§ 8-1 - Beregning av fri egenkapital ved tilbakebetaling av aksjonærlån mv. og ved salg av egne aksjer

Publisert under: Regjeringen Bondevik II

Utgiver: Justis- og politidepartementet

Saksnummer: 2001/09386 EP TO

 

Dato: 17.12.2001

 

Beregning av fri egenkapital ved tilbakebetaling av aksjonærlån mv. og ved salg av egne aksjer

Vi viser til brev 17. oktober 2001 med vedlagt brev 3. oktober 2001 fra Skattedirektoratet. I brevet reises det spørsmål om i hvilken grad tilbakebetaling av aksjonærlån og salg av selskapets egne aksjer påvirker beregningen av fri egenkapital etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-1.

1. Etter aksjeloven og allmennaksjeloven kan enkelte typer disposisjoner bare foretas dersom de ligger innenfor rammen av fri egenkapital, jf. § 8-1 om utbytte, § 8-5 om konsernbidrag, § 8-6 om gaver, § 8-7 om kreditt og sikkerhetsstillelse til fordel for aksjeeiere mv. og § 9-3 om egne aksjer. Begrepet fri egenkapital er definert i § 8-1 tredje ledd, jf. første og annet ledd. § 8-1 gjelder adgangen til å dele ut utbytte, men definisjonen er bestemmende også for de andre bestemmelsene som stiller krav om fri egenkapital.

Selv om det ikke kommer fullt ut til uttrykk i loven, må det legges til grunn at de nevnte kravene om fri egenkapital knytter seg til summen av disposisjoner som er foretatt innenfor ett og samme regnskapsår, slik at dersom selskapet for eksempel har utdelt utbytte, begrenser det adgangen til å erverve egne aksjer, yte aksjonærlån osv. senere på året, jf. Ot.prp. nr. 65 (1998-99) Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. side 33. Den frie egenkapitalen kan etter dette ses som en kilde som (helt eller delvis) tømmes hver gang selskapet foretar slike disposisjoner som krever fri egenkapital.

Det som er mer uklart, er om ”kilden” fylles opp igjen ved at disposisjonene avvikles, gjøres om e.l. Spørsmålet reiser seg først og fremst i forhold til erverv av egne aksjer etter kapittel 9 og kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 flg. I forhold til de andre typene disposisjoner er det neppe aktuelt med tilbakeføring av utdelte midler på en slik måte at den frie egenkapitalen kan anses å øke tilsvarende. Problemstillingen er etter dette om det forhold at selskapet selger eller avvikler pant i egne aksjer, eller at kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 flg. blir tilbakebetalt eller avviklet, innebærer at den frie egenkapitalen blir ”fylt opp” igjen på en slik måte at det får betydning for selskapets adgang til i samme regnskapsår å foreta nye disposisjoner som etter loven må ligge innenfor den frie egenkapitalen.

2. At det ved beregningen av fri egenkapital skal gjøres fradrag for foretatte erverv av egne aksjer eller kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 flg., kommer til uttrykk i § 8-1 første ledd nr. 3. Bakgrunnen for bestemmelsen er at erverv av egne aksjer og aksjonærlån mv. ikke reduserer egenkapitalen i balansen, slik at reduksjonen må foretas som et eget regnestykke, jf. Ot.prp. nr. 65 (1998-99) side 32-33.

Bestemmelsen regulerer direkte bare hvilke fradrag som skal gjøres for disposisjoner som er foretatt i tidligere regnskapsår, jf. Ot.prp. nr. 65 (1998-99) side 33, hvor det heter:

”Selv om det ikke kommer direkte til uttrykk, er det naturlig å forstå loven slik at begrensningene knyttet til fri egenkapital også begrenser adgangen til å foreta forskjellige disposisjoner innenfor ett og samme regnskapsår. Det må legges til grunn at den frie egenkapital, slik denne fremkommer på bakgrunn av balansen og de beregninger som skal gjøres etter § 8-1 første og annet ledd, bare kan benyttes én gang. […] Dette er ikke regulert i § 8-1, men må antas å følge av lovens system og de hensyn som begrunner reglene.”

Grunnen til at bestemmelsen er begrenset til disposisjoner som er foretatt i tidligere regnskapsår, skyldes nok hensynet til en korrekt beregning av fradraget for vederlag for egne aksjer. (På grunn av reglene om regnskapsføring av egne aksjer skal fradraget for egne aksjer som er ervervet i et tidligere regnskapsår, begrenses til aksjenes pålydende, mens fradraget for egne aksjer som er ervervet i inneværende regnskapsår, må gjelde hele vederlaget, hvis regnestykket skal bli riktig.) Selve prinsippet om at den frie egenkapitalen reduseres av at selskapet erverver egne aksjer eller yter aksjonærlån, slik at det får betydning for adgangen til å foreta nye disposisjoner, gjelder imidlertid generelt og uavhengig av når disposisjonen er foretatt.

3. Beregningen av fri egenkapital skal etter § 8-1 foretas på grunnlag av årsregnskapet for siste regnskapsår. Etter § 8-1 første ledd skal det tas utgangspunkt i tallene i resultatregnskapet/balansen med de fradrag som følger av første ledd nr. 1 til 4.

Når det gjelder aksjonærlån mv. heter det i første ledd nr. 3 at det skal gjøres fradrag for ”kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 til 8-9 som etter disse bestemmelsene skal ligge innenfor rammen av fri egenkapital”. Spørsmålet er om bestemmelsen skal forstås slik at det skal gjøres fradrag for lån mv. som er tatt opp i et tidligere regnskapsår, også når lånet er tilbakebetalt i inneværende regnskapsår, eller om den frie egenkapitalen har økt ved tilbakebetalingen, slik at den kan brukes til å yte nye lån eller foreta andre disposisjoner som krever fri egenkapital.

Skattedirektoratet synes å mene at det skal gjøres fradrag også for aksjonærlån som er tilbakebetalt, og viser til at loven – med unntak av bestemmelsen i fjerde ledd – ikke gir adgang til å ta hensyn til endringer i egenkapitalen som er inntruffet etter balansedagen. Vi er enig i at det er tallene for balansedagen i det sist fastsatte årsregnskapet som er grunnlaget for beregningen av fri egenkapital, og at det ikke kan tas hensyn til positive endringer etter dette tidspunktet, jf. innledningen til første ledd.

På den annen side sies det ikke i § 8-1 første ledd nr. 3 at fradraget for aksjonærlån mv. knytter seg til årsregnskapet, eller mer presist: det samlede lånebeløpet på en historisk dato (balansedagen). Bestemmelsen gir ikke uttrykk for noe mer enn at det skal gjøres fradrag for kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 til 8-9. Etter sin ordlyd kan § 8-1 første ledd nr. 3 derfor gjerne leses slik at fradraget bare gjelder det samlede beløp for aksjonærlån mv. som selskapet til enhver tid har utestående.

4. Når det gjelder egne aksjer, bestemmer § 8-1 første ledd nr. 3 at det skal gjøres fradrag for ”den samlede pålydende verdi av egne aksjer som selskapet har ervervet til eie eller pant i tidligere regnskapsår”. Her trekker ordlyden etter vårt syn klarere i retning av at fradraget skal omfatte samtlige erverv av egne aksjer, selv om aksjene er solgt etter balansedagen. Vi viser til at bestemmelsen etter ordlyden lar selve ervervet være avgjørende, ikke beholdningen av egne aksjer, og at den knytter seg til et historisk tidspunkt. Ordlyden er likevel ikke entydig, og gir ikke noe direkte svar på om fradraget også skal omfatte aksjer som er solgt. Er aksjene solgt før balansedagen, må det imidlertid være åpenbart at de ikke skal regnes med i fradraget.

5. § 8-1 første ledd nr. 3 regulerer som nevnt ikke direkte fradrag i fri egenkapital for disposisjoner som er foretatt etter balansedagen. Dersom det er ytet et aksjonærlån eller foretatt et erverv av egne aksjer etter balansedagen, og lånet er tilbakebetalt eller aksjene solgt i samme regnskapsår, blir det i større grad et spørsmål om hva som ”må antas å følge av lovens system og de hensyn som begrunner reglene”, jf. det siterte avsnittet fra Ot.prp. nr. 65 (1998-99) side 33. På dette grunnlaget er det imidlertid vanskelig å tenke seg at løsningen kan bli en annen for disse tilfellene enn for tilfeller der lånet er ytet eller de egne aksjene er ervervet før balansedagen.

6. Forarbeidene synes ikke å gi noe svar på spørsmålet om salg av egne aksjer eller tilbakebetaling av aksjonærlån mv. får betydning for beregningen av fri egenkapital i inneværende regnskapsår. I Ot.prp. nr. 23 (1996-97) Om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) og lov om allmennaksjeselskaper (allmennaksjeloven) side 156 og i Ot.prp. nr. 65 (1998-99) Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. side 22, 24 og 32-33 omtales prinsippet om at det skal gjøres fradrag for tidligere disposisjoner som krever fri egenkapital, men man problematiserer ikke spørsmålet om den frie egenkapitalen ”fylles opp” igjen ved salg av egne aksjer eller tilbakebetaling av aksjonærlån. Vi kan derfor ikke se at det kan legges vesentlig vekt på formuleringer der.

7. Prinsippet om fri og bundet egenkapital, hvor aksjeeierne bare kan råde fritt over den frie egenkapitalen, kan vi ikke se at i seg selv skulle tilsi at aksjeeierne ikke bør kunne råde på nytt over egenkapital som er tilført som følge av salg av egne aksjer eller tilbakebetaling av lån. På den annen side er det enkelte andre hensyn som etter vårt syn taler mot en slik adgang.

Når det gjelder egne aksjer, er det for det første ikke selvforklarende hvordan den frie egenkapitalen i så fall skulle beregnes. Regnestykket kan dessuten bli nokså komplisert. Vi viser til at vederlaget i forbindelse med salget sjelden vil være det samme som det vederlaget selskapet ga da aksjene ble ervervet. Er salgssummen lavere enn kjøpesummen, er det i høyden salgssummen som kan tenkes å øke den frie egenkapitalen. Har selskapet derimot oppnådd en gevinst ved salget, kan man neppe legge til grunn at selskapet skal kunne ta hensyn til differansen mellom salgssummen og kjøpesummen, da det virker lite betryggende, og er i strid med de prinsipper som gjelder ellers, at beregningen av en eventuell gevinst ikke skal være gjenstand for revisjon. (Det reiser seg her for øvrig et spørsmål om betydningen av regnskapsloven § 5-5 tredje punktum, som innebærer at egne aksjer skal tilordnes gjennomsnittlig anskaffelseskost.) Videre ville det antakelig være slik at beregningen for aksjer som er ervervet i et tidligere regnskapsår, måtte bli en annen enn for aksjer som er ervervet i inneværende regnskapsår. Ved salg av aksjer som er ervervet i et tidligere regnskapsår, ville salget av aksjene antakelig ikke kunne øke den frie egenkapitalen med mer enn pålydende verdi. Grunnen til dette er at hvis kjøpesummen var høyere enn aksjenes pålydende, har dette kommet til fradrag i posten ”annen egenkapital” i balansen, og dette fradraget kan man neppe tenke seg at skal kunne gjøres om ved at aksjene selges. Siden aksjer ikke er identifiserbare, innebærer dette at man måtte ha et system for hvilke aksjer som skal anses solgt til hvilket tidspunkt. I mangel av lovregulering er det imidlertid ikke opplagt hva et slikt system skulle gå ut på.

Når det gjelder aksjonærlån mv., antar vi at beregningen vil være enklere. Vi vil imidlertid peke på at dersom man tolker loven slik at det ikke skal gjøres fradrag for lån som er fullt ut tilbakebetalt, virker det nærliggende å legge til grunn at den frie egenkapitalen også øker ved delvis nedbetaling av lånet. Dette ville i så fall bety at for aksjonærlån som skal nedbetales med for eksempel månedlige avdrag, øker den frie egenkapitalen for hver gang avdragene innbetales til selskapet.

8. Reglene om beregning av fri egenkapital er tekniske og åpner i liten grad for bruk av skjønn ved vurderingen av om det er adgang til å utdele midler til aksjeeierne eller foreta andre disposisjoner som krever fri egenkapital. (§ 8-1 fjerde ledd er her et unntak, men denne bestemmelsen gjelder som nevnt bare negative endringer av egenkapitalen.) Ved utformingen av reglene har man åpenbart lagt vekt på at de skal være presise, forutsigbare og kontrollerbare. Reglene bygger dessuten på et prinsipp om at aksjeeierne ikke skal kunne råde fritt over egenkapital som er tilført på grunnlag av transaksjoner som ikke har vært gjenstand for revisjon eller liknende kontroll. Disse hensynene må etter vårt syn tillegges vesentlig vekt ved vurderingen av hvordan reglene om aksjeeiernes råderett over den frie egenkapitalen skal forstås på dette punktet.

Ved den forståelsen at den frie egenkapitalen øker som følge av tilbakebetaling av aksjonærlån mv. eller salg av egne aksjer, ses den frie egenkapitalen som en størrelse som varierer gjennom regnskapsåret, og som ikke kan etterprøves uten å ha full oversikt over alle kjøp og salg av egne aksjer og betaling av avdrag på aksjonærlån i løpet av året. En slik tolkning kompliserer beregningen av fri egenkapital på en måte som vi finner det tvilsomt at er i samsvar med lovgivernes intensjoner i forhold til reglene om fri og bundet egenkapital. Til dette kommer at praktiseringen av en slik tolkning måtte baseres på uklare, fri-rettslige prinsipper, jf. særlig de omtalte spørsmålene som reiser seg i forhold til egne aksjer, noe som også gjør løsningen problematisk.

Det kan riktignok hevdes at den form for ”gjenbruk” av fri egenkapital som det særlig har vært spørsmål om i praksis, gjelder enkle og oversiktlige disposisjoner hvor mothensynene som er nevnt foran, ikke slår til. Et eksempel på dette er adgangen til å gjøre opp aksjonærlån ved å beslutte utdeling av utbytte. Ved tolkningen er det imidlertid ikke tilstrekkelig å vurdere de hensyn som gjør seg gjeldende i forhold til kurrante disposisjoner. Man må også se hen til hva den rettsregelen vedkommende tolkning leder frem til, vil innebære i sin ytterste konsekvens.

9. Vi har på denne bakgrunn kommet til at det forhold at selskapet selger eller avvikler pant i egne aksjer, eller at kreditt og sikkerhetsstillelse etter §§ 8-7 flg. blir tilbakebetalt eller avviklet, ikke innebærer at den frie egenkapitalen blir ”fylt opp” igjen på en slik måte at det får betydning for selskapets adgang til i samme regnskapsår å foreta nye disposisjoner som etter loven må ligge innenfor den frie egenkapitalen. Rettskildebildet er imidlertid uklart, og vi finner spørsmålet tvilsomt.