegg at:
«det bør etableres mekanismer som gjør det mulig å gjenoppta saker etter at det har gått lang tid og det ikke har vært mulig å effektuere opprinnelig vedtak gjennom tvang. En slik gjenopptakelse bør skje i førsteinstans. Det bør i slike saker være mulig å ta hensyn til den tid som er gått og utlendingens tilknytning til riket. Ved vurderingen av tidsaspektet bør det også legges vekt på hvorvidt utlendingen har samarbeidet når det gjelder å klarlegge egen identitet. Hensikten i denne sammenhengen er ikke å ta opp i hvilken grad slike mekanismer bør brukes, men å sørge for at nødvendige mekanismer eksisterer. En rekke land har mekanismer som gjør slik gjenopptakelse mulig. Direktoratet ber om at dette spørsmålet utredes videre».
Kirkerådet og Mellomkirkelig råd uttrykker forståelse for at den store mengden omgjøringsanmodninger er et problem for nemnda siden de utgjør så stor andel av sakene. Samtidig mener organisasjonene at det er et tankekors at andelen omgjøringsanmodninger som etterkommes er like høy som andelen klagesaker der det fattes nytt vedtak til gunst for søker. På denne bakgrunn heter det videre:
«Det er viktig at innskrenkningen av adgangen til å be om omgjøringsbegjæringer praktiseres klokt. Dersom man får en god tolkning av de retningslinjene departementet foreslår, har Kirkerådet og Mellomkirkelig Råd ingen innvendinger mot disse. Kirkerådet og Mellomkirkelig råd vil allikevel kommentere at det høye antallet klage- og ankesaker på utlendingsfeltet kan ha sammenheng med forhold søkerne selv kontrollerer i svært liten grad. Dette gjelder den svært begrensa tilgangen til fri rettshjelp i utlendingssaker, og det gjelder måten avslag skrives på. Cecilia Bailliet påpeker at UDI ofte bruker standardsvar som er skrevet på en slik måte at søker ikke har mulighet til å forstå hva som er lagt til grunn for avslaget. Dermed blir også klager og anker upresise [...]Det er gledelig at UDI synes å ha tatt denne analysen til seg og i større grad enn før skriver svar som tydeliggjør hva direktoratet har lagt til grunn for sine vedtak».
4.7 Departementets bemerkninger
4.7.1 Dagens omgjøringsprosent
Til de høringsinstanser som fremhever at omgjøringsprosenten i UNE er vel så høy for omgjøringsanmodninger som for klager, og at dette viser at omgjøringsanmodninger ofte er berettigede, vil departementet påpeke at tallmaterialet viser at i det store flertallet av sakene, dvs. i 87 % av tilfellene, finner ikke UNE grunn til å omgjøre sitt opprinnelige vedtak.
Som statistikken i høringsbrevet videre viser, gjelder det store flertallet av innkomne omgjøringsanmodninger asylsaker. I denne type saker kan forholdene raskt endre seg etter endelig vedtak, for eksempel ved en klart forverret situasjon i hjemlandet. Bl.a. i slike tilfeller vil omgjøringsanmodningene kunne være berettigede. Departementets forslag innebærer at UNE fremdeles vil beholde kompetansen til å omgjøre i slike saker, dersom det foreligger beskyttelseshensyn, jf. utlendingsloven § 15 første ledd, eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale forpliktelser.
Som departementet påpeker i høringsbrevet, skyldes imidlertid det høye antallet omgjøringsanmodninger UNE mottar, i stor grad at utlendingen ikke etterlever det endelige negative vedtaket i nemnda, til tross for tilfredsstillende saksbehandling og til tross for at det har vært liten eller ingen endring i de faktiske forhold etter at endelig vedtak ble fattet. Slike omgjøringsanmodninger viser at adgangen til omgjøring ikke anses som et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller, men i stor grad som et ordinært middel. Dette underminerer UNEs ordinære klagebehandling, og går ut over UNEs effektivitet.
4.7.2 Konsekvenser for andre saker enn asylsaker
Når det gjelder høringsinstansenes uttalelse om at UNE ikke lenger vil kunne omgjøre f.eks. familiegjenforeningssaker, vil departementet bemerke at UNE etter forslaget beholder sin kompetanse til å omgjøre i andre saker enn asylsaker dersom det foreligger særlig sterke menneskelige hensyn. Likeledes vil UNE kunne omgjøre dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale forpliktelser.
SMED, Juss-Buss og NOAS mener det er uheldig at søkeren vil være henvist til å søke UDI på nytt, der UNEs avslag skyldes manglende oppfyllelse av et vilkår som senere blir oppfylt. Det vises til lang saksbehandlingstid i direktoratet. Departementet vil bemerke at Juss-Buss' anslag for gjennomsnittlig saksbehandlingstid i familiegjenforeningssaker (10-12 måneder) ikke stemmer med dagens forhold. Pr. 21. oktober i år er gjennomsnittlig saksbehandlingstid i UDI i familiegjenforeningssaker anslått til seks måneder for borgere av Midt-Østen, Nord-Afrika, Sentral-Asia, Maldivene, Pakistan, India, Afghanistan og Sri Lanka. For øvrige deler av verden er anslaget 10-13 måneder.
Utlendingsforvaltningen arbeider for øvrig for å få en så effektiv og kort saksbehandlingstid som mulig. Dette er som nevnt også en sentral del av begrunnelsen for departementets forslag om å begrense UNEs omgjøringskompetanse.
Departementet vil for øvrig for ordens skyld bemerke at der forholdene i saken endrer seg i løpet av saksbehandlingstiden, altså før vedtak er fattet, vil det naturlige være at utlendingen gjør utlendingsmyndighetene oppmerksom på slike endringer slik at de kan tas med i vurderingen. I denne forbindelse nevnes også at myndighetene har plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.
4.7.3 Andre innvendinger
Når det gjelder LOs innvending om at det vil være galt å frata utlendingen en mulighet til å få overprøvd et negativt vedtak siden det dreier seg om «livsviktige saker», vil departementet for det første bemerke at enhver har muligheten til å få overprøvd et negativt vedtak gjennom den ordinære klageadgangen, for eksempel til UNE der UDI har fattet vedtak som førsteinstans. En slik toinstans-behandling anses på alle forvaltningsområder som tilstrekkelig ut fra et rettssikkerhetsperspektiv, og omgjøring er å anse som et ekstraordinært middel til bruk i unntakstilfeller. I departementets forslag ligger, som tidligere nevnt, dessuten fremdeles adgang til å omgjøre i de antatt viktigste sakene, nemlig de som gjelder forhold som omtalt i utlendingsloven § 15, særlig sterke menneskelige hensyn, eller der internasjonale forpliktelser gjør omgjøring nødvendig. Departementet finner i denne forbindelse grunn til å understreke, som presisert i høringsbrevet, at lovforslaget ikke vil endre UNEs plikt til å lese gjennom alle innkommende omgjøringsanmodninger, og vurdere om de inneholder opplysninger som gir grunn til omgjøring.
Til SMEDs uttalelse om at forslaget med stor sannsynlighet vil innebære en to-instansbehandling dersom utlendingen må søke på nytt i UDI, fordi UDI trolig vil overlate til UNE å ta stilling til realitetene i saken selv om det foreligger nye opplysninger, vil departementet bemerke at UDI har en plikt til å vurdere og treffe vedtak i hver enkelt sak på selvstendig grunnlag ut fra de opplysninger som foreligger i den konkrete saken. Dersom ny søknad skyldes for eksempel nye opplysninger som innebærer at vilkårene for en tillatelse nå er oppfylt, vil UDI måtte forholde seg til dette, og treffe et positivt vedtak.
Når det gjelder SMEDs uttalelse om at en effektiv uttransportering av søkere med avslag på søknad i kombinasjon med effektiv saksbehandling av omgjøringsanmodninger er det vesentlige virkemiddelet for å unngå grunnløse omgjøringsanmodninger, er departementet enig i at effektiv uttransportering er et godt virkemiddel for å redusere antall omgjøringsanmodninger. Departementet vil i denne forbindelse bemerke at myndighetene stadig arbeider med å effektivisere arbeidet med uttransporteringer, og at departementets forslag ikke står i motstrid til dette arbeidet. Når det gjelder forslaget om en mer effektiv behandling av omgjøringsanmodninger, tviler departementet på at det her er mye å vinne i forhold til dagens rutiner. Arbeidet med omgjøringsanmodninger vil for øvrig uansett gå på bekostning av behandlingen av de ordinære klagesakene.
Departementet har merket seg Juss-buss' uttalelse om at bakgrunnen for behovet for omgjøringsanmodninger ofte er manglende rettshjelp, og at flere typer utlendingssaker bør omfattes av ordningen for fri rettshjelp for å redusere antall omgjøringsanmodninger. Departementet har også merket seg det Kirkerådet og Mellomkirkelig råd skriver om fri rettshjelp. Departementet er imidlertid av den oppfatning at dagens ordning med fri rettshjelp ikke bør utvides til flere typer utlendingssaker enn det som følger av utlendingsloven § 42 tredje ledd og de alminnelige reglene i lov om fri rettshjelp av 13. juni 1980 nr. 35. Departementet vil i forlengelsen av dette også vise til endringen i lovens § 42 som trer i kraft 01.01.05 vedrørende økt advokatbistand i den ordinære klagebehandlingen av asylsaker (Ot.prp. nr. 51 (2003 -2004)). Lovendringen innebærer bl.a. at advokatbistanden økes fra tre til fem timer i klageomgangen. I førsteinstansbehandlingen faller advokatbistanden bort. Her legges det opp til at frivillige organisasjoner yter bistand. Enslige mindreårige mister likevel ikke tilbudet om advokatbistand ved førsteinstansbehandlingen. Departementet vil dessuten vise til forvaltningens generelle opplysnings- og veiledningsplikt, som langt på vei vil innebære at utlendingen blir informert om hvilke opplysninger og dokumenter han må fremlegge i saken. Departementet deler ikke Juss-Buss sin oppfatning om at økt fri rettshjelp er et nyttig middel for redusere antall omgjøringsanmodninger.
Når det gjelder Juss-Buss' uttalelse om at det i henhold til alminnelig forvaltningsrett er adgang til omgjøring av vedtak, vil departementet bemerke at innenfor utlendingsforvaltningen har situasjonen utviklet seg på en slik måte at det store antall omgjøringsanmodninger UNE får til vurdering, går utover behandlingen av de ordinære klagesakene, og hemmer en effektiv saksbehandling. Som nevnt oppfattes omgjøringsanmodninger på utlendingsfeltet av mange som et ordinært middel. Departementets forslag innebærer at et vedtak i den ordinære klagebehandlingen innen utlendingsforvaltningen i større grad anses som endelig, og det blir presisert at det bare er i spesielle tilfeller at omgjøring er aktuelt.
NOAS bemerker at selv om omgjøringsanmodninger utgjør om lag 12 % av de sakene UNE mottar totalt, kan dette vanskelig tilsvare 12 % av nemndas ressursbruk pga. forenklet behandling. Departementet vil på denne bakgrunn redegjøre nærmere for UNEs ressursbruk knyttet til omgjøringsanmodninger: Statistikk for 2003 viser at UNE mottok 1746 omgjøringsanmodninger. Dersom man legger til grunn at 140 omgjøringsanmodninger krever ett årsverk, gikk det i fjor med ca.12,5 årsverk til å behandle innkomne anmodninger. For første halvdel av 2004 viser tallene at UNE så langt har mottatt 1392 omgjøringsanmodninger. Dette tilsvarer ca. 9,9 årsverk som går med til slik behandling. Dette innebærer totalt ca. 18,8 årsverk i år dersom det legges til grunn et tilsvarende antall omgjøringsanmodninger siste halvdel av 2004. Tallene viser med andre ord at relativt mange årsverk går med til behandling av omgjøringsanmodninger, årsverk som i stedet kunne vært benyttet til å behandle ordinære klagesaker. Videre viser tallet for årsverk som går med, en stigende tendens. Etter departementets oppfatning understreker dette behovet for å innføre de foreslåtte begrensningene i UNEs omgjøringskompetanse.
Departementet har merket seg NOAS' bekymring mht. praktiseringen av kriteriene for når omgjøring kan finne sted. NOAS frykter at også saker der det er påberopt «omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd» eller fremført argumenter vedrørende «internasjonale regler Norge er bundet av», vil kunne bli avslått som utenfor nemndas kompetanse, eksempelvis dersom det ikke foreligger ny informasjon. Til dette vil departementet bemerke at UNE etter departementets forslag fortsatt vil være forpliktet til å vurdere hvorvidt slike saker skal omgjøres eller ikke, uavhengig av om informasjonen er ny eller gammel.
NOAS er også kritisk til at terskelen for å kunne omgjøre heves gjennom det foreslåtte kriteriet «særlig sterke menneskelige hensyn», mens det i klageomgangen er det noe lempeligere vilkåret om «sterke menneskelige hensyn» som gjelder. Departementet vil her vise til det som er sagt tidligere om behovet for å redusere UNEs omgjøringskompetanse. Videre bør det påpekes at departementets forslag ikke innebærer at UNE mister kompetansen til å omgjøre eget vedtak dersom nemnda vurderer det opprinnelige vedtaket som ugyldig, f.eks. fordi det er sterkt urimelig. En utlending kan også bringe vedtaket inn for domstolene, med samme begrunnelse.
Når det gjelder NOAS' henvisning til Baillet-rapporten og kritikken av bl.a. UNE som her fremsettes, vil departementet påpeke at det også fremgår av rapporten at Baillets saksgjennomgang viser at UNEs vedtak er grundige og velskrevne, og at nemnda foretar grundige juridiske analyser av høy kvalitet. Departementet vil videre bemerke at organisasjonene fortsatt vil stå fritt til å komme med faglige innspill til nemndas vurderinger. Departementet kan ikke se at denne muligheten faller bort eller reduseres som følge av forslaget om å begrense nemndas omgjøringskompetanse.
Når det gjelder NOAS' uttalelse om at organisasjonene lettere danner seg et inntrykk av søkers troverdighet, og at det er viktig å kunne videreformidle innvendinger mot nemndas vurdering av søkers troverdighet, vil departementet presisere at UNE fremdeles vil ha plikt til å lese gjennom alle omgjøringsanmodninger og vurdere om de inneholder opplysninger som gir grunn for omgjøring. Ny informasjon i en sak, for eksempel mht. troverdighet, vil kunne være en omstendighet som gjør det nødvendig for nemnda å endre sitt opprinnelige vedtak. Departementets forslag vil ikke begrense UNEs kompetanse i slike tilfeller.
4.7.4 Høringsuttalelser som støtter departementets forslag
Departementet har merket seg UDIs forslag om å etablere mekanismer for å gjenoppta saker etter lang tid der effektuering gjennom tvang ikke har latt seg gjøre, og at det i så fall bør skje i førsteinstansen. Departementet vil vurdere forslaget nærmere i en annen sammenheng.
Som det vil ha fremgått av departementets bemerkninger til uttalelsene fra høringsinstansene ovenfor, opprettholder departementet etter dette forslaget i høringsbrevet om å begrense UNEs omgjøringskompetanse til saker der det foreligger omstendigheter som nevnt i utlendingsloven § 15 første ledd, eller særlig sterke menneskelige hensyn eller dersom omgjøring er nødvendig som følge av internasjonale forpliktelser som Norge er bundet av.