Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

§ 32-5 og SAK § 1-5 - Svar på anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Oslo og Viken sitt vedtak av 30.10.2017 - Pålegg og tvangsmulkt for plassering av husbåt - Oslo kommune

Vi viser til dine henvendelser av henholdsvis 3. januar og 25. januar 2020.

          AVGJØRELSE

Kommunal- og moderniseringsdepartementet tar ikke til følge anmodning om omgjøring av Fylkesmannen i Oslo og Viken sitt vedtak av 30.  oktober 2017.

Sakens bakgrunn

Vi legger til grunn at saksforholdet er kjent for partene, og gjengir derfor kun hovedtrekkene i den tidligere behandlingen.

Varsel om og besiktigelse av mulig ulovlig forhold

Plan- og bygningsetaten i Oslo (heretter PBE) mottok flere varsler om at en husbåt lå ulovlig fortøyd til en brygge på gnr. ... bnr. .... I flere av varslene klages det også på forurensning fra husbåten i form av støy fra strømaggregat og at gråvann slippes rett i sjøen. PBE gjennomførte besiktigelse av eiendommen 2. november 2016.

Varsel om pålegg om retting og tvangsmulkt

PBE ga i brev av 15. november 2016 varsel om pålegg om retting og tvangsmulkt. Det følger av varselet at kommunen vurderte tiltaket som søknadspliktig, og at dette ikke var omsøkt. Tiltakshaver ..., besvarte varselet i brev av 29. november 2016.

Vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt

PBE fattet deretter vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt den 27. januar 2017. Tvangsmulkten ble fastsatt til kr 20 000,- , og frist for retting ble satt til 17. februar 2017.

Tiltakshaver ba i e-post datert 24. februar 2017 om fristutsettelse for klage. PBE innvilget i brev av 15. mars 2017 utsatt klagefrist til 17. mars 2017. Det ble samtidig opplyst om at pålegget fremdeles måtte gjennomføres.

Ny frist for retting og ny tvangsmulkt  

Det følger av brev den 14. mars 2017 at PBE ikke hadde mottatt dokumentasjon på at forholdet var rettet innen fristen, og at tvangsmulkten dermed hadde forfalt. De vedtok videre ny tvangsmulkt på kr. 30 000,-. Ny frist for retting ble satt til 22. mars 2017. Det ble samtidig varslet om at dersom ikke retting ble gjennomført, kunne det vedtas ny og større tvangsmulkt. PBE orienterte om at det var adgang til å klage på vedtaket.

PBEs og Fylkesmannens behandling av klagesaken

Pålegg om retting og tvangsmulkt ble påklaget av ... i brev datert 16. mars 2017. Klagen ble ikke tatt til følge av kommunen, og saken ble oversendt Fylkesmannen i Oslo og Akershus (heretter Fylkesmannen) for endelig avgjørelse. I vedtak av 30. oktober 2017 stadfestet Fylkesmannen pålegget om retting og tvangsmulkt.

Nye frister for retting og nye tvangsmulkter

Pålegget om retting ble ikke etterkommet innen fristen på 22. mars 2017. I vedtak av 25. april 2017 ble det satt ny frist for retting til 8. mai 2017. Det ble samtidig vedtatt ny tvangsmulkt kr. 45 000,-. Det ble opplyst at dersom ikke retting ble gjennomført, kunne det vedtas ny og større tvangsmulkt. Det ble også opplyst om at det var klagerett på vedtaket.

Vedtak med ny frist og ny og større tvangsmulkt ble sendt av kommunen 21. juni 2017, 30. august 2017, 10. januar 2018, 27. april 2018, 18. juni 2018, 1. oktober 2018, 14. november 2018, 21. januar 2019 og senest 3. april 2019. I sistnevnte vedtak er tvangsmulkten satt til kr. 1 300 000,- .

Fylkesmannens behandling av omgjøringsbegjæring

I brev av 1. juli 2019 sendte tiltakshaver klage til Fylkesmannen på hhv. PBEs og Fylkesmannens tidligere vedtak om pålegg om retting og tvangsmulkt. Fylkesmannen behandlet klagen som en anmodning om omgjøring av deres vedtak av 30. oktober 2017. I brev av 27. september 2019 orienterte Fylkesmannen om at de ikke fant grunnlag for omgjøring. Størrelsen på tvangsmulkten var ikke en del av omgjøringsbegjæringen.

Varsel om forelegg

PBE har i brev av 8. juli 2019 sendt varsel om at de vurderer å gi forelegg om at husbåten må fjernes. Bakgrunnen for dette er opplyst å være at tvangsmulkten ikke har hatt den tilsiktede effekten. Det er opplyst at forelegg får samme virkning som rettskraftig dom. 

Klage til Kommunal- og moderniseringsdepartementet

Fylkesmannens og PBEs vedtak er i brev av 3. januar 2020 klaget inn for Kommunal- og moderniseringsdepartementet (heretter departementet). Det er i brevet bl.a. gitt uttrykk for at vedtaket fattet av Fylkesmannen må omgjøres fordi det uriktig er lagt til grunn at husbåten ikke er en fritidsbåt, og dermed faller utenfor virkeområdet til plan- og bygningsloven. Det er i e-post av 25. januar sendt tillegg til klagen, hvor det legges ned påstand om at tvangsmulkten frafalles i sin helhet.  


Departementets vurdering

 1. Klagen behandles som en omgjøringsbegjæring

Forvaltningslovens hovedregel er at klager behandles i to instanser. Departementet har delegert sin myndighet til å behandle klager etter plan- og bygningsloven, til Fylkesmannen.

Din klage på pålegg om retting og tvangsmulkt er behandlet både av kommunen og Fylkesmannen. Fylkesmannens vedtak av 30. oktober 2017 er med dette endelig avgjort, jf. forvaltningsloven (fvl.) § 34 siste ledd. Som overordnet forvaltningsorgan har imidlertid departementet en viss adgang til å omgjøre Fylkesmannens vedtak etter fvl. § 35, såfremt vilkårene for dette er oppfylt. Vi vil derfor behandle klagen din som en begjæring om omgjøring etter fvl. § 35. Basert på det du anfører i henvendelsene, legger vi til grunn at  du mener at Fylkesmannens vedtak er ugyldig. Det aktuelle omgjøringsgrunnlaget er da fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c), som gir mulighet til å omgjøre ugyldige vedtak.

2. Innledende om husbåter og forholdet til plan- og bygningsloven

2.1. Plan- og bygningsloven regulerer oppankring/plassering av husbåter

Husbåter har i lang tid vært omfattet av plan- og bygningsloven, se bl.a. Ot.prp. nr. 1 (1964-1965) side 118 med videre henvisning til NUT 1960:2 Utkast til lov om bygningsvesenet side 166-167:

Utkastet sikter her til vogner, tilhengere (trailere), telt, husbåter m.v. som er beregnet på å flyttes fra sted til sted, men som lett kan gjøres stasjonære og brukes mer eller mindre som vanlige hus. I så fall må det stilles ganske andre krav enn ved en rent midlertidig bruk, og bygningsrådet må ha det i sin hånd å bringe til opphør en mer varig anbringelse som ikke bygger på uttrykkelig samtykke. (vår utheving)

Plan- og bygningslovens anvendelse på husbåter er drøftet i tolkningsuttalelser, klagesaker, rundskriv samt rettspraksis.[1],[2],[3],[4] Det vises også til forarbeidene til gjeldende plan- og bygningslov hvor følgende er uttalt:

Begrepene i bokstav a skal forstås vidt. Tiltak som tilbygg til campingvogn «spikertelt» og husbåter, fartøyer som fortøyes og brukes til overnatting/restaurant med videre, vil falle inn under bokstav a, alternativt bokstav j, avhengig av hvor permanent eller midlertidig de er forankret. Det vises for eksempel til dom i RG-2004 side 1039.[5] (vår utheving)

Det er presisert i byggesaksforskriften § 1-5 at husbåter omfattes av byggesaksbestemmelsene. Bestemmelsen var ny i 2017, men innebærer kun en kodifisering av langvarig og etablert rett.

 

2.2. Husbåt omfatter ulike typer flytende innretninger som brukes til beboelse eller næringsvirksomhet

Det er ingen formell eller offisiell definisjon av begrepet husbåt. Det er gjennom lang tid brukt som et samlebegrep for ulike typer flytende innretninger som brukes til beboelse eller næringsvirksomhet, se bl.a. rundskriv H-09/05 punkt 8:

Husbåt er ikke et entydig begrep, men vil omfatte flere typer flytende konstruksjoner, fra en spesialbygget båt beregnet til fritidsbruk eller permanent opphold, til lektere eller andre flytende konstruksjoner hvor det er plassert en hytte eller et hus oppå. Andre midlertidige flytende konstruksjoner kan f.eks. være en kioskbåt for sommersesongen. I prinsippet kan alle typer flytende konstruksjoner tenkes å være "husbåter". Hvordan de brukes, hvor lenge de er tenkt plassert på ett sted og forankring til land vil være momenter i vurderingen. Det vil være en flytende overgang til det som normalt blir oppfattet som vanlige fritidsbåter, vanligvis masseproduserte, og som faller utenfor husbåtbegrepet.

At innretningen kan registreres i småbåtregisteret er etter departementets oppfatning ikke avgjørende for om tiltaket omfattes av plan- og bygningsloven.(vår utheving)

Vi bemerker kort at ovennevnte forståelse om hva husbåt er og at plassering kan utløse krav om søknad og tillatelse etter bygningsloven, er sammenfallende med bl.a. Sverige og Danmark.[6],[7]

Det er presisert i byggteknisk forskrift § 1-2 nr. 9 at for fritidsfartøy, herunder husbåter, som er omfattet av fritidsfartøydirektivet (direktiv 2013/53/EU), er det de tekniske kravene i fritidsfartøyforskriften som gjelder. 

 

3. Det er ikke grunnlag for å omgjøre Fylkesmannens vedtak av 30. oktober 2017

3.1. Et tiltak kan reguleres av flere lover

Du anfører at både PBE og Fylkesmannen uriktig har lagt til grunn at husbåten ikke er et fritidsfartøy. I omgjøringsbegjæringen til departementet har du lagt ved en e-post av 18. desember 2019 fra Sjøfartsdirektoratet, som du mener underbygger at husbåten din er et fritidsfartøy.

På generelt grunnlag bemerker vi at det ikke er uvanlig at et tiltak reguleres av flere lover, og godkjenning/tillatelse fra en sektormyndighet innebærer ikke uten videre at tiltaket er unntatt fra plan- og bygningslovens regler om bl.a. plassering, se i den forbindelse RG-2003-2324:  

Det er på det rene at innretningen med en slik permanent plassering som i vår sak rammes av plan- og bygningslovens bestemmelser. Havne- og fartøyslovens bestemmelser har ikke betydning for hvorvidt tiltaket kan godkjennes. I godkjennelsen fra kystverket sies det klart fra om at søker selv må avklare forholdet til plan- og bygningsloven. Det forhold at ulike forvaltningsorganer har overlappende kompetanse og derved ivaretar ulike sider ved saken er ikke uvanlig. Det vises til avgjørelse inntatt i Rt-1979-150 hvor det fremgår at tillatelse fra helsevesenet ikke hadde betydning i forhold til plan- og bygningslovens bestemmelser når det gjaldt drift av campingplass. Havneloven og plan- og bygningsloven ivaretar to forskjellige hensyn. (vår utheving)

Plan- og bygningsloven regulerer forvaltning av arealer og privates og offentliges bruk av eiendom. Virkeområdet til loven gjelder utover i sjøen.[8] Småbåtloven, herunder fritidsfartøyforskriften, som Sjøfartsdirektoratet har ansvaret for, er avgrenset til tekniske krav til fartøy. Lovene har ulike formål, og skal også ivareta ulike hensyn. Det er således ingen motstrid mellom de to regelverkene.

Forholdet mellom plan- og bygningsloven og fritidsfartøyforskriften er drøftet av Fylkesmannen både i vedtak av 30. oktober 2017, side 3-4, og i brev av 27. september 2019, side 1-2. Departementet viser til vurderingene gjort her, og tiltrer disse. Vi kan ikke se at e-posten fra Sjøfartsdirektoratet datert 18. desember 2019, gir grunnlag for endret oppfatning.

Fylkesmannen har videre foretatt en grundig vurdering av om den aktuelle husbåten er avhengig søknad om tillatelse etter plan- og bygningsloven, se side 3 flg. Etter vår oppfatning har Fylkesmannen lagt til grunn riktig forståelse, og vi har ikke merknader til denne.

Vi bemerker for øvrig at du selv i salgsannonse fra 2016 på Finn.no, omtaler den flytende innretningen som en husbåt. At dette er en husbåt som er ment å brukes til beboelse, synes også å bli bekreftet i ulike intervjuer du har gitt til media, se bl.a. til artikkel i Østlandets blad 19. oktober 2016:

Det dreier seg om en husbåt i funkisstil, fortøyd ved Ormøya, og eier ... forteller om overveldende interesse.

- Finn-annonsen har vel hatt rundt 15.000 besøk siden jeg la den ut under boligseksjonen i forrigårs, forteller .... Han har alt vært i dialog med 15-20 personer som er interessert.[9] (vår utheving)

3.2. Kravet om søknadsplikt er ikke i strid med EØS-avtalen

Du mener at dagens praksis for behandling av husbåter er i strid med EØS-avtalen, og at krav om søknad for plassering av husbåt utover måneder ikke kan tas til følge.

På bakgrunn av klage fra deg, satte EFTAs overvåkningsorgan, ESA, i gang undersøkelse av om fritidsfartøydirektivet er gjennomført riktig i Norge. De vurderte i den forbindelse forholdet til plan- og bygningsloven. I ESAs avslutningsbrev av 11. desember 2019 fremgår det at fritidsfartøydirektivet, som er gjennomført i fritidsfartøyforskriften, og plan- og bygningsloven regulerer ulike forhold, og at søknadsplikten for plassering av husbåt ikke er i strid med direktivet:

To summarise, the Authority observes that the Directive regulates only how the recreational craft shall be constructed in order to be safe. It does not regulate where and how the craft shall or shall not be operated. It is the Authority’s understanding that once a houseboat falls within the scope of the Directive, the relevant design, construction, exhaust and noise emission requirements must be respected, that is, the requirements laid down in Regulation of 15 January 2016 No. 35 which implements the Directive into the Norwegian legal order.

Further, the Norwegian legislation, as amended, specifically states that the construction requirements in the Planning and Building Act do not apply to recreational crafts covered by the Directive. Moreover, Norwegian legislation requires the issuance of a permit from the local planning and building authorities if a houseboat is placed or moored for more than 2 months. This national requirement for a placing permit does not entail any contradictory technical requirements or necessitate any modification of houseboats conforming to the Directive. As noted above, the operation or actual placing or mooring of recreational crafts fall outside the scope of the Directive, not being subject to harmonisation at EEA level. Consequently, the Authority does not consider the Norwegian requirement for a placing permit, as outlined above, to constitute a breach of the Directive. (vår utheving)

Dette samsvarer med den forståelsen som departementet hele tiden har lagt til grunn. Vi kan således ikke se at kravet om søknadsplikt for plassering av bl.a. husbåter utover 2 måneder, er i strid med EØS-avtalen.

 3.3. Konklusjon: Fylkesmannens vedtak av 30. oktober 2017 om å stadfeste pålegg om retting og tvangsmulkt, blir stående

På bakgrunn av det ovennevnte, mener departementet at både PBE og Fylkesmannen har lagt til grunn riktig lovforståelse når de kommer til at den aktuelle husbåten er omfattet av plan- og bygningsloven, og at plasseringen av denne er avhengig av søknad. Det forhold at den aktuelle husbåten omfattes av definisjonen av et fritidsfartøy etter småbåtloven, endrer ikke på dette. Som følge av at tiltaket ikke er søkt om, foreligger det et forhold i strid med plan- og bygningsloven. Vilkårene for å gi et pålegg om retting og vedtak om tvangsmulkt er oppfylt.  

Etter en gjennomgang av saken, kan vi ikke se at det foreligger feil ved Fylkesmannens vedtak av 30. oktober 2017 som tilsier at det er grunnlag for omgjøre vedtaket etter fvl. § 35 andre ledd jf. første ledd bokstav c). Vi kan heller ikke se at det foreligger andre grunner som tilsier at departementet skal gripe inn og omgjøre Fylkesmannens vedtak.

Vi gjør for ordens skyld oppmerksom på at avgjørelse om ikke å etterkomme anmodning om omgjøring, ikke er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det betyr bl.a. at det ikke er klagerett på avgjørelsen.


4. Reduksjon eller frafall av tvangsmulkten forutsetter at forholdet er rettet

Kommunen har i denne saken gått til inndrivelse av tvangsmulkten, og Namsmannen i Oslo har vedtatt utleggstrekk. I din e-post av 25. januar 2020, opplyser du at det samlede beløpet nå utgjør 2,6 millioner kroner. Du gir uttrykk for at kravene er av en størrelse som gjør at det er snakk om en straff, og ikke en sanksjon for å tvinge gjennom en handling. Du har i e-posten lagt ned påstand om at den ilagte tvangsmulkten må frafalles i sin helhet.

Som det følger av drøftelsen under punkt 3 ovenfor, mener departementet at kommunen har adgang til å ilegge tvangsmulkt i denne saken. Du mener at den samlede størrelsen på tvangsmulkten er urimelig. På generelt grunnlag bemerker vi at det i utgangspunktet skal en del til for å sette til side et vedtak som urimelig.[10] Så lenge et ulovlig forhold ikke er bagatellmessig, er det lagt til grunn at tiltakshaver må tåle betydelig ulempe, herunder økonomisk tap, før en sanksjon kan anses for å være i strid med kravet til forholdsmessighet.[11]

Grunnen til at det samlede beløpet har blitt så høyt som det er, skyldes at du ikke har rettet deg etter pålegget. PBE har i sine vedtak informert deg om konsekvensene av ikke å etterkomme pålegget om retting. Av korrespondansen i saken fremgår det at kommunen gjentatte ganger har forsøkt å komme i kontakt med deg om tvangsmulkten. I e-post av 27. september 2017 meldte du tilbake til kommunen at du avventer pågående behandling hos ESA før du tar stilling til tvangsmulkten. I e-post av 24. mai 2018 er tilbakemeldingen din til kommunen at du synes det er uklart hvorfor de ikke følger hva ESA sier. Etter dette kan det ut fra korrespondansen se ut som kommunen ikke har vært i stand til å få kontakt med deg, jf. bl.a. kommunens brev av 26. april 2019.

For ordens skyld gjør vi oppmerksom på at tvangsmulkten ikke stanses/suspenderes ved klage til Fylkesmannen eller ESA. Det samme gjelder om en sak bringes inn for domstolene. Vi viser i den forbindelse til dom fra Agder lagmannsrett:

Det akkumulerte beløp er nå oppe i over 900.000 kroner. Sett i sammenheng med hva saken gjelder er det ikke vanskelig å se at det akkumulerte beløp fremstår som uforholdsmessig høyt. Retten kan imidlertid ikke se at forvaltningen ved sin håndtering av saken etter at kommunen fattet rivingsvedtaket, har gitt Berg og Hornum grunn til å tro at innhegningene kunne bli stående, eller på andre måter kan klandres for at beløpet har blitt så høyt. Det samlede beløp skyldes alene at Berg og Hornum bevisst har tatt en sjanse ved å la innhegningen bli stående i påvente av en rettslig avgjørelse av saken. Ved vurderingen av om vedtaket skal underkjennes på grunn sterk urimelighet, har retten også lagt vekt på at hensynet til det store flertallet av befolkningen som bøyer seg for gjeldende lovverk og for gyldige vedtak fattet av forvaltningen, tilsier et slikt resultat.[12] (vår utheving)

Bygningsmyndighetene kan sette ned eller frafalle ilagt tvangsmulkt, men det forutsetter at forholdet er rettet, jf. pbl. § 32-5. Det er kommunen som først skal ta stilling til spørsmålet om nedsettelse eller frafall av tvangsmulkt. Det forhold at du har avventet betalingen til klagen din er behandlet av ESA og Fylkesmannen, vil være relevant å legge vekt på i den forbindelse. For det tilfellet at kommunen avslår søknad om nedsettelse eller frafall av tvangsmulkt, kan du klage dette inn for Fylkesmannen.


5. Vi anbefaler deg å ta kontakt med kommunen om størrelsen på tvangsmulkten

Vi har lagt merke til at du ikke har benyttet deg av retten til å klage på flere av vedtakene om tvangsmulkt, deriblant de tre siste av 14. november 2018, 21. januar 2019 og 3. april 2019 hvor tvangsmulkten var satt til hhv. kr. 650 000,-, kr. 900 000,- og kr. 1 300 000,-.

Selv om du ikke lenger er innenfor forvaltningslovens klagefrist på 3 uker, kan du vurdere å be kommunen om omgjøring etter fvl. § 35. Vi anbefaler deg uansett å gå i dialog med kommunen for å forsøke å finne en løsning på saken.

 

Kopi

 

Fylkesmannen i Oslo og Viken

Oslo kommune - Plan- og bygningsetaten

 

 

[1] Se bl.a. sak 03/4636 – Husbåter og forholdet til plan- og bygningsloven

[2] Se bl.a. sak 02/4737 – Klage fra Fylkesmannen i Aust-Agder over vedtak fra Arendal kommune vedrørende plassering av husbåt

[3] H-09/05 § 85 – båt på land og hus på vann

[4] Se RG-2004 side 1039

[5] Ot.prp.nr. 45 (2007-2008) side 311

[6] I Sverige er husbåt ansett som bygning, se boverket. I en dom fra Västerås tingsrätt i 1998, ble en husbåt som hadde ligget fortøyd i år, ansett som bygning og dermed søknadspliktig. Retten la avgjørende vekt på varigheten av plassering. Det ble ikke vurdert som vesentlig om husbåten i praksis var brukt som bolig eller demonstrasjonsobjekt for besøkende.

[7] Se § 2 nr. 3 i Teknisk forskrift om husbåde og flydende konstruktioners stabilitet, flydeevne m.v.: Enheder på vandet der ligger fast i havn, og som anvendes til beboelse, erhverv eller lignende formål, der ikke er af rent forbigående art. Forskriften er gitt i medhold av lov om sikkerhed til søs, og gjelder ved siden av byggeloven. Etter byggeloven vil plassering av tiltak, herunder husbåt, utover 6 uker være avhengig av søknad og tillatelse fra bygningsmyndighetene.

[8] Se pbl. § 1-2 andre ledd

[9] Se også artikkel i Drammens Tidende 28. juli 2016 – Nå bor han i husbåten

[10] Se bl.a. dom avsagt av Hålogaland lagmannsrett (LH-2019-143258): "Terskelen for å konstatere ugyldighet på grunnlag av at vedtaket framstår som sterkt urimelig er relativt høy. Lagmannsretten viser til Rt-2011-111, avsnitt 71 – 73".

[11] Se bl.a. SOM-2009-87

[12] LA-2005-26559