12 Behovet for overgangsregler – forholdet til Grunnloven § 97
12.1 Innledning
Forslagene til lovendringer innebærer endrede vilkår blant annet for rett til familiegjenforening og permanent oppholdstillatelse. Innføringen av en ny § 28 a i utlendingsloven om subsidiær beskyttelse innebærer også at personer som tidligere fikk flyktningstatus med de fordeler det medfører etter utlendingsloven og lovgivningen for øvrig, ikke vil få dette etter den nye bestemmelsen. Det vil på denne bakgrunn oppstå spørsmål om det er behov for overgangsregler for personer som allerede har søkt eller fått en tillatelse når lovendringene trer i kraft.
12.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet redegjør departementet for de skranker som følger av forbudet mot tilbakevirkende lover i Grunnloven § 97. Fra høringsnotatet hitsettes følgende:
«Grunnloven § 97 lyder: «Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft.»
Kjerneområdet for bestemmelsen er vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovendringen (egentlig tilbakevirkning). Etter omstendighetene vil også inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid (uegentlig tilbakevirkning) kunne rammes av bestemmelsen, jf. Rt. 1996 side 1415 (Borthen) og Rt. 2010 side 143 (rederibeskatning). I rederibeskatningssaken (avsnitt 153) uttalte Høyesterett følgende om grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97:
«Ut frå rettspraksis kan det etter mitt syn stillast opp nokre hovudpunkt. Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Dersom lova direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig. Om lova derimot berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen den motsette. Mellom desse ytterpunkta finst det overgangsformer.»
Dette avsnittet er gjengitt i Rt. 2013 s. 1345 (strukturkvotedommen) avsnitt 81. I strukturkvotedommen heter det videre (avsnitt 83):
«Ved inngrep i etablerte rettsposisjoner har Høyesterett i Rt. 1996 side 1415 Borthen formulert normen for grunnlovsvernet på side 1426 slik at tilbakevirkning som er «særlig urimelig eller urettferdig» vil være grunnlovsstridig:
«Bestemmelsen – med dens generelle ordlyd om at «Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft» – stiller etter vår rettstradisjon opp et forbud, som vel kan gis et mer presist innhold på spesielle rettsområder, men som ellers, blant annet på det rettsområdet vi her er på, må anses for å rette seg mot særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.»»
Etter departementets syn er det også i saken her spørsmål om det vil foreligge uegentlig tilbakevirkning som er «særlig urimelig eller urettferdig». En forutsetning for at Grunnloven § 97 kommer til anvendelse er at det overhodet foreligger et inngrep i en bestående rettsposisjon.
Departementet legger til grunn at Grunnloven § 97 ikke er til hinder for at de nye reglene anvendes på personer som har søkt, men ikke har fått innvilget oppholdstillatelse etter någjeldende § 28. Departementet legger videre til grunn at endringer i reglene om permanent oppholdstillatelse må kunne gis anvendelse for alle som ennå ikke har permanent oppholdstillatelse. Tilsvarende anser departementet at de nye reglene om familiegjenforening må kunne gis anvendelse i alle saker der søknad om familiegjenforening ennå ikke er innvilget.
Når det gjelder spørsmålet om kravet til underhold for familiegjenforening for personer som har fått opphold i medhold av § 28 første ledd bokstav a eller b før endringen trår i kraft, viser departementet til at Lovavdelingen i 2002 vurderte forholdet til Grunnloven § 97 i forbindelse med innføringen av et slikt underholdskrav for de som hadde fått opphold på humanitært grunnlag (sak nr. 02/9807 ATV/KS/an, 3. desember 2002). Lovavdelingen viste til at det kunne reises spørsmål ved om det i det hele tatt kunne sies å foreligge et inngrep i en bestående rettsposisjon. Uansett ville hensynet til søkernes forventninger måtte avveies mot hensynet til lovgivende myndigheter og behovet for å kunne foreta effektive regelendringer som utviklingen på det aktuelle området nødvendiggjør. Lovavdelingen konkluderte med at «en samlet vurdering i lys av de samfunnsmessige behov og den karakter ordningen med tillatelse til familiegjenforening har» innebar at Grunnloven § 97 ikke ville være til hinder for å anvende de nye reglene på allerede innkomne søknader.»
Departementet foreslo ikke konkrete overgangsregler i høringsnotatet av 29. desember 2015.
I høringsnotatet om hevet botidskrav foreslo departementet at endringen skal gjelde alle søknader som er innlevert etter at endringsloven trer i kraft. Det ble også foreslått at endringen skal gjelde søknader som er innlevert før endringsloven trer i kraft, dersom søkeren ikke oppfyller botidskravet i någjeldende bestemmelse om permanent oppholdstillatelse på søknadstidspunktet. Departementet foreslo imidlertid ikke en konkret overgangsregel i høringsnotatet.
12.3 Høringsinstansenes syn
Politidirektoratet, UNE, UDI, IMDi, Amnesty, Juss-Buss og Selvhjelp for innvandrere og flyktninger har uttalt seg om behovet for overgangsregler og forholdet til Grunnloven § 97. Amnesty, Selvhjelp for innvandrere og flyktninger og IMDi er uenige i departementets vurdering av Grunnloven § 97 og uttaler at det vil være særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning dersom de nye reglene gis anvendelse på søknader som allerede er levert på ikrafttredelsestidspunktet. Juss-Buss påpeker at vurderingen av Grunnloven § 97 er overfladisk.
Fra Selvhjelp for innvandrere og flyktningers uttalelse siteres følgende:
«Ved tidligere skjerpelser av regler på utlendingsfeltet, har nye regler fått anvendelse på søknader levert etter kunngjøring av de nye reglene. Realiteten her er at departementet legger opp til at en rekke mennesker som har søkt familiegjenforening, asyl eller permanent opphold, og som har betalt søknadsgebyr for dette (kr. 5900,- for familiegjenforening), som fylte alle vilkår da de søkte, likevel vil få avslag fordi reglene ble skjerpet etter at de søkte. Vi minner om saksbehandlingstiden som i mange tilfeller er både ett og to år. Dette kan ikke sees som annet enn å ha lurt folk for søknadsgebyrer. Dessuten er det i strid med et viktig prinsipp nedfelt i Grunnloven § 97 om at ingen lov skal gis tilbakevirkende kraft.
Et viktig hensyn bak § 97, er at folk skal ha en mulighet til å kjenne sin egen rettssituasjon. Det regjeringen nå foreslår, er å endre spillereglene mens en sak ligger til behandling, slik at den som søkte ikke har hatt noen mulighet til å forholde seg til et regelverk eller kunne vite sin egen rettsstilling. Vi kan ikke se at departementets argumentasjon med praksis fra Høyesterett dreier seg om sammenliknbare saker.»
UDI viser til at utlendingsloven § 62 om permanent oppholdstillatelse er en rettighetsbestemmelse, og at forholdet til Grunnloven § 97 må utredes nærmere:
«Bestemmelsen i utlendingsloven § 62 om permanent oppholdstillatelse er en rettighetsbestemmelse. Søkere som har fremmet søknad om permanent oppholdstillatelse og som fyller vilkårene i utlendingsloven § 62 på søknadstidspunktet har rett til permanent oppholdstillatelse. Dette innebærer at endrede forhold som har inntruffet etter søknadstidspunktet som hovedregel ikke får betydning for utfallet av saken. Det gjøres to unntak fra hovedregelen som innebærer at forhold som gir grunnlag for utvisning etter utlendingsloven § 66 og forhold som gir grunnlag for tilbakekall av tidligere oppholdstillatelser etter utlendingsloven § 63 blir vurdert på vedtakstidspunktet.
Etter gjeldende praksis får det ikke betydning at en søker, som har hatt oppholdstillatelse i Norge som faglært, har mistet jobben på vedtakstidspunktet forutsatt, at vedkommende hadde jobben på søknadstidspunktet. Begrunnelsen for denne praksisen er at retten til permanent oppholdstillatelse inntreffer på søknadstidspunktet forutsatt at vilkårene for permanent oppholdstillatelse er oppfylt og det ikke foreligger forhold som nevnt i § 63 eller § 66.
Etter vår vurdering vil forslaget om å innføre et krav til selvforsørgelse for alle personer som ennå ikke har permanent oppholdstillatelse innebære et inngrep i en bestående rettsposisjon overfor søkere som på ikrafttredelsestidspunktet har et rettskrav på permanent oppholdstillatelse etter dagens regelverk og som ennå ikke har fått behandlet sin søknad. Vi mener derfor at det bør utredes nærmere om et slikt inngrep utgjør en særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning som vil være i strid med forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft i Grunnloven § 97. Vi viser i den forbindelse til at personer som har fremmet søknad, betalt søknadsgebyret (kr. 2100,-) og som oppfyller vilkårene ikke kan lastes for at de ikke har permanent oppholdstillatelse på ikrafttredelsestidspunktet. Det er saksbehandlingstiden i utlendingsforvaltningen (for tiden ca. 10 måneder) som er grunnen til at de ikke har fått permanent oppholdstillatelse ennå.
UDI mener at det ut fra rimelighetshensyn bør gis overgangsregler i saker om permanent oppholdstillatelse, slik at nytt regelverk ikke får anvendelse på søknader som allerede er til behandling i utlendingsforvaltningen på ikrafttredelsestidspunktet og hvor personen fyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse etter dagens regler. Søknader som allerede er til behandling på ikrafttredelsestidspunktet, men hvor søkeren ikke fyller vilkårene for permanent oppholdstillatelse etter dagens regler bør behandles etter nytt regelverk. På denne måten vil man unngå at saksbehandlingstiden i utlendingsforvaltningen får betydning for utfallet i saken, samt at man hindrer at personer fremmer søknad for tidlig for å unngå nytt regelverk og fremtidig krav om selvforsørgelse.»
Enkelte høringsinstanser mener at endringene om hevet botidskrav ikke bør gjøres gjeldende for personer som allerede har oppholdstillatelse i Norge. Det ble blant annet pekt på at forslag til overgangsbestemmelser innebærer at personer som har nesten tre års botid, og i samsvar med gjeldende rett har vært i utlandet i nærmere syv måneder når nytt regelverk trer i kraft, i praksis ilegges et toårig reiseforbud dersom de skal oppfylle vilkårene om permanent oppholdstillatelse. UDI mener også at det bør vurderes å innføre overgangsregler for søknader om familiegjenforening:
«Vi legger til grunn at UDI ikke trenger å opplyse sakene for å foreta en nærmere vurdering av fireårskravet i saker hvor referansepersonens botid i Norge er mindre enn fire år. Endringene knyttet til underholdskravet vil etter vår vurdering heller ikke føre til at saksbehandlingen av restansene blir vesentlig mer ressurskrevende, da opplysninger om inntekt og formue i stor grad innhentes elektronisk. Det vil imidlertid bli behov for å vurdere unntaksbestemmelsene i de aktuelle sakene. Vi viser her til våre merknader til kapittel 7.
Vi forventer derimot en stor økning i antall brukerhenvendelser fra søkere og referansepersoner som har fremmet søknad om familieinnvandring og betalt søknadsgebyr (kr. 5 900,-) i visshet om at de fyller vilkårene for slik oppholdstillatelse. Dette vil særlig gjelde i saker der vilkårene for en tillatelse var oppfylt på søknadstidspunktet, og saksbehandlingstiden i UDI er årsaken til at søknaden ikke har blitt behandlet.
Søknadsgebyret i familieinnvandringssaker er høyt, og for den aktuelle søkergruppen vil gebyret kunne representere en stor økonomisk belastning. Hvis reglene endres som foreslått vil søkere som i dag åpenbart vil få tillatelse være i en situasjon der de klart vil få avslag. Det vil i denne situasjonen fremstå som urimelig hvis søknadsgebyret går tapt. Hvis det ikke innføres overgangsregler for den gruppen som allerede har søkt om tillatelse, bør departementet derfor vurdere om søknadsgebyret skal tilbakeføres til søker.
Vi viser videre til at forslaget til nytt § 51 tredje ledd som forutsetter at det utredes om familiegjenforening er mulig i et trygt og tilgjengelig land som familien samlet sett har sterkere tilknytning til. Dette er forhold som vi i dag ikke har tilstrekkelige opplysninger om, og slike vurderinger vil medføre at saksbehandlingen blir mer ressurskrevende enn i dag.
Forslaget skal gjelde for alle saker der søknad om familiegjenforening ennå ikke innvilget. Dette innebærer at UDI må innhente ytterligere opplysninger i alle saker som allerede er til behandling i direktoratet på ikrafttredelsestidspunktet. Det er uklart om bestemmelsen omfatter alle familiegjenforeningssakene eller kun spesifikke sakstyper. Vi gjør oppmerksom på at dersom bestemmelsen får anvendelse i mange saker, vil dette påvirke saksbehandlingstiden i stor grad.
Ut fra hensyn til brukerne og for å unngå at endringene gir store økonomiske og administrative konsekvenser, bør departementet vurdere å innføre overgangsregler for ikrafttredelse av denne regelendringen. Vi foreslår at endringen ikke får anvendelse for søknader som allerede er til behandling på ikrafttredelsestidspunktet og hvor søkeren fyller vilkårene for familiegjenforening etter dagens regelverk.»
I tillegg påpeker UDI at det bør vurderes overgangsregler av hensyn til de økonomiske og administrative konsekvensene:
«UDI har vurdert økonomiske og administrative konsekvenser av at alle søknader som allerede er til behandling i direktoratet på ikrafttredelsestidspunktet for endringene skal behandles etter det nye regelverket. Vi viser i den forbindelse til at UDI per medio januar 2015 har til behandling
2341 søknader om permanent oppholdstillatelse
23 704 søknader om beskyttelse (vedtak etter § 28 første ledd bokstav b utgjorde ca. 8 prosent av vedtakene fattet i realitetsbehandlete asylsaker i 2015 og ca. 16 prosent i 2014)
10 377 søknader om familieinnvandring, hvorav 3706 saker der referansepersonen har oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a eller b, eller etter § 17 i utlendingsloven av 1988.
Enkelte endringer vil etter vår vurdering innebære at saksbehandlingen blir mer kompleks og ressurskrevende enn i dag, som igjen kan føre til lengre saksbehandlingstid og økt ressursbruk (både administrativ og økonomisk). Vi mener derfor at departementet bør vurdere om det kan være hensiktsmessig å innføre overgangsregler for enkelte sakstyper.»
Når det gjelder endringene om permanente oppholdstillatelser, ber UNE departementet vurdere overgangsregler for søkere som har en klagesak til behandling og har søkt på någjeldende premisser.
Politidirektoratet mener det bør vurderes å etablere overgangsregler knyttet til opptak og lagring av biometri. Utover dette ser direktoratet ikke behov for overgangsregler.
12.4 Departementets vurdering
Departementet viser til redegjørelsen i høringsnotatet og fastholder at Grunnloven § 97 i utgangspunktet ikke er til hinder for at nye regler om oppholdstillatelse, permanent opphold eller familiegjenforening gis virkning på allerede innkomne søknader.
På bakgrunn av høringsinnspillene, og i lys av de omfattende lovforslagene i proposisjonen, mener departementet at behovet for overgangsregler bør vurderes i tilknytning til forslagenes ikrafttredelse. Det kan bli aktuelt å sette i kraft ulike bestemmelser til ulik tid, og det må vurderes hvilke behov for overgangsregler ressurshensyn og praktiske hensyn tilsier. For enkelte særlige situasjoner må det også vurderes nærmere om det er behov for overgangsregler av hensyn til forutberegnelighet for den enkelte. Departementet foreslår på denne bakgrunn at Kongen gis fullmakt til å gi nærmere overgangsregler.