4 Alminnelige merknader

4.1 § 1-2 bokstav a: Endring av ordlyden i lovens definisjon av ervervsvirksomhet

4.1.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 1-2 bokstav a definerer « ervervsvirksomhet» i lovens forstand som «all slags økonomisk virksomhet, varig eller leilighetsvis, som drives mot vederlag» (departementets utheving). Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 1-3 om lovens saklige virkeområde. I henhold til § 1-3 første ledd omfatter loven «ervervsvirksomhet av enhver art, uten hensyn til hva slags varer eller tjenester virksomheten gjelder», og uansett om virksomheten «er privat eller drives av stat eller kommune». Offentlig myndighetsutøvelse omfattes ikke av lovens materielle bestemmelser. I henhold til konkurranseloven § 2-2 bokstav d kan imidlertid konkurransemyndighetene påpeke konkurranseregulerende virkninger av offentlige tiltak.

I praksis har det oppstått tvil ved avgrensningen av lovens saklige virkeområde i forhold til innholdet i begrepet ervervsvirksomhet, særlig i forhold til offentlig virksomhet. Det har bl.a. vært stilt spørsmål ved om uttrykket «som drives mot vederlag» i § 1-2 bokstav a er til hinder for at konkurranseloven anvendes på det offentliges innkjøp av varer eller tjenester til konsum i forbindelse med utøvelse av offentlig myndighet, f.eks. domstolenes innkjøp av juridisk litteratur eller det offentliges innkjøp av flyreiser. Ved utøvelse av offentlig myndighet skjer det nemlig intet videresalg mot vederlag.

I høringsnotatet foreslo departementet å stryke uttrykket «mot vederlag» i lovens definisjon av ervervsvirksomhet. En lovendring som foreslått, vil gjøre det helt klart at dette omfattes av lovens virkeområde. Samtidig mente departementet at lovendringen vil klargjøre at det sentrale avgrensningskriteriet for lovens virkeområde er hvorvidt det dreier seg om virksomhet av økonomisk eller kommersiell art.

Uttrykket «økonomisk virksomhet», som benyttes i § 1-2, vil i hovedsak omfatte all virksomhet som består i produksjon, utveksling eller distribusjon av varer eller tjenester, selv om virksomheten ikke har mulighet til eller som formål å gå med overskudd eller være selvfinansierende.

I forarbeidene er det klart forutsatt at konkurranseloven § 3-10 kommer til anvendelse på innkjøpsreguleringer, f.eks. misbruk av kjøpermakt. Konkurranseloven er videre nøytral med hensyn til privat eller offentlig ervervsvirksomhet. Selv om de innkjøpte varer eller tjenester senere skal konsumeres i tilknytning til myndighetsutøvelse, må selve innkjøpene betraktes som ordinær økonomisk virksomhet. Også lovens system tilsier at det offentliges innkjøpsvirksomhet omfattes av lovens virkeområde. Forarbeidene understreker at loven ikke inneholder andre generelle unntak utover unntaket for lønns- og arbeidsforhold, se Ot prp nr 41 (1992-93) side 38. Ovenstående tilsier etter departementets oppfatning at alt offentlig innkjøp av varer eller tjenester bør anses som ervervsvirksomhet underlagt konkurranseloven.

Den nærmere grensen mellom hva som anses som økonomisk virksomhet, i motsetning til myndighetsutøvelse, vil måtte klarlegges gjennom praksis og berøres ikke av den foreslåtte endring. I den sammenheng vil praksis vedrørende EØS-avtalens konkurranseregler for foretak kunne være relevant.

4.1.2 Høringsinstansenes merknader

Bare Norges Colonialgrossisters Forbund (NCF) har særskilt kommentert forslaget til endring i definisjonen av ervervsvirksomhet. Forbundet er positiv til forslaget, fordi offentlige innkjøp etter forbundets oppfatning bør, og etter endringen utvilsomt vil, omfattes av konkurranseloven.

4.1.3 Departementets vurdering

Departementet viser til begrunnelsen for forslaget i høringsnotatet, som referert under kapittel 4.1.1. Da det ikke er kommet innvendinger mot høringsnotatets forslag om å fjerne uttrykket «mot vederlag» i konkurranselovens definisjon av ervervsvirksomhet i § 1-2 bokstav a, vil departementet foreslå at den aktuelle bestemmelsen i lovens § 1-2 endres i samsvar med forslaget. Det sentrale avgrensningskriteriet for lovens virkeområde vil således være hvorvidt det dreier seg om virksomhet av økonomisk eller kommersiell art.

4.2 Ny § 1-7: Forholdet mellom konkurranselovens forbud i §§ 3-1 til 3-4 og samarbeid unntatt etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 3

4.2.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven kommer til anvendelse på vilkår, avtaler og handlinger som foretas, har virkning eller er egnet til å ha virkning i Norge, jf. § 1-5. EØS-avtalen artikkel 53 kommer til anvendelse dersom et konkurransebegrensende samarbeid kan påvirke samhandelen mellom avtalepartene merkbart. Dersom samhandelen påvirkes merkbart av en konkurranseregulering og reguleringen samtidig er egnet til å ha virkning i Norge, vil konkurransereguleringen omfattes både av EØS-avtalen artikkel 53 og av konkurranseloven. De to regelsettene har med andre ord overlappende anvendelsesområder. En parallell anvendelse medfører imidlertid fare for forskjellig utfall alt etter hvilket regelverk som legges til grunn.

Forholdet mellom EØS-avtalens konkurranseregler og konkurranseloven reguleres ikke direkte av konkurranseloven, og forarbeidene går ikke særlig inn på problemstillingen. Spørsmålet er heller ikke direkte løst i EØS-avtalen. EØS-avtalen oppstiller imidlertid visse skranker for anvendelsen av konkurranseloven, bl.a. som følge av EØS-loven § 2, som i tilfelle konflikt, innebærer forrang for EØS-reglene i tråd med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, jf. EØS protokoll 35. Det er følgelig en forutsetning for parallell anvendelse av konkurranseloven at dette ikke hindrer ensartet anvendelse og uinnskrenket virkning av EØS-avtalens konkurranseregler.

Spørsmålet om hvilke skranker EØS-avtalen oppstiller for anvendelsen av konkurranseloven oppstår imidlertid, som nevnt, kun der samhandelen mellom avtalepartene kan påvirkes merkbart. Der samhandelskriteriet ikke er oppfylt, kommer EØS-avtalen artikkel 53 ikke til anvendelse, og konkurranseloven vil kunne anvendes uinnskrenket siden det ikke vil kunne bli noen konflikt mellom regelsettene.

Departementet foreslo i høringsnotatet å innta en ny bestemmelse i konkurranseloven som regulerer forholdet mellom konkurranselovens forbudsbestemmelser og unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 3. Bestemmelsen fastslår at forbudene i konkurranseloven §§ 3-1 til 3-4 ikke kommer til anvendelse på samarbeid unntatt etter EØS-artikkel 53 nr. 3. Forslaget innebærer en kodifisering av Konkurransetilsynets praksis, og bringer lovens ordlyd i overensstemmelse med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Konkurransetilsynet har i sin vedtakspraksis lagt til grunn at individuelt unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 3 er til hinder for anvendelse av konkurranselovens forbudsbestemmelser. Dette har kommet til uttrykk i saker hvor Konkurransetilsynet har innvilget dispensasjon som følge av særlige hensyn i medhold av konkurranseloven § 3-9 bokstav d for avtaler som er notifisert det kompetente overvåkningsorgan med henblikk på individuelt unntak. I slike tilfeller har Konkurransetilsynet innvilget dispensasjon inntil det foreligger endelig avgjørelse fra det kompetente overvåkningsorganet. Tilsynets begrunnelse er: « [I ] den grad Kommisjonen innvilger et individuelt fritak vil konsekvensen være at avtalen i sin fritatte form ikke rammes av konkurranselovens forbudsbestemmelser.» (Se Konkurransetilsynets dispensasjonsvedtak av 30. mai 1997 i sak 93/874 og av 6. november 1997 i sak 97/1242.)

Videre har Konkurransetilsynet i vedtak V98-74 av 7. oktober 1998 konkludert med at konkurranselovens forbudsbestemmelser ikke kommer til anvendelse på samarbeid omfattet av et gruppeunntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 3. I vedtaket heter det bl.a.:

«Selv om spørsmålet ikke direkte er avgjort av EFTA- eller EF-domstolen er Konkurransetilsynet følgelig av den oppfatning at forrangsprinsippet, som kommet til uttrykk i EØS-loven § 2 og lojalitetsplikten som nedfelt i EØS-avtalen artikkel 3, innebærer at konkurranselovens forbudsbestemmelser ikke kommer til anvendelse på samarbeid som er omfattet av et gruppefritak eller innvilget et individuelt fritak.»

Flere EU-stater har i senere tid eksplisitt regulert forholdet mellom unntak etter EF-traktaten artikkel 81 nr 3 og nasjonal konkurranselovgivning. Se f.eks. den danske konkurranselov § 4, den nederlandske konkurranselov artikkel 14 og den engelske konkurranselov artikkel 12.

4.2.2 Høringsinstansenes merknader

Høringsinstansene har enten ingen merknader eller er for å innføre en ny bestemmelse som foreslått. To høringsinstanser hadde konkrete kommentarer til bestemmelsen. Både Norges Rederiforbund (Rederiforbundet) og Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen) stiller seg i utgangspunktet positive til den avklaring og økte forutberegnelighet som forslaget til ny bestemmelse innebærer.

Selv om Advokatforeningen støtter kodifiseringen av gjeldende rett, peker foreningen på at anvendelsesområdet for konkurranseloven trolig fremdeles vil avhenge av flere uklare, skjønnsmessige kriterier og at dette fortsatt gir liten forutberegnelighet. Det vises f.eks. til at det er uklart om forslaget til ny § 1-7 kun unntar avtaler m.v. fra forbudene i konkurranseloven som i utgangspunktet tilfredsstiller vilkårene i EØS-avtalen artikkel 53 nr 1, herunder vilkåret om at en avtale m.v. må ha merkbar virkning på konkurransen og samhandelen mellom avtalepartene. Videre peker foreningen på det skjønnet som i så tilfelle må utøves, bl.a. ved identifisering av det relevante marked og beregning av markedsandeler.

Advokatforeningen mener dessuten at § 1-7 bør gå lenger enn det som følger av EØS-avtalens forpliktelser. Alle avtaler som tilfredsstiller vilkårene i et gruppeunntak, bør av hensyn til rettssikkerhet og forutberegnelighet unntas fra anvendelsesområdet for konkurranselovens forbudsbestemmelser, uavhengig av om vilkårene i artikkel 53 nr 1 er oppfylt i forhold til vedkommende avtale.

Videre ber foreningen om at det vurderes om bestemmelsen også bør inneholde henvisning til EØS-avtalen artikkel 57 om foretakssammenslutninger. Foreningen mener det kan være hensiktsmessig at alle avgrensninger av forholdet mellom konkurranseloven og EØS-avtalens konkurranseregler for foretak fremgår av samme bestemmelse.

4.2.3 Departementets vurdering

Departementet er enig med Advokatforeningen i at den foreslåtte endringen ikke vil fjerne all usikkerhet som er knyttet til dagens rettstilstand etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 1. Forslaget til ny § 1-7 er imidlertid ikke ment å gå lenger enn det Norge er forpliktet til etter EØS-avtalen. Det vil si at konkurranselovens forbudsbestemmelser bare gis innskrenket anvendelse, når det konkurransebegrensende samarbeidet er innvilget individuelt unntak eller omfattes av et gruppeunntak, hvilket forutsetter at samarbeidet rammes av forbudet i EØS-avtalen artikkel 53 nr 1. Et sentralt vilkår i denne sammenheng er at konkurransebegrensningen må ha en merkbar virkning på samhandelen mellom avtalepartene.

Advokatforeningens forslag om at avtaler som tilfredsstiller vilkårene i et gruppeunntak, unntas fra anvendelsesområdet for konkurranselovens forbudsbestemmelser, uavhengig av om vilkårene i artikkel 53 nr 1 er oppfylt i forhold til vedkommende avtale, ville bety en innskrenkning av anvendelsesområdet til konkurranselovens forbudsbestemmelser som ikke kan begrunnes med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. I tilfeller som ikke omfattes av artikkel 53 nr 1, vil det ikke være konflikt mellom regelsettene. Etter departementets oppfatning reiser Advokatforeningen et spørsmål som i tilfelle bør drøftes i en bredere sammenheng enn det er lagt opp til i denne proposisjonen.

Departementet er for øvrig av den oppfatning at det ikke vil være mange tilfeller der gruppeunntakene dispenserer for konkurransereguleringer omfattet av konkurranselovens forbud, all den tid konkurranseloven §§ 3-1 til 3-3 er snevrere enn EØS artikkel 53 nr 1. Samtidig innebærer forståelsen av samhandelskriteriet at en god del samarbeid, hvor virkningene er begrenset til norske markeder, omfattes av EØS artikkel 53 nr 1, slik at den nye § 1-7 vil regulere forholdet. Den utvidelsen Advokatforeningen foreslår synes derfor å få mindre praktisk betydning. Lovendringen som departementet nå legger fram, vil gjøre det uomtvistet at konkurranselovens forbud ikke kommer til anvendelse på samarbeid omfattet av et gruppeunntak eller er innvilget individuelt unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 3. Endringen er derfor tilstrekkelig til å klargjøre de ervervsdrivendes rettsstilling innenfor eksisterende regler.

Departementet vil presisere at en ikke har tatt stilling til om norske konkurransemyndigheter har hjemmel i konkurranseloven § 3-10 til å gripe inn mot forhold som er omfattet av et gruppeunntak eller innvilget individuelt unntak etter EØS-avtalen artikkel 53 nr 3.

Når det gjelder Advokatforeningens merknad om at den foreslåtte bestemmelse også bør inneholde en henvisning til EØS artikkel 57 om foretakssammenslutninger, vil departementet peke på at for foretakssammenslutninger er kompetansefordelingen mellom overvåkningsorganene og nasjonale konkurransemyndigheter uttømmende regulert i EØS-avtalen. Det er derfor ikke behov for egne regler om dette i konkurranseloven.

4.3 Innføring av hjemmel for Konkurransetilsynet til å pålegge ervervsdrivende å innføre internkontroll

4.3.1 Høringsnotatets forslag

I høringsnotatet ble det foreslått en ny § 1-8 som ville gi Konkurransetilsynet hjemmel til å pålegge ervervsdrivende å innføre internkontroll. Internkontroll er i denne sammenheng å påse at krav fastsatt i medhold av lov eller forskrift, overholdes.

Opprinnelig ble internkontroll innført i forbindelse med kontroll av bestemmelser innenfor helse, miljø og sikkerhet, men er etter hvert utvidet til andre områder.

Ved internkontroll legges det vekt på at virksomhetene selv skal kunne dokumentere at det er etablert systemer som gir tilstrekkelig sikkerhet for at regelverket etterleves. Intensjonen er at regelverket etterleves dersom systemene fungerer. Departementet la i høringsnotatet vekt på at systemene som påbys etablert, blir tilpasset virksomhetenes størrelse og eventuelle eksisterende internkontroll- eller kvalitetssikringssystemer, slik at bedriftene unngår unødig belastende systemkrav og at eventuelt pålegg fra flere tilsynsmyndigheter kan samordnes.

Konkurransetilsynets tradisjonelle kontrollbesøk er ressurskrevende for tilsynet og kan være belastende for de ervervsdrivende. Erfaringer fra et pilotprosjekt med internkontroll vedrørende prisopplysning i bransjene servering og overnatting i Trondheim i perioden 1996/97 synes å vise at internkontroll kan være ressursbesparende og gi bedre etterlevelse av krav i konkurranselovgivningen, i alle fall i bransjer som allerede er godt kjent med internkontrollbegrepet.

Den foreslåtte nye bestemmelsen i konkurranseloven vil særlig kunne være aktuell for en del tjenesteytende bransjer mht. påbud om prisopplysning i og i medhold av konkurranseloven § 4-1, men en kan også tenke seg prinsippet om internkontroll anvendt ved andre påbud i medhold av konkurranseloven.

4.3.2 Høringsinstansenes merknader

Ti av de sytten høringsinstansene som hadde merknader til lovendringene, gav uttrykk for synspunkter på den aktuelle bestemmelsen. Kommentarene var blandet, men de fleste hadde innvendinger mot en bestemmelse av den typen som er foreslått. Skepsisen gikk bl.a. på manglende dokumentasjon av behov for bestemmelsen. I denne sammenheng ble det stilt spørsmål ved påstanden om at innføring av internkontroll vil kunne medføre en forenkling av kontrollvirksomheten og innebære en ressursbesparelse for Konkurransetilsynet. Det ble videre etterlyst retningslinjer for en nødvendig interesseavveining mellom Konkurransetilsynet og de næringsdrivendes behov i de tilfellene hvor bestemmelsen ble vurdert brukt. Rederiforbundet uttalte at selv om forbundet støtter tiltak som kan bidra til å gjøre håndheving av regelverket enklere og mer effektivt, var det bekymret for kostnadene og praktiske konsekvenser for de næringsdrivende. Det ble vist til at omfattende internkontrollsystemer kan bli svært tyngende for mindre virksomheter. Advokatforeningenstilte seg tvilende til nytten ved å anvende påbud om internkontroll, særlig i forhold til bestemmelser i konkurranseloven utenfor prisopplysningstilfellene. Det ble også vist til at slike regler lett kan bli kostnadskrevende. Blant andre Rederiforbundet gav uttrykk for at forslaget om internkontroll naturlig hører hjemme i en bred gjennomgang av konkurranselovgivningen, idet den ikke er begrunnet med behov for umiddelbar endring. NHO stilte seg i utgangspunktet positivt til internkontrollsystemer som alternativ til tilsyn og kontrollbesøk, men påpekte betydningen av at utforming av slike systemer bør samordnes for å unngå dobbeltarbeid og uoversiktlighet for bedriftene. Norges Apotekerforening hadde ingen innvendinger mot internkontroll som ledd i faglig oppfølging og i HMS-sammenheng, men så med uro på en utvikling i retning av at det knyttes internkontrollkrav til enhver lov. Konkurranseloven er etter foreningens oppfatning lite egnet for internkontroll. Tilsvarende merknader kom fra Maskinentreprenørenes Forbund (MEF), Kjøttbransjens Landsforbund og Norges Colonialgrossisters Forbund (NCF). MEF er særskilt skeptisk til muligheten for å pålegge internkontroll ved forskrift. NCF er usikker på konsekvensene av forslaget og finner at høringsnotatet ikke gir noen fyldestgjørende begrunnelse ut fra et markedsperspektiv for hvorfor forslaget settes fram. Norges Bilbransjeforbund mener at «begeret på det nærmeste er fullt» for sine medlemmer, som er pålagt internkontroll og kvalitetssikringssystemer i flere sammenhenger.

4.3.3 Departementets vurdering

Et flertall av høringsinstansene hadde ingen merknader til innføring av den foreslåtte bestemmelsen om internkontroll. Det har imidlertid kommet vesentlige innvendinger mot forslaget fra en rekke av dem som har kommentert høringsnotatet. Departementet oppfatter at den viktigste innvendingen er et svakt dokumentert behov, og at bruken av bestemmelsen kan bli byrdefull for mindre og mellomstore bedrifter. Motstanden knytter seg i det vesentlige til manglende utredning av forhold som høringsinstansene anser som vesentlige, og utelukker ikke egentlig en bestemmelse om internkontroll. Noen høringsinstanser ber imidlertid om at bestemmelsen i tilfelle blir vurdert ved en bred lovgjennomgang.

Departementet er enig i at høringsnotatet ikke i tilstrekkelig grad dokumenterte behovet for og redegjorde for konsekvenser for de næringsdrivende av forslaget til ny bestemmelse. Departementet vil derfor ikke fremme forslaget om å gi Konkurransetilsynet hjemmel til å pålegge internkontroll i denne lovproposisjonen. Bestemmelsen kan eventuelt tas opp til vurdering i forbindelse med en senere revisjon av konkurranseloven.

4.4 § 3-1 annet og fjerde ledd: Endring av ordlyden slik at forbudet mot fastsetting og påvirkning av priser, avanser og rabatter samt adgangen til å prisveilede inkluderer både vare- og tjenesteleverandører

4.4.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 3-1 annet ledd forbyr en eller flere leverandører av varer å fastsette eller søke å påvirke priser, rabatter eller avanser for avtakernes salg av varer eller tjenester. Etter ordlyden gjelder bestemmelsen bare leverandører av varer, ikke leverandører av tjenester. Rene tjenesteleverandører vil derfor ikke være omfattet av bestemmelsen. Der den totale ytelsen består av både varer og tjenester har det vært usikkert i hvilken grad slike leverandører er omfattet av bestemmelsen. Det har i denne sammenheng vært diskutert hvor stor del tjenesten må utgjøre før forholdet faller utenfor bestemmelsen.

Forslaget i høringsnotatet går ut på at bestemmelsen endres, slik at også leverandører av tjenester uttrykkelig omfattes av forbudet i annet ledd og unntaket i fjerde ledd.

Konkurranselovutvalget synes ikke å ha vurdert hvorvidt tjenesteleverandørers påvirkning av avtakers priser på varer og/eller tjenester burde være forbudt.

Den forskjellsbehandling mellom vareleverandører og tjenesteleverandører som regelverket innebærer, har skapt særlige problemer i forbindelse med franchise. Ved franchise vil franchisegiver i enkelte tilfeller kun være tjenesteleverandør. I andre tilfeller kan franchisegiver levere hele, hoveddelen eller en mindre del av varesortimentet. Franchisegiver vil i de sistnevnte tilfellene være både vare- og tjenesteleverandør. Felles priser ved franchise anses som et sentralt element for å framstå med en enhetlig kjedeprofil. Mange franchisegivere ønsker derfor å styre/påvirke franchisetakers videresalgspriser.

Det synes etter departementets oppfatning liten grunn til å behandle en tjenesteleverandørs påvirkning annerledes enn de tilfeller der en vareleverandør påvirker avtakernes videresalgspriser. Dersom § 3-1 annet ledd utvides til også å omfatte tjenesteleverandører, vil det samtidig være en rettsteknisk enklere løsning, siden man slipper sondringen mellom vare- og tjenesteleverandører.

Det ble derfor foreslått at konkurranseloven § 3-1 annet ledd endres slik at bestemmelsen også omfatter leverandører av tjenester.

Konkurranseloven § 3-1 fjerde ledd gir én enkelt leverandør av varer adgang til å oppgi veiledende pris for avtakers salg av varer eller tjenester. Dersom forslaget om at § 3-1 annet ledd skal omfatte tjenesteleverandører gjennomføres, bør også tjenesteleverandører ha adgang til å fastsette veiledende priser for avtakernes salg. Vare- og tjenesteleverandører har samme behov for å prisveilede. Videre er hensynet til en rettsteknisk enklere løsning, der det er unødvendig å sondre mellom en vare- og tjenesteleverandør, til stede også her og kan begrunne en tilsvarende endring som i konkurranseloven § 3-1 annet ledd.

Endringen vil innebære at verken leverandører av tjenester eller varer kan påvirke sine videreforhandleres priser på annen måte enn ved å oppgi veiledende priser.

4.4.2 Høringsinstansenes merknader

Fire høringsinstanser har kommentert forslaget. Rederiforbundet kan ikke se at behovet for endring er godt nok dokumentert. Selv om omtalen av franchise kan tyde på et visst behov for å inkludere leverandører av tjenester i forbudet, savner Rederiforbundet en bredere vurdering av håndhevingen i forhold til ulike næringer. NCFsavner en redegjørelse for hvilke konkurransesituasjoner som vil bli påvirket av forslaget. Advokatforeningen er enig i at lovens skille synes ubegrunnet. Foreningen mener at en i tillegg bør kodifisere Konkurransetilsynets praksis for så vidt gjelder § 3-3 tredje ledd, slik at det også etter denne blir klart at den omfatter leverandører av tjenester.

4.4.3 Departementets vurdering

Departementet er enig i at forslaget til endring særlig er begrunnet i rettstekniske hensyn og franchisetilfellene. Praksis har imidlertid vist at også utenfor franchiseforhold omsetter leverandører tjenester eller en kombinasjon av varer og tjenester. Begrunnelsen for forslaget er således mer generell.

Departementet er på denne bakgrunn kommet til at høringsnotatets forslag til lovendring bør opprettholdes.

Når det gjelder Advokatforeningens forslag om å kodifisere Konkurransetilsynets praksis etter konkurranseloven § 3-3 tredje ledd, er departementet av den oppfatning at det ikke er behov for noen lovendring. Etter den foreslåtte endringen av § 3-1 annet og fjerde ledd er det klart at begrepet «leverandør» omfatter både leverandør av varer og tjenester. Den foreslåtte endring av § 3-1 annet og fjerde ledd innebærer følgelig samtidig en kodifisering av Konkurransetilsynets forståelse av leverandørbegrepet i § 3-3 tredje ledd.

4.5 § 3-4 første ledd: Oppretting av feil i bestemmelsens paragrafhenvisning

4.5.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 3-4 første ledd forbyr sammenslutninger av ervervsdrivende selv å fastsette eller oppfordre til reguleringer som er nevnt i lovens §§ 3-1 til 3-3 eller «til reguleringer i strid med vedtak etter §§ 3-8 til 3-10». Henvisningen inneholder feil som skyldes at det under stortingsbehandlingen kom inn en ny § 3-8 om unntak for primærnæringene. Paragrafnumrene ble da forskjøvet, uten at dette ble tatt hensyn til i § 3-4. Departementet vil på denne bakgrunn foreslå at henvisningen til §§ 3-8 til 3-10 i § 3-4 første ledd erstattes med en henvisning til §§ 3-9 til 3-11, som er de materielle bestemmelser lovgiver har ment å vise til.

4.5.2 Høringsinstansenes merknader

Ingen av høringsinstansene har kommentert forslaget til endring

4.5.3 Departementets vurdering

Endringsforslaget går ut på å korrigere en ren teknisk feil. Departementet foreslår derfor at § 3-4 første ledd endres i samsvar med forslaget i høringsnotatet.

4.6 § 3-10 første ledd: Presisering i lovteksten at inngrep mot konkurranseskadelig atferd kan skje både ved enkeltvedtak og forskrift

4.6.1 Høringsnotatets forslag

I medhold av konkurranseloven § 3-10 kan det gripes inn mot vilkår, avtaler og handlinger dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål.

Uttrykket «vedtak» er brukt både i første og andre punktum i § 3-10 fjerde ledd. Det fremgår således ikke uttrykkelig av nåværende ordlyd at bestemmelsen gir hjemmel til å gi forskrifter, slik det for eksempel gjør innledningsvis i lovens § 3-9. Det er derfor stilt spørsmål om § 3-10 gir hjemmel til å treffe vedtak i form av forskrift. Det er i høringsnotatet foreslått uttrykkelig å presisere i lovteksten til § 3-10 at bestemmelsen gir hjemmel for å gripe inn både med enkeltvedtak og forskrift.

På bakgrunn av uttalelser i forarbeidene må det kunne legges til grunn at det har vært lovgivers intensjon at Konkurransetilsynet skal kunne vedta forskrifter i medhold av denne bestemmelsen. I departementets drøftelse på side 50 i Ot prp nr 41 (1992-93) om lovens forbud mot prissamarbeid også burde omfatte innkjøpssamarbeid, noe departementet mente det ikke var grunnlag for, uttales for eksempel at: «Dersom slikt samarbeid i konkrete tilfeller eller i konkrete bransjer har skadelige virkninger for konkurransen, vil konkurransemyndighetene kunne gripe inn og forby slikt samarbeid ved enkeltvedtak eller forskrift.» (Uthevet her.) Videre uttales det i samme proposisjon på side 110 i tilknytning til § 3-10 at: «Departementets forslag om prisregulering i fjerde ledd er utformet for å gjøre det klart at det fortsatt skal være mulighet til å regulere priser, både overfor enkeltstående ervervsdrivende og overfor grupper av ervervsdrivende.» (Uthevet her.) Når prisene til grupper av ervervsdrivende blir regulert, vil reguleringen som regel rette seg mot et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer, slik at det foreligger en forskrift, jf. forvaltningsloven § 2 bokstav c. Slike reguleringer kunne gis i medhold av prisloven og skulle fortsatt kunne gis i medhold av konkurranseloven, der § 3-10 er den eneste aktuelle hjemmelen.

Konkurranseloven § 3-10 er i praksis blitt brukt som hjemmel når Konkurransetilsynet har utferdiget forskrifter, for eksempel om maksimalpriser for kjøring med drosjebil.

4.6.2 Høringsinstansenes merknader

Bare Advokatforeningen hadde særskilte kommentarer til endringsforslaget i § 3-10 første ledd. Foreningen mener at det ikke er redegjort for behovet for en slik forskriftshjemmel, at det kan stilles spørsmål ved om en vid forskriftshjemmel er i overensstemmelse med lovgivers intensjon og lovens system og at endringen krever grundig vurdering og god begrunnelse. Det vises til at en inngrepsbestemmelse, i motsetning til en forbudsbestemmelse, forutsetter en konkret vurdering i hvert tilfelle og at en forskriftshjemmel uten plikt til å foreta den konkrete vurderingen av om vedkommende vilkår, avtale eller handling har som formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med lovens formål, vil gi Konkurransetilsynet en vid hjemmel til å vedta generelle forbud i tillegg til lovens egne forbudsbestemmelser.

4.6.3 Departementets vurdering

Departementet anser det som lite tvilsomt at lovgiver mente at § 3-10 skulle gi adgang til å gi forskrifter utover prisreguleringstilfellene. I denne forbindelse vises til uttalelser i Ot prp nr 41 (1992-93) side 50, første spalte, nest siste avsnitt og til ordlyden i konkurranseloven § 3-10 fjerde ledd, der uttrykket «vedtak» er brukt både i første og annet punktum. Slik begrepet vedtak er benyttet i bestemmelsen, bør det etter departementets oppfatning ha samme innhold som det tilsvarende begrepet i forvaltningsloven, med mindre det gis eksplisitt anvisning på en annen forståelse. Det vil si at det inkluderer både enkeltvedtak og forskrift, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstavene a, b og c.

Det er meningen at Konkurransetilsynet etter en konkret vurdering av aktuell atferd, skal kunne vedta inngrep overfor grupper av ervervsdrivende, også der en ikke nødvendigvis kan identifisere hver enkelt deltaker. Det kan f.eks. være aktuelt å gripe inn overfor konkrete konkurransebegrensninger i et spesielt marked med mange deltakere. En har imidlertid ikke tenkt seg brede, generelle forbud som supplement til lovens forbud, men en hensiktsmessig inngrepsform mot en bestemt atferd i bestemte markeder.

For å fjerne usikkerhet om § 3-10 gir hjemmel til å treffe vedtak i form av forskrift, foreslår departementet at § 3-10 første ledd endres i overensstemmelse med forslaget i høringsnotatet.

4.7 § 3-10 fjerde ledd annet punktum: Presisering av hjemmel i lovteksten til å foreta prisregulering ved markedssvikt

4.7.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 3-10 gir hjemmel til å gripe inn mot vilkår, avtaler og handlinger dersom Konkurransetilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1. Et inngrep kan f.eks. være aktuelt der en dominerende bedrift fastsetter en høy pris ved salg til en videreforhandler som en sanksjon mot at avtakeren også handler hos en konkurrent. Bestemmelsens fjerde ledd annet punktum fastslår at vedtaket kan gå ut på å regulere ervervsdrivendes priser.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en uttrykkelig hjemmel til å vedta prisreguleringer ved markedssvikt. Bakgrunnen for forslaget til lovendring er den usikkerhet som i praksis har oppstått rundt spørsmålet om inngrepsvilkårene i § 3-10 første ledd vil være oppfylt i alle tilfeller der det foreligger markedssvikt.

Etter ordlyden i § 3-10 kan det gripes inn mot vilkår, avtaler og handlinger «dersom tilsynet finner at disse har til formål, virkning eller er egnet til å begrense konkurransen i strid med formålet i lovens § 1-1». Herved oppstilles et krav om årsakssammenheng mellom den atferden Konkurransetilsynet kan gripe inn mot og de konkurransebegrensende virkningene. I noen tilfeller er årsaken til manglende konkurranse ikke en konkurransebegrensende handling eller atferd fra markedsaktørene som det vil kunne gripes direkte inn overfor, men markedssvikt som følge av at det foreligger et naturlig monopol eller en offentlig regulering, f.eks. som følge av en begrensning i antall bevillingshavere. I disse tilfellene vil ikke konkurransesituasjonen nødvendigvis påvirkes av bedriftens prissetting. Det er derfor ikke alltid prissettingen, dvs. atferden, som fører til begrensninger i konkurransen. Det kan følgelig reises spørsmål om vilkårene for inngrep etter § 3-10 alltid vil være oppfylt i slike tilfeller.

Forarbeidene til konkurranseloven forutsetter imidlertid at bestemmelsen skal gi en generell adgang til å regulere prisene, også når det foreligger en monopolsituasjon som følge av den type markedssvikt som er beskrevet foran. (Jf. Konkurranselovutvalgets uttalelser i NOU 1991:27 pkt. 12.9, side 161 flg. og merknadene til § 4-10 (nå § 3-10), på side 253 i NOU 1991:27, samt Ot prp nr 41 (1992-93) side 110, første spalte, under kommentarene til § 3-9 (nå 3-10)).

I disse tilfellene kan prisregulering være myndighetenes eneste virkemiddel for å fremme effektiv ressursbruk i tråd med lovens formål. Pristiltaksloven § 1 anses som lite egnet i denne sammenheng, da det er tvilsomt om denne bestemmelsen vil gi tilstrekkelig hjemmel i alle tilfeller hvor det er ønskelig å bruke prisreguleringer som virkemiddel i konkurransepolitikken.

4.7.2 Høringsinstansenes merknader

Bare NCF har innvendinger mot forslaget om en eksplisitt prisreguleringshjemmel. Forbundet mener hjemmelen til prisreguleringer ved markedssvikt som følge av andre forhold er for generell. Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) og Olje- og energidepartementet(OED)minner om at de med hjemmel i energiloven med tilhørende forskrifter regulerer de naturlige monopolene som overfører og fordeler elektrisk kraft (nettselskapene), men antar at det pga. det alminnelige lex spesialis-prinsippet likevel ikke ligger an til konflikter mellom NVEs og Konkurransetilsynets roller på dette området. Landbrukssamvirket viser til at bestemmelsen må avgrenses mot konkurranseloven § 3-8 og stortingsvedtak og forutsetter tilbakeholdenhet med inngrep i markeder som omfattes av omsetningsloven og jordbruksavtalen.

4.7.3 Departementets vurdering

Departementet oppfatter innsigelsen fra NCF som et ønske om at prisreguleringshjemmelen bør være snever.

Formålet med departementets forslag på dette punkt er å gi en klar hjemmel for prisregulering ved markedssvikt, uansett årsak. Å forutse alle tenkelige typer markedssvikt er svært vanskelig. En uttømmende oppregning er derfor ikke mulig. De to typene markedssvikt som er nevnt i bestemmelsen, antas å være de mest sentrale, men oppregningen i bestemmelsen er likevel kun ment som en eksemplifisering.

Etter departementets syn bør hjemmelen ut fra formålet ikke gjøres snevrere en det forslaget som har vært til høring. Det kan likevel være grunn til å understreke at det ikke er meningen at Konkurransetilsynet skal bruke hjemmelen til alminnelig prisregulering. I fall det skulle være ønskelig, må tiltaket hjemles i pristiltaksloven § 1.

Når det gjelder det problemet som NVE og OED peker på, er departementet enig i at eventuelle konflikter mellom NVEs og Konkurransetilsynets kompetanse vil kunne løses etter alminnelige rettsprinsipper. I konkurranseloven § 1-4 annet ledd har en i tillegg en særskilt hjemmel for Kongen til å kunne gi nærmere regler om den innbyrdes avgrensningen av de forskjellige myndigheters område dersom det skulle være nødvendig.

Det presiseres at bestemmelsen ikke får betydning for pristiltakslovens virkeområde. Det er således den usikkerhet som er reist, som danner bakgrunnen for lovendringen. Ved å innføre en uttrykkelig hjemmel i tråd med lovgivers intensjoner, vil enhver tvil om adgangen til prisregulering ved markedssvikt fjernes.

Departementet vil gjøre oppmerksom på at hjemmelen til prisregulering av lovtekniske grunner er tatt inn i § 3-10 fjerde ledd og ikke som et eget femte ledd som foreslått i høringsnotatet.

4.8 § 3-11 nytt fjerde ledd: Innføring av hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta midlertidig forbud mot gjennomføring av bedriftserverv m.v.

4.8.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 3-11 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å gripe inn mot bedriftserverv dersom tilsynet finner at vedkommende erverv vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål om effektiv bruk av samfunnets ressurser. Loven har ikke tidligere inneholdt noe forbud mot å gjennomføre bedriftserverv mens tilsynet vurderer dette, og det har heller ikke vært hjemmel til, i en konkret sak, å nedlegge et midlertidig forbud mot å gjennomføre ervervet, eventuelt til å treffe andre midlertidige tiltak mens ervervet vurderes.

Departementet foreslo i høringsnotatet at det innføres en hjemmel i konkurranseloven § 3-11, slik at Konkurransetilsynet midlertidig kan forby gjennomføringen av bedriftserverv, og treffe de midlertidige tiltak som ellers anses nødvendig, inntil tilsynet har vurdert det aktuelle ervervet.

Praksis har vist at mens tilsynet vurderer inngrep mot et bedriftserverv etter konkurranseloven § 3-11, kan partene i ervervet integrere de involverte bedriftene på en slik måte at det er vanskelig eller umulig for tilsynet å gripe inn mot ervervet på en effektiv måte. Det kan for eksempel være praktisk umulig å gjenopprette en eller flere selvstendige enheter med tilnærmet samme innhold og slagkraft som de tidligere selvstendige foretakene som følge av organisatoriske endringer, personellforflyttinger eller splitting og salg av aktiva til tredjemenn.

Uttalelser i forarbeidene til loven viser at lovgiver så at partene gjennom sine disposisjoner, i større eller mindre utstrekning, kunne forhindre en effektiv håndheving av § 3-11. Se bl.a. NOU 1991:27 side 128, Ot prp nr 41 (1992-93) side 62, Ot prp nr 78 (1986-87) side 4, 5 og 12 og Innst O nr 55 (1986-87) side 4.

Hjemmelen til vedtak om midlertidig forbud eller andre nødvendige tiltak innebærer at Konkurransetilsynet må foreta en konkret vurdering i den enkelte sak både med hensyn til om det anses nødvendig å treffe slikt vedtak og hvilke tiltak som i så fall anses nødvendige for å sikre at formålet med fusjonskontrollen oppnås. Vedtak om midlertidig tiltak kan da tilpasses behovet i den konkrete saken som er under vurdering. I vurderingen av om det vil være nødvendig å treffe et slikt vedtak, må tilsynet ha en vid skjønnsadgang.

Vedtak om midlertidige tiltak kan gå ut på å nedlegge et midlertidig forbud mot å gjennomføre ervervet, herunder forbud mot å integrere foretakene, eller andre tiltak som Konkurransetilsynet anser nødvendig. Slike tiltak vil for eksempel kunne være begrensninger pålagt partene med hensyn til utøvelse av visse eierbeføyelser etter mønster fra bestemmelsen i lov 23 desember 1994 nr 79 § 23 om erverv av næringsvirksomhet.

Manglende etterlevelse av vedtak om midlertidig forbud bør kunne sanksjoneres. Konkurranseloven § 6-4, som gir hjemmel til å ilegge tvangsmulkt for å sikre at enkeltvedtak i medhold av konkurranseloven overholdes, og § 6-6 om straff, vil her kunne komme til anvendelse, jf. § 6-6 første ledd bokstav b. Det er ikke nødvendig å endre konkurranseloven §§ 6-4 og 6-6 for å gjøre dette mulig.

4.8.2 Høringsinstansenes merknader

De fleste høringsinstansene som har gitt særskilte merknader, kommenterer dette forslaget. Kommentarene er blandet. Mange har forståelse for behovet for den bestemmelsen som er foreslått, men det er også noen som etterlyser en nærmere påvisning av behov. Det vises i denne forbindelse til at det kun er ett kjent tilfelle hvor Konkurransetilsynet ikke kunne iverksette et inngrep mot et bedriftserverv fordi partene hadde gjennomført ervervet på en slik måte at det var svært vanskelig eller umulig å bryte opp bedriften.

Landsorganisasjonen i Norge (LO) viser til at hovedhensynet fra LOs side er at myndighetene ved praktiseringen av loven må ta hensyn til behovet for sterke enheter i norsk næringsliv, at internasjonal handel gradvis liberaliseres slik at norske bedrifter utsettes for stadig sterkere konkurranse på hjemmemarkedet, samt at alternativet til norske sammenslåinger ofte er utenlandske oppkjøp. Slike hensyn må etter LOs oppfatning veies opp mot hensynet til konkurranse i de ulike norske markedene, før myndighetene eventuelt bruker hjemmelen i § 3-11 første ledd som sier at man «kan gripe inn mot bedriftserverv».

Eierskapstilsynet slutter seg til forslaget og mener at det i saker der det er grunnlag for inngrep, er uheldig at partene gjennom sin atferd avgjør om et inngrep i praksis kan gjøres. Det vises til at dette også kan være et problem i praktiseringen av inngrepsfullmakten etter eigarskapslova.

ØKOKRIM er enig i at konkurranseloven bør inneholde en adgang til midlertidig tiltak, dersom det kan være aktuelt å gripe inn mot et uønsket bedriftserverv. Når samfunnet ser det som viktig å ha en inngrepshjemmel i disse tilfellene, er det etter ØKOKRIMs oppfatning uheldig om loven innrettes slik at den i praksis ikke er håndhevbar, f.eks. fordi integrasjonsprosessen er kommet så langt når endelig avgjørelse foreligger, at det blir vanskelig eller umulig å nedlegge forbud. ØKOKRIM viser til at adgang til midlertidig tiltak gjelder på en rekke andre felter, også innenfor reguleringslovgivningen. Det vises til ervervsloven § 23, påtalemyndighetens adgang til hefte etter straffeprosessloven kapittel 17, innfordringsmyndighetenes adgang til å sikre et skattekrav før ligningsvedtak foreligger og forurensningsmyndighetenes adgang til å iverksette tiltak der det er fare for forurensning, og samtidig uvisst hvem som er ansvarlig og rett adressat for et pålegg. ØKOKRIM kan vanskelig se avgjørende grunner til at adgangen til å treffe midlertidige tiltak ikke skal gjelde i nærværende tilfelle.

NVE/OED uttaler at konkurranseloven, ved en utvikling mot få og store enheter, vil kunne få større relevans for oppkjøp/fusjoner i kraftbransjen og at et midlertidig forbud mot å gjennomføre ervervet i henhold til § 3-11 kan være et effektivt tiltak i spesielle saker. NVE mener det i så fall vil være naturlig med et tettere samarbeid mellom Konkurransetilsynet og NVE, bl.a. for å vurdere om et slikt forbud synes påkrevd. NVE uttaler også at «erfaring tilsier at omfattende omorganiseringsprosesser kan være kommet relativt langt før NVE har sluttført konsesjonsbehandlingen. Å kreve gjenopprettelse av tidligere enheter vil da være problematisk.»

Advokatfirmaet BAHRmener at en skjønnsmessig adgang til å forby gjennomføringen av et bedriftserverv inntil endelig avgjørelse i saken foreligger, vil resultere i et betydelig hinder for samfunnsmessig positive strukturendringer i markedet. Det vises i denne sammenheng til «de lange saksbehandlingsfrister som gjelder i denne type saker». Det vises videre til at bakgrunnen for ønsket om å gjennomføre strukturendringer i markedet, det være seg gjennom erverv eller etablering av fellesforetak, ofte er endrede markedsforhold, som gjør at internasjonale aktører entrer markedet eller at utviklingen er slik at bedriftssammenslåinger er nødvendig for å oppnå kostnadseffektiv produksjon. I alle tilfeller mener BAHR at det er nødvendig med en rask gjennomføring av den planlagte transaksjonen både av hensyn til ønsket om en slagkraftig enhet i markedet og av hensyn til ansatte. Dette er ifølge BAHR årsaken til systemet med meldinger og hurtige avgjørelser i EF og andre land som har adoptert EFs system. Selv om det derfor bl.a. i EF inntrer et automatisk integrasjonsforbud hvis et bedriftserverv overskrider grensen for krav om melding av ervervet, vil de aller fleste sakene være avgjort innen 30 dager, og Kommisjonens saksbehandlingstid vil ikke overstige fem måneder fra melding kom inn. Det vises til at den foreslåtte endringen i konkurranseloven § 3-11 vil kunne resultere i betydelig usikkerhet med hensyn til når den planlagte strukturendringen kan gjennomføres, da saksbehandlingsfristene i konkurranseloven er lange.

Flere høringsinstanser mener prinsipalt at endringsforslaget bør utsettes og vurderes nærmere i sammenheng med en større revisjon. Det gjelder bl.a. Landbrukssamvirket, NCF og HSH. Landbrukssamvirket fraråder imidlertid i prinsippet at det innføres midlertidig forbud mot integrasjon, fordi slike transaksjoner ofte vil være avhengig av rask gjennomføring for å utløse deler av den effektivitetsøkningen som er siktepunktet. Advokatforeningenmener prinsipalt at innføring av en adgang til å gi midlertidig forbud mot gjennomføring av bedriftserverv bør utsettes og ses i sammenheng med en eventuell innføring av meldeplikt. Subsidiært bør adgangen innsnevres i forhold til forslaget, slik at det blir klart at den bare skal nyttes i rene unntakstilfeller.

NHO er ikke uenig i prinsippet som forslaget til ny bestemmelse gir uttrykk for, men er den høringsinstansen som er mest negativ til bestemmelsen i sin foreslåtte form. Det uttales bl.a. at forslaget er dårlig utredet og altfor vidtrekkende. Bestemmelsens ordlyd gir liten veiledning og føringer mht. myndighetsutøvelsen, samt liten forutberegnelighet. Det påpekes også at konsekvensene for involverte parter ikke er vurdert, bl.a. eventuelle tap og kostnader forbundet med manglende fremdrift i prosessen og forholdet til konkurrenter. Det må etter NHOs oppfatning innføres både kvalitative, kvantitative og tidsmessige begrensninger. Når det gjelder vedtakets varighet, mener NHO at et slikt forbud må ha en langt snevrere tidsramme enn lovens generelle tidsrammer og at det kan innføres en unntaksbestemmelse for særlig kompliserte saker. Det anføres dessuten at ervervslovens anmeldelsessystem og saksbehandlingen etter forslaget heller ikke er sett i sammenheng.

Det er også andre som peker på at hjemmelen vil kunne misbrukes. Advokatforeningen frykter at adgangen til midlertidig tiltak vil bli benyttet i enhver sak hvor Konkurransetilsynet på et tidlig stadium vurderer saken som «interessant». Det vises til at inngrepsfristen i konkurranseloven § 3-11 etter foreningens oppfatning er svært lang, og at den ikke begynner å løpe før etter at endelig avtale mellom partene i et bedriftserverv foreligger. Det vises også til at det for partene i et bedriftserverv ofte vil være avgjørende å komme i gang med integrasjonsprosessen for å unngå bedriftsøkonomisk og samfunnsøkonomisk tap.

Finansdepartementet (FIN) og Nærings- og handelsdepartementet (NHD)understreker at bestemmelsen bør praktiseres slik at det ikke oppstår unødige kostnader for bedriftene. I denne sammenheng etterlyser FIN, NHD og andre nærmere kriterier for når fullmakten tenkes brukt og hvor lang tid vedtak etter fullmakten skal stå. NCF spør om det er mulig med eksemplifisering fra noen typiske situasjoner hvor bestemmelsen kan tenkes brukt og en henvisning til eventuelle lignende bestemmelser i andre land.

NHD mener den vide skjønnsadgangen kan være problematisk for bedriftene og påpeker at det for å sikre likebehandling er viktig med åpenhet rundt kriteriene. Et midlertidig forbud bør på samme måte som et varig integrasjonsforbud etter NHDs oppfatning skje etter en konkret vurdering av myndighetenes behov for å sikre effektiv konkurranse og bedriftenes behov for å gjennomføre strukturtilpasninger.

Rederiforbundet mener det bør gis retningslinjer for skjønnet ut over å sikre at et eventuelt senere vedtak ikke undergraves gjennom partenes handlemåte. Det foreslås en helhetsvurdering der sannsynligheten for et senere vedtak, eventuelle tegn på at partene vil forsøke å undergrave vedtaket samt ervervets antatte betydning for konkurransen veies opp mot skadevirkningen ved et uriktig midlertidig forbud.

Flere, herunder NHO, NHD, Norges Apotekerforening, Landbrukssamvirket og Rederiforbundet, mener at vedtakene bør tidsbegrenses. Dersom det er meningen at konkurransemyndighetene skal operere innenfor de frister som gjelder for endelig vedtak, jf. konkurranseloven § 3-11 femte ledd, mener NHD at dette bør framgå klart.

ØKOKRIM peker på at vilkårene bør være så klare som mulig, og at man bør unngå vilkår eller begrensninger som ikke ivaretar viktige hensyn. I denne sammenheng foreslås det å ta ut eller nærmere klargjøre innholdet i uttrykket «den fulle virkning» av et senere vedtak i forslaget til nytt § 3-11 fjerde ledd.

4.8.3 Departementets vurdering

Mange av høringsinstansene støtter forslaget til hjemmel for Konkurransetilsynet til å vedta midlertidig forbud eller andre nødvendige tiltak for å kunne gjennomføre den kontroll med og de inngrep mot bedriftserverv som konkurranseloven § 3-11 gir hjemmel til. Det er likevel kommet mange innsigelser mot bestemmelsen. Flere av dem som i prinsippet er enig i en slik bestemmelse, forutsetter at kriterier for bruk av hjemmelen klargjøres og at det innføres tidsfrister/begrensninger.

Departementet er enig med høringsinstansene i behovet for en nærmere presisering av når hjemmelen skal kunne brukes. Departementet viser imidlertid til at vedtak om midlertidig tiltak vil være aktuelt for svært få av alle de bedriftserverv som gjennomføres hvert år. Det er således en hjemmel som forutsettes benyttet kun unntaksvis.

Tidsrammer/varighet for vedtak etter foreslått nytt fjerde ledd i konkurranseloven § 3-11

Vedtak i medhold av konkurranseloven skal i alminnelighet treffes for et bestemt tidsrom, jf. § 1-6. Det vil også gjelde vedtak om midlertidig tiltak. Vedtak om midlertidig tiltak vil imidlertid senest utløpe når endelig vedtak om inngrep i saken foreligger. Konkurransetilsynet vil dessuten oppheve et eventuelt vedtak om midlertidig tiltak så snart det finner at det ikke vil bli grepet inn mot bedriftservervet. Videre vil de alminnelige reglene i forvaltningsloven om klageadgang og omgjøring av enkeltvedtak komme til anvendelse. Departementet mener at det ikke er grunnlag for å innføre særskilte tidsbegrensninger utover dette.

Departementet er for øvrig av den oppfatning at hensynet til forutberegnelighet og partenes behov for avklaring allerede er tilgodesett gjennom tidsfristen på seks måneder i konkurranseloven § 3-11 femte ledd og muligheten for å melde ervervet etter sjette ledd. Etter sjette ledd må tilsynet innen tre måneder etter at melding om endelig avtale er mottatt, varsle at inngrep kan bli aktuelt. Dersom tilsynet ikke innen denne fristen varsler den ervervsdrivende, kan det ikke beslutte inngrep etter konkurranseloven § 3-11. Konkurransetilsynet kan da selvsagt heller ikke treffe vedtak om midlertidig tiltak etter at denne fristen er utløpt. Videre har Konkurransetilsynet gitt retningslinjer for fusjonskontrollen som er ment å styrke forutberegneligheten for aktørene.

Departementet vil presisere at inngrepshjemmelen i § 3-11 med sine fristregler, medfører at partene uansett risikerer å leve med usikkerhet i inntil seks måneder, og i særlige tilfeller inntil ett år. Hvis integrasjon skjer i vurderingsperioden, kan partene risikere å måtte reversere integreringen i ettertid dersom tilsynet griper inn mot bedriftservervet, og foretakene må da selv dekke kostnadene. Usikkerheten for de ervervsdrivende ved saker etter § 3-11 blir etter departementets mening ikke større dersom tilsynet gis hjemmel til å treffe midlertidige vedtak.

Etter departementets syn er det dessuten vanskelig å sammenligne konkurranselovens regler om kontroll med bedriftserverv med de EF-rettslige reglene om kontroll med foretakssammenslutninger, bl.a. fordi disse reglene inneholder en omfattende og obligatorisk meldeplikt for sammenslutninger av en viss størrelse. Konkurransetilsynet vurderer og avslutter mange saker der det ikke er grunnlag for inngrep, på kortere tid enn 30 dager. Det er bare i det fåtall saker der tilsynet alvorlig overveier inngrep, at konkurranselovens fristregler i det hele tatt får betydning. Departementet fremhever også at i systemer som EFs, med regler om meldeplikt for bedriftserverv, kan tilsynsorganet i stor grad bygge på de opplysningene som gis i forbindelse med meldingen. Konkurransetilsynet må innhente tilsvarende opplysninger, ofte etter at fristen i loven er begynt å løpe. Det presiseres videre at hvorvidt avgjørelsen kommer raskt fra Kommisjonen, vil kunne være avhengig av at opplysningene som skal gis sammen med meldingen om bedriftservervet, er tilstrekkelige. Fristen løper fra dagen etter at meldingen er mottatt eller, dersom opplysningene som skal gis sammen med meldingen er ufullstendige, fra dagen etter at fullstendige opplysninger er mottatt (jf. forskrift 4 desember 1992 nr 966 om prosessuelle konkurranseregler i EØS-avtalen m.v., Del III, kapittel XIII Bestemmelser om tilsyn med foretakssammenslutninger, artikkel 10 pkt. 1).

Kriterier for å treffe vedtak om midlertidig tiltak

Flere høringsinstanser etterlyser klarere retningslinjer for når Konkurransetilsynet skal kunne treffe vedtak etter den foreslåtte hjemmelen og mener at vilkårene bør kvalifiseres.

Departementet vil peke på at det er viktig at det ikke stilles for strenge krav. Det vil kunne undergrave hele virkemiddelet. Det er således ikke meningen at kravene skal være så strenge at det vil bli nødvendig å foreta en tilnærmet fullstendig materiell inngrepsvurdering, som vedtak etter konkurranseloven § 3-11 første ledd krever. Departementet vil også peke på at under andre regimer, f.eks. etter reglene om foretakssammenslutninger i EØS-avtalen, er det tilstrekkelig til å utløse et integrasjonsforbud at partenes omsetning overstiger visse terskler i det aktuelle markedet. Det kreves altså ingen ytterligere vurdering.

Etter departementets oppfatning hviler også noen av innvendingene på at en ikke er klar over at kun et fåtall bedriftserverv overhodet blir tatt opp til nærmere vurdering av Konkurransetilsynet. Det skyldes at § 3-11 første ledd oppstiller relativt strenge inngrepsvilkår. Videre vil det ikke være aktuelt med vedtak om midlertidig tiltak i alle de sakene som blir tatt opp til vurdering.

Departementet finner imidlertid grunn til å gjøre noen presiseringer i forhold til det opprinnelige forslaget til lovbestemmelse. Departementet har, på bakgrunn av de merknader som er kommet til den foreslåtte bestemmelsen, foretatt endringer i vilkårene for å benytte hjemmelen. I det forslaget som nå foreligger, foreslås at to vilkår må være oppfylt for at tilsynet skal kunne treffe vedtak om midlertidig tiltak.

For å treffe vedtak må det for det første være rimelig grunn til å anta at bedriftservervet vil kunne lede til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen. Dette vilkåret er nytt i forhold til det forslaget som ble sendt på høring. Bruk av hjemmelen vil med andre ord bare være aktuelt i tilfeller hvor Konkurransetilsynet har grunnlag for å anta at vedkommende bedriftserverv tilfredsstiller kravet til begrensning av konkurransen. Dersom bedriftservervet synes å lede til en konsentrasjon som beskrevet i tilsynets retningslinjer for inngrep mot bedriftserverv, vil det for eksempel være en presumsjon for at dette vilkåret er oppfylt.

Videre innebærer forslaget et vilkår om at Konkurransetilsynet må finne tiltaket nødvendig for å kunne gjennomføre et eventuelt senere vedtak om inngrep i medhold av § 3-11 første ledd. I forslaget som ble sendt på høring var dette eneste vilkår. Tilsynet må da vurdere bl.a. omstendighetene rundt fusjonsplanene og markedet for å se om det finner behov for å treffe midlertidig tiltak. I den sammenheng vil det være aktuelt å se hen til sannsynligheten for et senere inngrep. Tilsynet skal også foreta en interesseavveining mellom partenes konkrete behov for å starte en fusjonsprosess og behovet for å kunne sikre gjennomføringen av et eventuelt fremtidig inngrepsvedtak.

I det nåværende § 3-11 fjerde ledd er det fastsatt at Konkurransetilsynet skal ha forsøkt å komme fram til en minnelig løsning før det treffes vedtak etter § 3-11. Det siktes her til endelig vedtak mot ervervet. Det er ikke behov for en tilsvarende bestemmelse ved et midlertidig vedtak. Fjerde ledd foreslås derfor endret slik at dette blir klart.

4.9 Innføring av hjemmel for Konkurransetilsynet til å overlevere opplysninger underlagt taushetsplikt til utenlandske konkurransemyndigheter

4.9.1 Høringsnotatets forslag

Markedsaktørene driver i stadig større grad virksomhet som strekker seg ut over nasjonalstatenes grenser. En effektiv kontroll med konkurransereguleringer fordrer derfor samarbeid og informasjonsutveksling mellom statene.

Slik situasjonen er i dag, har norske konkurransemyndigheter begrenset anledning til å utlevere taushetsbelagt informasjon, fordi de alminnelige taushetspliktbestemmelsene i forvaltningsloven §§ 13 følgende kommer til anvendelse. Overlevering av taushetsbelagt informasjon til andre forvaltningsorganer må derfor skje innenfor forvaltningslovens bestemmelser. Forvaltningsloven § 13 b første ledd nr. 2 - 6 samt annet ledd gir unntak fra taushetsplikten til fordel for forvaltningen. Ifølge uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 6. februar 1985, om skattemyndighetenes adgang til å bistå US Revenue Service med opplysninger fra norske registre, må likevel forvaltningsorganet som skal motta taushetsbelagte opplysninger, som hovedregel være et norsk forvaltningsorgan. Begrunnelsen er at norske myndigheter ellers vil ha begrenset mulighet til å kontrollere at utleverte opplysninger behandles forsvarlig. Departementet antar derfor at det er nødvendig med en særskilt hjemmel for utlevering av taushetsbelagte opplysninger til konkurransemyndigheter utenfor Norge.

Det ble i høringsnotatet foreslått en hjemmel i loven for Konkurransetilsynet til å overlevere taushetsbelagte opplysninger til andre staters konkurransemyndigheter, når dette er nødvendig for å oppfylle Norges avtaler med fremmed stat eller flernasjonal organisasjon. Det er en forutsetning at mottaker bare kan formidle opplysningene videre med samtykke fra Konkurransetilsynet, og bare for det formål som samtykket omfatter. Bestemmelsen er nødvendig for å effektivisere arbeidet med å bekjempe internasjonale konkurransereguleringer og er i samsvar med anbefalinger fra OECD og utviklingen i EU.

Konkurransetilsynet kan etter EØS-konkurranseloven §§ 2 og 4 innhente og overlevere taushetsbelagte opplysninger som er nødvendige for at Kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan (ESA) skal kunne håndheve konkurransereglene i EØS-avtalen. Kommisjonen ønsker å styrke den desentraliserte håndhevingen av EF-traktatens konkurranseregler for foretak gjennom nasjonale konkurransemyndigheter. Det fremgår bl.a. av Kommisjonens kunngjøring om samarbeid mellom Kommisjonen og medlemsstatenes konkurransemyndigheter ved behandling av saker som hører inn under EF-traktaten artiklene 81 og 82, EFT 1993 C 39/5, og Kommisjonens hvitbok om modernisering av reglene for håndheving av EF-traktaten artiklene 81 og 82, EFT 1999 C 132/1. Nasjonale konkurransemyndigheters håndheving av EF-traktaten artiklene 81 og 82 og/eller EØS-avtalen artiklene 53 og 54 vil med andre ord være et supplement til Kommisjonens og ESAs håndheving. Dette vil nødvendigvis måtte føre til et tettere samarbeid mellom de enkelte staters konkurransemyndigheter.

OECD har dessuten vedtatt to anbefalinger om samarbeid mellom medlemsstatenes konkurransemyndigheter hvor det bl.a. anbefales at medlemslandene legger til rette for utveksling av informasjon. Den første er «Revised recommendation of the Council concerning Co-operation between Member Countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade», C(95)130/final. Rekommandasjonen omhandler samarbeid mellom stater med hensyn til konkurransebegrensende opptreden som påvirker den internasjonale handel og uttrykker et ønske om tettere samarbeid mellom statene ved notifisering til andre stater, informasjonsutveksling, koordinering av aksjoner, konsultasjoner og mekling. Den andre er «Recommendation of the Council concerning effective action against hard core cartels», C(98)35/final. Rekommandasjonen tar utgangspunkt i at et kartell kan operere over landegrensene, og bevis kan eksistere i mange stater. OECD oppfordrer i rekommandasjonen medlemmene til å utrede om det foreligger rettslige skranker for effektivt samarbeid mellom medlemslandene for å bekjempe internasjonale karteller og eventuelt eliminere disse skrankene.

For å kunne fremme en effektiv nasjonal håndheving i EØS-sammenheng og for å kunne følge OECD-anbefalingene, er det nødvendig å sørge for at konkurransemyndighetene har hjemmel til overlevere også taushetsbelagte opplysninger til nasjonale konkurransemyndigheter i andre stater. Slik informasjonsutveksling med utenlandske myndigheter er ikke ukjent i Norge. Justis- og tollmyndighetene har for eksempel et utstrakt samarbeid over landegrensene, og Kredittilsynet har i Finansdepartementets forskrift 30. november 1998 etter kredittilsynsloven § 7 hjemmel til informasjonsutveksling.

Informasjon som det i saker om konkurransereguleringer antas å være særlig aktuelt å oppheve taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 for, er forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den opplysningene angår.

4.9.2 Høringsinstansenes merknader

Fire av høringsinstansene kommenterer høringsnotatets forslag på dette punkt.

ØKOKRIMslutter seg til forslaget og uttaler at det er viktig at informasjonsflyten går begge veier. Norge bør være like villig til å avgi informasjon som vi har ønske om å motta informasjon som kan avdekke lovbrudd. Det vises til at kontrollvirksomheten bør internasjonaliseres i samme grad som næringslivet. Etter ØKOKRIMs oppfatning viser «for det første all erfaring at begrensede innsynsmuligheter svekker oppdagelsesmulighetene, og derved oppdagelsesrisikoen, noe som igjen øker fristelsene til å begå lovbrudd. Transparente miljøer er således en viktig forutsetning for forebygging. Hindringer i informasjonsutvekslingen virker mot dette. For det andre er informasjonsutveksling ofte helt nødvendig for å kunne forfølge grenseoverskridende kartellvirksomhet eller andre brudd på konkurranselovgivningen. Forfølgning av alvorlige lovbrudd bør ikke hindres av manglende muligheter til å utveksle informasjoner med vennligsinnede stater som stiller samme krav til rettssikkerhet som oss selv.» ØKOKRIM peker imidlertid på at uttrykket «de formål som er fastsatt» i den foreslåtte bestemmelsen har et uklart innhold. Opplysninger som er innhentet/utlevert bør etter ØKOKRIMs oppfatning både kunne brukes i forbindelse med kontrollmyndighetenes egen håndheving og ved straffeforfølgning. Opplysninger bør derfor kunne brukes i en straffesak, med mindre avtalen med fremmed stat eller internasjonal organisasjon positivt avskjærer det.

NHOpåpeker at de land Norge skal inngå avtaler med, «minst må ha like god forståelse for betydningen av hemmeligholdelse, samt utviklede systemer for dette, som Norge selv har». Dette begrunnes i den økte faren for næringsspionasje og lekkasjer av opplysninger av forretningsmessig vital og sensitiv karakter også fra offentlige tjenestemenn.

Advokatforeningengir uttrykk for prinsipielle betenkeligheter. Det vises til at pga. Konkurransetilsynets vide informasjonsinnhentingshjemler kan «andre myndigheter bruke Konkurransetilsynet til å innhente informasjon som de ellers ikke ville fått tilgang til». Foreningen viser videre til forskrift 31 mai 1995 nr 511 om bruk av overskuddsinformasjon, der det i § 12 heter at overskuddsinformasjon om mulige lovovertredelser bare kan gjøres kjent for påtalemyndighetene eller vedkommende kontrollmyndighet ved særlig grove overtredelser. Foreningen uttaler at det bør gjelde en tilsvarende begrensning, dvs. til «særlig grove lovovertredelser» for utlevering av opplysninger til andre staters myndigheter.

NCF stiller spørsmål ved hvilke garantier myndighetene har for at de vilkår man setter for utlevering av opplysninger vil kunne bli overholdt. Forbundet mener også det ville være en fordel med en beskrivelse av hvilken type taushetsbelagt foretaksinformasjon man tenker på og om ikke eksisterende lovgivning gir tilstrekkelig hjemmel. Det gis uttrykk for at de foreslåtte bestemmelsene om informasjonsutveksling bør inngå i en bredere vurdering av konkurranselovgivningen.

4.9.3 Departementets vurdering

Bestemmelsen som foreslås, antas å få betydning bl.a. ved etterforskning av internasjonale karteller der Konkurransetilsynet er i besittelse av informasjon som indikerer at partene driver tilsvarende aktiviteter i en annen stat. Under forutsetning av en samarbeidsavtale vil norske konkurransemyndigheter, selv om opplysningene er underlagt taushetsplikt, kunne informere konkurransemyndigheten i den angjeldende stat om dette. På samme måte vil Konkurransetilsynet kunne motta slik informasjon fra søstertilsyn. Videre antas det at bestemmelsen vil kunne bli benyttet for å overlevere taushetsbelagte opplysninger knyttet til bedriftserverv; både opplysninger tilsynet alt besitter og opplysninger innhentet etter anmodning fra fremmed konkurransemyndighet i henhold til § 6-1, i samsvar med den foreslåtte endringen i denne bestemmelsen.

To av høringsinstansene uttrykker bekymring for hvilke garantier en har for at de vilkår for informasjonsutveksling som fastsettes, overholdes. Departementet er enig i at det av hensyn til rettssikkerheten for personer og bedrifter er viktig at Norge ikke utleverer opplysninger underlagt taushetsplikt til utenlandske konkurransemyndigheter uten å ha sikret seg at mottakeren ivaretar taushetsplikten. Departementet viser til at bestemmelsen både legger til rette for, og har som forutsetning, at det inngås folkerettslige avtaler som binder Norge og de andre avtalepartene på samme måte. De parter det er mest aktuelt å inngå slike avtaler med, er i første rekke de øvrige nordiske stater og andre stater som må antas å ha like utviklede ordninger for behandling av opplysninger av sensitiv karakter som Norge. Det vil ikke være aktuelt å inngå avtaler om informasjonsutveksling med mindre det stilles tilfredsstillende garantier for at mottatte opplysninger gis betryggende behandling.

Det kreves at Konkurransetilsynet ved utlevering av opplysninger til fremmede staters myndigheter skal stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke fra Konkurransetilsynet, og bare for det formål som samtykket omfatter. Dette gir sikkerhet for at opplysningene ikke brukes til andre formål enn det de er ment for, eller havner i urette hender. Begrensningen i hva opplysningene skal kunne brukes til ligger i bestemmelsens første ledd om «å fremme norsk eller fremmed konkurranseregelverk». Innenfor disse rammene vil oversendt informasjon kunne brukes både i forbindelse med kontrollmyndighetenes egen håndheving og ved straffeforfølgning, med mindre avtalen med fremmed stat eller internasjonal organisasjon positivt avskjærer det. Behovet for videreformidling fra mottakerorganet vil avhenge av konkurransemyndighetenes organisering i vedkommende stat.

For ordens skyld gjøres det oppmerksom på at bestemmelsen i proposisjonens forslag er flyttet til kapittel 1 og gitt paragraf nummer 1-8, da departementet er kommet til at dette er en mer naturlig plassering enn i kapittel 4, slik det var foreslått i høringsnotatet.

4.10 § 6-1 første ledd første punktum: Utvidet hjemmelsgrunnlag for å kreve opplysninger

4.10.1 Høringsnotatets forslag

I dag er det bare mulig for Konkurransetilsynet å innhente informasjon i den grad informasjonen er nødvendig for å kunne utføre «sine gjøremål etter loven, blant annet for å undersøke en mulig overtredelse av denne lov eller vedtak i medhold av denne lov, ...», jf. konkurranseloven § 6-1 første ledd første punktum. Konkurranseloven § 6-1 første ledd første punktum, slik den er utformet i dag, gir med andre ord ikke hjemmel for Konkurransetilsynet til å innhente informasjon alene med det formål å videreformidle informasjonen til utenlandske konkurransemyndigheter.

Det foreslås at konkurranseloven § 6-1 første ledd første punktum endres slik at Konkurransetilsynet gis hjemmel til å kreve opplysninger, ikke bare for å kunne utføre sine gjøremål etter konkurranseloven, men også når det er nødvendig for å oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor fremmede stater. Som omtalt under forslag til ny § 1-8 i kapittel 4.9, om utlevering av opplysninger underlagt taushetsplikt, fordrer effektiv kontroll av konkurransereguleringer samarbeid og informasjonsutveksling mellom forskjellige staters konkurransemyndigheter. I kartellsaker foreligger det for eksempel ofte mistanke om at foretakenes kartellvirksomhet drives i flere stater. Denne typen saker har økt og vil trolig øke i framtiden på bakgrunn av økt handel over landegrensene. I disse sakene vil det uten tvil styrke konkurransemyndighetenes kontroll dersom det er mulig å få assistanse til å foreta informasjonsinnhenting eller oppta forklaringer i den stat der selskapet er hjemmehørende, samt å få tilgang til disse opplysningene selv om disse i utgangspunktet skulle være undergitt taushetsplikt. Det kan i slike tilfeller være ønskelig å bistå konkurransemyndigheten i den angjeldende stat med informasjonsinnhenting i Norge. På samme måte kan det være ønskelig at søstertilsyn innhenter informasjon i andre stater for norske konkurransemyndigheter.

En effektivisering av kontrollen med fusjoner og foretakskonsentrasjoner tilsier også at det innføres regler som muliggjør innhenting av opplysninger og utveksling også av taushetsbelagte opplysninger mellom konkurransemyndighetene i ulike stater. Det skyldes at slike transaksjoner i stadig større utstrekning involverer foretak etablert i ulike stater. I de tilfeller et bedriftserverv behandles etter nasjonale regler kan det således være behov for at nasjonale konkurransemyndigheter samarbeider, f.eks. der de fusjonerende selskaper er hjemmehørende i forskjellige stater, eller ervervet får virkninger på mer enn ett nasjonalt marked. Dersom en fusjon omfattes av EF/EØS-regelverket, vil nasjonale fusjonsregler ikke komme til anvendelse. Flere grenseoverskridende fusjoner vil imidlertid ikke omfattes av EF/EØS-regelverket. Da vil det bl.a. kunne være behov for assistanse til å innhente informasjon fra aktører i andre stater. Som det framgår av de foregående avsnitt, vil det etter dagens regelverk være vanskelig for norske konkurransemyndigheter å yte slik bistand, fordi konkurranseloven § 6-1 om opplysningsplikt og gransking er knyttet til oppgaver og overtredelser «etter denne lov». Som omtalt under ny § 1-8 foran, er det gitt en særskilt hjemmel i EØS-konkurranseloven for slik bistand fra Konkurransetilsynet til ESA og Kommisjonen.

4.10.2 Høringsinstansenes merknader

Advokatforeningen har gitt uttrykk for prinsipielle betenkeligheter. Det vises til at Konkurransetilsynets, etter foreningens oppfatning, vide hjemler til å innhente informasjon kan brukes av andre myndigheter til å få opplysninger som de ellers ikke ville fått adgang til.

4.10.3 Departementets vurdering

Departementet viser til vurderinger ovenfor i kapittel 4.9.3. Departementet vil videre understreke at Konkurransetilsynets bistandsplikt er begrenset til konkurranseloven § 6-1, og således ikke omfatter loven § 6-2. Det vil si at det bare er aktuelt å pålegge opplysningsplikt etter § 6-1, som krever at opplysninger blir «utlevert». Det vil ikke være mulig å nytte Konkurransetilsynets hjemler til selv å søke etter opplysninger.

Departementet foreslår bare redaksjonelle endringer i forhold til høringsnotatets utkast til ny bestemmelse.

4.11 § 6-1 annet ledd: Innhenting og granskning av datalagrede opplysninger

4.11.1 Høringsnotatets forslag

I henhold til nåværende tredje ledd i konkurranseloven § 6-1, skal Konkurransetilsynet «gis adgang til» datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel for å få tilgang til informasjon som er tilgjengelig ved bruk av slikt hjelpemiddel.

Konkurranseloven § 6-1 annet ledd fastslår at konkurransemyndighetene for gransking «kan kreve utlevert» visse dokumenter. Når Konkurransetilsynet etter § 6-1 tredje ledd skal «gis adgang» til datamaskin for å få tilgang til nødvendig informasjon, er det spørsmål om dette betyr noe annet enn «kreve utlevert» i § 6-1 annet ledd.

Det har vært stilt spørsmål om § 6-1 tredje ledd gir Konkurransetilsynet rett til selv å søke i datalagret informasjon eller om det for denne type informasjonsinnhenting gjelder samme regler som for innhenting av papirbasert informasjon, jf. konkurranseloven § 6-1 annet ledd jf. første ledd. Det vil si at enhver etter pålegg plikter å gi tilsynet informasjon og at tilsynet ikke har rett til selv å søke etter bevis med mindre det foreligger samtykke.

Bestemmelsen om datalagret informasjon er tatt inn som tredje ledd i § 6-1. Lovens system taler derfor for at tilsynet ved kontroller hjemlet i § 6-1 ikke gis samme adgang til selv å søke etter informasjon som i § 6-2.

Forarbeidene til konkurranseloven kan ikke sies å løse spørsmålet. Konkurranseloven § 6-1 tredje ledd var ikke med i lovutvalgets forslag, men ble tatt inn av departementet. Lovutvalgets utkast hadde ingen særlige regler om datalagret informasjon. Ot prp nr 41 (1992-93) gir få holdepunkter for rekkevidden av § 6-1 tredje ledd. Begrunnelsen på s. 112 for departementets tilføyelse er at «[D]et vil kunne være praktisk for å framskaffe de opplysninger konkurransemyndighetene kan kreve etter denne paragrafen eller etter § 6-2 ». Uttalelsen kan forstås som en presisering, der det klargjøres at datalagret informasjon, en oppbevaring av informasjon som blir stadig vanligere og mer dominerende, også omfattes av § 6-1. Uttrykket «adgang til» i tredje ledd kan være valgt ut fra en nokså begrenset erfaring med hvordan slik informasjonsinnhenting vil kunne skje i praksis.

For å klargjøre hvordan Konkurransetilsynet kan opptre når det innhentes datalagret informasjon etter konkurranseloven § 6-1, foreslo departementet i høringsnotatet at det ble foretatt endringer i den delen av bestemmelsen som beskriver hva konkurransemyndighetene kan kreve utlevert. Endringen består i følgende tilføyelse i oppregningen i § 6-1 annet ledd: «samt informasjon som er lagret ved bruk av datamaskin eller annet teknisk hjelpemiddel». Videre ble det foreslått å oppheve § 6-1 tredje ledd.

Når det foreligger bevissikringsbeslutning med hjemmel i § 6-2 kan tilsynet «kreve adgang» til fast eiendom, inventar og løsøre «for selv å søke etter bevis». Det ble presisert at adgangen til selv å søke etter bevis etter denne bestemmelsen også gjelder søk i datalagret informasjon.

Det er forøvrig foretatt en mindre redaksjonell endring i § 6-1 annet ledd, ved at ordene «de som er» er strøket.

4.11.2 Høringsinstansenes merknader

Bare Advokatforeningenhar uttalt seg om forslaget til klargjøring mht. innhenting av datalagret informasjon. Foreningen uttaler at den «er enig i at § 6-1 ikke gir hjemmel til å søke etter datalagret informasjon hos bedrifter, og har ingen innvending til endringen som presiserer dette.» Den mener at bestemmelsen reiser prinsipielle spørsmål om rekkevidden av Konkurransetilsynets adgang til å kreve utlevert uspesifiserte datalagrete opplysninger, og at det bør innføres en uttrykkelig begrensning i adgangen til uspesifiserte krav om omfattende utlevering av dokumenter. Det vises til tilsynets praksis, der en har tatt kopier av informasjon som ligger lagret på en næringsdrivendes server. Slik kopiering øker etter Advokatforeningens oppfatning risikoen for uspesifiserte krav om omfattende utlevering av datalagret informasjon i strid med alminnelige rettssikkerhetsgarantier.

4.11.3 Departementets vurdering

Det kan synes som Advokatforeningen er av den oppfatning at departementet med forslaget til endring i konkurranseloven, vedrørende datalagret informasjon, har ment å stille strengere krav til spesifikasjon for opplysninger som er lagret elektronisk i forhold til opplysninger som framkommer i papirdokumenter. Etter departementets oppfatning er det ikke grunnlag for å oppstille ulike krav til spesifikasjon for papirdokumenter og datalagrete dokumenter.

Den foreslåtte endringen er derimot ment å klargjøre at de samme vilkår, om samtykke eller rettslig beslutning, gjelder for Konkurransetilsynets rett til selv å søke etter informasjon, enten informasjon er lagret elektronisk eller på annen måte.

Departementet opprettholder realiteten i forslaget, men har foretatt en språklig endring i forhold til høringsnotatets forslag.

4.12 § 6-4 første ledd og tredje ledd annet punktum: Endringer i måten tvangsmulkt kan fastsettes på og innføring av hjemmel til å frafalle påløpt tvangsmulkt

4.12.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 6-4 første ledd gir Konkurransetilsynet hjemmel til å treffe vedtak om daglig løpende mulkt for å sikre at enkeltvedtak i medhold av loven overholdes. Det er foreslått at ordet «daglig» tas ut fra uttrykket «daglig løpende mulkt». Videre er det foreslått å innta et nytt annet punktum i tredje ledd, der det gjøres klart at tilsynet har adgang til å frafalle påløpt tvangsmulkt.

I henhold til nåværende utforming av bestemmelsen kan tilsynet altså bare treffe vedtak om en dagligløpende mulkt. Ved at uttrykket «daglig løpende mulkt» endres til «løpende mulkt», vil tilsynet stilles friere dersom det skulle være hensiktsmessig å fastsette tvangsmulkten på en annen måte enn som daglig løpende mulkt. Sammen med muligheten til å frafalle påløpt tvangsmulkt vil dette gjøre virkemiddelet mer fleksibelt.

4.12.2 Høringsinstansenes merknader

Det er ikke kommet merknader til bestemmelsen.

4.12.3 Departementets vurdering

Endringen er kun ment å gjøre virkemiddelet mer fleksibelt og er ikke til skade for dem som rammes av sanksjonen. Departementet opprettholder høringsnotatets forslag uten endringer.

4.13 § 6-6 første ledd bokstav b: Forslag om straff for overtredelse av vedtak etter § 4-1 tredje ledd om prismerking m.v. og vedtak om internkontroll

4.13.1 Høringsnotatets forslag

Konkurranseloven § 6-6 inneholder lovens straffebestemmelser. Så vel overtredelser av § 4-1 første ledd som overtredelse av vedtak i medhold av § 4-1 annet ledd er straffebelagt. Lovens § 6-6 omfatter imidlertid etter ordlyden ikke overtredelser av vedtak om prismerking etter lovens § 4-1 tredje ledd. Dette er utilsiktet. Det ble derfor foreslått at § 6-6 første ledd bokstav b endres slik at også overtredelser av vedtak etter § 4-1 tredje ledd blir straffebelagt.

Forslaget gikk videre ut på at overtredelse av vedtak om internkontroll etter den foreslåtte bestemmelsen i konkurranseloven § 1-8, på samme måte som overtredelse av andre vedtak i og i medhold av konkurranseloven, skal være straffbart. Departementet fremmer imidlertid ikke forslag i denne proposisjonen om hjemmel til pålegg om internkontroll, jf. kapittel 4.3.3. Følgelig bortfaller også forslaget om straff for overtredelse av vedtak om internkontroll.

4.13.2 Høringsinstansenes merknader

Bare NCF har kommentert forslaget til endring. Forbundet mener at utvidelsen bør være avhengig av en dokumentasjon på at nåværende manglende prismerking ikke kan undergis tilstrekkelige sanksjoner.

4.13.3 Departementets vurdering

Forslaget om straff for overtredelse av vedtak om internkontroll har, som omtalt i kapittel 4.13.1, bortfalt. Departementet opprettholder imidlertid den delen av den foreslåtte endringen i § 6-6 første ledd bokstav b som består i en henvisning til § 4-1 tredje ledd.