7 Forholdet til Grunnloven § 97

Innledning

Grunnloven § 97 inneholder et generelt forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft til skade for individet. Kjerneområdet for bestemmelsen er vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovendringen. Etter omstendighetene vil også inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid kunne rammes av bestemmelsen. I Rt. 2010 side 143 (Rederibeskatning) (avsnitt 153) uttalte Høyesterett følgende om grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97:

«Ut frå rettspraksis kan det etter mitt syn stillast opp nokre hovudpunkt. Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Dersom lova direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig. Om lova derimot berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen den motsette. Mellom desse ytterpunkta finst det overgangsformer.»

I proposisjonen her foreslås det en adgang for bortfestere til å kreve regulering av festeavgiften ved forlengelse av feste til bolighus og fritidshus etter tomtefesteloven § 33, se punkt 4. Reglene skal etter forslaget gjelde både for fremtidige forlengelser og for festeforhold som allerede er forlenget etter tomtefesteloven § 33 (se punkt 5.4), men bare for fremtidige terminer (se punkt 8.1.3). Mange festere vil etter dette få en høyere festeavgift enn de har hatt forventinger om. Forslaget til lovendringer innebærer også at innløsningssummen i noen festeavtaler vil kunne bli høyere enn etter gjeldende lovgivning, se punkt 6.4 i proposisjonen. Lovforslaget vil ha et tilbakevirkende element overfor festerne, og det reiser seg et spørsmål om forholdet til Grunnloven § 97.

Utvalgets syn

Utvalgets flertall konkluderer med at Grunnloven § 97 ikke er til hinder for at nye regler om regulering av festeavgiften ved forlengelse gis anvendelse på festekontrakter som er forlenget i tidsrommet fra 1. november 2004 (ikrafttredelsen av nåværende § 33) og frem til Lindheim-dommen, jf. utredningen punkt 6.2.7 side 51–52. Flertallet legger til grunn at oppfatningen har vært at Grunnloven § 97 godtar «uegentlig tilbakevirkning» når tilstrekkelig tungtveiende hensyn tilsier det. Flertallet viser her til Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern), men peker samtidig på at det i denne dommen og i andre tidligere avgjørelser om virkningen av prisregulering har vært tale om å redusere fremtidige inntekter for bortfesterne. Flertallet uttaler at det kan ha betydning ved den nærmere vurderingen at det i lovarbeidet her er festerne som vil få mer tyngende oppfyllelsesplikter. I denne sammenheng viser flertallet på den annen side til at avtaleparter ikke generelt kan vente å være fullstendig skånet mot mer tyngende plikter, og at avgjørelsene i Rt. 1988 side 276 (Røstad) og i Rt. 1988 side 295 (Skjelsvik) ikke ble sett på som problematiske fra et tilbakevirkningssynspunkt. Når det gjelder hvilke konsekvenser de nye reglene får for festerne, uttaler flertallet:

«Det er også grunn til å minne om at tomtefesteloven § 7 første ledd, jf. § 9 første ledd, gjør at forlengede avtaler kan sies opp av festeren med to års varsel. Ingen av utvalgets forslag til endrede regler vil innebære at to års forhøyet festeavgift isolert sett er økonomisk tyngende. De innrettelsessituasjonene som ellers kan tenkes, er tilfeller der festeren har investert i eiendommen i tillit til varig lav festeavgift. Utvalget antar at disse tilfellene neppe er så mange at de bør være avgjørende for regelutformingen.»

Flertallet viser til slutt til at Grunnloven § 110 c første ledd (nå § 92) pålegger statens myndigheter å respektere og sikre menneskerettighetene, og at det ville være et paradoks om Grunnloven samtidig skulle være til hinder for å endre en bestemmelse som ellers kunne komme i strid med disse.

Mindretallet (utvalgsmedlem Gjertsen) uttaler i punkt 6.4.4.2 på side 68 i utredningen om engangsløftmodellen at Grunnloven § 97 ikke gir rom for å endre prisreguleringsregimet fra KPI-regulering til regulering basert på tomteverdi. I punkt 6.4.4.4 (side 71) uttaler hun at dersom de nye reglene gis anvendelse på festekontrakter som ble inngått i tidsrommet mellom vedtakelsen av § 33 i 2004 og den midlertidige loven, «reiser dette nye spørsmål i forhold til Grunnloven § 97».

Høringsinstansenes syn

I høringen er det bare to av høringsinstansene som har uttalt seg om grunnlovsspørsmålet. Norges Huseierforbund slutter seg til utvalgsflertallets oppfatning om at Grunnlovens forbud mot tilbakevirkning ikke er til hinder for at de nye reglene om regulering av festeavgiften ved forlengelse gis anvendelse på festekontrakter som er forlenget i tidsrommet fra 1. november 2004 frem til ikrafttredelsen av midlertidig lov om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus.

Norges miljø- og biovitenskapelige universitet uttaler:

«Vi vil imidlertid tilføye at problemstillingen i punkt 6.2. 7 om investering i tillit til fortsatt lav festeavgift i alle fall ut fra et økonomisk perspektiv ikke bare gjelder festeavtaler som allerede er forlenget. Det gjelder i enda større grad festeavtaler som står over for en forlengelse, men som er ervervet i tiltro til at rett til forlengelse på like vilkår ville forbli gjeldende rett. Man kan for eksempel tenke seg følgende tilfelle: En bolig med stor, festet tomt, en lav festeavgift og et festeforhold som utløper i 2015 ble lagt ut for salg i 2010. Kjøperen valgte å strekke seg maksimalt i pris for å kunne erverve boligen i tiltro til regelen om rett til forlengelse på like (gunstige) vilkår. Dersom eksempelvis utvalgets forslag om engangsløft går igjennom, kan det godt tenkes at festeavgiften vil øke så mye at denne festeren ikke vil ha mulighet til å beholde boligen. Dersom festeavgiften er øket på en måte som overoppfyller EMKs krav, kan det reises spørsmål om man har overtrådt EMKs beskyttelse av festerposisjonen: Markedsverdien av eiendommen vil på grunn av regelendringen synke betraktelig på grunn av de framtidig høyere festeavgiftene, og festeren som må selge påføres et tilsvarende tap. I realiteten rammer dette samtlige erververe av tidsbegrensede festekontrakter som kjøpte festet fra og med tidspunktet for lovendringen i 2004 og fram til EMD-dommen ble kjent.»

Departementets vurdering

Festerne ble ved lovendringen i 2004 gitt en adgang til å beholde festeretten på samme vilkår som før ved kontraktens utløp. Forslagene til lovendringer fratar ikke festerne denne muligheten, men innebærer at festeren i fremtiden kan få en høyere festeavgift, se punkt 4. Noen festere har allerede forlenget festeavtalen i tiden fra virkningstidspunktet for 2004-loven, og noen festere vil kunne ha forlenget festekontrakten i medhold av den midlertidige loven. I andre festeavtaler har ikke tidspunktet for forlengelse inntrådt ennå. Forslaget til lovendringer innebærer også at innløsningssummen i noen festeavtaler vil kunne bli høyere enn etter gjeldende lovgivning, se punkt 6 i proposisjonen. Lovendringene vil samlet kunne føre til en økt økonomisk byrde for festeren. Festeren vil normalt ha valget mellom å forlenge festet eller å innløse tomten. Det vil sjelden være aktuelt for festeren å avslutte festet av en bolig- eller fritidseiendom ved å si opp festeavtalen.

Spørsmålet om forholdet til Grunnloven reiser seg bare for avtaler som er inngått før ikrafttredelsen av tomtefesteloven. Avtaler som er inngått etter dette tidspunktet, er tidsubegrensede etter tomtefesteloven § 7 med oppsigelsesrett for festeren. De foreslåtte reglene om regulering av festeavgiften ved forlengelse får derfor ikke betydning for disse avtalene. Se også punkt 5.5.4.

Bakgrunnen for de foreslåtte lovendringene er at EMD i Lindheim-dommen kom til at det ikke var tatt tilstrekkelig hensyn til bortfesternes eiendomsvern etter EMK tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 ved utformingen av tomtefesteloven § 33. EMD pekte på mangler ved den norske lovgivningen og konkluderte med at inngrepet i bortfesterens eiendomsrett ikke var proporsjonalt. I avgjørelsen uttaler EMD (avsnitt 137) at den norske stat må ta «appropriate legislative and/or other general measures to secure in its domestic legal order a mechanism which will ensure a fair balance between the interests of lessors on the one hand, and the general interests of the community on the other hand, in accordance with the principles of protection of property rights under the Convention». Se nærmere om dette punkt 3.2 og 3.3.

Den norske stat er etter dette forpliktet til å endre lovgivningen for å bringe den i samsvar med EMK, jf. EMK artikkel 46. Departementet har vurdert ulike måter å gjøre dette på. Utfordringen er å finne en regulering som gir bortfesteren et sterkere vern og avhjelper de svakheter ved lovgivningen som EMD peker på i Lindheim-dommen, og som samtidig ivaretar festerens vern etter konvensjonen (se punkt 3.4). I tillegg må skrankene som Grunnloven § 97 oppstiller, respekteres av lovgiver. I grunnlovsvurderingen vil naturlig de avveininger som må foretas mellom bortfesterens og festerens vern etter EMK, stå sentralt. Departementet drøfter i punkt 4 hvilken regulering som er best egnet til å bringe tomtefesteloven i samsvar med EMK. Vurderingene er basert på en balansering av hensynet til bortfesteren og hensynet til festeren, og det er søkt å finne en regulering som gir en god løsning på de komplekse problemstillingene man her står overfor.

Departementet foreslår ikke at lovforslagets regler om regulering av festeavgift skal få virkning for allerede forfalte terminer for kontrakter som er forlenget i medhold av tomtefesteloven § 33 eller den midlertidige loven, se punkt 8.1.3. Etter departementets syn ville den motsatte løsningen innebære en tilbakevirkning overfor festerne, som lojalt har forholdt seg til de gjeldende lovregler, som kunne være problematisk i lys av Grunnloven § 97. Forslaget til lovendringer innebærer også at innløsningssummen i noen festeforhold vil kunne bli høyere enn etter gjeldende lovgivning, se punkt 6.4. Lovforslaget gjelder også her bare fremover i tid, slik at den nye avgiften kun kan legges til grunn for beregningen av innløsningssummen dersom innløsningstiden er inne eller festetiden er ute 1. juli 2016 eller senere, se punkt 8.1.3.

For å sikre en balanse i kontraktsforholdene som oppfyller kravene EMK stiller, anser departementet det nødvendig å la lovendringene omfatte avtaler som er forlenget etter § 33 i tiden frem til Lindheim-dommen, jf. punkt 5.4. Hvis man ikke lar lovendringene omfatte disse avtalene, vil man få en situasjon der bortfestere i avtaler som (tilfeldigvis) løp ut før avgjørelsen, ikke får det vernet EMD i Lindheim-dommen forutsetter at bortfestere har.

Det kan i denne sammenhengen stilles spørsmål om man ved vurderingen av festernes vern etter Grunnloven § 97 bør skille mellom festere som har forlenget festeavtalen i medhold av tomtefesteloven § 33 før Lindheim-dommen, og festere som ennå ikke har forlenget avtalen (eller har forlenget etter Lindheim-dommen), men som har innrettet seg etter reglene om forlengelsesrett. Når det gjelder festeavtaler som er forlenget i medhold av § 33 etter ikrafttredelsen av lovendringen i 2004 og frem til EMDs dom, har festeren i relasjon til bortfesteren fått en lovfestet rett til å fortsette festet på samme vilkår som før. Festet går ved forlengelse etter § 33 over til å gjelde på ubegrenset tid til festet blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst, jf. tomtefesteloven § 7. Festere med kontrakter som ennå ikke var utløpt på tidspunktet for Lindheim-dommen, vil derimot kun ha hatt en forventning om å kunne forlenge på samme vilkår som før ved kontraktens utløp. Endringen av § 33 i 2004 innebar i realiteten at alle festeavtaler i kraft av lovendringen ble gjort tidsubegrensede, slik at enhver festeavtale som omfattes av forlengelsesretten etter § 33, kan løpe videre uendret til avtalen blir sagt opp av festeren eller tomten blir innløst. Det som skiller situasjonen for festere som har forlenget, og festere som ikke har forlenget, er at i det førstnevnte tilfellet har festetiden i henhold til kontrakten løpt ut. Festeren kan både før og etter forlengelsen innløse tomten etter § 32. Realiteten for begge gruppene av festere er at de i større eller mindre grad vil kunne ha innrettet seg på at avtalen vil løpe videre på samme vilkår som før så lenge festeren selv vil, jf. i den forbindelse også høringsuttalelsen fra Norges miljø- og biovitenskapelige universitet. Inngrepet kan imidlertid tenkes å være mer eller mindre tyngende avhengig av de konkrete omstendighetene i det enkelte festeforholdet, herunder tidspunktet for forlengelsen. Forslaget til lovendringer innebærer at innløsningssummen i noen festeforhold vil kunne bli høyere enn etter gjeldende lovgivning, se punkt 6.4 i proposisjonen. Dette gjelder både der det er ti år eller mindre igjen til festet kunne blitt forlenget etter § 33, og ved innløsning etter forlengelsen. Dette understreker at vurderingen etter Grunnloven § 97 ikke nødvendigvis vil være annerledes for de som ikke ennå har forlenget avtalene.

Forslagene i proposisjonen påvirker festernes rettsposisjoner. Lovgivningen har i stor grad beskyttet festerne mot å betale festeavgifter basert på prisutviklingen i tomtemarkedet. I Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) side 54 ble det gitt uttrykk for at forlengelsesretten skulle sikre festere som av økonomiske årsaker ikke var i stand til å innløse festetomten, en «varig disposisjonsrett» over tomten. Det ble vurdert om grunneieren ved forlengelsen burde gis rett til å kreve nye vilkår i festeavtalen, men departementet mente at boligsosiale hensyn på festersiden veide tyngst. Høyesterett aksepterte tomtefesteloven § 33 om forlengelse på samme vilkår som før i avgjørelsene gjengitt i Rt. 2007 side 1281 og Rt. 2007 side 1306 ved at det ble konkludert med at bestemmelsen var forenlig med Grunnloven og EMK (se nærmere nedenfor). For festeren består inngrepet i at lovgiver begrenser retten til ved forlengelse av festeavtalen å fortsette festeforholdet «på same vilkår som før». Det vil i realiteten si at mange festere fremover må regne med en høyere festeavgift enn de har lagt til grunn ut fra gjeldende lovgivning. Noen av festerne har som nevnt allerede forlenget avtalen i medhold av § 33, mens andre tar sikte på å forlenge avtalen i nær eller fjern fremtid. Festerne kan ha innrettet seg etter det nåværende festeavgiftsnivået på ulike måter. Dette kan ha hatt betydning for deres økonomiske disposisjoner. Og for festere som har overtatt festetomten etter vedtakelsen av endringsloven i 2004, vil retten til å forlenge avtalen på samme vilkår som før, kunne ha hatt betydning for kjøpesummen. En endring av loven til gunst for bortfesterne kan på den annen side føre til en lavere omsetningsverdi. I tillegg kan innløsningssummen bli høyere etter lovendringene dersom festeren velger å innløse tomten.

Festernes posisjon bygger på den annen side på en lovgivning som har vært politisk og rettslig omstridt i hele den aktuelle perioden. Rettsområdet har vært preget av mange tvister siden lovendringen i 2004. Det må også tas i betraktning at reglene etter sin ordlyd gir tidsubestemte rettigheter. Det kan reises spørsmål om i hvilken grad festerne bør kunne påberope seg forventninger om at lovgiver for all fremtid skal avstå fra å bruke sin lovgivningskompetanse på dette området.

Lovforslaget innebærer likevel endrede forutsetninger for festerne som må vurderes etter Grunnloven § 97.

Høyesterett har siden dommen inntatt i Rt. 1996 side 1415 (Borthen) lagt til grunn at vurderingen etter Grunnloven § 97 skal skje etter en nærmere angitt vurderingsnorm. I Rt. 1996 side 1415 (Borthen), Rt. 1996 side 1440 (Thunheim) og Rt. 2006 side 262 (enkepensjon) la Høyesterett til grunn at den aktuelle lovgivningen ville være i strid med Gunnloven § 97 dersom den innebar «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning. I Rt. 2006 side 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 side 143 (rederiskatt) la Høyesteretts flertall til grunn at tilbakevirkning bare kunne finne sted dersom det forelå «sterke samfunnsmessige hensyn». Dette ble også lagt til grunn av mindretallet i Rt. 2013 side 1345 (strukturkvote). I Rt. 2005 side 855 (Allseas) og Rt. 2010 side 1445 (krigsforbrytersaken) la Høyesterett ikke eksplisitt noen vurderingsnorm til grunn. I den sistnevnte saken pekte Høyesteretts flertall på at det gjelder et meget sterkt vern mot tilbakevirkning på strafferettens område.

I Rt. 2013 side 1345 (strukturkvote) gjennomgikk førstvoterende, som representant for Høyesteretts flertall, tidligere avgjørelser om tilbakevirkende lovgivning på det økonomiske området. Førstvoterende karakteriserte Rt. 2006 side 293 (Arves Trafikkskole), Rt. 2010 side 143 (rederiskatt) og Rt. 2005 side 855 (Allseas) som eksempler på saker om lovgivning med «klare trekk av egentlig tilbakevirkning». Førstvoterende uttalte at slik han leste disse avgjørelsene, ble tilfellene «reelt sett ansett som egentlig tilbakevirkning». Førstvoterende uttalte at det for disse tilfellene kreves «sterke samfunnsmessige hensyn» for at loven skal stå seg i forhold til Grunnloven § 97 (avsnitt 93 i dommen). Ved inngrep i etablerte rettsposisjoner ga førstvoterende derimot uttrykk for at det er den særlig urimelige eller urettferdige tilbakevirkningen som rammes (også omtalt som «klart urimelig eller urettferdig»).

Førstvoterende uttalte at det for vurderingen av om staten hadde adgang til å tidsbegrense tildelingen av strukturkvoter, er av sentral betydning «hvilken form for tilbakevirkning som foreligger. Dette bringer meg over til spørsmålet om hva som skal være normen for grunnlovsprøvingen i dette tilfellet».

Høyesteretts flertall la dermed til grunn at det er av sentral betydning for grunnlovsvurderingen hvilken form for tilbakevirkning som foreligger (avsnitt 79 i dommen), og skiller mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Dette har igjen betydning for hvilken vurderingsnorm som skal legges til grunn for grunnlovsvurderingen. Begrepene egentlig og uegentlig tilbakevirkning beskrives slik i dommen (avsnitt 82):

«Egentlig tilbakevirkning har vi når loven knytter byrder direkte til tidligere handlinger eller begivenheter, det vil si handlinger eller begivenheter som er avsluttet, og som i tid ligger forut for den loven det er tale om. Ved uegentlig tilbakevirkning retter virkningen seg derimot mot den framtidige utøvelsen av etablerte rettsposisjoner.»

Mindretallet i samme avgjørelse la på den annen side til grunn at prøvingen etter Grunnloven § 97 består i «en momentbasert interesseavveining der forholdsmessighetsvurderinger står sentralt», avsnitt 190. Mindretallet tok avstand fra å bruke et skille mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning som avgjørende for valg av grunnlovsnorm, avsnitt 191 i dommen, og uttalte i stedet at «et viktig spørsmål blir da hvor sterkt tilbakevirkningselementet er». Mindretallet sammenliknet saken med Rt. 2006 side 293 (Arves Trafikkskole) og Rt. 2010 side 143 (Rederiskatt) og kom til at det måtte foreligge sterke samfunnsmessige hensyn for å begrense strukturkvotene. Hvor sterke hensynene måtte være for å skape «den nødvendige interesseovervekt», berodde etter mindretallets syn på hvor betydelig tilbakevirkning det var tale om.

Flertallet og mindretallet i strukturkvotedommen synes å være uenige om karakteren av tilbakevirkningen og la til grunn ulike vurderingsnormer for grunnlovsspørsmålet.

Høyesterett vurderte i 2007 om festerens rett til forlengelse etter tomtefesteloven § 33 var i strid med bortfesterens vern mot tilbakevirkning. Høyesterett kom i dommene inntatt i Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern) og Rt. 2007 side 1306 (Rollag) enstemmig til at tomtefesteloven § 33 ikke var i strid med Grunnloven § 97. Høyesterett karakteriserte tilbakevirkningen som «uegentlig», men knyttet grunnlovsvurderingen til en interesseavveining mellom partene. I Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern) avsnitt 99 uttalte Høyesterett følgende:

«Da § 33 regulerer konsekvensene av en allerede inngått avtale, står vi overfor det som betegnes som ‘uegentlig tilbakevirkning’. Det er imidlertid klart at også inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner etter omstendighetene kan rammes av Grunnloven § 97. For slike tilfeller er den såkalte ‘standardteorien’ fremherskende i dag, jf. Rt-2006–293 avsnitt 60. Etter den må det foretas en helhetsvurdering av hvilke virkninger loven får. Ved denne vurderingen må det på den ene siden legges vekt på hensynet til festerne. Disse hensynene må avveies mot hvilke konsekvenser loven får for bortfesterne, og hvor beskyttelsesverdige deres interesser er.»

Flertallet i Rt. 2013 side 1345 (strukturkvote) kommenterte vurderingsnormen som ble lagt til grunn i de nevnte tomtefestesakene fra 2007 slik, jf. dommens avsnitt 100:

«I Øvre Ullern Terrasse la Høyesterett til grunn en interessebasert avveining selv om det gjaldt uegentlig tilbakevirkning. Dette ble imidlertid begrunnet i at det dreide seg om to parter – bortfester og fester – med hver sin interesse i eiendommen, jf. avsnitt 101. Dette betyr ikke at Høyesterett generelt har tilsidesatt normen fra Borthen-dommen, jf. at førstvoterende i avsnitt 100 i dommen om Øvre Ullern Terrasse viser til at det framgår av Borthen-dommen at økonomiske rettigheter omfatter ‘svært forskjellige kategorier’. På side 1431 i Borthen-dommen avviste Høyesterett at avgjørelsen måtte bero på en interesseavveining der det offentliges interesse må vike dersom den ikke overstiger de interesser som blir skadelidende ved den nye loven. Som Høyesterett der understreket, vil en slik norm ‘være av utpreget politisk karakter og lite egnet som rettslig norm’.»

I avsnitt 101 uttalte førstvoterende videre:

«Jeg vil ikke avvise at normen i andre saker ved inngrep i bestående rettsposisjoner kan gis en annen og mer treffende formulering som bedre fanger opp hva grunnlovsmessigheten skal prøves mot enn det Borthen-normen gjør. Men jeg finner ikke grunn til i denne saken å gå nærmere inn på dette. Også i Borthen-dommen oppstilles en relativ norm, som er fleksibel og skjønnsmessig. Den egner seg godt for å anvendes i dette tilfellet hvor Volstads anførsel nettopp synes å være at selskapet er urimelig og urettferdig behandlet.»

På bakgrunn av Høyesteretts praksis kan det være noe usikkert hvilken norm for grunnlovsvurderingen det skal tas utgangspunkt i. Det sentrale i vurderingen av Grunnloven § 97 for lovgivermå uansett være å foreta en reell kartlegging av de ulike interesser som står på spill, og hensyn som taler for og imot inngrepet, og vurdere om de interesser eller hensyn som begrunner inngrepet, forsvarer inngrepet og dets styrke. Reguleringen bør være det minst mulig inngripende for å sikre de interesser som begrunner inngrepet, og lovgiver må søke å finne en regulering som ikke går uforholdsmessig ut over private parter. Jo nærmere man er kjerneområdet for Grunnloven § 97, og jo mer inngripende eller «egentlig» tilbakevirkningen er, desto større krav må stilles til de hensyn og grunner som taler for inngrepet.

Forslagene til lovendringer fratar ikke festerne retten til å beholde festeretten ved kontraktens fastsatte utløpstid, men innebærer at en del festere i fremtiden vil få en høyere festeavgift. Lovforslaget innebærer ikke at det skal skje en tilbakebetaling, men gir mulighet for en fremtidig oppregulering av festeavgiften, eventuelt mulighet for en fremtidig høyere innløsningssum. Etter departementets syn er det mest naturlig å se det slik at endringsloven vil regulere den fremtidige utøvelsen av en rettsposisjon. Legger man til grunn terminologien til flertallet i Rt. 2013 side 1345 (strukturkvote), kan tilbakevirkningen karakteriseres som «uegentlig».

Ut fra dette kan det på bakgrunn av flertallets uttalelser i denne dommen reises spørsmål om det i grunnlovsvurderingen er mest nærliggende å ta utgangspunkt i en vurdering av om lovgivningen innebærer «særlig eller klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning, eller om man skal foreta en «interessebasert avveining» der hensynet til bortfesterne veies mot «hvilke konsekvenser loven får» for festerne og «hvor beskyttelsesverdige deres interesser er». Departementet antar at det ikke kan kreves at det må foreligge «sterke samfunnsmessige hensyn», da tilbakevirkningselementet i saken ikke er så sterkt som i de avgjørelsene der denne normen er benyttet.

Lovsaken dreier seg om forlengelse av og avgiftsregulering i tomtefestekontrakter mellom to private parter. Dette kan tale for å ta utgangspunkt i samme vurderingsnorm («interessebasert avveining») som i saken i Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern) og Rt. 2007 side 1306 (Rollag). Tomtefestesakene fra 2007 gjaldt imidlertid bortfesternes vern etter Grunnloven § 97, mens det i proposisjonen her er festernes vern mot tilbakevirkning som skal vurderes. I begge tomtefestesakene fra 2007 ble grunnlovsspørsmålet reist mellom to private parter. Sakene gjaldt en lovbestemmelse som grep inn i inngåtte avtaler. Tilbakevirkningsspørsmålet nå gjelder et inngrep i rettsposisjoner som er etablert i medhold av loven. Bakgrunnen for lovforslaget er statens folkerettslige plikt til å endre loven for å sikre samsvar med EMK. De interesser som skal veies mot festerens interesser, er i et slikt tilfelle nærmere angitt i EMDs avgjørelse. Skal grunnlovsvurderingen i denne saken foretas ut fra en interessebasert avveining, synes det etter dette naturlig å ta utgangspunkt i en avveining mellom hensynet til å sikre bortfesterens vern etter EMK P1–1 på den ene siden, og på den andre siden hensynet til festeren som har innrettet seg i tillit til de nåværende reglene. De boligsosiale hensynene som begrunnet lovendringene i 2004, kan som følge av EMDs dom ikke tillegges samme vekt som i 2004 ved utformingen av lovforslagene i proposisjonen her.

Ved en interesseavveining må det tillegges stor vekt at staten har en plikt til å reparere menneskerettsbruddet som er påvist av EMD, og at Lindheim-dommen gir anvisning på at reparasjonen bør gjøres med generelle virkemidler. På den annen side må det vurderes hvilke konsekvenser dette får for festerne. De konkrete økonomiske konsekvensene for festerne av regulering av festeavgiften ved forlengelse av avtalen vil avhenge av festeavgiften som betales før lovendringen, verdien av tomten og størrelsen på tomten. Innløsning av tomten vil være et alternativ til forlengelse. Dersom det er ti år eller mindre til festeforholdet kunne ha blitt forlenget etter § 33, vil bortfesteren etter lovforslaget kunne kreve at innløsningssummen settes til 25 ganger festeavgiften oppregulert etter lovforslaget § 15 fjerde ledd. I de tilfeller der denne beregningen vil gi mer enn den alternative beregningsregelen etter § 37 første ledd annet punktum (40 prosent av tomteverdien), vil forslaget medføre at det også blir dyrere for festeren å innløse tomten. Departementet foreslår generelle begrensninger for festeavgiften som skal forhindre urimelige utslag av reglene, samtidig som at forpliktelsene etter EMK P1–1 er tilstrekkelig ivaretatt. Departementet foreslår at festeavgiften skal beregnes med en moderat sats på 2,5 prosent. Tomteverdien skal beregnes med de samme begrensningene som følger av § 37 i dag, noe som innebærer at det er råtomtverdien begrenset til den utnyttingsgraden som foreligger på tomten, som er avgjørende. I tillegg er det foreslått et høyestebeløp for maksimal festeavgift, som er knyttet til tomtens størrelse i dekar. Dette høyestebeløpet er det samme som høyestebeløpet etter tomtefesteloven § 15 nåværende annet ledd nr. 2. Videre er det foreslått overgangsregler som skal forhindre betydelige økninger av festeavgiften den første tiden etter ikrafttredelsen. Det er på det rene at endringsforslagene vil kunne føre til en merkbar økning av festeavgiftene, særlig for større, verdifulle tomter. Dette er imidlertid tomter som i høy grad treffes av premissene i Lindheim-dommen. Hvis den prosentvise økningen i festeavgiften blir stor, kan dette også skyldes at festeavgiften i utgangspunktet har vært lav.

Etter departementets syn taler tungtveiende hensyn for den lovreguleringen som foreslås i proposisjonen. Staten har en folkerettslig plikt til å følge opp dommen fra EMD med generelle tiltak. De nye reglene må utformes slik at de i tilstrekkelig grad ivaretar bortfesternes eiendomsvern etter EMK. Hensynet til festerne må derfor i noen grad vike for behovet for å reparere krenkelsen EMD konstaterte i Lindheim-dommen. Departementet har likevel søkt å finne en løsning som balanserer de motstridende interessene, som tar hensyn til begge parter i kontraktsforholdet, slik også EMD forutsetter i Lindheim-avgjørelsen, og som gir en forutsigbar regulering på et område som er preget av konflikt.

Med de nevnte begrensningene som er foreslått for å verne mot urimelige utslag for festerne, mener departementet at lovreguleringen heller ikke vil gi utslag som er særlig eller klart urimelige eller urettferdige for festerne, jf. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2013 side 1345 og normen fra Borthen-dommen. I disse avgjørelsene ble det i avveiningen etter Grunnloven § 97 blant annet lagt vekt på hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig eller betydelig, og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. Festernes rettsposisjon og grunnlaget for deres forventninger er omtalt foran. Det er videre foreslått flere begrensninger i reglene om regulering av festeavgiften av hensyn til festeren. Som nevnt er det også foreslått overgangsregler for å hindre betydelige økninger i festeavgiften umiddelbart etter ikrafttredelsen.

Etter departementets syn er lovforslaget i samsvar med Grunnloven § 97.

Stortinget har for tiden til behandling spørsmålet om det skal innføres en såkalt begrensningshjemmel i Grunnloven, jf. forslaget til ny § 115 i Dokument 12:31 (2011–2012). Departementet legger til grunn at vurderingen av lovforslagets grunnlovsmessighet vil bli den samme også om det skulle bli vedtatt en begrensningshjemmel.