3 Forholdet til EØS-avtalen

EØS-avtalen begrenser i utgangspunktet ikke statenes kompetanse til å organisere sine helsevesen og utforme lovgivning knyttet til dette. Staten kan altså fritt bestemme hvem som skal motta helsetjenester, hvilke ytelser som skal gis og på hvilke vilkår de skal ytes. Denne kompetansen må imidlertid utøves i overensstemmelse med EØS-avtalens regler. De senere årene har det kommet flere avgjørelser fra EF-domstolen som bidrar til å avklare hvordan reglene om fri bevegelighet skal anvendes på helsetjenester finansiert av offentlige ordninger. Disse avgjørelsene har også betydning for hvordan de tilsvarende reglene i EØS-avtalen skal forstås, jf. EØS-avtalen artikkel 6. Bestemmelser i EØS-avtalen som tilsvarer bestemmelser i fellesskapsretten, tolkes i samsvar med relevante rettsavgjørelser fra EF-domstolen.

EF-domstolen fant i Kohll-avgjørelsen og Decker-avgjørelsen i 1998 at krav til forhåndsgodkjennelse for dekning av utgifter til tannbehandling i utlandet, var i strid med reglene om fri bevegelighet for tjenester, og at forhåndsgodkjennelse for dekning av utgifter til kjøp av briller i utlandet, var i strid med reglene om fritt varebytte. De to avgjørelsene angår direkte bare krav på ytelser i form av pengestønad. Det ble i avgjørelsene holdt åpent for at krav til forhåndsgodkjennelse kunne være tillatt i andre sammenhenger. Det var derfor uklart hvilken betydning disse avgjørelsene hadde for ytelse av sykehustjenester og for dekning av utgifter til slike tjenester i helsevesen hvor pasienten har krav på helsetjenester som sådan og ikke pengestønad til å dekke utgifter til slike tjenester. Smith og Peerbooms avgjørelsen fra 2001 bidro til å avklare dette. I tillegg bidrar Vanbraekel-avgjørelsen til å avklare enkelte spørsmål knyttet til Rådsforordning 1408/71 (EØF) artikkel 22 og dens forhold til reglene om fri bevegelighet av tjenester.

EØS-avtalens regler har innflytelse på hvordan norsk helselovgivning kan utformes. Innholdet i disse reglene vil i praksis kunne sette grenser for lovgivers og bevilgende myndighets muligheter til å utforme systemer og regelverk for helsevesenet. Nedenfor knyttes det noen kommentarer til de rammene som disse reglene setter for utforming av reglene om spesialisthelsetjenesten. Avgjørelsene fra EF-domstolen angår systemer som avviker fra norsk helsevesen på flere punkter. Videre reiser EØS-avtalen flere spørsmål som ikke kan sies å være endelig avklart. Den senere tidens avgjørelser fra EF-domstolen kan også sies å reise nye spørsmål uten å besvare dem. Det er derfor vanskelig å gi en fullstendig oversikt over EØS-avtalens innflytelse på dette området, og det er nødvendig å være varsom med å trekke konklusjoner da dette området fortsatt er i utvikling.

Sykehustjenester er å betrakte som tjenester underlagt EØS- og fellesskapsretten selv om de fullt ut finansieres og drives av det offentlige. EF-domstolen går i Smith og Peerbooms-saken langt i å akseptere restriksjoner i nasjonal lovgivning når det gjelder fri bevegelighet av sykehustjenester. Det er flere hensyn som kan begrunne slike restriksjoner. Blant disse finner vi hensynet til økonomisk likevekt i finansiering av helsetjenestene, herunder behovet for kostnadskontroll og hensynet til å opprettholde kompetanse og tjenestetilbud i helsevesenet med tilbud til alle. Forutsetningen for at restriksjoner kan aksepteres, er at de er egnet til å ivareta det aktuelle hensynet og at de ikke er mer tyngende enn nødvendig. Dette vil måtte vurderes konkret for den enkelte restriksjon. På bakgrunn av Smith og Peerbooms-avgjørelsen er det imidlertid mulig å peke på noen forhold som trolig ikke vil kunne aksepteres under unntakene som kan begrunne restriksjoner i den frie bevegeligheten av tjenester.

Det er lite sannsynlig at restriksjoner som diskriminerer mellom tjenesteytere på bakgrunn av nasjonalitet vil kunne forsvares. De hensynene som domstolen påpeker som mulige begrunnelser for restriksjoner synes i de fleste tilfeller å kunne forsvare systemer som forutsetter forhåndsgodkjennelse før det offentlige dekker utgifter til behandling i utlandet utenfor det etablerte helsevesenet. Det settes imidlertid rammer for hvordan slike systemer kan utformes. Vilkårene for å få forhåndsgodkjennelse må bygge på ikke-diskriminerende objektive kriterier som er kjent på forhånd og setter rammer for det offentliges skjønnsutøvelse slik at vilkårlig saksbehandling forhindres. Systemet som behandler søknader om forhåndsgodkjennelse må administreres slik at det er lett tilgjengelig for søkerne og sikrer objektiv og upartisk behandling innen rimelig tid. Avslag må kunne prøves for retten.

I tillegg til disse generelle kravene til systemet, synes to grenser for det materielle innholdet i reglene for forhåndsgodkjennelse å være aktuelle. Dersom det settes krav til dokumentasjon av behandlingens nytte etter mønster av det krav som settes i nederlandsk rett, nemlig at behandlingen er sedvanlig i legekretser, vil man trolig ikke kunne bygge på nasjonal praksis. Et slikt krav må trolig vise til hva som er dokumentert i internasjonal medisin. Det andre forholdet som vel kan sies å utgjøre en materiell grense for når avslag på søknad om forhåndsgodkjennelse kan gis, knytter seg til pasientens ventetid. Dersom behandlingen ikke kan ytes rettidig i det etablerte systemet, må forhåndsgodkjennelse gis. Hva som nærmere ligger i dette kravet er noe usikkert, men det er nok en forutsetning at pasienten i utgangspunktet har rett til behandling etter nasjonale regler.

I Vanbraekel-avgjørelsen er det i hovedsak tre forhold som bør fremheves. For det første vil godkjennelser til å reise til utlandet for å motta behandling kunne være godkjennelser i Rådsforordning 1408/71 artikkel 22 sin forstand, selvom godkjennelsen er gitt etter en regel i nasjonal rett som ikke bygger på eller implementerer rådsforordningen.

For det annet fastslår domstolen i Vanbraekel-avgjørelsen at pasienter som urettmessig får avslag på søknad om godkjennelse etter artikkel 22 har krav på dekning av sine utgifter til behandling i utlandet som om godkjennelse var gitt, dersom det senere fastslås at godkjennelse skulle vært gitt.

Det tredje forholdet som bør nevnes er at personer som får forhåndsgodkjennelse til dekning av utgifter til behandling i utlandet, skal ha supplerende ytelse etter takstene i bostedslandet dersom disse er høyere enn det som dekkes etter reglene i staten hvor behandlingen ytes (gitt at pasienten har måttet dekke utgifter selv på behandlingsstedet, for eksempel egenandel). Grunnlaget for dette er ikke Rådsforordning 1408/71 artikkel 22, men reglene om fri bevegelighet av tjenester. Vanbraekel angår en så spesifikk situasjon at det muligens kan knyttes noe usikkerhet til om dette siste momentet har generell anvendelse.

Norske myndigheter står etter dette relativ fritt til å utforme sine regler om tilgang til spesialisthelsetjenester i utlandet, men EØS-retten vil i enkelte tilfeller sette skranker for nasjonale myndigheters kompetanse også her.