§§ 145 og 147 - Samvirkeloven - spørsmål om fordelingen av aksjer ved omdanning av samvirkeforetak til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap

Saksnr.: 13/5535 EP ANES/JOOR/mk
Dato: 19.12.2013

Samvirkeloven - spørsmål om fordelingen av aksjer ved omdanning av samvirkeforetak til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap

 

Vi viser til brev 13. august 2013 med vedlegg, der det blir stilt spørsmål om lov 29. juni 2007 nr. 81 om samvirkeforetak kapittel 11 gir hjemmel for å omdanne et samvirkeforetak med full kontinuitet på eiersiden av både aktive og passive medlemmer.

Vi forstår spørsmålet slik at De ber om å få avklart om samvirkeforetak kan omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap etter reglene i samvirkeloven kapittel 11 med full kontinuitet på medlemssiden i tilfeller der samvirkeforetaket består av aktive og passive medlemmer. Spørsmålet oppstår fordi samvirkeloven § 145 annet ledd blant annet krever at medlemmene i det omdannede samvirkeforetaket blir aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Samtidig følger det av samvirkeloven § 147 tredje ledd, jf. § 135 femte ledd annet og tredje punktum, at kun medlemmer som har hatt omsetning med foretaket i en nærmere definert periode før omdanningsvedtaket («aktive medlemmer»), kan bli tildelt aksjer ved omdanningen. Det er med andre ord et spørsmål om hvordan kravet om medlemskontinuitet i samvirkeloven § 145 annet ledd skal forstås i lys av fordelingsregelen i lovens § 147 tredje ledd, jf. § 135 femte ledd annet og tredje punktum. Vi forstår det videre slik at det med «aktive medlemmer» siktes til medlemmer som har hatt omsetning med samvirkeforetaket i perioden forut for omdanningen som angitt i § 135 femte ledd annet og tredje punktum. Med «passive medlemmer» siktes til medlemmer som ikke har hatt omsetning med foretaket i denne perioden.

Samvirkeloven § 145 annet ledd oppstiller to grunnleggende vilkår for å omdanne samvirkeforetak til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap med kontinuitetsvirkninger etter lovens kapittel 11. Det første vilkåret er at samvirkeforetaket overdrar eiendeler, rettigheter og forpliktelser under ett til et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som blir stiftet ved omdanningen. Det andre vilkåret er at «medlemmane» i det omdannede samvirkeforetaket blir aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Henvendelsen til oss gjelder kun dette siste vilkåret.

Etter sin ordlyd, jf. bruken av flertallsformen «medlemmane», kan samvirkeloven § 145 annet ledd forstås slik at det er et krav om at samtlige medlemmer i det omdannede samvirkeforetaket må bli aksjeeiere i det nystiftede selskapet. En slik forståelse kan for så vidt sies å ha støtte i forarbeidene. I de generelle merknadene til omdanningsbegrepet i NOU 2002: 6 Lov om samvirkeforetak på side 311, heter det for eksempel:

«Omdanningsbegrepet forutsetter at det er kontinuitet på deltakersiden. I denne sammenhengen innebærer det at medlemmene i samvirkeforetaket blir aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Det foreligger ikke en omdanning dersom ikke alle medlemmene i samvirkeforetaket blir aksjeeiere i det nye foretaket.»

I spesialmerknadene til § 145 annet ledd, jf. Ot.prp. nr. 21 (2006-2007) Om lov om samvirkeforetak (samvirkelova) side 306, uttaler departementet seg i samme retning:

«Det er i lovforslaget krav om at alle medlemmane i det omdanna samvirkeforetaket blir aksjeeigarar i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Det er med andre ord eit krav om kontinuitet på medlemssida/eigarsida.»

Isolert sett synes disse uttalelsene å tilsi at § 145 annet ledd oppstiller et krav om fullstendig medlemskontinuitet, det vil si at både «passive» og «aktive» medlemmer i samvirkeforetaket må bli aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet.

Kontinuitetsprinsippet i § 145 annet ledd må imidlertid forstås i lys av fordelingsregelen i § 147 tredje ledd, det vil si slik at kravet om medlemskontinuitet refererer seg til medlemmer som har rett til aksjer etter § 147 tredje ledd, jf. § 135 femte ledd annet og tredje punktum. Mens § 145 annet ledd kun sier at medlemmene i samvirkeforetaket skal bli aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet, reguleres spørsmålet om hvilke medlemmer som skal bli aksjeeiere, i § 147 tredje ledd. Tilsvarende legges til grunn i fremstillingen til Fjørtoft/Gjems-Onstad: Samvirkeforetak – reglene om økonomiforhold, skatt og avgift (Oslo 2009) side 185, hvor det presiseres at «[l]egaldefinisjonen av omdanning i § 145 stiller ikke krav til fordelingen av aksjer på medlemmene. Dette er regulert i § 147 tredje ledd [...]».

Bestemmelsen i § 147 tredje ledd fastslår at aksjefordelingen ved omdanning skal skje etter de samme reglene som ved oppløsning av samvirkeforetaket i § 135 femte ledd annet og tredje punktum. Etter § 135 femte ledd annet punktum er det et krav at aksjefordelingen som alminnelig utgangspunkt skjer på grunnlag av medlemmenes omsetning med foretaket de siste fem årene. Loven åpner for å fastsette en annen omsetningsperiode i vedtektene, likevel ikke under ett år, jf. § 135 femte ledd tredje punktum. Ved omdanning er det i juridisk teori antatt at det er tilstrekkelig at en annen omsetningsperiode fastsettes i omdanningsplanen, se Fjørtoft/Gjems-Onstad side 187. Det følger dermed av ordlyden i § 147 tredje ledd, jf. § 135 femte ledd annet og tredje punktum, at medlemmenes omsetning med foretaket er eneste tillatte fordelingsnorm. Konsekvensen av dette er at medlemmer som ikke har hatt omsetning med foretaket i den fastsatte perioden, heller ikke blir aksjeeiere ved omdanningen. Samtidig er det i noen grad opp til foretaket selv å fastsette hvilken omsetningsperiode som avgjør aksjefordelingen.

Det følger også av forarbeidene, jf. NOU 2002: 6 side 312 og Ot.prp. nr. 21 (2006-2007) side 307, at lovgiver bevisst har knyttet reglene om fordeling av aksjer ved omdanning til reglene om fordelingen av nettoformuen ved oppløsning.

At omsetning med foretaket er eneste tillatte fordelingsnorm, er begrunnet i at omdanningen innebærer et opphør av samvirkeforetaket, og at det ved opphør av samvirkeforetaket gjelder et prinsipp om utdeling etter omsetning. Prinsippet om utdeling etter omsetning henger sammen med det samvirkerettslige prinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse. Dette prinsippet går ut på at medlemmene likeverdig skal bidra til samvirkeforetakets kapital gjennom omsetning og bruk, se NOU 2002: 6 side 155. Reglene om henholdsvis fordeling av nettoformuen ved oppløsning, og aksjefordeling ved omdanning, bygger med andre ord på et premiss om at medlemmene skal ha omsetning med foretaket.

Etter vårt syn må medlemskontinuitet etter § 145 annet ledd anses å foreligge så fremt aksjefordelingen skjer i samsvar med samvirkeloven § 147 tredje ledd, jf. § 135 femte ledd annet og tredje punktum. Kontinuitetsprinsippet viser seg her ved at medlemmene som har krav på aksjer etter samvirkeloven § 147 tredje ledd, også skal bli aksjeeiere etter § 145 annet ledd.

Vi presiserer for ordens skyld at vi kun uttaler oss om spørsmålet om samvirkerettslig kontinuitet.

Til toppen