4 Gjeldende rett
4.1 EØS-avtalens regelverk om offentlig støtte
4.1.1 Statsstøtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 61 (1)
Reglene om offentlig støtte henger nøye sammen med EØS-avtalens øvrige konkurranseregler fordi økonomisk støtte fra staten og andre offentlige myndigheter vil kunne bedre den aktuelle virksomhetens konkurransedyktighet, og dermed medføre en konkurransevridning på det aktuelle markedet. EØS-avtalen artikkel 61 (1) oppstiller derfor et forbud mot tildeling av offentlig støtte til foretak som utøver økonomisk virksomhet.
Artikkel 61 (1) gjelder «støtte gitt av statsmidler i enhver form». Selv om bestemmelsen kun omtaler støtte gitt med statsmidler, er det klart at også støtte gitt av kommuner og fylkeskommuner omfattes av støttebegrepet. All direkte eller indirekte støtte som ytes fra offentlige kilder omfattes. Alle offentlige tiltak som kan gi økonomiske fordeler til bestemte enheter, vil i prinsippet kunne utgjøre offentlig støtte. Dette gjelder også fylkeskommunale foretak og interkommunale selskaper som eies av fylkeskommunen og som mottar økonomisk støtte fra fylkeskommunen. Det er ikke tiltakets mål som er det avgjørende for om det foreligger støtte, men effekten av tiltaket.
Følgende vilkår må være oppfylt for at et tiltak skal anses som offentlig støtte i EØS-rettslig forstand:
Tiltaket må innebære en økonomisk fordel for mottakeren (fordelskriteriet)
Støtten må være gitt av det offentlige eller av offentlige midler i enhver form (statsmidler)
Støtten må begunstige enkelte foretak eller produksjonen av enkelte varer eller tjenester (selektivitetskriteriet)
Mottaker av støtten må drive økonomisk aktivitet (foretaksbegrepet)
Støtten må vri eller true med å vri konkurransen (konkurransevridningsvilkåret)
Støtten må være egnet til å påvirke samhandelen mellom EØS-landene (samhandelskriteriet).
Dersom alle vilkårene er oppfylt, omfattes støtten av forbudet i artikkel 61 (1). I det følgende omtales foretaksbegrepet noe nærmere.
Foretaksbegrepet
EØS-avtalen artikkel 61 (1) omfatter kun støtte til «foretak». Foretaksbegrepet er ikke definert i EØS-avtalen, men reglene om offentlig støtte er tolket slik at enhver enhet som utøver «økonomisk aktivitet», det vil si tilbyr en vare eller tjeneste i et marked, vil være et foretak i avtalens forstand. Det er således lagt til grunn en vid forståelse av foretaksbegrepet. En slik tolkning er også stadfestet gjennom flere saker for EU-domstolen. Det har ikke betydning om den aktuelle virksomheten utøves av offentlige eller private aktører. En enhet som formelt er en del av det offentlige, for eksempel en fylkeskommunal tannhelseetat, kan således utøve økonomisk aktivitet og utgjøre et «foretak» i EØS-avtalens forstand.
Det skal generelt lite til for at en enhet kan sies å utøve økonomisk aktivitet og utgjøre et foretak etter artikkel 61 (1). Motstykket til økonomisk aktivitet, slik det har blitt tolket av (tidligere) EF-domstolen, er «tradisjonell myndighetsutøvelse».
I en juridisk utredning om kommunal virksomhet i lys av EØS-avtalens statsstøtteregler, har ALT advokatfirma på oppdrag fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet sett nærmere på foretaksbegrepet og hva som kan regnes som økonomisk aktivitet i EØS-avtalens forstand. Ved vurderingen av om en aktivitet omfattes av foretaksbegrepet har det mindre betydning hvordan tjenesten er organisert. For eksempel har det mindre betydning hvorvidt fylkeskommunen velger å utføre tjenesten i egenregi eller i selskap. Det at det ytes et vederlag for tjenesten (hel eller delvis egenbetaling) kan være relevant, men er ikke et avgjørende moment ved vurderingen av om det utøves økonomisk aktivitet. Det at en oppgave er lovpålagt utelukker heller ikke at aktiviteten omfattes av foretaksbegrepet.
Det er på det rene at det utøves økonomisk aktivitet der den aktuelle enheten tilbyr varer eller tjenester i et marked, for eksempel som følge av overkapasitet. Det er som utgangspunkt irrelevant hvorvidt den aktuelle enheten har et profittmotiv eller ikke. Dette har sammenheng med at også støtte til foretak som ikke har profitt som siktemål, vil kunne påvirke konkurransebetingelsene til de øvrige aktørene i markedet.
4.1.2 Unntaksbestemmelsen i EØS-avtalen artikkel 59 (2)
Offentlig støtte som oppfyller vilkårene i artikkel 61 (1) i EØS-avtalen er i utgangspunktet ulovlig. EØS-avtalen artikkel 59 (2) åpner likevel for at det kan gjøres unntak fra forbudet mot statsstøtte når det gjelder støtte til kompensasjon for utføring av såkalte tjenester av allmenn økonomisk betydning. Såfremt vilkårene for unntak er oppfylt, vil støtten likevel være forenlig med EØS-avtalen.
Uttrykket «tjenester av allmenn økonomisk betydning» er ikke definert i EØS-avtalen. Dette har blant annet sammenheng med at det som utgangspunkt er opp til EØS-statene selv å vurdere hvilke tjenester dette er. ESA og EFTA-domstolen vil bare gripe inn dersom statene foretar åpenbare feiltolkninger. Norske myndigheter vil derfor ha en betydelig skjønnsfrihet når det gjelder å definere hvilke tjenester som skal anses for å være av allmenn økonomisk betydning og som dermed kan omfattes av unntaket fra statsstøtteforbudet.
Tjenester av allmenn økonomisk betydning vil typisk kunne omfatte samfunnsviktige tjenester for hele befolkningen som tilbys i regi av det offentlige i områder av landet der det ikke finnes et fungerende marked for slike tjenester, for eksempel som følge av mangel på private tjenestetilbydere. Uten offentlig tjenesteyting i slike områder er det fare for at det enten ikke ville eksistert et tjenestetilbud overhodet, eller et vesentlig dårligere tilbud.
For å kunne tildele offentlig støtte i medhold av unntakshjemmelen i artikkel 59 (2), må støtten oppfylle nærmere fastsatte kriterier som er fastlagt dels gjennom EU-domstolens praksis og dels i en beslutning fra EU-kommisjonen.
4.1.3 EU-kommisjonens beslutning 2012/21/EU
EU-kommisjonen har i en beslutning av 20. desember 2011 (2012/21/EU) fastsatt nærmere vilkår for når offentlig finansiering av tjenester av allmenn økonomisk betydning skal anses som forenlig med artikkel 106 (2) i EU-traktaten (TEUV) og unntas fra notifikasjonsplikten i TEUV artikkel 108. Bestemmelsene i TEUV tilsvarer EØS-avtalen artikkel 59 (2). EU-kommisjonens beslutning (heretter Kommisjonsbeslutningen) er innlemmet i EØS-avtalen ved oppføring i avtalens vedlegg XV. Beslutningen er gjort til en del av norsk rett ved endring av forskrift 14. november 2008 nr. 1213 om unntak fra notifikasjonsplikt til ESA for offentlig støtte.
Kommisjonsbeslutningen får anvendelse på offentlig støtte som gis i form av kompensasjon for utgifter i forbindelse med ytelse av tjenester av allmenn økonomisk betydning. Beslutningen omfatter blant annet følgende grupper av tjenester:
Tjenester av allmenn økonomisk betydning som utføres ved sykehus, herunder akuttmedisinske tjenester
Tjenester av allmenn økonomisk betydning som skal ivareta grunnleggende sosiale hensyn, herunder helse- og omsorgstjenester, barneverns- og barnehagetjenester, arbeidsformidling, sosiale boligtjenester og sosiale tiltak rettet mot personer med særlige behov.
For tjenester som er nevnt over gjelder ikke det generelle taket på 15 mill. euro i offentlig støtte som kan godtas i henhold til beslutningen. Det betyr at det også kan gis støtte som overstiger dette beløpet, såfremt vilkårene i beslutningen er oppfylt. Det må imidlertid ikke skje noen form for overkompensasjon.
Kommisjonsbeslutningen oppstiller en rekke kriterier for at offentlig støtte i form av kompensasjon til virksomheter som utfører tjenester av allmenn økonomisk betydning, skal være forenlig med EØS-avtalen. Disse kriteriene omtales i det følgende.
Krav til rettslig forankring av en plikt til å utføre tjenester av allmenn økonomisk betydning
Foretaket som utfører en tjeneste av allmenn økonomisk betydning må være betrodd utføringen av oppgaven ved en eller flere såkalte «entrustment acts». Det betyr at det må foreligge en rettslig forpliktelse til å utføre oppgaven. Den enkelte EØS-stats myndigheter kan selv fastsette i hvilken form oppdraget skal gis, det vil si i avtale, ved lov-/forskriftsregulering eller på annen måte. Rettsakten må som et minimum inneholde følgende elementer:
En klar angivelse av hvilket foretak som er pliktsubjekt, samt innholdet i og varigheten av plikten til å yte den aktuelle tjenesten («a clearly defined public service obligation»)
Det aktuelle geografiske området for tjenesteytingen og kriterier for å definere dette
En beskrivelse av eventuelle eksklusive eller særlige rettigheter som staten har tillagt foretaket
En beskrivelse av kompensasjonsmekanismen og parametre for beregning, kontroll og revisjon av kompensasjonen
Tiltak for å unngå samt å sikre tilbakeføring av eventuell overkompensasjon.
Som hovedregel gjelder Kommisjonsbeslutningen bare for finansiering av tjenester av allmenn økonomisk betydning der pålegget om tjenesteyting har en varighet på opptil 10 år. Oppfyllelse av vilkårene i beslutningen innebærer dermed at det gjøres unntak fra plikten til å notifisere slik støtte til ESA i en periode på inntil 10 år. Ved utløpet av denne perioden kan virksomheten på ny bli pålagt å utføre tjenesten for en tilsvarende periode.
Krav til etablering av et skille mellom tjenester av allmenn økonomisk betydning og andre tjenester
Videre må det skilles mellom tjenester av allmenn økonomisk betydning og andre tjenester på følgende måte:
Størrelsen på kompensasjonen må være definert på forhånd på en forutsigbar, objektiv og transparent måte
Kompensasjonen må ikke overstige det som er nødvendig for å dekke utgiftene ved tjenesteytingen, inkludert en rimelig fortjeneste som er beregnet i henhold til nærmere kriterier fastsatt i Kommisjonsbeslutningen
Alle utgifter og inntekter (både direkte og indirekte), i tillegg til et passende bidrag til felleskostnader for alle typer tjenester av økonomisk og ikke-økonomisk art, skal fordeles på grunnlag av klart etablerte, konsekvent anvendte og objektivt begrunnede regnskapsprinsipper
Det må etableres separate regnskaper for henholdsvis tjenester av allmenn økonomisk betydning og andre tjenester, hvor parameterne for fordeling av utgifter og inntekter skal fremgå særskilt av regnskapene
Det må etableres et system for å kontrollere eventuell overkompensasjon minst hvert tredje år og innkreving av eventuell overkompensasjon som overstiger 10 prosent av den totale kompensasjonen per år.
Nødvendig informasjon om forhold angitt i punktene ovenfor må være tilgjengelig gjennom hele perioden på 10 år og minst 10 år etterpå, for at ESA skal kunne avgjøre om støtten som er gitt i er i samsvar med Kommisjonsbeslutningen.
4.2 Fylkeskommunens ansvar for tannhelsetjenester
Under dette punktet gis det en redegjørelse for aktuelle bestemmelser i tannhelsetjenesteloven. Rekkevidden av fylkeskommunens ansvar etter loven har betydning for departementets vurderinger og forslag, jf. punkt 5 og 6.
4.2.1 Ansvar for at tannhelsetjenester er tilgjengelige for hele befolkningen
Det følger av tannhelsetjenesteloven § 1-1 første ledd at fylkeskommunen skal sørge for at tannhelsetjenester, herunder spesialisttjenester, i rimelig grad er tilgjengelige for alle som bor eller midlertidig oppholder seg i fylket.
I forslaget til tannhelsetjenestelov, jf. Ot.prp. nr. 49 (1982–83) Om lov om tannhelsetjenesten(tannhelsetjenesten i fylkeskommunene), var det i § 1-1 lagt inn et forbehold om at fylkeskommunen kun skulle «legge forholdene til rette» for at tannhelsetjenester i rimelig grad er tilgjengelige for befolkningen. Ved Stortingets behandling av lovforslaget, jf. Innst. O. nr. 86 (1982–83), la imidlertid flertallet i sosialkomiteen vekt på å sikre at en fikk en nasjonalt likeverdig tannhelsetjeneste. Flertallet i komiteen ønsket derfor å skjerpe fylkeskommunens ansvar ved å erstatte den foreslåtte formuleringen med uttrykket «sørge for». Det ble i denne sammenheng sett hen til at tilsvarende formulering var brukt i kommunehelsetjenesteloven av 1982. Samtidig la komitéflertallet til grunn at fylkeskommunen også måtte pålegges ansvar for å sørge for nødvendig geografisk spredning av odontologiske spesialisttjenester. Komiteens flertall føyde derfor til «herunder spesialisttjenester» i lovteksten som ble vedtatt. Formuleringen «sørge for» pålegger således fylkeskommunen et ansvar for at tannhelsetjenester gjøres tilgjengelige for befolkningen i fylket. Sørge for ansvaret innebærer ikke uten videre at tjenestene må utføres av fylkeskommunens egne ansatte.
Begrepet «tilgjengelig» er ikke konkretisert i tannhelsetjenesteloven eller dens forarbeider. Lovens forarbeider bidrar heller ikke til å kaste lys over hva som ligger i begrensningen om at tannhelsetjenester «i rimelig grad» skal være tilgjengelige. Formuleringen angir et visst minstenivå på tilgang på tannhelsetjenester som ligger lavere enn det som kan karakteriseres som optimal tilgjengelighet, men som ikke kan være lavere enn det som følger av det generelle helserettslige kravet til forsvarlige tjenester.
Tilgjengelighetsansvaret innebærer i praksis at fylkeskommunen må påse at det samlet sett er tilstrekkelig tilgang på kvalifisert tannhelsepersonell i fylket, inkludert spesialistkompetanse, sett i forhold til befolkningens behov. Dette gjelder både innenfor den fylkeskommunale tannhelsetjenesten og i privat sektor. Andre faktorer som fylkeskommunen må ta hensyn til ved vurderingen av om tilgjengeligheten er tilfredsstillende er nærhet til nærmeste tannhelsetilbud, ventetid på behandling, åpningstider og fysisk tilgjengelighet til tannklinikker. Tilgjengelighetsansvaret omfatter både organisering av forebyggende tiltak for hele befolkningen, samt behandling av akutte tilstander. Videre kan det være behov for å få utført mer omfattende tannbehandling fra tidlig alder for barn med medfødte sykdommer/tilstander som har innvirkning på kjeve, munn og tenner. Dette er behandling som i stor grad forutsetter spesialistkompetanse hos tannlegen.
Tilgjengelighetsansvaret må ses i sammenheng med fylkeskommunens ansvar for å samordne den offentlige tannhelsetjenesten og privat sektor, jf. tannhelsetjenesteloven § 1-4. Samordningen skal både sikre effektiv utnyttelse av de samlede tannhelseressursene i fylket og likeverdig tilgang på tannhelsetjenester over hele landet. Dette innebærer at fylkeskommunen må ha oversikt over tannhelseressursene og behandlingskapasiteten i fylket og vurdere tilgjengeligheten på bakgrunn av faktorene som er nevnt i avsnittet over. Fylkeskommunens virkemidler for å ivareta tilgjengelighetsansvaret må i første rekke forstås ut fra muligheten til å rekruttere kvalifisert personell til den fylkeskommunale tannhelsetjenesten samt å legge forholdene til rette for og oppmuntre til etablering av privat tannhelsevirksomhet i fylket.
4.2.2 Ansvar for tannhelsetjenester til bestemte grupper
I tillegg til å sørge for at tannhelsetjenester er tilgjengelige for hele befolkningen i fylket, har fylkeskommunen ansvar for å gi et regelmessig og oppsøkende tilbud til bestemte grupper i befolkningen. Følgende grupper er listet opp i tannhelsetjenesteloven § 1-3 første ledd bokstav a til d:
Barn og unge inntil 18 år
Psykisk utviklingshemmede i og utenfor institusjon
Grupper av eldre, langtidssyke og uføre i institusjon og hjemmesykepleie
Ungdom som fyller 19 eller 20 år i behandlingsåret.
Fylkeskommunens kjerneoppgave er å yte tannhelsetjenester, herunder spesialisttjenester, til ovennevnte grupper. Disse gruppene skal gis prioritet. I tillegg kan fylkeskommunen selv vedta at også andre grupper enn de som er nevnt i bokstav a til d skal gis et tilbud, jf. tannhelsetjenesteloven § 1-3 første ledd bokstav e som lyder:
e. Andre grupper som fylkeskommunen har vedtatt å prioritere.
«Andre grupper» kan for eksempel være personer med psykiske lidelser, rusavhengighet og/eller svak økonomi.
Gruppene som er nevnt i § 1-3 første ledd bokstav a til d har etter tannhelsetjenesteloven § 2-1 første ledd rettigheter til nødvendig tannhelsehjelp i den fylkeskommune der de bor eller midlertidig oppholder seg. I den grad fylkeskommunen benytter adgangen til å vedta å yte tjenester til andre grupper etter bestemmelsen i § 1-3 første ledd bokstav e, vil fylkeskommunen også være rettslig forpliktet til å yte tjenester til disse.
Gruppene i § 1-3 første ledd bokstav a til c har rett til gratis tannhelsehjelp, jf. tannhelsetjenesteloven § 2-2 andre ledd. Det er gjort et unntak for kjeveortopedisk behandling (tannregulering), hvor det kan kreves fullt vederlag. Det er gitt nærmere bestemmelser i forskrift om pasienters betaling av vederlag. Ungdom mellom 19 og 20 år har rett til tannhelsehjelp mot redusert vederlag, hvilket innebærer at de ikke kan avkreves høyere vederlag enn 25 prosent av departementets fastsatte takster. Andre grupper som fylkeskommunen selv har vedtatt å gi et tilbud til etter § 1-3 første ledd bokstav e, skal betale vederlag fastsatt av fylkeskommunen som en andel av departementets fastsatte takster.
I tillegg til de lovpålagte oppgavene skal fylkeskommunen som følge av Stortingets budsjettvedtak tilby gratis tannhelsehjelp til personer med rusavhengighet som oppholder seg utenfor institusjon, samt til innsatte i fengsler og i kriminalomsorgen. Staten yter øremerkede tilskudd til tannhelsetjenester for innsatte i fengsler og i kriminalomsorgen. Det er forutsatt i regelverket for tildeling av tilskudd at disse tjenestene skal være vederlagsfrie. Bruk av øremerkede midler er bundet opp ved bevilgningen og kan ikke benyttes til andre formål.
4.2.3 Tannhelsetjenester til voksne mot betaling
Utgangspunktet er at de fleste voksne innbyggere i Norge må benytte seg av private tannhelsetilbud og dekke behandlingsutgiftene selv. Det er bare ved visse sykdommer at det ytes stønad fra folketrygden til dekning av utgifter til undersøkelse og behandling hos tannlege og tannpleier.
I tillegg til å yte tjenester til persongrupper som nevnt i punkt 4.2.2, har fylkeskommunen adgang til å tilby tannhelsetjenester på det åpne marked til voksne betalende personer. Dette følger av tannhelsetjenesteloven § 1-3 andre ledd. Bestemmelsen omfatter personer over 20 år som ikke faller inn under noen av gruppene som er listet opp i § 1-3 første ledd bokstav a til d og som heller ikke er omfattet av andre grupper som fylkeskommunen har vedtatt å prioritere etter § 1-3 første ledd bokstav e, eller av Stortingets budsjettvedtak.
Det er generelt fri prissetting for behandling av voksne som omfattes av tannhelsetjenesteloven § 1-3 andre ledd. Det innebærer at fylkeskommunen selv fastsetter vederlagets (egenbetalingens) størrelse. Formuleringene «betalende» eller «mot betaling» henspeiler dermed på at voksne som ikke har rett til gratis eller delvis vederlagsfri tannbehandling fra fylkeskommunen, i utgangspunktet må betale det som behandlingen koster.
De langt fleste av pasientene som fylkeskommunen gir et behandlingstilbud til, er barn og unge under 18 år. I 2013 utgjorde tannhelsetjenester til voksne mot betaling 18,7 prosent av det totale antall personer som ble behandlet i regi av fylkeskommunen. Dette er en liten økning fra 2012. Det er store fylkesvise forskjeller når det gjelder hvor stor andel voksne betalende personer utgjør av det totale antall personer som blir behandlet i regi av den fylkeskommunale tannhelsetjenesten. Det har vært en generell økning i antall voksne utenom de lovpålagte gruppene som blir behandlet av fylkeskommunen. I 2013 ble om lag 196 000 voksne betalende pasienter undersøkt og behandlet av den offentlige tannhelsetjenesten. Dette er en økning på 3 prosent fra 2012 og på 13 prosent i perioden 2009 til 2013.
Bestemmelsen i tannhelsetjenesteloven § 1-3 andre ledd benytter begrepet «kan». I dette ligger det en valgmulighet for fylkeskommunen. Ordlyden i bestemmelsen tilsier at det ikke er en lovpålagt oppgave for fylkeskommunen å yte tannhelsetjenester til voksne personer som ikke faller inn under noen av gruppene i § 1-3 første ledd. Bestemmelsen kan virke overflødig fordi det allerede følger av prinsippet om at kommuner og fylkeskommuners kompetanse er negativt avgrenset, at fylkeskommunen har frihet til å tilby tjenester utover de som er lovpålagte dersom den finner det hensiktsmessig. Bestemmelsen slik den står, kan videre synes overflødig ved siden av den generelle bestemmelsen i § 1-3 første ledd bokstav e som omfatter «andre grupper». Forslaget til tannhelsetjenestelov inneholdt ingen egen bestemmelse om adgangen til å yte tannhelsetjenester til voksne, siden behandling av voksne betalende pasienter var ment å omfattes av «andre grupper», jf. merknadene til bestemmelsen i Ot.prp. nr. 49 (1982–83) side 19.
I forbindelse med Stortingets behandling av forslaget til tannhelsetjenestelov, jf. Innst. O. nr. 86 (1982–83) side 5, ble det lagt vekt på at de fylkeskommunalt ansatte tannlegene hadde behov for å behandle voksne pasienter blant annet for å beholde faglig bredde og kompetanse. Det er i innstillingen vist til at særlig i utkantdistriktene med dårlig tannlegedekning er det av avgjørende betydning at det gis et offentlig tannhelsetilbud til den voksne befolkningen, slik at den ikke avskjæres fra tilgang på slik behandling. Stortinget vedtok på denne bakgrunn å ta inn en egen bestemmelse om voksenbehandling i § 1-3 andre ledd, men uten at denne ble utformet som en plikt for fylkeskommunen.
Bestemmelsen i tannhelsetjenesteloven § 1-3 andre ledd må imidlertid ses i sammenheng med fylkeskommunens ansvar for å sørge for at tannhelsetjenester i rimelig grad er tilgjengelige for hele befolkningen. Det innebærer at dersom det ikke er et tilstrekkelig privat tannhelsetilbud i enkelte områder innenfor fylket, må fylkeskommunen ivareta tjenestebehovet ved selv å utføre tjenestene med egne ansatte eller ved å organisere et tilbud i privat regi, for eksempel ved utleie av klinikk med utstyr. Dette kan være nødvendig for å sikre et forsvarlig tjenestetilbud. I utkantområder med spredt bosetting, lange avstander til nærmeste sentrum og mangel på private tannleger, vil fylkeskommunens tilbud til den voksne delen av befolkningen i praksis kunne være det eneste eksisterende tannhelsetilbudet innen rimelig reiseavstand. Som følge av tilgjengelighetsansvaret vil fylkeskommunen ha ansvar for å sørge for at det blir gitt et tilbud til pasienter mot betaling i distrikter uten tilstrekkelig tilgang på private tannhelsetilbud.