3 Historisk bakgrunn og gjeldende rett

3.1 Historisk utvikling av vannkraftsektoren

3.1.1 En hundreårig rettstradisjon

Da industrialiseringen skjøt fart på slutten av 1800-tallet, ble energien som industrien benyttet i hovedsak skaffet til veie ved bygging av vannkraftverk. Ved inngangen til 1900-tallet var alle større vannfall som var utnyttet i hovedsak eid av utenlandske foretak.

Elektrisitet var avgjørende for å utvikle landet. Imidlertid hadde ikke norske interesser økonomi og teknisk kunnskap til å bygge vannkraftverk på egen hånd i stor skala. For å sikre fortsatt utvikling av industrien samtidig som det offentlige eierskapet også måtte ivaretas på sikt, ble det innført en ordning som innebar at vannfall og kraftverk vederlagsfritt skulle overføres til staten ved endt konsesjonsperiode, såkalt hjemfall. I løpet av en periode på normalt 60 år skulle den private eieren få rikelig avkastning på investert kapital ved å bygge kraftverket med tilhørende installasjoner. Hjemfallsinstituttet kom først inn i norsk vassdragsforvaltning i 1907 som et konsesjonsvilkår da det utenlandske selskapet A/S Kinservik fikk konsesjon til erverv av vannfallsrettigheter i Kinsovassdraget i Hardanger. Bestemmelsen om hjemfall ble introdusert i selve lovverket gjennom ervervsloven av 1909, og fikk sin endelige utforming gjennom industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven av 1917.

Det grunnleggende grep i loven fra 1917 er at det kreves konsesjon fra myndighetene for å erverve vannfall eller kraftverk. Videre bygger loven på en grunntanke om at vannkraftressursene er fellesskapet eiendom, og derfor i prinsippet bør være offentlig eiet. I den grad private gis adgang til å erverve vannfall eller kraftverk etter loven § 2, har det for slike erverv bare vært adgang i loven for myndighetene til å gi tidsbegrensede konsesjoner med vilkår om hjemfall til staten ved utløpet av konsesjonsperioden. Slik sett har formålet med loven siden starten vært å sikre fremtidig offentlig eierskap.

Debatten om konsesjonslovene og hjemfallsordningen foregikk i en periode med omfattende utbygging av kraftkrevende industri. Særlig i de første årene spilte utenlandsk kapital en betydelig rolle i denne ekspansjonen. Parallelt skjedde det imidlertid også en betydelig utbygging av kommunale elektrisitetsverk for alminnelig forsyning fra først av i byområder.

Høyesterett la til grunn i plenumssaken fra 1918 at hjemfallsinstituttet innebar en rådighetsinnskrenking for den private grunneier som vederlagsfritt måtte aksepteres. Høyesteretts flertall viste til at grunneieren ikke hadde noen plikt til å selge, men fortsatt kunne utnytte eiendommen som før. Hjemfallsordningen ble ansett for å være i tråd med Grunnloven. Siden den gang har ikke hovedprinsippene i loven vært utfordret på rettslig grunnlag før saken for EFTA-domstolen, som ble avgjort 26. juni 2007.

Når hovedreglene i industrikonsesjonsloven har stått urørt i nærmere hundre år, er det først og fremst fordi det i hele perioden har vært stabil og bred politisk enighet om at dette er en hensiktsmessig og samfunnsnyttig måte å regulere eierskapet til vannkraften på, på tvers av skiftende regjeringer og politisk utvikling. Reglene om eierskapet til vannkraften har vært en felles grunnpilar i utviklingen av norsk samfunn og økonomi.

Dette forslaget innebærer en videreføring av gjeldende rett, med noen endringer og justeringer som er nødvendige for å oppnå samsvar med EØS-avtalen slik EFTA-domstolen har tolket denne. Forslagene innebærer en styrking og konsolidering, som viderefører og virkeliggjør formålet bak industri­konsesjons­loven av 1917 om at landets vannkraftressurser skal være underlagt offentlig eierskap.

Bakgrunnen for hjemfallsinstituttet har vært å ivareta offentlige interesser når det gjelder eierskap og forvaltning av vannkraftressursene. De offentlige interessene knyttet til vannkraften har gjennom eierskap vært ivaretatt av landets kommuner og fylkeskommuner i tillegg til staten. Gjennom tidsubegrensede konsesjoner til våre kommuner og fylkeskommuner har det heller ikke oppstått hjemfall for vannfall i offentlig eie. I de tilfellene offentlige eiere har hatt tidsbegrensede konsesjoner, er disse blitt omgjort til tidsubegrensede konsesjoner etter søknad til departementet.

Siden konsesjonsreglene ble innført i begynnelsen av forrige århundre har den offentlige eierdelen gradvis økt og utgjør i dag om lag 88 prosent av all norsk vannkraftproduksjon.

Siden innføringen av lovgivningen har industrikonsesjonsloven flere ganger vært revidert og endret på enkeltpunkter. Hovedmodellen tuftet på formålet om offentlig eierskap har hele tiden ligget fast, som en rettstradisjon som går hundre år tilbake i tid. Innenfor vannkraftsektoren har det i hele denne perioden vært rettslig stabilitet og forutsigbarhet. Dette reflekterer vannkraftens fundamentale betydning for det norske samfunn.

3.1.2 Konsesjoner for erverv av vannfall

Statsborgerrettsloven av 1888

Frem til 1888 var det fri adgang for så vel utenlandske som norske borgere og selskaper å erverve eiendomsrett til eller rettigheter over fast eiendom, det være seg jord, skog, bergverk, vannfall eller tomtegrunn.

Lov om norsk statsborgerrett av 21. april 1888 innførte konsesjonsplikt for utenlandske (unntatt svenske) enkeltpersoners og selskapers erverv av eiendomsrett eller bruksrett til faste eiendommer, bortsett fra bergrettigheter. For selskap med begrenset ansvar oppsto konsesjonsplikt når det ikke hadde sete i Norge og helt norsk styre. Eierforholdet til kapitalen spilte imidlertid ingen rolle. Loven var således lett å omgå for utenlandske selskaper, idet det var tilstrekkelig å etablere et i formen helt norsk styre.

Lovens hensikt var å sikre den norske stat en klar hjemmel for å kunne hindre eiendomserverv av fremmede stater eller borgere «der kunde befrygtes at vilde fremkalde forviklinger med fremmed magt eller paa anden maade virke skadelig for norske interesser» (Konsesjonslovkomiteen av 7. desember 1957, innstillingen side 7.)

«Panikkloven» av 1906

Mens det i den første tiden etter statsborgerrettsloven var forholdsvis få konsesjonssaker som kom opp, tiltok disse sakers antall etter hvert sterkt, særlig for bergverk og vannfall. Samtidig med at elektrisiteten gjorde sitt inntog, begynte industrier basert på vannkraft å vokse frem. Som følge av dette, samt av den liberale konsesjonspraksis myndighetene førte, gikk i årenes løp en rekke store og verdifulle fossefall over på utenlandske hender.

Da det i begynnelsen av 1906 ble kjent at utenlandske kapitalinteresser var i markedet for å sikre seg store norske vannfall (blant annet Nore-fallene), fulgte en brennende politisk debatt som munnet ut i vedtagelsen av den såkalte «panikklov» 7. april 1906.

Foruten å gjenta den gjeldende regel om at fremmede statsborgere ikke uten kongens tillatelse kunne erverve eiendoms- eller bruksrett til vannfall, innførte loven også konsesjonsplikt for «selskab hvis medlemmer ikke alle er personlig ansvarlige».

Dette var første skritt i retning av å utvide konsesjonslovgivningen til også å omfatte norske kapitalinteresser.

Midlertidig lov av 12. juni 1906

«Panikkloven» ble avløst av midlertidig lov av 12. juni 1906. «Panikklovens» prinsipp om konsesjonsplikt for alle uansvarlige selskaper ble videreført. Videre ble det fastsatt et ufravikelig krav om at styret skulle ha sete i Norge.

Loven inneholdt ikke bestemmelser om adgang til å fastsette konsesjonsbetingelser. Under debatten i Lagtinget ble spørsmålet drøftet, og særlig fra Regjeringens side ble det hevdet at retten til å nekte konsesjon, også måtte innebære en rett til å meddele konsesjon på hensiktsmessige vilkår.

Praksis ble etter dette strammet inn, og det ble vanlig å sette vilkår for konsesjoner. Det sentrale vilkår i denne sammenheng var forpliktelsen til «vederlagsfrit at avstå vandfaldet med dammer, kraftstasjoner og tilhørende maskineri til staten, naar 75 år var forløpet fra koncessionen». For selskaper med overveiende norsk kapital ble det i stedet innført innløsningsrett for staten etter full verdi når 99 år var gått.

Loven av 1909

Da de midlertidige lover av 1906 ble vedtatt, var det en forutsetning at de vanskelige spørsmål som reiste seg skulle gjøres til gjenstand for en grundigere utredning. Det ble derfor samme år nedsatt en departemental komité som skulle foreta en grundigere utredning av konsesjonslovene.

Komiteens innstilling munnet ut i vedtakelsen av lov nr. 4 av 18. september 1909 om ervervelse av vannfall, bergverk og annen fast eiendom. For vannfall over 1 000 naturhestekrefter fastsatte loven konsesjonsplikt for alle andre enn staten, kommuner og norske statsborgere. Konsesjon kunne oppnås når ikke allmenne hensyn talte i mot. For selskaper med begrenset ansvar var det en forutsetning at styreflertallet besto av norske borgere og at setet var i Norge.

Vilkår om tidsbegrensning og hjemfall ble nå obligatorisk. Det ble bestemt at konsesjon kunne gis på minst 60 og høyst 80 år, med påfølgende hjemfall av reguleringsanlegg og rettigheter til staten. Videre ble det innført vilkår om avståelse av konsesjonskraft til norske kommuner, og eventuelt også til staten.

Samtidig ble det adgang til å bestemme at også kraftstasjoner med tilhørende maskineri m.v. skulle omfattes av hjemfallsretten. Det ble også fastsatt at inntil en tredjepart av verdien av anleggene ved hjemfallets inntreden skulle tildeles de kommuner hvor anleggene var plassert. Bestemmelsen om kommunenes andel var i henhold til forarbeidene å oppfatte som «sympati- eller prinsipp­uttalelse», som ikke ga kommunene noe rettskrav på en andel (Forhandlinger i Odelsting og Lagting 1909 bind II side 1172). Dette måtte bero på lovgivningen når hjemfallsretten ble aktuell.

Industrikonsesjonsloven av 14. desember 1917

I tiden etter 1909-loven hersket det uenighet om prinsippene i det gjeldende regelverk, og da særlig hjemfallsordningen. Regjeringen Bratli hevdet at loven av 1909 hadde vært til skade for utviklingen, idet utbyggingen av vannfall var gått uventet langsomt. Det ble derfor fremmet forslag om å gi norsk kapital og virksomhet fortrinn ved utnyttelsen av vannfall. Det ble i den forbindelse henvist til at dette var gjennomført i den parallelle bestemmelse i vassdragsreguleringsloven av 1911.

Stortingsvalget i 1912 medførte imidlertid regjeringsskifte, og forslaget ble trukket tilbake. Regjeringen Gunnar Knudsen fremsatte deretter nytt forslag til revisjon av konsesjonsloven. Dette førte til vedtakelsen av lov av 14. desember 1917 nr. 16 om erverv av vannfall, bergverk og annen fast eiendom.

I motivene ble vannkraftens betydning for allmennheten og samfunnet fremhevet sterkere enn noensinne. Det ble tydelig gitt uttrykk for at redusert tempo i utbyggingen ble foretrukket fremfor en hodekulls utvikling under den omforming av samfunnet som de nye storindustrier var i ferd med å medføre. Konsekvensen av dette måtte bli skjerpede regler om konsesjonsplikt og strammere vilkår.

Det skritt konsesjonsloven av 1909 hadde veket tilbake for, nemlig å innføre konsesjonsplikt også for norske borgeres erverv av vannfall, ble nå gjennomført. For å forebygge omgåelser av vilkåret om hjemfallsrett, ble det heller ikke adgang til å erverve bruksrettigheter til vannfall. Det ble imidlertid gitt hjemmel for at Kongen med Stortingets samtykke kunne utferdige regler om utleie av statens vannfall.

Aller tydeligst kom lovgiverens grunnsyn til uttrykk i de detaljerte og strenge obligatoriske konsesjonsvilkår. Konsesjonstiden ble satt ned til maksimum 50 år, eller med Stortingets samtykke 60 år. Hjemfallsretten ble utvidet til i alle tilfelle å skulle omfatte også kraftstasjoner og maskineri. Det ble fastsatt obligatorisk innløsningsrett for staten etter gunstige innløsningsprinsipper etter 35 år. Videre ble det innført vilkår om konsesjonsavgifter for stat og kommuner.

Endringsloven av 1959

Siden 1917 er det vedtatt en rekke lover om endringer i industrikonsesjonsloven.

Særlig sentrale er her endringene ved lov av 10. april 1959 og lov av 19. juni 1969. Lovendringen i 1959 ble gjort i forbindelse med revisjonen av vassdragsreguleringsloven. Ved endringsloven ble det for begge lovers vedkommende adgang til å meddele aksjeselskaper, andelslag og andre sammenslutninger som for en overveiende del var eid av kommuner, konsesjon på ubegrenset tid når allmenne hensyn ikke talte i mot det. Det var i denne sammenheng et vilkår at vannfallet skulle utnyttes til alminnelig kraftforsyning i distriktet. Staten forbeholdt seg retten til revisjon av de øvrige konsesjonsvilkår 50 år etter konsesjonstidspunktet.

Bakgrunnen for endringen var at man ville legge bedre til rette for produksjon til den alminnelige kraftforsyning. Lovkomiteen uttalte at:

«... adgangen til å få konsesjon på ubegrenset tid etter § 10, post 2, ikke bare bør gjelde hvor kommunen eller flere kommuner i fellesskap står som direkte eier. Den samme adgang bør stå åpen også for kommunale kraftselskaper eller kommunale kraftlag uansett selskapsformen, og uansett om det måtte finnes private andelseiere, når bare formålet er den alminnelige kraftforsyning i distriktet.» (Innstilling fra komitéen til revisjon av vasdragsreguleringsloven m.v. av 1953, side 21).

Endringsloven av 1969

I forbindelse med revisjonen av vassdragsreguleringsloven og de enkelte endringer i industrikonsesjonsloven i 1959, så man behovet for en generell revisjon av konsesjonsbestemmelsene.

Behovet for å avklare konsesjonærenes stilling på hjemfallstidspunktet og økt internasjonalt samarbeid med hensyn til produksjon og handel, var viktige argumenter for en generell lovrevisjon. I tilrådingen fra Industridepartementet het det også:

«Etter departementets oppfatning foreligger det videre behov for en gjennomgåelse av de obligatoriske vilkår som fastsettes i forbindelse med innvilgelse av konsesjoner. Om flere av disse gjelder at de i sin tid ble vedtatt under sterk dissens, og at en slett ikke kan gå ut fra at de i dag er de beste, selv om de under datidens forhold skulle vært ideelle.» (Ot.prp. nr. 69 (1966-67) side 7, jfr. Innst.O. XI. (1968-69)).

Revisjonsloven ble vedtatt 19. juni 1969. Med den særdeles viktige betydning vannkraften ble ansett å ha for landets økonomi, så man imidlertid et klart behov for regulerende bestemmelser slik at myndighetene kunne se landets vannkraftmuligheter under ett og påse at kraftkildene ble disponert i samsvar med allmenne interesser.

På denne bakgrunn ble det innført konsesjonsplikt også for norske kommuner og fylkeskommuner, likevel slik at disse kunne meddeles konsesjon på ubegrenset tid.

Den alminnelige konsesjonstid ble satt til 60 år, og det var ikke lenger nødvendig å innhente Stortingets samtykke for en slik konsesjonstid. Statens innløsningsrett ble opphevet fordi lovgiver mente den skapte utrygghet for konsesjonærene og kunne virke uheldig for investeringer i anleggene. Retten hadde heller aldri vært benyttet.

Det ble innført en hjemmel i industrikonsesjonsloven § 41 og vassdragsreguleringsloven § 20 a som åpnet adgang for staten til å treffe bindende forhåndsavtaler med konsesjonæren om erverv av bruksrett til vannfallet med anlegg for en ny konsesjonsperiode etter at hjemfall hadde funnet sted, såkalt foregrepet hjemfall. Det ble gitt anledning til å inngå slike avtaler inntil 25 år før utløpet av konsesjonstiden.

Lovendringen i 1993

Ved lovendring 11. juni 1993 (Ot.prp. nr. 70 (1992-93), jf. Innst.O. nr. 133 (1992-93)) ble reglene om foregrepet hjemfall supplert. Det hadde fra konsesjonærenes side blitt fremmet ønske om å kunne kjøpe tilbake anleggene etter foregrepet hjemfall. Endringen gikk ut på at det kunne inngås avtale mellom staten og konsesjonæren om at anleggene hjemfalt umiddelbart, mot at konsesjonæren fikk anledning til å kjøpe anleggene tilbake for en periode på 50 år. Adgangen til å inngå avtale om bruksrett ble opprettholdt.

3.1.3 Vassdragsreguleringskonsesjoner

Vassdragsloven av 1887

Frem til vedtakelsen av vassdragsloven av 1. juli 1887 inneholdt lovgivningen så godt som ingen regler om utnyttelsen av vassdragene i industrielt øyemed. Vassdragene hadde også tidligere vært utnyttet som drivkraft til ulik næringsvirksomhet, men omfanget var ikke større enn at de alminnelige regler om eierrådigheten i Christian V Norske Lov av 1687, og rettspraksis omkring disse, var tilstrekkelig.

Den økende industrialiseringen i slutten av det 19. århundre hvor vannkraften fikk en stadig viktigere rolle, initierte en grundigere lovregulering på området. Etter vassdragsloven av 1887 kunne det i medhold av loven § 25 blant annet gis ekspropriasjonstillatelse til fremme av regulering av vassdrag i industrielt øyemed. Det ble også nødvendig med Kongens tillatelse for å iverksette ulike arbeider i vassdrag. Loven inneholdt imidlertid ikke noe enhetlig system for vassdragsreguleringer. De bestemmelser som kom til anvendelse var spredt, og omfattet de mest forskjelligartede arbeider i et vassdrag. Det ble heller ikke skjelnet mellom større og mindre anlegg.

Tilleggsloven av 1907

Ved lov av 19. juli 1907 fikk vassdragsloven § 25 to betydningsfulle tilføyelser. Kongen fikk her adgang til å stille vilkår ved meddelelse av tillatelse til arbeider etter § 25 «som han antager stemmende med statens og almennhetens tarv». Samtidig ble det bestemt at selv om det til arbeidets utførelse ikke krevdes avståelse av fremmed grunn skulle slike arbeider ikke kunne utføres uten kongelig tillatelse når de var av større omfang.

Ved kgl. res. av 12. september 1907 ble det bestemt at arbeider med sikte på vassdragsregulering i industrielt øyemed ikke kunne foretas uten kongelig tillatelse når vassdragets anvendelige kraft ble øket med minst 3000 nat.hk.

Vassdragsreguleringsloven av 1911

Den 14. oktober 1907 ble det oppnevnt en komité til revisjon av vassdragslovens regler om tillatelse til regulering og betingelser for sådanne tillatelser. Arbeidet resulterte i vassdragsreguleringsloven av 4. august 1911.

Reguleringsloven av 1911 inneholdt bestemmelser om at tillatelse fra Kongen til vassdragsregulering i en rekke tilfeller var nødvendig. I så måte ivaretok loven blant annet hensynet til ferdsel, fløtning, fiske, jordbruksinteresser samt offentlige og allmenne interesser. Konsesjon var i alminnelighet betinget av at skaden var liten i forhold til fordelene som ble oppnådd. Vilkår om konsesjonskraft og konsesjonsavgifter ble innført. Konsesjonstiden ble begrenset til mellom 60 og 80 år – også for kommuner. I visse tilfeller kunne imidlertid konsesjon på ubegrenset tid gis til norske foretak.

Loven fikk ingen generell regel om at anlegget vederlagsfritt tilfalt staten når konsesjonstiden utløp. Ved konsesjonstidens utløp kunne anleggene kreves fjernet og den tidligere tilstand gjenopprettet. Konsesjonæren kunne imidlertid gis ny konsesjon, dog slik at konsesjonsbestemmelsene kunne endres. Kom man ikke til enighet, hadde staten rett til å overta driften av reguleringsanlegget. Tidsbegrensede konsesjoner for erverv av vannfallsrettigheter hadde imidlertid allerede fra vedtakelsen av 1909-loven obligatoriske vilkår om hjemfall av vannfall med tilhørende innretninger og rettigheter som var ervervet i forbindelse med utbyggingen.

Ved endringslov av 20. februar 1913 ble det innført konsesjonsplikt for alle vassdragsreguleringer som ville medføre en økning av vannkraften på minst 2000 hk.

Vassdragsreguleringsloven av 14. desember 1917 med senere endringer

I 1915 ble det fremsatt forslag til ny lov om vassdragsreguleringer, Ot.prp. nr 36 (1915). Dette resulterte i vedtakelsen av dagens vassdragsreguleringslov av 1917. Loven har senere ved flere anledninger blitt endret.

Hovedtrekkene i loven av 1917 var følgende: Vassdragsreguleringer som fremmet industrielle formål kunne vanligvis bare utføres av staten eller den som fikk tillatelse av kongen, jf. § 2. Staten hadde alltid førsteretten til å foreta slike reguleringer.

Konsesjon til regulering som kunne medføre skade eller ulempe for private interesser burde bare gis når skadene eller ulempene var av mindre betydning sett i forhold til de fordeler den medførte. Man fikk også bestemmelser om at reguleringer av en viss størrelse burde forelegges Stortinget før konsesjon ble gitt.

Konsesjon skulle bare gis for et begrenset tidsrom av inntil 50 år, eller med Stortingets samtykke inntil 60 år. Det ble her gjort unntak for norske kommuner, som kunne meddeles konsesjon på ubegrenset tid.

Lovgiver innførte hjemfallsrett for staten ved konsesjonstidens utløp, slik at reguleringsanlegget med tilliggende grunn, rettigheter, bygninger og innretninger kunne kreves avstått uten godtgjørelse. Staten fikk også innløsningsrett for hele anlegget etter 35 år, såfremt en kortere konsesjonstid ikke var fastsatt. Bestemmelsene om konsesjonskraft og konsesjonsavgifter ble videreført, og delvis utvidet.

Etter vedtakelsen av loven i 1917 og frem til 1959 ble det foretatt enkelte endringer og tilføyelser i den opprinnelige lov. Ny lov om vassdragene ble vedtatt 15. mars 1940. Kraftutbygginger som ikke var konsesjonspliktige etter reguleringsloven, trengte konsesjon etter vassdragsloven §§ 104 flg. dersom vassdragstiltaket kunne ventes å medføre skade eller ulempe av noe betydning for allmenne interesser.

Endringsloven av 1959

Etter krigen meldte behovet seg for en mer omfattende revisjon av vassdragsreguleringsloven. Ved kgl. res. av 8. oktober 1948 ble den såkalte «Schjødt–komiteen» nedsatt. Komiteen leverte sin innstilling i oktober 1953. Arbeidet førte til en forholdsvis omfattende revisjon ved lov av 10. april 1959.

Endringsloven medførte blant annet at det ble åpnet for at aksjeselskaper, andelslag, eller andre sammenslutninger, hvor kapitalen for en overveiende del var offentlig eid, kunne meddeles reguleringskonsesjon på ubegrenset tid (se punkt 3.1.2 om lovendringen i 1959 for begrunnelse).

Endringsloven av 1969

Ved revisjonen av industrikonsesjonsloven, gjennom endringslov av 19. juni 1969, ble det fastsatt at konsesjoner skulle kunne gis på inntil 60 år, uten hensyn til om utbyggingen var av en slik betydning at den måtte forelegges Stortinget. Statens innløsningsrett ble videre opphevet.

For å sikre kontinuitet ved et eventuelt hjemfall, ble det innført krav om at anleggene ved konsesjonstidens utløp skulle være «i fullt ut driftsmessig stand». Vilkåret hadde i praksis blitt inntatt i konsesjonene lenge før dette tidspunkt.

Av samme grunn ble det også innført bestemmelser om foregrepet hjemfall i vassdragsreguleringsloven § 20 a, se punkt 3.1.2 om lovendringen i 1969.

Senere endringer

Ved lovendring av 19. juni 1992 ble adgangen til å revidere konsesjonsvilkårene satt til 30 år etter konsesjonstidspunktet. Samtidig ble revisjonsadgangen utvidet til å omfatte konsesjoner etter industrikonsesjonsloven. Bestemmelsene får i en viss utstrekning også anvendelse på tidligere meddelte konsesjoner. I 1993 ble reglene om fore­grepet hjemfall i vassdragsreguleringsloven og industrikonsesjonsloven supplert.

3.2 Offentlig eierskap til vannkraften

3.2.1 Bakgrunnen for offentlig eierskap til vannkraften

Ufravikelige vilkår om hjemfall ved utløp av konsesjonsperioden ble innført i konsesjonsloven av 1909. Ot.prp. nr. 1 (1909), som lå til grunn for loven, bygget på innstillingen fra Konsesjonslov­komiteen av 1907. Departementet la i proposisjonen vekt på at vilkår om hjemfall ville skaffe nødvendig offentlig rådighet og kontroll.

I Ot.prp. nr. 1 (1909) side 46 heter det:

«Den omstændighet, at vore vasdrag som allerede nævnt inden visse grænser i følge den nugjældende vasdragslov er privat eiendomsraadighet undergit, har vistnok i nogen grad vanskeliggjort bestræbelserne for hos os at indføre et koncessionssystem, som falder helt sammen med de i andre lande herskende. Departementet kan imidlertid ikke anse det tvilsomt, at man, uten at det derved gjøres noget uberettiget indgrep i erhvervede rettigheter, kan gjøre erhvervelsen av vandfald avhængig av en tidsbegrænsning og av vandfaldets overgang til staten ved koncessionstidens utløp. Det maa erindres, at det her gjælder herligheter av en særegen art. Det vand, som rinder over ens grund, kan ikke være gjenstand for eiendomsret i samme forstand som grunden selv, idet vandpartiklerne stadig strømmer videre og avløses av nye. Og den kraft, som utvikles av et vandfald, frembringes ikke av den grund, hvorpå faldet findes, men beror paa den vandmængde, som strømmer til fra den ovenfor liggende grund, og skyldes saaledes hele vasdragets nedbørsdistrikt. Forsaavidt fortjener derfor efter departementets mening grundtanken i koncessionskomiteens forslag tilslutning. Den av polytekninsk forenings vasdragsgruppe utkastede tanke, istedenfor vandfaldets overgang til staten at foreskrive dets hjemfald til den forrige eier eller hans sukcessorer, finder departementet ikke at kunne opta. Vistnok vilde en saadan ordning hindre, at specielt utlændinger erhvervet stedsevarig raadighet over vore vandfald, men en saadan ordnings gjennemførelse vilde medføre store praktiske vanskeligheter, likesom man derved ikke vilde opnaa at skaffe staten den fornødne raadighet og kontrol.»

Prinsippet om offentlig eierskap til vannkraftressursene gjennom tidsbegrensede konsesjoner med hjemfall ble videreført i Ot.prp. nr. 15 (1915) som lå til grunn for industrikonsesjonsloven av 1917. I Ot.prp. nr. 15 (1915) side 1 andre spalte heter det:

«Spørsmaalet om indførelse av tidsbegrænsning og vederlagsfri overgang til staten som vilkaar for tilladelse til at erhverve vandfald var som bekjendt gjenstand for indgaaende diskussion under forberedelsen av loven av 18de september 1909. Herunder blev der fra enkelte hold gjort sterke indvendinger endog mot at gjøre disse vilkaar gjældende overfor utlændinger og selskaper med utenlandsk kapital. Senere har imidlertid følelsen av, at det av nationale grunde ikke gaar an at la mæktige utenlandske selskaper faa ubegrænset herredømme over vore største og bedste kraftkilder vokset sig stadig sterkere. Og man tør vistnok gaa ut fra, at der nu hersker nogenlunde almindelig enighet om, at de nævnte vilkaar er paa sin plads overfor utenlandske selskaper. Efter departementets opfatning foreligger der imidlertid vegtige samfundsmæssige grunde, som gjør at det heller ikke gaar at gi saakaldte norske selskaper adgang til at erhverve vandfald uten nogen tidsbegrænsning. Selv om det skulde lykkes at føre tilstrækkelig kontrol med at disse selskaper ikke ogsaa repræsenterer utenlandske interesser, hva departementet ingenlunde føler sig sikker paa, vil nemlig heller ikke den indenlandske kapital yde betryggelse mot ensidig utnyttelse og monopoldannelser i strid med samfundets interesser. Hertil kommer at det i væsentlig grad vilde vanskeliggjøre adgangen for stat og kommuner til at nyttiggjøre sig den kraft, de av hensyn til almene interesser bør kunne raade over, om privatkapitalen uten begrænsning og uten tidsindskrænkning skulde kunne lægge beslag paa vor vandkraft.»

Videre uttales det i Ot.prp. nr. 15 (1915) side 4 første spalte:

«I koncessionspolitikken gjælder det netop at se ut over dagens behov og vareta de almene, samfundsmæssige interesser, ogsaa hvor disse kommer i strid med privatinteresserne. Og hensynet til de almene interesser og til den fremtidige utvikling tilsiger efter departementets mening, at man nu gaar videre i den retning lovgivningsmyndigheterne hittil har fulgt, og det dels saaledes at adgangen til overhodet at erholde vandfaldskoncession indsnevres, og dels saaledes at der opstilles nye betingelser til sikring av samfundets interesser.

Det er vistnok saa, at de nye betingelser, som departementet saaledes agter at foreslaa vil betegne en byrde av økonomisk betydning for erhververne. Men efter departementets opfatning er der intet urimelig i at paalægge saadanne byrder, naar hensees til hva vandkraften i Norge nu kan bortleies for sammenlignet med hva kraften koster utenlands. I England for eksempel kan dampkraft vanskelig skaffes under kr 80,00 pr. hestekraft pr. aar og neppe synderlig under kr. 100,00, når det gjælder større kraftmængder med døgndrift, mens elektrisk kraft hos os fort væk bortleies til store utenlandske selskaper til priser, som varierer mellem kr. 28,00 og kr 40,00 à kr. 45,00 pr. hestekraft. Det fortjener ogsaa at nævnes i denne forbindelse, at mellommænd skal ha betinget sig en aarlig godtgjørelse av optil kr. 5,00 pr. hæstekraft for sine utlæg og sit arbeide.

Om de foreslaaede skjærpede koncessionsvilkaar skulde medføre, at efterspørslen efter koncession til erhvervelse av vandfald i den nærmeste fremtid blev noget svakere, vilde dette efter departementets mening ikke gjøre nogen skade. Tvert om antar departementet som allerede overfor nævnt at det i flere henseender vil frembyde fordele, at den private erhvervelse og utbygning av vore større vandfald foreløpig kommer til at ske i et noget langsommere tempo.»

Den langvarige striden om konsesjonslovgivningen og hjemfallsinstituttet må sees på bakgrunn av den norske vassdragsretten. Mens hovedregelen i Europa for øvrig har vært at vassdrag av noen betydning er i offentlig eie, har Norge hatt privat eiendomsrett til vassdragene. Det private eierskap til vassdragene viste seg å være uforenlig med myndighetenes målsetting om å ivareta samfunnsmessige og nasjonale hensyn knyttet til elektrifisering og kraftintensiv industri. Konsesjonslovene representerte en betydelig modifikasjon av den private råderetten. Gjennom hjemfallsinstituttet ville store deler av vannkraften på lang sikt komme over i offentlig eie.

Ved endringsloven fra 1969 kom det inn et vilkår om at private selskaper bare skal kunne gis konsesjon når det foreligger særlige omstendigheter, jf. nåværende § 2 første ledd. Begrunnelsen for denne innstrammingen var et ønske om å markere det offentliges sentrale stilling for kraftforsyningen. Departementets forslag ble behandlet av industrikomiteen i Innst. O. XI (1968-69). På side 8 heter det:

«Om hjemfallsretten har det under forberedelsen av lovrevisjonen vært noe delte meninger.

Et flertall i konsesjonslovkomiteen mener hjemfallsprinsippet bør opprettholdes uendret. Landets vannfall er, ifølge flertallet naturverdier som hele samfunnet skal kunne nyte godt av, og ved privat utnytting av vannkraft er det ikke urimelig av samfunnet krever et visst vederlag.»

I tilknytning til inngåelse av EØS-avtalen heter det i St.prp. nr. 100 (1991-92) Om samtykke til ratifikasjon av Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) side 200:

«Den del av konsesjonslovgivningen for vannfall som gjelder ressursforvaltningen, berøres ikke av EØS-avtalen.

Det sterke offentlige eierskap i vannkraftsektoren er forenlig med prinsippene i EØS-avtalen. Det samme gjelder statens forkjøpsrett ved erverv av eiendomsrett til vannfall, hjemfall til staten ved konsesjonstidens utløp og bestemmelsene om statlig forkjøpsrett og hjemfall ved aksjeoverdragelse.»

Ot.prp. nr. 82 (1991-92) Endringer i energilovgivningen som følge av EØS-avtalen ble behandlet av energi- og industrikomiteen i Innst.O. nr. 17 (1991-92). På side 6 heter det:

«Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, Bjørheim, Blattmann, Dalheim, Fatland, Finstad, Frøiland, Helga Haugen, Hedstrøm, Holemark, Berget Jørgensen, Kristiansen, Nistad, Skauge og Wroldsen, har merket seg at de foreslåtte endringer i energilovgivningen som følge av en EØS-avtale, får begrenset innvirkning på norsk energipolitikk. Flertallet er innforstått med at de lov- og forskriftsendringer som må foretas ved tilslutning til EØS-avtalen ikke gir et fullstendig bilde av hvordan avtalen kan innvirke på vår energipolitikk. Flertallet viser til at en del av de generelle prinsipper som er nedfelt i EØS-avtalen, bl.a. vedrørende markeds- og konkurranseforhold, samt fri etableringsrett, også kan få anvendelse på energiområdet uten at dette medfører endringer i energilovgivningen. Flertallet viser til at dette også gjelder EØS-avtalens generelle forbud mot forskjellsbehandling ut fra nasjonalitet. Flertallet vil imidlertid understreke at de mest sentrale deler av norsk energipolitikk ikke berøres, eller bare i liten utstrekning berøres av EØS-avtalen. Flertallet legger særlig vekt på at ressurspolitikk, ressursforvaltning og offentlig eierskap til naturressursene ikke berøres av EØS-avtalen, verken i petroleums- eller vannkraftsektoren og at hovedlinjene i nåværende konsesjonspolitikk kan opprettholdes. Flertallet viser til at energipolitikken i Europa har vært preget av nasjonale mål og interesser, der statlige myndigheter har spilt en sentral rolle i energiforsyningen i hvert land. Dette kommer blant annet til uttrykk ved at Romatraktaten ikke har noen konkrete mål eller retningslinjer for energipolitikken. Flertallet viser her også til at et forslag om å ta inn et eget energikapittel i Romatraktaten ikke fikk tilstutning på EF’s traktatkonferanser i Maastricht i desember 1991.

Flertallet har i en slik sammenheng merket seg at energisektoren ikke fikk noen fremtredende plass i EØS-forhandlingene. Flertallet har merket seg at EØS-avtalen heller ikke innebærer at det legges opp til en felles energipolitikk. [...]

Flertallet viser til at Regjeringen foreslår enkelte endringer i konsesjonsbestemmelsene om vannkraft i industrikonsesjonsloven av 1917, som følge av tilslutning til EØS-avtalen.

Flertallet har imidlertid merket seg at kraftforsyningens hovedmål og forvaltning av vannkraftressursene ikke berøres av EØS-avtalen.

Flertallet viser til at det offentlige eierskapet i kraftforsyningen er fullt forenlig med EØS-avtalens prinsipper. Flertallet legger vekt på at hovedtrekkene i konsesjonsbestemmelsene for vannfall vil kunne opprettholdes, staten vil fortsatt ha forkjøpsrett ved erverv av eiendomsrett til vannfall, og statlig hjemfallsrett/forkjøpsrett kan opprettholdes.

Flertallet viser også til at statens forkjøpsrett foreslås utvidet til å gjelde vannfall hvor konsesjonen er gitt på ubegrenset tid.

Flertallet vil understreke at de lovendringer som er nødvendige for å oppfylle EØS-avtalens krav om likebehandling av borgere og selskaper i EØS-landene, vil ha liten praktisk betydning og vil ikke svekke statens muligheter til å styrke og kontrollere nasjonale vannkraft­ressurser.»

Uttalelsene fra energi- og industrikomiteen som flertallet i Odelstinget senere sluttet seg til, viser at ressursforvaltningen og det offentlige eierskapet ikke berøres av EØS-avtalen. Det ble samtidig gjort noen mindre endringer knyttet til den tidligere forskjellsbehandlingen mellom norske borgere og EU-borgeres rett til å etablere selskaper i Norge. Disse lovendringene innebar på ingen måte at Norge aksepterte at de overordnede reglene om offentlige eierskap til vannkraftressursene skulle være omfattet av EØS-avtalen.

3.2.2 Generelt om hensynet til offentlig ­eierskap

Et av formålene med industrikonsesjonsloven fra 1917 var å skape offentlig eierskap på sikt. Dette er langt på vei oppnådd med 88 prosent offentlig eierskap. Det konsoliderte regelverket som nå fremmes skal sikre dette offentlige eierskapet, og sluttføre prosessen som ble startet for snart hundre år siden.

Offentlig eierskap er en overordnet målsetning tuftet på et historisk grunnlag som bygger på at en av de mest sentrale naturressurser for landet skal tilligge fellesskapet og allmennheten ved utnyttelse.

Det offentlige eierskapet har vært organisert på forskjellig måte. Opprinnelig lå det innenfor forvaltningen, men kom etter hvert i selskapsform, som statlig eller kommunalt eide selskaper. Like fullt er dette et reelt offentlig eierskap.

Vannkraften er enerådende i Norge og står for den alt overveiende del av elektrisitetsproduksjonen. Elektrisitet har vært avgjørende for utviklingen av Norge de siste 100 år. Vannkraften er fornybar uten utslipp og vil få økt verdi i fremtiden.

Det overordnede prinsippet om vannkraften som et felles gode og naturressurs, som skal eies av allmennheten, kan på mange måter sies å være rotfestet i norsk politisk bevissthet uavhengig av ulike syn på hvordan eierskapet nærmere bør ­utøves.

Det har i stor grad vært et felles og gjennomgående syn på at offentlig eierskap er en garanti og forsikring mot fremtidig usikkerhet på energisektoren.

Det offentlige eierskapet til vannkraften suppleres av konsesjonsregelverket og regulatorvirksomheten fra statens side.

Hensynet til fortsatt sterkt offentlig eierskap ble fremhevet i Regjeringens Soria Moria-erklæring fra 13. oktober 2005. I avsnittene om eierskap og energiforsyning heter det blant annet:

«Eierskap [...]

Regjeringen vil:

sikre et sterkt offentlig og nasjonalt eierskap for å nå viktige politiske mål og sikre avkastning og inntekter til fellesskapet. [...]

at våre energiressurser skal være hele folkets eie. Vi vil derfor ha et sterkt offentlig eierskap til våre vannkraftressurser og våre petroleumsforekomster. Dagens hjemfallsordning skal opprettholdes på en slik måte at offentlig og nasjonalt eierskap sikres. Vi vil også legge til rette for at de offentlig eide regionale kraftselskapene kan vokse og utvikle seg gjennom å gi muligheter for tilgang på økt offentlig egen­kapital.

Energiforsyning

Tilstrekkelig tilgang på energi er viktig både for folk flest i hverdagen, og for verdiskapning og arbeidsplasser. Samtidig vet vi at mange former for energiproduksjon medfører miljøproblemer.

Regjeringens energipolitikk bygger på at miljømålene vil bestemme produksjonsmulighetene, og at det er nødvendig å føre en aktiv politikk for å begrense veksten i energiforbruket.

Tiden for de nye store vannkraftutbygginger er over. Derfor må framtidas økte energibehov i større grad dekkes på andre måter. Vi skal ha en tryggere og bedre energiforsyning og Regjeringen vil arbeide for et sterkt offentlig eierskap i energisektoren. Produksjon og distribusjon av energi skal styres politisk og i størst mulig grad være offentlig eid. Liberalisering av energimarkedet og konsekvensene av dette gjør at det er behov for en helhetlig gjennomgang av energiloven.»

Den overordnede målsetningen om et sterkt offentlig eierskap til vannkraften lå til grunn for statens påstand i 2006 for EFTA-domstolen. I tråd med dommen fra EFTA-domstolen har regjeringen gjennom innføringen av konsolideringsmodellen, forsterket prinsippet om et fortsatt offentlig eierskap til landets vannkraftressurser.

3.2.3 Særlig om hensynet til spredt offentlig eierskap

Av de om lag 88 prosent av norske vannkraftressurser som i dag eies av det offentlige er om lag 40 prosent eiet av staten gjennom Statkraft, og om lag 60 prosent eies av et stort antall kommunale, interkommunale og fylkeskommunale selskaper, foretak, lag eller sammenslutninger.

Dette omtales gjerne som prinsippet om spredt offentlig eierskap, og det har dype historiske og politiske røtter. Historisk har store deler av kraftutbygningen skjedd som kommunalt initierte og finansierte prosjekter, dels drevet frem av de kommunene som har hatt vannfall, og dels av sentrale bykommuner som slik har ønsket å sikre sin egen kraftforsyning.

Lokal og kommunal utvikling av vannkraften har helt siden begynnelsen av 1900-tallet vært aktivt støttet av lovgiver og sentrale myndigheter. De kommuner som har vannkraftressurser har ofte hatt et ansvar for egen utbygging. Der andre kraftselskaper har bygd ut, kan utbyggingskommunen få en andel i den verdiskapningen det innebærer. Ut fra distriktspolitiske hensyn har det vært ansett hensiktsmessig å legge til rette for lokalt eierskap til vannkraften, som et viktig verktøy for kommunal og regional utvikling.

Disse fordelene ved spredt offentlig eierskap til vannkraften ble fremhevet av et mindretall i Hjemfallsutvalget, i utredningen fra 2004 side 156:

«Disse utvalgsmedlemmer ser store samfunnsmessige verdier i dagens spredte offentlige eierskap. Et spesielt positivt særtrekk i de senere årene har vært at mange av de kommunalt eide kraftforetakene har lagt et bredere samfunnsansvar til grunn for sin virksomhet, og at disse foretakene fremstår som noen av de viktigste samfunnsaktører i sin region, med særlig kompetanse og kapital. Videre er det knyttet verdifulle historiske røtter til dette eierskapet, både gjennom lokal innsats og lokal kapital. Disse medlemmer har sett det som en særlig utfordring å sikre et grunnlag i nye konsesjonsregler for å videreføre dette eierskapet for de kommunale eiere som ser en interesse i det. Verdien av dette eierskapet i distriktspolitisk sammenheng er senest understreket i Distriktskommisjonens utredning NOU 2004:19 Om livskraftige distrikter og regioner.»

Det spredte offentlige eierskapet i norsk vannkraftsektor bidrar også til å sikre at det er et stort antall konkurrerende kraftprodusenter i Norge. I andre land det er naturlig å sammenligne med, har det vært til dels store konsentrasjoner i kraftindustrien. Det spredte kommunale og fylkeskommunale offentlige eierskapet i norsk kraftsektor hindrer en slik utvikling.

Slik prinsippet om offentlig eierskap har ut­viklet seg i norsk kraftsektor, må sentralt statlig og lokalt kommunalt eierskap anses som to likeverdige elementer. Begge eierskapsformene er likeverdige offentlig sett og utgjør sammen med det fylkeskommunale/regionale eierskap den samlede offentlige sfære i vannkraftsektoren.

3.3 Gjeldende rett

3.3.1 Industrikonsesjonsloven

3.3.1.1 Konsesjonsplikt ved erverv av eiendomsrett til vannfall

Det følger av industrikonsesjonsloven § 1 første ledd at erverv av eiendomsrett, bruksrett eller langsiktig disposisjonsrett til vannfall som ved regulering antas å kunne utbringe mer enn 4.000 naturhestekrefter er konsesjonspliktig såfremt erververen er en annen enn staten. I denne sammenheng bemerkes at det kun er staten som sådan, og ikke statlig eide selskaper, som kan erverve slike vannfallsrettigheter uten konsesjon. Paragraf 1 annet ledd angir at visse typer erverv av vannfall likevel ikke utløser konsesjonsplikt.

Kriteriene for under hvilke omstendigheter konsesjon kan meddeles og hvilke vilkår som skal, kan eller bør oppstilles for slike konsesjoner, er i dagens regelverk forskjellige avhengig av om erververen etter loven er å anse som privat eller offentlig. De nærmere bestemmelser om dette følger henholdsvis av industrikonsesjonsloven §§ 2, 4 og 5.

3.3.1.2 Konsesjon til private erververe av ­eiendomsrett til vannfall

Paragraf 2 angir i første ledd at erverver som er norsk statsborger, statsborger i andre stater som er parter i EØS-avtalen, annen utlending eller juridisk person, «under særlige omstendigheter» kan få konsesjon for erverv av eiendomsrett til vannfall som er underlagt konsesjonsplikt etter § 1. Etter bestemmelsen fjerde ledd punkt 17 skal slike ervervskonsesjoner gis for et tidsrom begrenset til inntil 60 år fra konsesjonens meddelelse. Det følger videre av bestemmelsen at «vannfallet med alle de innretninger, hvorigjennom vannets løp og leie forandres, såsom damanlegg, kanaler, tunneler, bassenger, rørledninger m.m., de til utbyggingen og kraftanlegget tilhørende maskineri og annet tilbehør samt arbeiderboliger og andre bygninger, som hører med til kraftanlegget» ved utløpet av konsesjonstiden tilfaller staten med full eiendomsrett og uten vederlag. Dette er hjemfallsretten. Det presiseres at vannfallet med tilhørende innretninger ved hjemfall tilfaller staten som sådan, og ikke rettssubjekter eid av staten.

Anlegget skal ved utløpet av konsesjonstiden være i fullt ut driftsmessig stand. Kravet ble innført i forbindelse med den alminnelige revisjon av industrikonsesjonsloven i 1969. Vilkåret ble imidlertid inntatt i de fleste konsesjoner lenge før dette tidspunkt. Bakgrunnen for bestemmelsen var ønsket om å sikre kontinuiteten i de tilfeller hvor staten ved konsesjonstidens utløp selv ønsket å drive anleggene. Kravet innebærer at anleggene skal være i driftsmessig stand slik de i sin tid ble bygget. Det foreligger ingen plikt til modernisering. Eventuell tvist om vannfallet med tilhørende innretninger tilfredsstiller lovens krav, avgjøres etter gjeldende rett ved skjønn. Konsesjonæren plikter i så fall å utføre det skjønnet i så henseende måtte bestemme.

Hva angår elektriske anlegg oppstiller energi­loven med tilhørende forskrifter i dag krav om at de elektriske anleggene som inngår i kraftverkene skal holdes i tilfredsstillende driftsmessig stand, herunder at det foretas vedlikehold og modernisering for å sikre en tilfredsstillende leveringskvalitet, jf. energilovforskriften § 3-4 litra a).

Det følger av industrikonsesjonsloven § 41 femte ledd at inntil en tredjepart av det hjemfalte anlegg eller av dets verdi tildeles de kommuner hvor vannfallet, kraftverket eller reguleringsanleggene ligger. Det er Stortinget som i tilfelle bestemmer verdien, kommunenes andel og eventuelt foretar fordelingen dersom det er flere kommuner som skal tildeles verdier. I denne sammenheng kan Stortinget også bestemme at midlene skal settes i et fond til fordel for kommunene, eller at det skal utbetales kommunene en andel av det økonomiske utbytte anlegget måtte gi.

3.3.1.3 Konsesjon til offentlige erververe av ­eiendomsrett til vannfall

I industrikonsesjonsloven § 4 er det oppstilt særskilte regler for hva som skal til, og på hvilke vilkår statsforetak, norske kommuner og fylkeskommuner kan meddeles konsesjon for erverv av konsesjonspliktige vannfall. Ervervskonsesjon kan for slike erververe gis såfremt ikke «allmenne hensyn» taler imot det. Av forarbeidene fremgår det at hensikten var å la konsesjonsmyndighetene stå fritt i sin vurdering av hvorvidt det skulle gis konsesjon etter § 4, og ikke være undergitt den begrensning som er oppstilt i § 2 første ledd vedrørende konsesjoner til private hvor konsesjon kun kan meddeles «under særlige omstendigheter», jf. Ot.prp. nr. 69 (1966-67) side 43. Innholdet i disse bestemmelsene markerte at kraftutbygging først og fremst var en sak for det offentlige å ta seg av. I praksis har likevel innholdet i de to bestemmelsene ikke vært praktisert forskjellig.

Det følger av § 4 tredje ledd at konsesjonsmyndighetene «kan» meddele ervervskonsesjon på ubegrenset tid. Forarbeidene gir anvisning på at dette skal være hovedregelen, og i praksis har konsesjoner etter § 4 blitt meddelt på ubegrenset tid. Utløpet av en eventuell tidsbegrenset konsesjon etter § 4 vil ikke under noen omstendighet medføre at det konsederte vannfall med tilhørende innretninger eid av statsforetak, norske kommuner og fylkeskommuner hjemfaller til staten, idet det etter § 4 fjerde ledd ikke er hjemmel for å stille vilkår om hjemfall ved meddelelse av konsesjon etter § 4. Bakgrunnen for at hjemfall ikke kan pålegges tidsbegrensede konsesjoner etter § 4 er at et slikt vilkår er uaktuelt ettersom kommuner, fylkeskommuner og staten har vært ansett som en offentlig sfære. Utløpet av en eventuell tidsbegrenset konsesjon meddelt etter § 4 vil derfor ikke innebære annet enn at konsesjonæren må søke ny konsesjon, eventuelt at det konsesjonspliktige vannfall må overdras til et rettssubjekt som ikke har behov for slik konsesjon, eller som kan gis den nødvendige ervervskonsesjon, jf. loven § 31.

Bestemmelsen i § 4 gjelder tilsvarende for aksjeselskap, allmennaksjeselskap, andelslag og andre sammenslutninger hvor minst 2/3 av både kapitalen og stemmene eies av statsforetak eller en eller flere kommuner eller fylkeskommuner (de såkalte «offentlige» selskap), såfremt utbyggingen av vedkommende vannfall hovedsakelig skal utnyttes til alminnelig kraftforsyning. Vannfalleiende selskap med andre eiersammensetninger regnes som private selskap, og konsesjonsbehandles etter § 2.

Overdragelser av aksjer eller andeler i selskap som innehar konsesjonspliktige vannfallsrettigheter kan medføre endringer i den offentlige eierandelen. Slike selskapers konsesjonsrettslige status endres dersom det offentlige eierskap til kapitalen og innehav av en tilsvarende andel av stemmene i selskapet henholdsvis øker til over 2/3 eller synker under denne grensen. I førstnevnte tilfelle vil selskapet, som etter et slikt erverv regnes som offentlig i konsesjonsrettslig forstand, kunne søke om å få omgjort tidligere konsesjon meddelt etter § 2 til konsesjon på § 4 – vilkår etter § 5a annet ledd. I tråd med § 27 vil et offentlig selskap kunne få omgjort vilkåret om tidsbegrenset konsesjon til tidsubegrenset konsesjon uten hjemfallsvilkår, ettersom dette er en grunnregel for fastsettelse av konsesjonsbestemmelsene for offentlige selskaper. Dersom det offentlige eierskapet synker under 2/3, vil vilkårene for tidsubegrenset konsesjon ikke lenger være oppfylt. I slike tilfelle oppstår forkjøpsrett for staten til aksjene eller partene i selskapet på nærmere vilkår, jf. § 4 første ledd tredje punktum. Dersom staten ikke gjør forkjøpsretten gjeldende, må de tidsubegrensede konsesjonene omgjøres til tidsbegrensede, og slik at det fastsettes vilkår om hjemfall etter § 2 fjerde ledd post 17. Det vises her til loven § 27 om at endringen av konsesjonen må følge lovens grunnregler for fastsettelse av konsesjonsbestemmelser for private selskaper i § 2.

Departementet har lagt til grunn den forståelse at konsesjonstiden ved en omgjøring fra offentlig til privat vil bli satt til 60 år fra meddelelsen av den opprinnelige tidsubegrensede konsesjon. Dersom det ikke er meddelt tidsubegrenset konsesjon etter industrikonsesjonsloven, har departementet forstått regelverket slik at konsesjonstiden vil være 60 år fra meddelelse av reguleringskonsesjon, vassdragskonsesjon eller ekspropriasjonstillatelse eller, i mangel av slik, vannkraftanleggets utbyggingstidspunkt. Det har til nå ikke funnet sted noen overdragelser som har medført at det offentlige eierskapet har blitt redusert til under 2/3 for noen selskaper med konsesjonspliktige vannfallsrettigheter.

3.3.1.4 Foregrepet hjemfall

Opprinnelig inneholdt verken industrikonsesjonsloven eller vassdragsreguleringsloven bestemmelser for å legge til rette for en rasjonell og fornuftig disponering av vannfall og kraftanlegg når konsesjonstiden gikk mot slutten og tiden for hjemfall nærmet seg. Da det på 1950- og 60-tallet gikk mot utløpet av konsesjonsperioden for en rekke industriselskapers konsesjoner, oppstod det et behov for å avklare industriselskapenes kraftdisponering etter at hjemfall hadde funnet sted. Samtidig var det et behov for å sikre tilleggsutbygging av vannfall i aktuelle vassdrag som lå unyttet og som staten selv ikke kunne bygge ut før den opprinnelige konsesjonstiden var utløpt.

Staten inngikk avtale med enkelte konsesjonærer om at hjemfall skulle antesiperes. Fra tidspunktet for det foregrepne hjemfallet var staten eier av vannfallet. Deretter fikk konsesjonæren leie tilbake de utbygde vannfallene med tilhørende anlegg og ikke utbygde vannfall i samme vassdrag fra staten for en ny periode. Avtalene var rene leieavtaler med staten som utleier og den tidligere konsesjonær som leietaker.

I 1969 ble det etablert hjemmel i industrikonsesjonsloven § 41 for at staten, når det gjenstod mindre enn 25 år av konsesjonsperioden, skulle kunne treffe bindende forhåndsavtaler med konsesjonæren om erverv av bruksrett til vannfall med anlegg når konsesjonstiden var utløpt etter nærmere bestemte regler. Bestemmelsen finnes i dag i § 41 annet ledd.

I 1993 ble det tatt inn et nytt første ledd i § 41. Kongen kan med Stortingets samtykke inngå avtale med konsesjonær om at vannfallet med tilhørende anlegg tilfaller staten med en gang når mindre enn 25 år gjenstår av konsesjonstiden og vannfallet i henhold til konsesjon skal tilfalle staten. Samtidig gis konsesjonæren adgang til å erverve eiendomsrett til de hjemfalte rettigheter for en periode av 50 år. Årsaken til at konsesjonsperioden ble satt til 50 år var at departementet fant det «rimelig med en noe kortere konsesjonstid etter hjemfall enn ved første gangs utbygging» og at en «konsesjonstid på 50 år gir konsesjonæren tilstrekkelig tid for å forrente opprustnings- og utvidelsesprosjekter», jf. Ot.prp. nr. 70 (1992-93) side 9.

Paragraf 41 tredje ledd angir at konsesjonæren normalt bør ha anledning til å inngå avtaler om bruksrett med staten. Av Ot.prp. nr. 70 (1992-93) side 5 fremgår det likevel at «[d]epartementet har fortolket § 41 slik at forvaltningen ikke skal bindes opp, men utøve et fritt skjønn ved spørsmålet om fortsatt rådighet over det hjemfalte vannfallet for den tidligere konsesjonær». Det gis videre uttrykk for at det ligger i hele hjemfallsrettens karakter at staten her skal stå fritt og at staten må ha adgang til å disponere eiendommen den erverver ved hjemfall basert på en totalvurdering av de samfunnsmessige hensyn. Hensynet til den tidligere konsesjonær er i denne forbindelse et moment som har vært tillagt betydelig vekt ved forvaltningens skjønnsutøvelse.

3.3.1.5 Erverv av bruksrett eller langsiktig disposisjonsrett til vannfall

Loven åpner for at det kan meddeles konsesjon for erverv av bruksrett og langsiktig disposisjonsrett til vannfall. Av § 4 fremgår det at offentlige aktører kan få konsesjon til slike erverv såfremt ikke allmenne hensyn taler imot det. I disse tilfellene er det ikke noen begrensninger med hensyn til hvilke rettssubjekter som kan leie ut vannfallene. Etter § 5 kan private aktører under særlige omstendigheter gis konsesjon til erverv av bruksrett eller langsiktig disposisjonsrett til vannfall såfremt vannfallene tilhører staten, statsforetak, norske kommuner eller fylkeskommuner. Paragraf 5 åpner imidlertid ikke for at det kan erverves slike rettigheter i vannfall som tilhører selskaper eid av statsforetak, norske kommuner eller fylkeskommuner.

Ulikhetene i adgangen til å erverve bruksrett og langsiktig disposisjonsrett til vannfall er nært knyttet til hjemfallsordningen. En full adgang for private til å leie ut vannfall ville åpne for omgåelser av hovedregelen om tidsbegrensede ervervskonsesjoner med hjemfallsvilkår ved at man i stedet for å overdra eiendomsretten til vannfallet kunne inngå avtaler om bruksrett. For så vidt gjelder det offentliges utleie til private, fremgår det av forarbeidene at slik utleie kan ha så stor betydning for kommunene at loven ikke burde avskjære dem fra dette. Når § 4 gir de offentlige aktører en generell adgang til leie av vannfall uavhengig av utleier, henger det sammen med at disse rettssubjektene heller ikke ved erverv av eiendomsrett til vannfall ville bli pålagt vilkår om hjemfall til staten.

3.3.2 Vassdragsreguleringsloven

3.3.2.1 Hovedregel om konsesjonsplikt

Vassdragsreguleringer til produksjon av elektrisk energi kan bare utføres av staten eller den som får tillatelse av Kongen (konsesjon), jf. loven § 2. Med vassdragsregulering forstås tiltak eller anlegg som jevner ut et vassdrags årsvannføring, ved å redusere flomvannføringen eller å heve lavvannføringen. Overføringer av vann omfattes også av loven. Kraftutbyggingsprosjekter som ikke er en regulering i lovens forstand omfattes ikke av vassdrags­reguleringsloven.

Ikke alle vassdragsreguleringer omfattes av konsesjonsplikten. Det må være tale om en regulering som øker vannkraften med minst 500 naturhestekrefter i et enkelt eller flere vannfall som utnyttes under ett, eller minst 3000 naturhestekrefter i hele vassdraget. Konsesjonsplikt foreligger også når reguleringen alene eller sammen med tidligere reguleringer påvirker naturforholdene eller andre allmenne interesser vesentlig. Reguleringer som ikke faller inn under lovens anvendelsesområde vil for alle praktiske formål være konsesjonspliktige etter lov nr. 82 av 24. november 2000 (vannressursloven) § 8.

Konsesjonsplikten gjelder alle andre enn staten. Offentlige og private selskaper, kommuner og fylkeskommuner, er likestilt. Konsesjonsplikten gjelder også for statlige foretak. Skulle staten selv ønske å foreta vassdragsreguleringer, skjer dette ved en såkalt statsregulering. Ettersom Statkraft i 1992 ble skilt ut som eget statsforetak, vil nye utbygginger i foretakets regi være konsesjonspliktige.

Større reguleringer (minst 20 000 naturhestekrefter), og reguleringer med store interessekonflikter bør forelegges Stortinget før konsesjon eventuelt blir gitt ved kongelig resolusjon.

3.3.2.2 Konsesjonsvilkår

Konsesjon gis på nærmere bestemte vilkår. Da vassdragsmyndighetene på begynnelsen av 1900-tallet begynte å stille vilkår for konsesjon, gjorde man det ut fra betraktningen om at hvis det var adgang til å nekte konsesjon, kunne man også gjøre det mindre, meddele konsesjon på bestemte vilkår. I dag klargjør loven §§ 10 flg. de sentrale vilkår som stilles. Med mindre annet er sagt er de følgende omtalte vilkår såkalte «standardvilkår», som pålegges i alle konsesjoner etter reguleringsloven.

Konsesjon kan gis for et tidsrom på inntil 60 år. Så langt man gir konsesjon på begrenset tid, vil hovedregelen være at den gis for 60 år.

Statsforetak, kommuner og fylkeskommuner kan imidlertid meddeles konsesjon på ubegrenset tid, og som ved ervervskonsesjoner etter industrikonsesjonsloven meddeles slike konsesjoner som hovedregel på ubegrenset tid. Det samme gjelder sammenslutninger hvor minst 2/3 av kapitalen eies, og minst 2/3 av stemmene disponeres av statsforetak, norske kommuner eller fylkeskommuner.

For konsesjoner som gis på begrenset tid, skal det settes vilkår om hjemfall av anleggene til staten ved konsesjonstidens utløp. Hjemfallsretten innebærer at konsesjonæren vederlagsfritt må avstå reguleringsanlegget med tilliggende grunn, bygninger og andre innretninger som er oppført av hensyn til reguleringen. Det er et krav at anleggene på hjemfallstidspunktet er «i fullt ut driftsmessig stand». Dammer og reguleringsanlegg er også underlagt de krav som fremgår av forskrift om sikkerhet og tilsyn med vassdragsanlegg (forskrift av 15.12.2000 nr. 1271).

Etter vassdragsreguleringsloven kreves det en aktiv handling fra statens side for at hjemfallsretten skal benyttes, jf. formuleringen «har staten rett til å kreve avstått» i vassdragsreguleringsloven § 10 nr. 4. Motsatt i industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd post 17 hvoretter hjemfallet inntrer automatisk ved konsesjonstidens utløp.

3.3.2.3 Forbudet mot overføring av reguleringskonsesjoner

Reguleringskonsesjoner kan i utgangspunktet ikke overdras. Reguleringsanleggene kan heller ikke avhendes, pantsettes eller gjøres til gjenstand for arrest eller utlegg uten at dette skjer i forbindelse med nedenforliggende vannfall, jf. loven § 14 nr. 2. Regelen er et av flere uttrykk i loven for at regulering og fall hører sammen. Ettersom retten til reguleringskonsesjon ikke kan overdras, innebærer dette i utgangspunktet at en ny eier må ha ny reguleringskonsesjon.

Det følger imidlertid av fortolkning og langvarig praksis, at reguleringskonsesjonene med tilhørende vilkår likevel kan overdras dersom dette skjer i forbindelse med overdragelse av tilhørende fallrettigheter og kraftverk som utnytter reguleringen, og både fall og regulering innehas av samme enhet.

Sammenhengen i lovens system tilsier at reguleringskonsesjoner med tilhørende vilkår også kan overdras fra en falleier til en brukseierforening / reguleringsforening i samme vassdrag. I følge § 9 bør reguleringskonsesjoner fortrinnsvis gis til brukseierforening, dersom staten ikke selv vil regulere. Det er ønskelig at det er brukseierforeningen som har reguleringskonsesjonene og ikke den enkelte falleier. At reguleringskonsesjoner som tidligere er gitt til de enkelte falleiere overdras til brukseierforening / reguleringsforening når slike senere er opprettet, er heller ikke noe brudd med regelen om at regulering og fall hører sammen i og med at falleierne er medlemmer i brukseierforeningen.

For å gjøre restruktureringsprosessen som fulgte etter innføring av energiloven i 1990 enklere, innførte man en regel i industrikonsesjonsloven § 1 fjerde ledd om unntak fra konsesjonsplikt og forkjøpsrett i forbindelse med omstruktureringer i kraftsektoren. I forarbeidene til bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 31 (1989-90) side 3 uttales det:

«Søkere om unntak fra konsesjonsplikt i industrikonsesjonsloven kan også ha tillatelse til regulering i tilknytning til vannfallene. Det er langvarig praksis for at reguleringstillatelser kan overdras etter vassdragsreguleringsloven når både vannfall og reguleringer disponeres av samme selskap eller energiforsyningsenhet. Denne praksis vil bli videreført i saker om unntak fra konsesjonsplikt i industrikonsesjons­loven. Departementet forutsetter at reguleringstillatelsen i så fall overdras i uendret form.»

3.3.2.4 Foregrepet hjemfall

Vassdragsreguleringsloven § 20 a inneholder en bestemmelse om at staten når det gjenstår mindre enn 25 år av konsesjonstiden, har adgang til å gi reguleringskonsesjon eller tilsagn om reguleringskonsesjon for en ny konsesjonsperiode på inntil 50 år. Bestemmelsen tilsvarer ellers industrikonsesjonsloven § 41, og det vises til fremstillingen i kapittel 2.2.1.4