3 Oversikt over rettskildene, gjeldende rett og praksis
3.1 Innledning
I punkt 3 gis det en oversikt over gjeldende rett og praksis av betydning for denne proposisjonen. Gjeldende rett er nærmere omtalt i forbindelse med de enkelte forslag.
Utenriksstasjonene har en nøkkelrolle i de aktuelle sakene. Når det gjelder barn født i utlandet som det søkes om pass til ved norsk utenriksstasjon, er utenriksstasjonen noen ganger involvert i prosessen med å fastsette farskapet. Farskap kan erklæres ved norsk utenriksstasjon, og utenriksstasjonen kan eventuelt gi konsulær bistand til norske statsborgere i forbindelse med en sak for norske myndigheter om endring av farskap eller anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet. Noen ganger skjer dermed fastsettelse eller endring av farskap parallelt med utstedelse av pass. Erklæring av farskap eller eventuelt endring av farskap forutsetter at norske myndigheter har jurisdiksjon i saken. Pass til barn født i utlandet utstedes i mange tilfeller også på grunnlag av et farskap som allerede er fastsatt eller hevdes å være det, for eksempel pater est. Det gjøres da vurderinger av foreldreskapet i forbindelse med, og som en del av, sak om pass og fødselsnummer.
Flere lover og bestemmelser vil få anvendelse i slike tilfeller, og dette er bakgrunnen for at det her gis en samlet framstilling. Lovene dette gjelder er særlig:
folkeregisterlovens bestemmelser om fødselsregistrering og om tildeling av fødselsnummer
barnelovens bestemmelser om foreldreskap
statsborgerlovens bestemmelser om når barnet automatisk blir norsk statsborger etter norsk mor eller far og
passlovens bestemmelser.
Statsborgerloven fastsetter at barn automatisk blir norsk statsborger ved fødselen dersom faren eller moren er norsk statsborger. Avledet rett til statsborgerskap omfatter også barn født i utlandet. Statsborgerlovens bestemmelser om avledet rett til statsborgerskap, og passlovens bestemmelser om rett til pass for norsk statsborger, har ingen egen definisjon av hvem som er barnets mor og far, men bygger på barneloven.
3.2 Menneskerettigheter og Grunnloven
Grunnloven § 104 regulerer barns menneskerettigheter:
«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.
Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.
Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.»
Grunnloven beskytter også retten til privatliv og familieliv i § 102 første ledd første punktum:
«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»
Fem sentrale menneskerettighetskonvensjoner gjelder direkte som norsk lov, og går foran annen norsk lov ved eventuell motstrid, jf. §§ 2 og 3 i lov 21. mai 1999 nr. 30 om menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Av disse fem er det særlig Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FNs barnekonvensjon som er aktuelle når det gjelder beskyttelse av barn, men også de øvrige konvensjonene gjelder for mindreårige.
Den sentrale bestemmelsen i EMK er her artikkel 8 nr. 1 om retten til respekt for privatliv og familieliv. EMK artikkel 8 nr. 2 oppstiller vilkår for å gjøre inngrep i retten etter artikkel 8 nr. 1. Slike inngrep må for det første være «i samsvar med loven». I dette ligger det at inngrepet må ha grunnlag i en formell nasjonal norm som er tilgjengelig og gir forutsigbarhet for innbyggerne. Videre må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». I kravet til nødvendighet ligger blant annet at det må være forholdsmessighet mellom inngrepet og den samfunnsmessige verdien av dette. Inngrepet må ikke være uunnværlig, men det må være et tvingende samfunnsmessig behov, og inngrepet må være proporsjonalt med det formålet inngrepet skal ivareta. I vurderingen av om et inngrep er nødvendig i et demokratisk samfunn har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) slått fast at hensynet til barnets beste alltid vil være av «crucial importance». Se EMDs dom Bronda mot Italia (app no 22430/93).
Det er ikke fastsatt egne krav til saksbehandlingen i EMK artikkel 8. Det følger imidlertid av praksis fra EMD at saksbehandlingen som leder til et eventuelt inngrep, må være rettferdig og sikre den nødvendige respekt for de vernede interessene i artikkel 8 nr. 1.
EMK artikkel 14 oppstiller forbud mot diskriminering og fastsetter at «[u]tøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.»
Etter FNs barnekonvensjon artikkel 7 har barnet rett til å registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen av ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem. Etter artikkel 8 er konvensjonsstatene forpliktet til å respektere barnets rett til å bevare sin identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold som anerkjent av loven, uten ulovlig innblanding. Statene skal også sikre at et barn ikke blir skilt fra sine foreldre, jf. artikkel 9. Statene er etter artikkel 11 forpliktet til å treffe tiltak for å bekjempe at barn ulovlig føres ut av landet og ikke føres tilbake fra utlandet. Artiklene 34 til 36 pålegger statene å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk, hindre bortføring og salg av eller handel med barn til noe som helst formål og på noen som helst måte samt beskytte barnet mot alle andre former for utnytting som på noen måte kan være til skade for barnets ve og vel.
Europarådets konvensjon om statsborgerskap av 6. november 1997 er ratifisert av Norge. Konvensjonen fastsetter visse internasjonale prinsipper om statsborgerskap. Formålet med konvensjonen er blant annet å gjøre erverv av statsborgerskap enklere og sikre at statsborgerskap bare tapes med god grunn og ikke tilfeldig. Artikkel 6 nr. 1 bokstav a i konvensjonen fastsetter at hver statspart skal ha regler om at barn skal få foreldrenes statsborgerskap automatisk (i kraft av loven) ved fødselen. Konvensjonen fastsetter imidlertid at det kan gjøres unntak for barn født i utlandet. I artikkel 14 nr. 1 bokstav a i konvensjonen går det fram at en statspart skal tillate at barn som innehar forskjellige statsborgerskap ervervet automatisk ved fødsel, beholder disse statsborgerskapene.
3.3 Fødselsregistrering og tildeling av fødselsnummer mv.
Fødselsmeldingens formål er å gi et grunnlag for innføring av barnet i Folkeregisteret, og å gi grunnlag for å få fastsatt farskap eller bidrag til barnet. Barn har etter menneskerettighetene rett til registrering umiddelbart etter fødsel, og plikten til å gi fødselsmelding etter norsk rett bidrar til å sikre at disse forpliktelsene ivaretas.
Alle personer som fødes i Norge skal registreres i Folkeregisteret. Dette er fastsatt i lov 9. desember 2016 nr. 88 om folkeregistrering § 2-1 første ledd bokstav b). Ved første gangs registrering i Folkeregisteret tildeles en person som er bosatt eller født i Norge, et fødselsnummer, jf. lovens § 2-2 første ledd første punktum. Skattekontoret avgjør i enkeltvedtak om fødselen skal registreres, og kan om nødvendig kreve at jordmor, lege eller barnets mor legger fram nærmere opplysninger som kan dokumentere fødselen. Fødselsmelding er dermed ikke alltid tilstrekkelig for registrering av fødsel og morskap.
Når et barn blir født i Norge, følger det av barneloven § 1 første ledd og helsepersonelloven § 35 første ledd første punktum at legen eller jordmoren skal sende fødselsmelding til folkeregistermyndigheten. Hvis et barn blir født i Norge uten at lege eller jordmor er til stede, eller barnet er født under midlertidig opphold i utlandet, skal moren selv sende fødselsmelding til Folkeregisteret, jf. barneloven § 1 andre ledd. Dersom det er nødvendig for registreringen å fastslå at det eksisterer en familierelasjon, kan det stilles krav om dokumentasjon ved hjelp av DNA-test, jf. folkeregisterloven § 8-3. Dette gjelder bare dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjon. Bestemmelsen gir i slike tilfeller hjemmel til å kreve at mor og barn DNA-testes.
Når barn blir født i utlandet og mor eller far er norsk statsborger, blir barnet automatisk norsk statsborger (men det fødselsregistreres normalt ikke i Norge). Slik avledet og automatisk rett til norsk statsborgerskap forutsetter at foreldreskapet er etablert i samsvar med norsk rett. Det er ingen automatikk i at barnet i slike tilfeller blir registrert i Folkeregisteret. Fødselsnummer kan tildeles norsk statsborger bosatt i utlandet, jf. folkeregisterloven § 2-2 første ledd andre punktum. Tildeling av fødselsnummer i forbindelse med utstedelse av pass er omtalt i punkt 3.6.
Forskrift 14. juli 2017 nr. 1201 til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) inneholder bestemmelser til utfylling og gjennomføring av folkeregisterloven.
Forskrift om innsamling og behandling av helseopplysninger i Medisinsk fødselsregister (Medisinsk fødselsregisterforskriften) av 21. desember 2001 nr. 1483 regulerer innsamling og behandling av opplysninger til bruk for helsestatistikk og medisinsk forskning. Registeret inneholder opplysninger om så å si alle fødte i Norge og deres foreldre.
3.4 Hvem er mor og far til barnet
Morskap og farskap
Barnets mor er den som føder barnet, og heller ikke her treffer myndighetene noen avgjørelse. Barneloven § 2 om hvem som er mor til barnet, legges til grunn også for barn født i utlandet.
Farskap følger direkte av lov 8. april 1981 nr. 7 om barn og foreldre (barneloven) § 3 når mor er gift. Hennes ektefelle anses da som barnets far, og myndighetene treffer ingen avgjørelse om foreldreskapet. Pater est-regelen bygger på at morens ektemann presumeres å være far til barna hun føder. Se Prop. 105 L (2012–2013) punkt 4.4.1. Loven har ingen regler om når det skal legges til grunn at morens ektemann er far etter barneloven § 3 i saker med internasjonal tilknytning. Backer (2008) side 754 flg. viser til at vanligvis vil dette ikke skape noen problemer, for de aller fleste land har en regel med lignende innhold, og farskap som følger direkte av utenlandsk lov, skal uten videre legges til grunn i Norge, jf. barneloven § 85 første ledd.
Når mor ikke er gift, fastsettes farskapet normalt ved at faren erklærer farskap etter barneloven § 4. Det er også presumpsjon for at det er samsvar mellom juridisk og genetisk farskap ved erklæring av farskap. Se NOU 2009: 5 Farskap og annen morskap punkt 3.4. Erklæring av farskap forutsetter at norske myndigheter har jurisdiksjon etter barneloven § 81. Hvilken stats lov som skal anvendes når saken har tilknytning til flere stater, er regulert i barneloven § 84. Bestemmelsen om lovvalg gjelder for myndighetenes avgjørelser etter barneloven §§ 81 flg.
Farskap kan erklæres før, i forbindelse med eller etter fødselen. Erklæring kan skje overfor en av disse instansene/myndighetene:
Lege eller jordmor i forbindelse med svangerskapskontroll eller fødsel
skattekontor
NAV-kontor
dommer
norsk diplomatisk eller konsulær tjenestemann dersom faren er i utlandet.
Det er et vilkår at erklæringen er gitt av den som mor har oppgitt som far, eller at mor har godtatt erklæringen.
Farskap som følger direkte av utenlandsk lov (i praksis pater est), skal legges til grunn i Norge så lenge noe annet ikke er fastsatt etter barneloven §§ 6 eller 7. Dette er fastsatt i barneloven § 85 første ledd. Farskap som er fastsatt i utlandet på annen måte, kan søkes anerkjent etter barneloven § 85 andre ledd. Den formelle avgjørelsesmyndigheten ligger hos Arbeids- og velferdsdirektoratet. Etter ny organisering i NAV er det NAV Familie- og pensjonsytelser som nå behandler disse sakene, og avgjørelse fattes i enkeltvedtak.
Farskap som følger direkte av loven eller av erklæring, jf. barneloven §§ 3 eller 4, kan endres ved enighet mellom partene etter barneloven § 7. For at NAV skal kunne fatte enkeltvedtak om å endre farskapet, må en annen mann erklære seg som far. Erklæringen må også godtas skriftlig av moren og den som har vært regnet som far. NAV vil da pålegge partene test for DNA-analyse, før det kan fattes vedtak. Farskap etter barneloven §§ 3 og 4 kan også endres ved dom etter barneloven § 6. Det er også adgang til å endre et farskap som er anerkjent i Norge etter § 85, jf. Backer (2008) side 756.
Det offentliges plikt til å fastsette farskap mv.
Det offentlige (NAV) har plikt til av eget tiltak å fastsette farskap der barnet ikke har noen far etter barneloven §§ 3 eller 4, jf. barneloven § 5. Dette forutsetter at norske myndigheter har jurisdiksjon. I tilfeller hvor barnet er født i et annet land, vokser opp der med én av foreldrene og først senere kommer til Norge, enten alene eller sammen med én forelder, er det forutsatt at det offentlige ikke har plikt til av eget tiltak å fastsette farskap, jf. Prop. 105 L (2012–2013) punkt 4.4.3. Etter § 6 fjerde punktum kan myndighetene (Arbeids- og velferdsdirektoratet) reise sak om endring av farskap etter §§ 3 og 4 når særlige grunner taler for det.
Farskap kan ikke prøves i andre saker enn nevnt i §§ 6 og 7
Det er fastsatt i barneloven § 8 første ledd første punktum at «[d]omstolar eller styringsorgan kan ikkje prøve farskapen eller medmorskapen i andre saker enn nemnt i §§ 6 og 7.» Bestemmelsen innebærer at farskap som følger av barneloven ikke kan prøves prejudisielt i andre retts- eller forvaltningssaker, for eksempel i straffesaker, saker om trygd, bidrag eller arv. Det er fastsatt i første ledd andre punktum at «[d]omstol eller styringsorgan kan ikkje i andre saker leggje til grunn at ein mann er faren eller ei kvinne medmora utan at det er fastsett etter lova her.» Bestemmelsen skal sikre at det ikke i andre saker forutsettes at en mann er far til barnet eller en kvinne medmor før det er fastslått etter barneloven. Bestemmelsen er ikke til hinder for nedstammingssak. Det vises til NOU 1977: 35 kapittel 5 og merknaden til § 8. Se også Backer (2008) side 97.
Når det gjelder saker etter utlendingsloven mv., er det likevel adgang til å vurdere farskap og andre familierelasjoner prejudisielt. Se Backer (2008) side 96 flg:
«I utlendingssaker – særlig med tanke på saker om familiegjenforening – er det likevel adgang til å vurdere farskap (og andre familierelasjoner) prejudisielt. I disse sakene er det særskilt hjemmel for å anmode om en DNA-test, jf. utlendingsloven […] § 87.»
Se også Backer side 98 flg. som uttaler at utgangspunktet om at det gjelder et hinder for prejudisiell prøving, må modifiseres når det er spørsmål om å anvende utenlandske regler etter §§ 81 og 85:
«Er det tale om å anvende en utenlandsk regel om farskap etter loven – i praksis farskap etter ekteskap, må det i den aktuelle sak tas stilling til dette prejudisielt, jf. Rt. 2000 s. 1898 U (2000).»
3.5 Hvordan får barn norsk statsborgerskap
Lov 10. juni 2005 nr. 51 om norsk statsborgerskap (statsborgerloven) fastsetter at man kan erverve statsborgerskap på tre ulike måter. De fleste som innvandrer til Norge får statsborgerskap ved søknad, jf. statsborgerloven § 7. I slike saker er det blant annet krav til botid, klarlagt identitet, vandel og gjennomført norskopplæring. Vilkåret om at søkeren har klarlagt sin identitet er fastsatt i statsborgerloven § 7 første ledd bokstav a. Det er gitt utfyllende forskriftsbestemmelser om kravet, jf. forskrift 30. juni 2006 nr. 756 om erverv og tap av norsk statsborgerskap (statsborgerforskriften). Der stilles det krav om hva slags dokumenter som må legges fram for å oppfylle kravet til klarlagt identitet. Beviskravet er kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Det gjøres unntak fra hovedregelen for søkere som har gode grunner for ikke å kunne framlegge pass eller annen identitetsdokumentasjon med tilstrekkelig notoritet. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt for at de opplysninger som foreligger om søkerens identitet, er riktige.
En annen måte å få statsborgerskap på, er ved melding. Dette er en enklere prosedyre enn søknad, og kan benyttes av nordiske statsborgere.
Utlendingsdirektoratet (UDI) avgjør søknader om statsborgerskap, og fatter også vedtak om hvorvidt en melding skal godtas eller ikke.
Den tredje, og mest vanlige måten å få statsborgerskap, er at man blir norsk ved fødselen fordi man har norsk mor eller far. Statsborgerloven § 4 fastsetter at barn blir norsk statsborger ved fødselen dersom faren eller moren er norsk statsborger. Dette skjer automatisk, det vil si at verken UDI eller andre offentlige myndigheter er involvert på noen måte, man er norsk statsborger i kraft av loven. Avledet rett til statsborgerskap omfatter også barn født i utlandet når barnets mor eller far er norsk statsborger. Det skal ses hen til norsk rett om hvem som er barnets mor/far når det tas stilling til foreldreskap etter statsborgerloven § 4. Forarbeidene til statsborgerloven viser at det ble vurdert om statsborgerloven skulle inneholde en henvisning til barnelovens regler, jf. Ot.prp. nr. 41 (2004–2005) punkt 5.7. Det ble konkludert med at en slik henvisning ville være unødvendig. «Når reglene ikke fremgår av statsborgerloven, må loven utfylles av øvrig regelverk.» Når farskapet er vurdert eller fastsatt etter norsk rett, anses barnet å ha vært norsk fra fødselen av, jf. merknaden til statsborgerloven § 4 i kapittel 16 i Ot.prp. nr. 41 (2004–2005).
Etter statsborgerloven § 5 kan også statsborgerskap erverves ved adopsjon. Barn som adopteres av en norsk statsborger, blir norsk statsborger ved adopsjonen dersom barnet er under 18 år på adopsjonstidspunktet. Adopsjonsbevillingen må være gitt av norsk myndighet i medhold av adopsjonsloven, eller ved utenlandsk adopsjon som skal gjelde i Norge etter bestemmelsene i adopsjonsloven. Det siste innebærer at dersom en utenlandsk adopsjon anerkjennes i Norge, legges dette til grunn etter reglene i statsborgerloven. Når en adopsjon anerkjennes her i landet, gjelder den umiddelbart, uten at det fattes noe vedtak fra norske myndigheter. Anerkjennelse skjer således normalt prejudisielt, som ledd i behandlingen av en annen sak. Anerkjennelse er regulert i ny adopsjonslov §§ 46 flg. som foreløpig ikke er trådt i kraft. Se nærmere i Prop. 88 L (2016–2017).
Særlig om det å kreve melding om statsborgerskap for barn født i utlandet
Tidligere var det slik at barn født utenfor ekteskap, kun fikk norsk statsborgerskap automatisk ved fødselen dersom moren var norsk. Var kun faren norsk statsborger, måtte man sende inn en melding for at barnet skulle bli norsk statsborger. Det ble i forarbeidene til gjeldende lov drøftet om man fortsatt skulle kreve melding for barn født i utlandet, men det ble konkludert med at man også i slike tilfeller skulle bli automatisk norsk statsborger ved fødselen.
I forarbeidene til gjeldende statsborgerlov konkluderte man med at den tidligere meldingsregelen i norsk rett for barn født utenfor ekteskap var uheldig, blant annet fordi barn av ugifte foreldre risikerte å miste statsborgerskapet etter moren ved melding om at barnet skulle ha statsborgerskap etter faren. I forarbeidene til statsborgerloven ble det likevel drøftet om man skulle benytte muligheten til å ha en regel om å kreve melding om statsborgerskap for barn født i utlandet, slik Europarådets konvensjon om statsborgerskap gir adgang til. Det ble likevel konkludert med at man ikke ville ha en slik regel, med henvisning til argumentet om at barna i slike tilfeller risikerer å miste morens statsborgerskap.
3.6 Pass som utstedes ved utenriksstasjon til barn født i utlandet
Norske utenriksstasjoner har passmyndighet på lik linje med politiet etter lov 19. juni 1997 nr. 82 om pass (passloven) § 2. Enkelte honorære representanter har etter forutgående vedtak fra fagstasjon anledning til å utferdige nødpass. I tillegg kan honorære representanter motta anmodning om rekvirering av fødselsnummer og søknad om pass for barn. (Årsaken til at det for barn kan søkes via honorær representant, er at det ikke opptas biometri av barn under 12 år.)
Når barn fødes i utlandet og mor eller far er norsk statsborger, blir barnet automatisk norsk statsborger. Norsk statsborger har etter søknad rett til pass når vilkårene for dette er oppfylt, jf. passloven § 1. Utenriksstasjonene rekvirerer fødselsnummer i forbindelse med søknad om pass. Det tas ingen avgjørelse om barnets statsborgerskap i slike tilfeller. Utenriksstasjonen og Skatteetaten tar stilling til foreldreskapet og statsborgerskapet i forbindelse med, og som en del av, sak om pass og fødselsnummer. Statsborgerloven § 4 har ingen egen definisjon av hvem som er barnets mor og far, men bygger på barnelovens bestemmelser. Rett til statsborgerskap etter far eller mor, og dermed også rett til pass, forutsetter at foreldreskapet følger av norsk rett. Se punkt 3.1 flg.
Etter § 3 i passloven er det et vilkår for rett til pass at søkeren «godtgjør sin identitet og sitt norske statsborgerskap». Det skal dermed etter gjeldende rett gjøres kontroll av dokumenter og identitetskontroll når det søkes om pass til barnet. Det er søkeren som skal godtgjøre, og bevisbyrden hviler på søker på dette punkt, jf. passloven § 3 og forskrift 9. desember 1999 nr. 1263 om pass (passforskriften) § 7. Det følger også av passloven § 3 at søkeren plikter å gi korrekte opplysninger. Dersom en søker ikke legger fram tilfredsstillende dokumentasjon ved søknad om pass (fødselsnummer), vil dermed vilkårene i passloven ikke være oppfylt og pass kan dermed ikke utstedes. I høringsnotatet omtalte departementet at søker kan ønske å bruke DNA-test for å styrke sin sak der dokumentasjonen ellers ikke er tilstrekkelig. Departementet har lagt til grunn at det ikke er noe til hinder for dette.
Dersom passmyndigheten kommer til at vilkårene for norsk pass er oppfylt, tildeles fødselsnummer av Skatteetaten og barnet registreres i Folkeregisteret. Det følger av passforskriften § 9 at det bare er passmyndigheten som kan framsette krav om fødselsnummer for barn født i utlandet.