Høring — fortrinnsberettigende obligasjoner

Høringsfrist 8. mai 2006

Status: Ferdigbehandlet

Høringsfrist: 08.05.2006

  • Høringsfrist: 8. mai 2006
  • Høringssvarene vil bli fortløpende publisert i pdf-format.

Resultat: Ot.prp. nr. 11 (2006-2007) om lov om endringer i finanslovgivningen mv. (forvalterregistrering av aksjer, obligasjoner med fortrinnsrett, mv.)

Vår ref.:

Høringsinstanser

Deres ref

Vår ref

Dato

06/1660 KAR

23.03.2006

Høring – fortrinnsberettigende obligasjoner

Vedlagt følger høringsnotat om fortrinnsberettigende obligasjoner. Høringsnotatet er utarbeidet av Finansdepartementet. Finansnæringens Hovedorganisasjon og Sparebankforeningen har kommet med innspill til et tidligere utkast til høringsnotat.

I høringsnotatet drøftes behov for endringer av finansieringsvirksomhetsloven kap. 2. underkap. IV om obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje, og det fremsettets forslag til en del materielle og strukturelle endringer.

Finansdepartementet ber om eventuelle høringsmerknader innen 8. mai 2006. Det bes om at høringsuttalelsene, i tillegg til å bli sendt i papirformat, også sendes på e-post til postmottak@finans.dep.no.

Med hilsen

Jan Bjørland
ekspedisjonssjef

Erling G. Rikheim
avdelingsdirektør

Utkast til endringer i finansieringsvirksomhetsloven kap. 2 underkap. IV om obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje

Innhold

1. INNLEDNING
2. SAKENS BAKGRUNN
3. VIRKEOMRÅDE
4. BESKYTTET BETEGNELSE
5. VIRKSOMHETSBEGRENSNING
6. FORTRINNSRETT TIL DEKNING AV MIDLER SOM INNGÅR I SIKKERHETSMASSEN
7. SIKKERHETSMASSENS SAMMENSETNING
7.1. FORMUESGODER SOM KAN INNGÅ I SIKKERHETSMASSEN
7.2. BLANDINGSFORHOLD
8. ENDRINGER I SIKKERHETSMASSENS SAMMENSETNING KREDITTFORETAKETS DISPOSISJONSRETT
9. PLIKTEN TIL Å ETABLERE OG FØRE REGISTER
10. UAVHENGIG GRANSKER
11. KRAV OM STADIG BELØPSMESSIG BALANSE
12. VERDIVURDERINGSREGLER
12.1. GENERELT
12.2. NÅR SKAL SIKKERHETSMASSEN VURDERES?
12.3. SAMMENHENGEN MELLOM BELØPSMATCHING OG ENDRINGER I DE UNDERLIGGENDE REALVERDIENE. HVOR STOR DEL AV VERDIEN SKAL REGNES MED?
12.4. HVORDAN SKAL VERDIBEREGNINGENE FORETAS?
13. KRAV TIL BRUKEN AV OBLIGASJONSLÅN
14. LIKVIDITETSKRAV
15. GJELDSFORFØLGNING MV.
15.1. GJELDENE RETT OG TIDLIGERE FORSLAG TIL FORSKRIFTSREGULERING
15.2. ENKELTFORFØLGNING MISLIGHOLD OG BETALINGSSTANS
15.3. FELLES GJELDSFORFØLGNING
16. UTKAST TIL LOVFORSLAG


1. Innledning

I dette høringsnotatet behandles utkast til endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) kap. 2 underkap. IV om obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje. Siktemålet med reguleringen er fortsatt den samme som det er redegjort for i NOU 2001: 23 Finansieringsforetakenes virksomhet kapittel 8 og Ot.prp. nr. 104 (2001-2002), som Stortinget sluttet seg til, jf. Innst. O. nr. 11 (2002-2003). Etter innspil fra finansnæringen er det imidlertid foretatt en fornyet vurderinger av visse sentrale virkemidler. Den viktigste endringene er at det foreslås å gå bort fra den panterettslige modellen som reguleringen så langt har bygget på, og over til en modell hvor obligasjonseierne gis fortrinnsrett til dekning ved fellesforfølgning. Videre foreslås det å la reglene om offentlig administrasjon med visse særlige tilpasninger komme til anvendelse ved fellesforfølgning mot kredittforetaket. Nytt er også forslaget om å gi Kredittilsynet en særlig rolle ved mislighold av kredittforetakets forpliktelser overfor obligasjonseierne. For øvrig foreslås det en del mindre presiseringer og justeringer av gjeldende rett. Reguleringen er også gjennomgått med sikte på å forbedre regelverksstrukturen, og en del endringer er bare foretatt med dette for øyet.

Som det fremgår av punkt 2, har saken en noe uvanlig historikk, og etter at det i forlengelsen av den siste høringsrunden er fremkommet nye og viktige problemstillinger som bare kan løses ved lovendringer, har departementet funnet grunn til å foreta en bredere gjennomgang av lovreguleringen og forslaget til forskrifter.

2. Sakens bakgrunn

Ved lov 13. desember 2002 nr. 77 fikk finansieringsvirksomhetsloven kap. 2 et nytt underkapittel IV om obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje. Lovendringen ble satt i kraft 1. januar 2004. Lovens forarbeider var NOU 2001: 23, Ot.prp. nr. 104 (2001-2002) og Innst. O. nr. 11 (2002-2003).

Den 13. februar 2004 ble utkast til forskrift utarbeidet av Kredittilsynet i samarbeid med finansnæringen sendt på høring med høringsfrist 19. april 2004.

Etter forslag i Ot.prp. 58 (2004-2005) vedtok Stortinget våren 2005 enkelte justeringer i loven. Disse justeringene skyldtes dels at det i høringsrunden nevnt ovenfor fremkom nye opplysninger og behov som gjorde det nødvendig med enkelte lovendringer, dels behov for å justere lovverket i forhold til ny lovgivning og endelig behov for å avklare enkelte hjemmelsspørsmål. Endringene ble vedtatt på bakgrunn av Innst. O. nr. 89 (2004-2005), og satt i kraft 1. januar 2006.

18. mars 2005 ble revidert utkast til forskrift sendt på høring med høringsfrist 5. mai. Dette utkastet omtales senere som forskriftsutkastet.

3. Virkeområde

Reglenes virkeområde er ikke klart angitt i gjeldende lov, men fremgår av finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 hvor det fremgår at kredittforetak kan oppta obligasjonslån sikret ved pant i en utlånsportefølje i samsvar med reglene i kap. 2 underkap. IV.

Det foreslås ingen materielle endringer av virkeområdet for finansieringsvirksomhetsloven kap. 2 underkap. IV. Departementet finner imidlertid grunn til å foreslå en innledende bestemmelse som klart avgrenser reglenes virkeområde, se lovutkastet § 2-25.

Det materielle virkeområdet er i forslaget knyttet til betegnelsen fortrinnsberettigende obligasjoner. Det foreslås tatt inn en bestemmelse som definerer dette på følgende måte: ”Med fortrinnsberettigende obligasjoner menes ihendehaverobligasjoner utstedt som mengdegjeldsbrev og forent med fortrinnsrett til dekning av kredittforetakets sikkerhetsmasse.” Bruken av betegnelsen fortrinnsberettigende obligasjoner må ses i sammenheng med forslaget om å forlate dagens avtalepant-modell, og gå over til et system med fortrinnsrett til dekning av sikkerhetsmassen ved likvidasjon av kredittforetakets virksomhet, se nærmere punkt 6. Begrunnelsen for valget av denne betegnelsen er kommentert i punkt 4 om forslaget om å gjøre bruken av den lovbeskyttet.

Passusen ”forent med fortrinnsrett til dekning” dekker det forhold at fortrinnsrett bygger på avtale mellom kredittforetaket og obligasjonseierne. Loven inneholder bare en ramme for vilkårsiden, og regulerer virkningene av at det er inngått en slik avtale. For ordens skyld nevnes at kredittforetaket kan ta opp lån uten at det avtales fortrinnsrett. Forslaget til ny § 2-27 første ledd bokstav b, krever imidlertid at utlånsvirksomheten hovedsakelig finansieres ved utstedelse av fortrinnsberettigende obligasjoner.

4. Beskyttet betegnelse

Innehavere av særskilt sikrede obligasjoner gis en særstilling sammenlignet med innehavere av andre typer obligasjoner som banker og kredittforetak kan utstede, og en beskyttet betegnelse vil kunne forsterke inntrykket av at det er tale om en særskilt type skyldforhold, samt lette den praktiske håndteringen og informasjonen om obligasjonene. I samtlige øvrige land som har innført en lignende regulering, er obligasjonene som faller inn under den gitt en beskyttet betegnelse. Hensynet til å gi finansnæringen like konkurransevilkår som i øvrige sammenlignbare land, taler således også for å innføre en beskyttet betegnelse.

Betegnelsen må dekke alle skyldforhold som faller inn under reguleringen, og bør ta utgangspunkt i det sentrale fellestrekket, nemlig at det gis en fortrinnsrett til dekning av en bestemt formuesmasse ved fellesforfølgning. Departementet foreslår på denne bakgrunn at betegnelsen ”fortrinnsrettsberettigende obligasjoner” bare får anvendes om obligasjoner som er omfattet av ordningen, se lovforslaget § 2-26. Denne betegnelsen benyttes også i de videre prinsipielle drøftelsene.

Når betegnelsen ”fortrinnsberettigende obligasjoner” er valgt, har det også sammenheng med behovet for å få frem at det ikke er tale om en tinglig rett, men en obligatorisk rett som er gitt et særskilt vern i loven.

Departementet har vurdert om det også skal innføres et krav om at betegnelsen må brukes, men ikke funnet grunner som tilsier at det bør innføres et slikt krav.

5. Virksomhetsbegrensning

Etter gjeldende rett er det ikke krav om særskilt tillatelse for å utstede særskilt sikrede obligasjoner, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-26. Det kreves bare at vedtektene er i samsvar med formålsangivelsen i første ledd, og at det senest 30 dager før det første gang tas opp obligasjonslån med porteføljepant gis melding om det til Kredittilsynet, jf. bestemmelsens annet ledd.

De relevante EØS-direktivene krever ikke at det gis en særskilt tillatelse til å utstede særskilt sikrede obligasjoner, og det synes heller ikke å være grunn til å innføre et slikt krav.

I forhold til nye foretak, hvor det søkes konsesjon i henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-3, vil tilsynsmyndigheten kunne vurdere om virksomheten synes innrettet i samsvar med de kravene loven stiller i kap. 2 underkap. IV, herunder særlig krav til likviditetsmatching, verdiberegning, oppretting av register og revisor.

For eksisterende foretak som må endre vedtektene for å kunne utstede fortrinnsberettigende obligasjoner, vil det først skje en prøving av vedtektsendringen, jf. § 3-3 femte ledd. Ved denne vurderingen vil Kredittilsynet måtte vurdere om foretaket på tilfredsstillende måte har lagt til rette for at lovens krav kan oppfylles. Først når vedtektene er godkjent, kan de endres. Dersom kredittforetaket har endret vedtektene i tråd med § 2-26 første ledd, kan det som utgangspunkt ikke drive annen virksomhet. For å gjøre det mulig for eksisterende foretak å tilpasse deler av porteføljen til reglene som obligasjoner med pant i utlånsporteføljen, er det åpnet for at Kredittilsynet kan samtykke til at virksomheter som ennå ikke har innrettet virksomheten i tråd med § 2-26 første ledd, kan utstede fortrinnsberettigende obligasjoner.

Etter departementets vurdering bør denne adgangen ikke opprettholdes. Kravet til å holde annen virksomhet atskilt fra den som knytter seg til utstedelse av fortrinnsberettigende obligasjoner, kan ivareta behovet for oversikt og kontroll så lenge foretaket er i normal virksomhet. I en gjeldsforfølgningssituasjon stiller dette seg annerledes. Som det fremgår i punkt 15, har departementet funnet grunn til å foreslå særlige regler om gjeldsforfølgning. Disse hviler på en forutsetning om at obligasjonseier med fortrinnsrett til dekning i sikkerhetsmassen, er den helt dominerende kreditorgruppen. Dersom foretaket også har andre større kreditorer, svikter denne forutsetningen. Fordelene ved å innføre særlige regler om gjeldsforfølgning antas å oppveie de ulempene som er forbundet med at virksomheten må rendyrkes. Det er her tale om mindre administrative kostnader forbundet med å opprette særskilte foretak for denne virksomheten. Departementet ser likevel at det her kan være behov for overgangsregler, og ber høringsinstansene kommentere om det er et slikt behov.

Ordlyden i finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 første ledd bokstav a kan forstås slik at det vedtektsfestede formålet bare kan gå ut på å utstede obligasjoner med sikkerhet i én av de fire lånekategoriene. Det har imidlertid ikke vært meningen å innføre en slik begrensning, og ordlyden foreslås derfor endret for å bringe enhver tvil til side. Dette gjøres ved å fjerne ordet ”enten”, jf. lovforslaget § 2-27 første ledd bokstav a.

Det følger av § 2-26 første ledd bokstav b at det må fremgå av vedtektene at utlånsvirksomheten hovedsakelig skal finansieres ved utstedelse av obligasjoner sikret med pant i utlånsporteføljen eller bestemte deler av denne. Et kredittforetak kan ha flere utlånsporteføljer eller nøye seg med bare å ha en utlånsportefølje som alle obligasjonene har sikkerhet i. Siden det ikke er mulig å tenke seg at en gruppe obligasjonseiere kan ha rett til dekning i hele porteføljen, mens en annen gruppe bare har det i deler av den, synes det ikke å være behov for å kunne avgrense dekningsretten til bestemte deler av en utlånsportefølje. Behovet for avgrensning kan bare ivaretas ved oppdeling i flere i registeret atskilte sikkerhetsmasser.

Grunnen til at man ikke kan operere med en gruppe med rett til dekning i hele porteføljen, og en gruppe som bare har det i deler av den, er kravet til stadig verdimessig balanse og forutsetningen om at obligasjonseierne skal ha forholdsmessig og lik rett til dekning. Det fremgår av § 2-28 første ledd at verdien av porteføljepantet til enhver tid skal tilsvare obligasjonslånets restverdi. Dersom man deler opp porteføljen som nevnt, vil man i forhold til deler av porteføljen måtte medregne kravene til de obligasjonseierne som har dekning i hele porteføljen. Det lar seg derfor ikke gjøre å operere med en slik oppdeling. Når registrering i registeret over sikkerhetsmassen blir avgjørende for fortrinnsrettens omfang, er det heller ikke forbundet med noen særlige administrative kostnader å skille ut deler av en eksisterende sikkerhetsmasse i et eget register, se nærmere punkt 6 om obligasjonseiernes fortrinnsrett til dekning i sikkerhetsmassen og punkt 9 om krav til føring av register.

6. Fortrinnsrett til dekning av midler som inngår i sikkerhetsmassen

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd første og annet punktum at loven bygger på en avtalepant-modell. Det kan avtales slikt pant til fordel for obligasjonseierne som loven gir hjemmel for (porteføljepant).

Begrunnelsen for å åpne for denne pantsettelsesadgangen var imidlertid bare å sikre obligasjonseierne fortrinnsrett foran andre kreditorer ved konkurs hos obligasjonsutstederen (kredittforetaket). Banklovkommisjonen var derfor inne på at dette også kunne oppnås ved en endring av prioritetsreglene i dekningsloven kap. 9, jf. NOU 2001: 23 s. 78.

I svensk rett er obligasjonseierne gitt en ”särskild förmånsrätt”, jf. lag (2003 : 1223) om utgivning av säkerställda obligationer 4 kap. 1 §, jf. förmånsrättslagen (1970 : 979) § 3 a §. I dansk rett er obligasjonseiernes krav gitt en prioritert rett til dekning av det sikkerhetsmassen utbringer ved likvidasjon, jf. realkreditloven § 59.

Med det forhold at loven bygger på en avtalepant-modell, følger at de alminnelige reglene om avtalepant i panteloven kommer til anvendelse, med mindre noe annet fremgår av finansieringsvirksomhetsloven. I henhold til panteloven skal panthaver ha rådigheten over omsetningsgjeldsbrev og innløsningspapirer også på sikringsstadiet, jf. panteloven §§ 4-1 første ledd og 4-2 annet ledd (håndpant). Det samme gjelder som utgangspunkt også for enkle krav, jf. panteloven § 4-6 første ledd (sikringscesjonsmodellen). Det er imidlertid lite hensiktsmessig å overlate rådigheten til obligasjonseierne. De har ikke en organisasjon som kan forvalte kreditorposisjonene i forhold til de lånene som inngår i porteføljen. For å tilfredsstille rettsvernskravene, og samtidig gjøre det mulig å ha en hensiktsmessig organisering på sikringsstadiet, har man derfor måttet foreta en tilpasning i finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 annet ledd, hvor det fremgår at forvaltningen av lånene på vegne av obligasjonseierne kan overlates til et foretak i samme konsern som utsteder eller til en annen finansinstitusjon.

En annen konsekvens av valget om å bygge på en avtalepant-modell, er at samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 første ledd kommer til anvendelse. Det følger av finansavtaleloven § 45 første ledd at uten særskilt samtykke kan en långivers fordring bare overdras til en finansinstitusjon eller lignende institusjon som nevnt i § 1 annet ledd bokstav a, d, e, f eller g. I medhold av panteloven § 1-3 annet ledd gjelder denne omsetningsbegrensningen i forhold til pantsettelse av lånefordringer. Det innebærer at det gjelder et krav om samtykke fra låntakerne for kredittforetakets pantsettelse til fordel for obligasjonseiere og derivatmotparter, så fremt disse ikke er finansinstitusjoner, hvilket de normalt ikke er. Samtykke må derfor innhentes i forhold til alle fordringer som faller inn under virkeområdet til kap. 3 i finansavtaleloven. Utenfor forbrukerforhold kan det avtales at samtykkekravet ikke skal gjelde, jf. § 2 første ledd. Det forhold at finansavtalelovens samtykkekrav kommer til anvendelse, var man ikke oppmerksom på ved innføringen av avtalepant-modellen. Spørsmålet er ikke berørt i forarbeidene.

Panteloven § 1-3 innskrenker bare pantsettelsesadgangen. Dersom man innfører en lovfestet prioritert rett til dekning av det sikkerhetsmassen utbringer ved likvidasjon av kredittforetakets virksomhet, kommer samtykkekravet i finansavtaleloven § 45 ikke til anvendelse, jf. panteloven § 1-1 første ledd. Det bør likevel foretas en vurdering av om hensynene bak samtykkekravet tilsier at man opprettholder et samtykkekrav i de tilfellene finansavtaleloven § 45 gjelder for.

Forholdet mellom finansavtalelovens samtykkekrav og panteloven § 1-3 annet ledd er ikke berørt i forarbeidene til § 45, jf. Ot.prp. nr. 41 (1998-99) punkt 9.6. Panteloven § 1-3 annet ledd er begrunnet med at en pantsettelse langt på vei kan likestilles med overdragelse, jf. Rådsegn 8 frå Sivillovbokutvalget: Om pant(1970) s. 97 annen spalte, hvor det nevnes at panthaveren ofte får rett til å ta imot oppfyllelse istedenfor kreditor.

Det følger av finansavtaleloven § 45 annet ledd at bestemmelsene i kap. 3 gjelder tilsvarende i forholdet mellom låntakeren og den som fordringen blir overdratt til. Låntakeren vil beholde alle rettigheter etter finansavtaleloven og eventuelle innsigelser eller motkrav i forhold til den opprinnelige kreditoren. I forhold til inndriving ved mislighold vil låntakeren fortsatt ha det vern som følger av kravet til god inkassoskikk i inkassoloven og av reglene om tvangsinndriving i tvangsfullbyrdelsesloven og dekningsloven. Når man i tillegg fant grunn til å innføre et samtykkekrav, skyldes det at en overdragelse i også kan ha faktiske virkninger som for eksempel at den nye kreditoren utøver en mer aktiv inndriving enn den gamle, og kan være mindre villig til å finne fram til minnelige løsninger om nedbetalingsordninger o.l. I tillegg ble det nevnt at det kan fremstå som støtende dersom fordringen selges for et lavt beløp, kan hende så lavt at låntakeren ville hatt mulighet til å innfri med et tilsvarende beløp. Videre ble det nevnt at adgangen til å flytte lånet til en annen institusjon, vil være til liten hjelp for en låntaker som er kommet i en slik situasjon at han eller hun vanskelig vil kunne oppnå lån et annet sted. Justisdepartementet la i forarbeidene til finansavtaleloven til grunn at en kunde som tar opp lån i en finansinstitusjon eller en lignende institusjon, har grunn til å forvente at han eller hun fortsatt vil kunne forholde til en institusjon av denne art gjennom hele låneforholdet. Det ble vektlagt at kunden, ut fra de krav som stilles til finansinstitusjoner og lignende, har grunn til å forvente at avtaleparten skal være en institusjon av en viss størrelse, noe som igjen gir grunn til visse forventninger mht. avtalepartens opptreden overfor sine kunder, jf. Ot.prp.nr.41 (1998-1999) Om lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) punkt 9.6.3.

Dersom man går bort fra avtalepant-modellen, vil kredittforetaket beholde kreditorposisjonen fullt ut overfor lånekundene. Hensynene samtykkekravet er satt til å verne, blir således ikke berørt. Ved konkurs går lånefordringene inn i boet, og den samfunnsmessige kontrollen er sikret gjennom det. I tillegg bør der her nevnes at ordningen med fortrinnsberettigende obligasjoner er lagt opp slik at det bare skal være en teoretisk mulighet for at kredittforetaket havner i en misligholdssituasjon. I forarbeidene til reglene om særskilt sikrede obligasjoner er også hensynet til lånekundene fremhevet. Det vektlegges bl.a. at innføring av særskilt sikrede obligasjoner kan føre til utvikling av et marked med billigere fastrentelån ved boligkjøp og at fastrentelån dermed blir vanligere enn det er i dag, noe som vil gi lånekundene en mer forutberegnelig økonomisk situasjon, jf. NOU 2001: 23 s. 77. Obligasjonseierens fortrinnsrett til dekning er en forutsetning for å legge til rett for slik kostnadseffektiv finansiering av utlån som kommer lånekundene til gode i form av rimelige fastrentelån.

Rettsvern for pant i porteføljepant skal sikres i henhold til gjeldende regler, jf. panteloven kap. 2 og 4. Denne henvisningen til panteloven medfører at rettsvernsakten følger det formuesgodet som føres inn i porteføljepantet. I forhold til verdipapirer, innløsningspapirer og enkle krav er rettsvernsakten lite kostnadskrevende, jf. panteloven §§ 4-1 første ledd, 4-2 annet ledd. 4-3 tredje ledd og 4-5 første ledd. Videre følger det av panteloven § 2-5 annet ledd at frempanterett i panterett i fast eiendom knyttet til omsetningsgjeldsbrev eller innløsningspapir får rettsvern etter §§ 4-1 eller 4-2. I forhold til slike dokumenter gjelder det således en lik rettsvernsakt for frempantsettelse. I en tolkingsuttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling 27. september 2005, konkluderes det med at unntaket fra tinglysningskravet i panteloven § 2-5 annet ledd bare gjelder dersom panteretten er knyttet til et omsetningsgjeldsbrev eller et innløsningspapir, slik at rettsvern for frempanterett knyttet til et dokument som ikke er omsetningsgjeldsbrev eller innløsningspapir, bare kan oppnås ved tinglysning, selv om det innebærer at rettsvernsreglene da blir forskjellige for overdragelse av panteretten(jf. tinglysningsloven § 22 nr. 1) og for frempantsettelse.

Ved forskrift 18. juli 2001 nr. 844 ble det innført et nytt pantedokument ved endring i forskrift 1. november 1995 nr. 869 om standardisert oppsett for blanketter til tinglysning (blankettforskriften) § 5. Forskriftsendringen innebærer at det nå ikke skal angis noen skylderklæring for gjeld i pantedokumentet til § 5. En skylderklæring kan likevel inntas i pantedokumentets felt 6 (”Supplerende tekst, eventuell skylderklæring mv.”). Selv om en slik erklæring ikke vil være gjenstand for tinglysning, legger Lovavdelingen til grunn at det ikke kan ha noen betydning for dokumentets negotiabilitet, og ser det derfor slik at med en slik skylderklæring vil pantedokumentet kunne oppfylle vilkårene for å være et omsetningsgjeldsbrev i relasjon til panteloven § 4-1. Lovavdelingen kommer også til at verken gjeldsbrevloven eller panteloven er til hinder for at det inntas tekst i felt 6 som gir pantedokumentet karakter av å være et innløsningspapir. Etter dette vil rettsvernsakten for panteobjektene i et porteføljepant bero på hva slags dokument de enkeltstående lånene med tilhørende panteretter kommer til uttrykk i. I den grad felt 6 i pantedokumentet ikke er tatt i bruk som nevnt, vil frempanteretter måtte tinglyses for å få rettsvern. Dette innebærer at det vil være både tid- og kostnadskrevende å oppnå rettsvern for porteføljepant.

Som gjennomgangen ovenfor viser, ligger det et ikke ubetydelig effektiviseringspotensiale i å innføre registrering i kredittforetakets register som det avgjørende for fortrinnsrettens omfang. Dersom man opprettholder avtalepant-modellen, synes det også hensiktsmessig å bygge på en registreringsordning, hvor innføring i registeret gir rettsvern. Dette skyldes at det i så fall vil være tale om pantsettelse i et tingsinnbegrep.

Obligasjonseierne er i likhet med øvrige kreditorer avskåret fra å søke enkeltvis dekning i porteføljepantet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-32 annet ledd. Valget av en avtalepant-modell skyldes således ikke at fortrinnsretten også skal gjelde utenfor felles gjeldsforfølgning. De relevante EØS-direktivene krever også som tidligere nevnt bare at obligasjonseierne har en fortrinnsrett til dekning i konkurs. Å gå over fra en avtalepant-modell til en lovfestet fortrinnsrett til dekning, innebærer således ingen endring på dette punktet.

Etter departementets vurdering taler gjennomgangen ovenfor for at man bør fravike avtalepant-modellen, og innføre en lovfestet lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning av obligasjonseiernes krav av det sikkerhetsmassen utbringer ved likvidasjon, se lovforslaget § 2-37 annet ledd og nærmere omtale av det nedenfor i punkt 15.3. Forslaget innebærer noe forenklet at obligasjonseiernes og derivatmotpartenes særlige vern for krav som er forent med sikkerhetsmassen, videreføres på dekningsstadiet, sml. finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-32 om sekundærpantsettelse og utlegg blir opprettholdt slik at fortrinnsretten kan gis virkning uten hinder av pantsettelser til fordel for øvrige kreditorer, se lovutkastet 2-31.

Som det fremgår av punkt 11 og 14, skal kredittforetak kunne anvende derivater for å overholde kravet til stadig beløpsmessig balanse og likviditetskravet. Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd første og annet punktum at obligasjonseierne skal ha porteføljepant med første prioritet, mens derivatmotparter kan gis pant med første prioritet i porteføljepant. Av hensyn til obligasjonseiernes behov for rettidig betaling må derivatmotpartenes adgang til oppsigelse, heving og motregning avskjæres. For å dekke derivatmotpartenes behov for sikkerhet for oppgjør, ble det vurdert som nødvendig å gi dem adgang til å få pant i porteføljen, jf. Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) s. 49 første spalte. Det foreslås ingen endringer i forhold til dette.

Når derivatmotparter som har fortrinnsrett til dekning på lik linje med obligasjonseierne kommer i kreditorposisjon, vil de ha et krav mot kredittforetaket som må hensyntas ved vurderingen om sikkerhetsmassen oppfyller balansekravet. Dette fremgår for så vidt allerede av finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd sjette punktum, og det foreslås her bare en forenkling av ordlyden som tydeligere viser at balanseprinsippet relaterer seg til forholdet mellom obligasjonsinnlån og krav fra derivatmotparter som har fortrinnsrett til dekning, se lovutkastet § 2-32 første ledd.

7. Sikkerhetsmassens sammensetning

Det er her tale om to spørsmål. For det første hvilke formuesgoder som skal kunne føres inn i sikkerhetsmassen. For det andre om det skal gjelde noen begrensninger med hensyn til sammensetningen av sikkerhetsmassen (blandingsforhold).

7.1. Formuesgoder som kan inngå i sikkerhetsmassen

Etter departementets vurdering er det ikke grunn til å åpne for at nye arter av formuesgoder skal kunne inngå i sikkerhetsmassen. Det er likevel grunn til å klargjøre hva som kan inngå i sikkerhetsmassen i lovens ordlyd.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 tredje ledd bokstav a at porteføljepantet kan omfatte ”lån sikret ved pant i bolig”. Ordlyden kan etterlate tvil om lån med panterett i atkomstdokument til leierett til husrom er omfattet, jf. panteloven § 4-3. Dette har ikke vært tilsiktet. For å fjerne denne tvilen foreslås det å gjøre en tilføyelse i ordlyden som klargjør dette, se lovforslaget § 2-28 første ledd bokstav a.

I forskriftsutkastet § 9 er det foreslått at ”[r]ettigheter etter rente- og valutakontrakter (…), skal pantsettes i tilknytning til obligasjonsinnlån (…) og utgjør sammen med utlånsporteføljen porteføljepantet”. Etter departementets vurdering er slike fordringer lite egnet til å inngå i sikkerhetsmassen siden de vil kunne undergå betydelige verdiendringer innenfor korte tidsrom. Når det likevel åpnes for at slike fordringer kan føres inn i sikkerhetsmassen, skyldes det at svingningene likevel må hensyntas ved vurderingen av balanseprinsippet, se punkt 6. Det vil derfor ikke medføre noen administrativ merkostnad for kredittforetakene å balanseføre dem også i sikkerhetsmassen. Det foreslås inntatt i lovens ordlyd at slike fordringer kan inngå i sikkerhetsmassen, se lovforslaget § 2-28 første ledd bokstav e.

Det følger av gjeldende rett at panteretten skal følge med når fordringer med pant i fast eiendom eller andre realregistrerbare formuesgoder føres inn i sikkerhetsmassen, slik at disse fordringene kan realiseres sammen med panteretten ved en eventuell likvidasjon. Dette videreføres. Kredittforetaket skal således ikke ha adgang til å holde frempanterettene utenfor registreringen. Dette innebærer likevel ikke at obligasjonseierne gis en frempanterett. Det innebærer bare at kredittforetaket ikke kan holde frempanteretten utenfor registreringen, og forføye over den uten de begrensningene som følger av registreringen i registeret. Departementet har ikke funnet grunn til å presisere dette i ordlyden.

Det synes videre å være grunn til å vurdere nærmere om sikkerhetsmassen allerede fra etableringstidspunktet skal kunne fylles opp med annen sikkerhet enn den som er nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 tredje ledd.

Det fremgår av finansieringsvirksomhetsloven § 2-31 tredje ledd at Kongen kan gi regler om at foretaket kan plassere midler som svarer til innbetalinger knyttet til pantsatte lån i annet enn utlån, forutsatt at sikkerheten er av minst samme kvalitet som porteføljepantet for øvrig. I medhold av dette er det i forskriftsutkastet foreslått en bestemmelse om bruk av erstatningsaktiva i § 8. Forslaget lyder som følger:

Ӥ 8 Erstatningsaktiva

Obligasjonsinnlån og ordinære og ekstraordinære innbetalinger fra låntakere kan i tillegg til utlån som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 tredje ledd plasseres i følgende type likvide eiendeler som erstatningsaktiva:

  1. Fordringer på og fordringer garantert av sentralbanker innen EØS- eller OECD-området.
  2. Fordringer på og fordringer garantert av innenlandske og utenlandske kreditt­institusjoner innen EØS- eller OECD-området, når disse fordringene ikke er en del av disse institusjonenes ansvarlige kapital.
  3. Obligasjoner, sikret med samme underliggende aktivatype som den utstedte pantesikrede obligasjon, utstedt av utstedere innen EØS- eller OECD-området.

Debitor eller garantist må til enhver tid ha en kredittrating som tilfredsstiller Norges Banks krav til den kredittrating utenlandske utstedere av verdipapirer må ha for å godkjennes som sikkerhet for ordinære lån i Norges Bank.”

Begrepet ”erstatningsaktiva” er ikke benyttet i lovteksten, men må anses passende ut fra lovens ordlyd. Det er tale om en adgang til å gjenoppfylle sikkerhetsmassen etter bortfall som følge av innbetalinger. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-31 tredje ledd åpner imidlertid ikke for at obligasjonsinnlån skal kunne plasseres i ”erstatningsaktiva” allerede ved etableringen av sikkerhetsmassen, slik det er lagt til grunn i forskriftsutkastet. Ordlyden i § 2-25 tredje ledd taler også for at slike aktiva overhodet ikke skal kunne føres inn i sikkerhetsmassen.

I forhold til ”erstatningsaktiva” bør man for det første få frem at de kan føres inn i sikkerhetsmassen. For det andre er det grunn til å vurdere om det skal åpnes for det man i svensk rett omtaler som ”fyllnadssäkerheter”, jf. lag (2223 : 1223) om utgivning av säkerställda obligationer 1 kap. 2 §, jf. 3 kap. 2 §, hvor det fremgår at 20 prosent av sikkerhetsmassen kan utgjøres av aktiva som nevnt i lag (1994 : 2004) om kapitaltäcking och stora exponeringar 3 kap. 1 § første ledd A, og med Finansinspeksjonens tillatelse, også B. Dersom det foreligger særlige grunner kan rammen forhøyes til 30 prosent for en begrenset tid etter tillatelse fra Finansinspeksjonen. Den svenske reglene er bl.a. begrunnet i Prop. 2002/03: 107 s. 71 flg.

Behovet for å ha en restkategori å fylle sikkerhetsmassen opp med, står i sammenheng med kravet til stadig beløpsmessig balanse mellom obligasjonenes nominelle verdi og sikkerhetsmassens verdi og kravene til likviditetsmatching, se punkt 11 og 14 nedenfor. Et problem ved gjennomføringen av dette, er at obligasjonens løpetid gjennomgående ikke stemmer overens med kredittene i sikkerhetsmassen. Det er derfor vanskelig å oppnå en stadig beløpsmessig balanse mellom obligasjonene og kredittene. Balansen kan videre forrykkes ved førtidig hel eller delvis innfrielse av lån som inngår i porteføljepantet eller om utsteder har lånt opp midler som ennå ikke har latt seg matche med motsvarende utlån.

Etter departementets vurdering synes det å være behov for å innføre regler om fyllingssikkerhet. Det innebærer at det allerede ved etableringen av et obligasjonslån kan føres inn visse særlige likvide formuesgoder som er forbundet med lav risiko.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-26 første ledd bokstav b at kredittforetakenes utlånsvirksomhet hovedsakelig skal finansieres ved utstedelse av obligasjoner sikret ved pant i utlånsporteføljen. Med utlånsporteføljen siktes det her til lån som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 tredje ledd bokstav a til d. Dette kravet til sammenheng mellom inn- og utlån foreslås ikke endret, jf. punkt 5 ovenfor. I forhold til forslaget om å åpne for såkalt fyllingssikkerhet, vil det dermed følge allerede av kravet til foretakenes vedtektsfestede formål at fyllingssikkerhet ikke kan utgjøre mer enn en mindre del av sikkerhetsmassens samlede verdi. Det kan imidlertid her være hensiktsmessig å fastsette en klar grense, og departementet foreslår at denne settes til 20 prosent, med mulighet for Kredittilsynet til å tillate at andelen for en begrenset tid kan utgjøre opptil 30 prosent, slik det bl.a. er gjort i Sverige.

Spørsmålet blir så hvilke formuesgoder som skal kunne benyttes som fyllingssikkerhet. Her vil det kunne være behov for å vurdere endringer som følge av endringer i omliggende regelverk og markedsutvikling. Reguleringen bør derfor være dynamisk. Dette kan oppnås ved at man overlater spørsmålet om hva som skal anses som fyllingssikkerhet til regulering i forskrift. Det foreslås likevel presisert i loven at det må være tale om særlig likvide formuesgoder som er forbundet med lav risiko. Ved den nærmere utformingen av forskrift er det naturlig å se hen til forskrift 23. april 1997 nr. 376 om tilsyn og kontroll med kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 6.

Det foreslås ingen endringer i gjeldende belåningsgrader, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 annet ledd. Det kan her være grunn til å vurdere om belåningsgradene skal fastsettes i forskrift, slik at de letter kan endres dersom forholdene tilsier det. Departementet ber om høringsinstansenes syn på dette.

Den geografiske avgrensningen i forskriftsutkastet § 3 foreslås tatt inn i loven.

7.2. Blandingsforhold

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 fjerde ledd at ihendehaverobligasjonene skal angi at obligasjonslånet er sikret og om sikkerheten er knyttet til bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder eller offentlige lån. I femte ledd følger det videre at Kongen i forskrift kan utelukke at en eller flere av de lånetyper som er nevnt i tredje ledd inngår i samme utlånsportefølje som andre typer lån nevnt i tredje ledd, og fastsette nærmere regler om dette.

Det fremgår av forskriftsutkastet § 2 annet ledd at en utlånsportefølje som utgangspunkt bare kan bestå av én utlånstype. Bolighypoteklån kan likevel inneholde offentlige lån, og eiendomshypoteklån kan inneholde både offentlige lån og bolighypoteklån dersom dette fremgår av vedtektene. Det er imidlertid ikke satt noe tak for sammenblandingen. Et pant kan derfor bevege seg fra en hovedkategori til en annen.

Forskriftshjemmelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-25 femte ledd er begrunnet med at det kan bli aktuelt å sikre en ensartet sammensetning av utlånsporteføljene dersom det skulle vise seg å være et behov for å sikre obligasjonseierne en ensartet risikoeksponering for å oppnå god kredittvurdering hos anerkjente vurderingsbyråer, se Ot.prp. nr. 104 (2001-2002) s. 56 annen spalte.

Etter departementets syn kan sikkerhetsmassens konkrete sammensetning, innenfor rammen av hva som kan føres inn i registeret, overlates til markedsaktørene å bestemme. Ulempen ved å åpne for dette er først og fremst at det kan svekke transparensen som følger med et homogenitetskrav. På den annen side gir den fleksibiliteten som ligger i en sammenblandingsadgang mulighet til å oppnå store likviditetsfordeler. Avgjørende for departementets syn er at markedet, som her består av profesjonelle aktører på begge sider, er best egnet til å bedømme hvilke risikotyper det er fornuftig å blande sammen, og det forhold at kredittforetakene er underlagt en uavhengig kontroll, se punkt 10, og Kredittilsynets tilsyn.

8. Endringer i sikkerhetsmassens sammensetning. Kredittforetakets disposisjonsrett

Endringer i sikkerhetsmassens sammensetning er regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2-31 første og tredje ledd. Etter departementets vurdering er det ikke behov for å opprettholde § 2-31 første ledd ved siden av kravet om stadig beløpsmessig balanse. Så fremt dette kravet er oppfylt, bør kredittforetakene kunne disponere fritt over fordringer som inngår i sikkerhetsmassen. Et krav om tilsvarende verdi i forholdet mellom utgående og inngående fordringer, svekker fleksibiliteten, uten at det kan gis en adekvat begrunnelse for det. En sikkerhetsmasse vil måtte fluktuere allerede fordi fordringer som inngår der vil kunne bli innfridd før obligasjonslånet er nedbetalt, jf. § 2-31 annet ledd.

Heller ikke finansieringsvirksomhetsloven § 2-31 tredje ledd om kredittforetakenes adgang til å plassere midler som svarer til innbetalinger knyttet til pantsatte lån, synes nødvendig ved siden av kravet til stadig beløpsmessig balanse. Behovet for bestemmelsen må også anses bortfalt ved at adgangen til å plassere midler i nærmere angitt fyllingssikkerhet foreslås regulert i loven, se punkt 7.1 ovenfor. Det opprettholdes dermed ingen spesifikke begrensninger i kredittforetakenes disposisjonsrett over midler som inngår i sikkerhetsmassen.

Det er også grunn til å vurdere om det er behov for å opprettholde § 2-31 annet ledd om adgang til å inngå avtale om førtidig tilbakebetaling av lån. Det synes unødvendig å nevne at kredittforetakene kan inngå slike avtaler med låntakerne. Obligasjonseiernes interesser er tilstrekkelig godt ivaretatt gjennom kravet til beløpsmessig balanse og likviditetskravene. Når kredittforetakene mottar midler må de hensynta disse grunnleggende kravene. At det nevnes, kan også skape et inntrykk av at kredittforetaket ellers ikke ville hatt denne muligheten. Obligasjonseierne kan selvfølgelig stille et slikt krav til avtalen med kredittforetaket, men det følger ikke av alminnelige prinsipper at en fordringshaver til en pantsatt fordring ikke kan avtale førtidig betaling.

9. Plikten til å etablere og føre register

Plikten til å føre register fremgår i dag av finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 tredje ledd første punktum. Det fremgår der at foretaket skal sørge for at det foreligger et til enhver tid oppdatert register over de utlån som omfattes av porteføljepantet. I medhold av § 2-29 siste punktum er det foreslått en nærmere forskriftsregulering av plikten til å føre register, se forskriftsutkastet § 11.

Betydningen av at plikten til å føre register over hva som inngår i sikkerhetsmassen m.v. aksentueres som følge av forslaget om å knytte obligasjonseiernes og derivatmotpartenes fortrinnsrett til innføringen i registeret. Registerføringen har også stor verdi som grunnlag for Kredittilsynets tilsyn og kontroll med kredittforetakene. Departementet er derfor kommet til at plikten til å føre register bør utdypes noe i loven, se lovutkastet § 2-34. Når det gjelder de nærmere kravene til registerets innhold, foreslås dette regulert i forskrift.

Det er ikke tale om et rettsvernsregister. Utformingen av kravene til registerføring tar bare sikte på å sikre at det har en høy bevisverdi. I denne sammenhengen er det også grunn til å nevne betydningen av den uavhengige kontrollen med registerføringen som skal forestås av den uavhengige granskeren, se punkt 10 nedenfor.

10. Uavhengig gransker

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-29 tredje ledd annet punktum at kredittforetak til de tider Kredittilsynet bestemmer skal oversende opplysninger som er inntatt i registeret til en revisor oppnevnt av Kredittilsynet. Revisors plikter og rettigheter er foreslått regulert nærmere i forskriftsutkastet § 11.

Kravet til å ha en ekstern kontroll skal sikre obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser og legge til rette for Kredittilsynets tilsyn. På denne bakgrunn er det særlig viktig å sikre en uavhengig kontroll. Det er etter gjeldende rett søkt ivaretatt ved at Kredittilsynet skal utpeke vedkommende. I henhold til forskriftsutkastet § 11 siste punktum skal imidlertid lønnen fastsettes av kredittforetaket. Blant annet i Sverige har man innført et krav om at godtgjørelsen fastsettes av tilsynet, og etter departementets vurdering bør Kredittilsynet fastsette granskerens lønn, fordi det sikrer granskerens uavhengighet i forhold til kredittforetaket.

Videre bør det åpnes for at også andre enn revisorer skal kunne ta på seg oppdrag som gransker av kredittforetak som utsteder særskilt sikrede obligasjoner så fremt de er egnet for det.

Departementet foreslår for øvrig at visse rammer for granskerens rolle og funksjon reguleres i loven, mens den nærmere reguleringen overlates til regulering i forskrift, se lovutkastet § 2-35.

11. Krav om stadig beløpsmessig balanse

Det følger av de relevante EØS-direktivene at det er et krav for særbehandling at kapital fra utstedelse av obligasjoner ”i henhold til lovgivningen investeres i aktiva som i obligasjonenes fulle løpetid gir tilstrekkelig dekning for de forpliktelser som følger av dem”, jf. for eksempel UCITS-direktivet artikkel 22 nr. 4. Dette gir uttrykk for et matchingsprinsipp som stiller krav til beløpsmessig matching og likviditetsmatching. Det siste behandles nedfor i punkt 14.

Kravet om beløpsmatching er søkt ivaretatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-28 første ledd fjerde og femte punktum:

”Verdien av porteføljepantet skal til enhver tid minst tilsvare restverdien av obligasjonslånet. Det skal tas hensyn til rente- eller valutakontrakter knyttet til utlånsporteføljen eller obligasjonslånet. Utlån til samme låntaker og utlån som har sikkerhet i samme panteobjekt, kan ikke medregnes i verdien av porteføljepantet med mer enn 5 prosent av samlet pantesikkerhet.”

Hva som menes med ”[v]erdien av porteføljepantet” og ”restverdien av obligasjonslånet” er ikke nærmere kommentert i forarbeidene, jf. NOU 2001: 23 s. 113 første spalte og Ot.prp. nr. 104 (2001-2002) s. 57. Det fremgår av forskriftsutkastet § 10 første punktum at obligasjonsinnlån, utlån, rente- og valuta­kontrakter og erstatningsaktiva skal verdsettes til markedsverdi.

Markedsverdien av obligasjonslån vil bl.a. være avhengig av sikkerhetens verdi. Det gir derfor liten mening å knytte balanseprinsippet til markedsverdien, slik meningen synes å være med forskriftsutkastet § 10 første punktum. Man kan ikke la referansen for om balanseprinsippet er oppfylt følge det som skal måles.

Så lenge utsteder opererer under normale økonomiske forhold, dreier forholdet mellom obligasjonene og sikkerhetsmassen seg først og fremst om risikohåndtering og likviditetsmatching, se punkt 14 nedenfor. Kravet om beløpsmatching skal derimot først og fremst sikre at sikkerhetsmassen til enhver tid er tilstrekkelig til å dekke krav som har fortrinnsrett til dekning av den. For å oppnå det, er det naturlig å knytte vurderingen til de krav obligasjonseierne og derivatmotpartene kan gjøre gjeldende dersom kredittforetaket kan og vil innfri sine forpliktelser eller må innfri som følge av mislighold eller lignende. Det avgjørende for denne rammen blir dermed hva som i så måte er avtalt mellom kredittforetaket og henholdsvis obligasjonseierne og derivatmotpartene. Dette danner den naturlige referansen for å vurdere om sikkerhetsmassen til enhver tid gir tilstrekkelig dekning.

I og med at kravet til beløpsmessig balanse særlig tar sikte på situasjonen ved likvidering av kredittforetakets virksomhet, er det naturlig å knytte vurderingen av sikkerhetsmassens verdi til sannsynlig samlet realisasjonsverdi. Departementet antar at det for alle praktiske formål vil være naturlig å basere seg på en nåverdiberegning av fremtidige likviditetsstrømmer basert på objektive kriterier. Det vises her til at man i svensk rett har regulert dette i loven, slik at kravet til beløpsmatching anses oppfylt såfremt nåverdien av sikkerhetsmassen til enhver tid overstiger nåverdien av krav som følge av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatavtaler, se lag (2003:1223) om utgivning av säkerstälda obligationer 3. kap 9 § annet ledd. Departementet ber om høringsinstansens syn på om det er grunn til å innta en tilsvarende regulering i finansieringsvirksomhetsloven.

I Danmark og Spania kreves det at sikkerhetsmassen skal overstige obligasjonseiernes fordringer med henholdsvis 10 og 8 prosent (sikkerhetsmargin). Et slikt krav vil kunne være nokså kostbart å oppfylle. Det gir også redusert fleksibilitet for utsteder. Dersom kredittforetaket av hensyn til å oppnå bedre kredittvurdering ønsker å ta i bruk en slik margin, er det heller ikke forhindret fra å gjøre det. På denne bakgrunn foreslås det ikke å innføre et lovfestet krav om en slik margin.

For å markere betydningen av at sikkerhetsmassen er tilstrekkelig, kan det likevel være grunn til å innføre et krav om at sikkerhetsmassen skal overstige obligasjonseiernes fordringer. Dette har særlig betydning som signal til utenlandske investorer og ratingbyråer. Et slik krav er innført i bl.a. Sverige, Frankrike og Luxemburg.

I forhold til kravet til stadig beløpsmessig balanse er det behov for å gi kredittforetakene adgang til å sikre seg mot valutasvingninger ved bruk av derivater. Det foreslås derfor presisert uttrykkelig i sammenheng med dette kravet.

Det foreslås en klargjøring av kravet til beløpsmessig balanse i tråd med redegjørelsen ovenfor, se lovutkastet § 2-32.

12. Verdivurderingsregler

12.1. Generelt

Finansieringsvirksomhetslovens regler om obligasjonslån med pantesikkerhet i utlånsportefølje inneholder i dag en rekke henvisninger til pantets verdi, se §§ 2-28 og 2-31. Regler om verdiberegning er tidligere foreslått i forskriftsutkastet § 10.

Slik departementet ser det er det bare grunn til å gi nærmere regler om verdivurderingen av de realverdiene som lån som kan inngå i sikkerhetsmassen skal være sikret i. Kravet til verdivurdering står således i nær sammenheng med belåningsgraden ved at det skal sikre realiteten i dette kravet.

Ved utformingen av disse reglene må man ta stilling til når verdiberegninger skal foretas, hvor stor andel av verdien av de ulike aktivaene som skal kunne regnes med, hvordan verdiberegningen skal foretas og hvem som skal foreta verdibergningene. Den videre drøftelsen legges opp langs disse linjene.

12.2. Når skal sikkerhetsmassen verdivurderes?

Kravet til belåningsgrad forutsetter at det foretas en verdiberegning ved etableringen av sikkerheten for et obligasjonsinnlån. Videre er det en forutsetning for medregning av hele lånebeløpet ved vurderingen av om kravet til beløpsmatching er oppfylt, at kravet til belåningsgrad er oppfylt. I tråd med dette er det foreslått i forskriftsutkastet at kredittforetaket skal etablere systemer for etterfølgende kontroll med verdiutviklingen, jf. forskriftsutkastet § 10 annet ledd annet punktum.

Det er grunn til å stille spørsmål ved om den foreslåtte reguleringen av kravet til etterfølgende, løpende verdivurdering fullt ut gir en tilfredsstillende regulering i forhold til endringer i verdien av underliggende realregistrerte panteobjekter. Etter departementets syn bør man i lov kreve at kredittforetaket fortløpende kontrollerer verdien av slike formuesgoder. Videre bør man vurdere om det er behov for en regel om nedskriving av fordringer som kan regnes inn i forhold til kravet om stadig beløpsmessig balanse, dersom realverdiene syner i verdi, se punkt 12.2.

12.3 Sammenhengen mellom beløpsmatching og endringer i de underliggende realverdiene. Hvor stor del av verdien skal regnes med?

Det fremgår ikke av loven at belåningsgradene skal ha noen betydning i forhold til kravet til beløpsmatching. Belåningsgradene sikrer bare at fordringene som inngår i sikkerhetsmassen ligger innenfor belåningsgradene når fordringene blir ført inn i sikkerhetsmassen. Belåningsgradene i § 2-28 annet ledd er således bare av kvalifiserende art. Det fremgår verken av lovens ordlyd eller forarbeider at belåningsgradene skal ha noen betydning ved verdiberegningen. Videre kreves det bare at verdien av porteføljepantet til enhver tid minst tilsvarer restverdien av obligasjonslånet, jf. § 2-28 første ledd. I forskriftsutkastet § 10 annet ledd siste punktum fremgår det imidlertid at bare den delen av lånebeløpet som ligger innenfor 80 prosent av den pantsatte eiendommens verdi skal tas med ved vurderingen av om kravet til stadig beløpsmessig balanse er oppfylt. Det er ikke gitt noen begrunnelse for denne begrensningen i høringsnotatet.

Dersom forholdet mellom lånefordringens verdi og verdien av den eiendom fordringen er pantesikret i forrykkes i negativ retning, svekkes obligasjonseiernes sikkerhet. Bakgrunnen for å kreve at fordringene ved etableringen av pantet ligger innenfor 60 prosent av eiendommenes verdi, er imidlertid nettopp å sikre en buffer mot slike negative svingninger. Ideelt sett burde lånets størrelse ikke overstige 60 prosent av eiendommens verdi noen gang i løpet av obligasjonsinnlånets løpetid. Man kommer imidlertid ikke rundt det faktum at verdien på de underliggende eiendommene generelt eller i enkelttilfeller, ved en nedgang i eiendomsmarkedet, kan komme til å falle så mye at kravet til belåningsgrad ikke lenger er oppfylt.

Istedenfor å innføre et generelt krav om at man bare kan regne med den delen av lånebeløpet som ligger innenfor 80 av eiendommens verdi, kan man vurdere å innføre en regel om nedskrivning som slår inn dersom verdien på de faste eiendommene har minsket merkbart el. l. En slik regel tar høyde for at det vil være verdimessige svingninger som ikke bør medføre en reduksjon av hvor stor del av fordringene som kan regnes med i forhold til balansekravet. Dersom verdiforringelsen er betydelig, kan man for eksempel kreve at bare den delen av lånebeløpet som ligger innenfor belåningsgradene beregnet i henhold til realverdienes aktuelle verdi, kan regnes med. En slik regel har man i den svenske loven, jf. dens 3. kap. 7 §. departementet foreslår at den tilsvarende regel innføres også her, jf. lovforslaget § 2-32 tredje ledd.

Dersom et kredittforetak har fulgt opp sin plikt til løpende kontroll med verdiforandringer, skal derfor en slik regel ikke foranledige en massiv handlingsplikt når innslagspunktet nås. Da skal kredittforetaket løpende ha sørget for etterfylling av det sikkerhetsmessige underskuddet. Regelen får derfor først og fremst en funksjon ved uventede og betydelige negative endringer i eiendomsmarkedet. Da kan det være behov for en klar handlingsregel for kredittforetaket.

Sett hen til dette, bør innslagspunktet for regelen trolig ikke settes for høyt. Dette kan markeres ved å kreve at det må være tale om en betydelig verdiforringelse.

Den foreslåtte regelen i forskriftsutkastet § 3 siste punktum faller som utgangspunkt naturlig inn under likviditetsreguleringen. Det forhold at en låntaker misligholder låneforpliktelsen berører ikke verdien av den faste eiendom som dekningsobjekt. Det kan imidlertid få betydning for fordringenes omsettelighet, men da bare begrenset fordi den ligger innenfor en belåningsgrad på 60 prosent. Samlet gir dette ikke tilstrekkelig grunn til å regulere dette spørsmålet under reglene om verdiberegning.

Loven oppstiller et unntak fra hovedreglen om at fordringenes fulle verdi kan regnes med i § 2-28 første ledd siste punktum. Det foreslås ingen endringer i dette.

12.4 Hvordan skal verdiberegningene foretas?

Som nevnt ovenfor i punkt 11 gir det liten mening å kreve at obligasjonsinnlånet skal verdsettes til markedsverdi. Det er den nominelle verdien av obligasjonslånet som utgjør den naturlige referansen for kravet til beløpsmessig balanse.

Et krav om vurdering etter markedsverdi er imidlertid treffende i forhold til de underliggende realverdiene lån som inngår i sikkerhetsmassen har pant i, fordi det er markedsverdien som vil være avgjørende for hva obligasjonseierne sitter igjen med ved en realisasjon. Her foreslås det derfor ingen endringer i forhold til forskriftsutkastet § 10 første ledd.

Det fremgår av forskriftsutkastet at dokumentert markedsverdi skal legges til grunn ved verdifastsettelsen av boligeiendom og annen fast eiendom, jf. § 10 annet ledd første punktum. Det kan imidlertid være grunn til å foreslå en mer utfyllende regulering av verdivurderingen av eiendom og andre realregistrerte formuesgoder. For det første bør det fastslås at kravet til dokumentert markedsverdi bare relaterer seg til tidspunktet for etableringen av sikkerhetsmassen og ved senere innføringer av nye fordringer med sikkerhet i fast eiendom i sikkerhetsmassen. Man kan ikke kreve at det i obligasjonslånets løpetid stadig skal innhentes nye dokumenterte verdivurderinger. For det andre bør det etter departementets vurdering presiseres at det her er tale om en individuell vurdering av hver enkelt eiendom. For det tredje er det grunn til å vurdere å innføre et krav om at vurderingen skal foretas av en kompetent og uavhengig vurderingsmann i henhold til anerkjente prinsipper for vurdering av eiendom. Videre bør det kanskje kreves at det av dokumentasjonen fremgår hvem som har foretatt vurderingen, når den er foretatt og hvilke forutsetninger som er lagt til grunn for den. Endelig kan det være grunn til å presisere hva som menes med markedsverdi i forhold til fast eiendom, fordi det er av fundamental betydning for obligasjonseiernes sikkerhet og fordi likviditeten knyttet til fast eiendom vil kunne variere betydelig innenfor relativt korte tidsrom. En mulig presisering av hva som menes med markedsverdi, er her den mest sannsynlige prisen som kan oppnås ved et fritt salg hvor man tar rimelig hensyn til den tid som må påregnes for å få til et slikt salg. Det kan også være grunn til å presisere at markedsverdien skal fastsettes uten hensyn til spekulative og tilfeldige forhold.

I forhold til fast eiendom hvor man normalt har noenlunde likvide markeder, typisk bolighus, synes et krav om dokumentert markedsverdi å påføre kredittforetaket unødvendige kostnader, og man bør kunne nøye seg med en vurdering basert på generelle prisnivåer, så fremt det gjøres på en betryggende måte. Et sentralt spørsmål her er oppdelingen i markedssegmenter og fordelingen av objekter i disse.

Den etterfølgende kontrollen med verdiene av boligeiendommer, bør også kunne knyttes til generelle prisnivåer for boligeiendommer basert på internasjonalt anerkjente statistiske metoder. For andre eiendommer, hvor likviditeten i markedet gjennomgående er svakere, er det naturlig å kreve at kredittforetakene plikter å innhente en dokumentert markedsverdi dersom markedsforholdene og/eller forhold ved den enkelte eiendom tilsier at det kan ha skjedd en betydelig verdiforringelse. En slik regel forutsetter selvfølgelig at kredittforetakene overvåker markedsutviklingen og verdireduserende forhold knyttet til den enkelte eiendom. Denne regelen står i naturlig sammenheng med forslaget om å nedgradere vekten av fordringer knyttet til eiendommer som undergår en betydelig verdiforringelse, jf. punkt 12.3 ovenfor.

God kontroll med verdiene i porteføljepantet er av fundamental betydning for å skape tilstrekkelig sikkerhet for dekning av obligasjonseiernes krav. De grunnleggende rammene for verdibergningen bør derfor fremgå av loven. I tillegg bør Kredittilsynet gis hjemmel til å gi utfyllende forskrifter dersom det skulle vise seg å være behov for det.

13. Krav til bruken av obligasjonslån

Bruken av midler som mottas ved utstedelse av obligasjonslån er regulert i § 2-27 første ledd. Bestemmelsen lyder som følger:

”Midler som mottas ved utstedelse av obligasjonslånet, skal benyttes til å yte eller erverve utlån som skal inngå i porteføljepantet, eller til innfrielse av tidligere ytede obligasjonslån.”

Et spørsmål som melder seg her, er om det er behov for en slik regel i tillegg til kravet til stadig beløpsmessig balanse. Dette spørsmålet er ikke berørt i forarbeidene, jf. Ot.prp. nr. 104 (2001-2002) s. 47 og NOU 2001: 23 s. 113 første spalte. Det kan ikke utledes av de relevante EØS-direktivene at man må oppstille et slikt krav. Det er nok at den totale beholdningen av utstedte obligasjoner fortløpende balanseres mot sikkerhetsmassen. Dersom det allerede finnes et sikkerhetsmessig overskudd, krever ikke balanseprinsippet, slik det fremkommer i direktivene, at senere innlånte midler plasseres i aktiva som gir sikkerhet for innlånet. I tillegg fremgår det av virksomhetsbegrensningen at det skal være sammenheng mellom utlån og innlån, se punkt 5 ovenfor.

Etter departementets syn er det på bakgrunn av dette ikke grunn til å opprettholde § 2-27 første ledd.

14. Likviditetskrav

Som nevnt i punkt 11 tar kravet om stadig beløpsmessig balanse særlig sikte på å sikre obligasjonseiernes interesser i en konkurssituasjon. For å sikre obligasjonseiernes interesse i rettidige betalinger, er det vanlig å supplere kravet om verdimessig balanse med en regulering av likviditetsrisikoen, herunder rente- og valutarisikoen. Dette er regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 annet og tredje ledd og § 2-30.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 annet ledd første punktum at kredittforetaket skal påse at det ikke blir avvik av betydning mellom fremtidige inn- og utbetalinger eller mellom innfrielsesvilkårene for henholdsvis obligasjonslånet og utlånene. Bestemmelsen oppstiller således nokså stramme rammer for likviditetsmatching mellom inn- og utlån. Det presiseres likevel i annet punktum at dette likevel ikke er til hinder for at foretaket tar opp obligasjonslån med kortere løpetid enn utlånene dersom dette gjøres i samsvar med et fastsatt refinansieringsprogram som er forsvarlig sett i forhold til foretakets rente- og likviditetsrisiko som følge av avviket.

Problemet med matching av renter, løpetid og forfallstidspunkter kan løses på flere måter. I tysk rett får man ikke utstede obligasjoner dersom løpetiden i betydelig grad overstiger den tiden som er nødvendig ut fra instituttets kreditter. Videre kreves det at nedbetalingen begynner for en viss del av obligasjonene senest etter at én tredje del av deres løpetid er gått. I dansk rett bygget man tidligere på et strengt balanseprinsipp, hvoretter den årlige forskjellen mellom betaling fra låntakerne og utbetaling til obligasjonseierne ikke fikk overstige én prosent av bankens egne aktiva. Dette kravet er relativt nylig (mai 2000) erstattet med en regel som gir den danske tilsynsmyndigheten kompetanse til å bestemme bl.a. hvor stor renterisikoen som følge av ulike forfallstidspunkter får være. I medhold av denne hjemmelen har tilsynsmyndigheten bestemt at renterisikoen ikke får overstige én prosent av instituttets egenkapital. I Tyskland, Finland, Frankrike, Sverige og Luxemburg har man tatt i bruk (gjen)fyllingssikkerhet som virkemiddel for å oppnå bedre balanse mellom inn og utlån. Hvor stor prosentandel av den totale sikkerhetsmassen som kan utgjøres av slike aktiva, varierer fra land til land. Det er også visse forskjeller med hensyn til hvilke aktiva som kan inngå i denne kategorien, men det er et fellestrekk at aktivaene er forbundet med lav risiko og god likviditet, og det er et gjennomgående trekk at aktivaene oppebærer null prosents risikovekt i kredittinstituttsdirektivet (direktiv 2000/12/EF). Det varier også mellom landene i hvilken grad utstederne tillates å benytte (gjen)fyllingssikkerhet allerede ved etableringen av obligasjonslånet, dvs. ved å skyte penger fra obligasjonslånet inn i slike aktiva, eller bare i den grad balanseprinsippet senere settes under press. I Finland har man for eksempel valgt å åpne for at midler fra obligasjonsinnlån kan settes i slike midler når kreditter ennå ikke har kommet på plass eller er registrert som sikkerhet eller når verdien av sikkerhetsmassen er blitt for lav på grunn av tilbakebetalinger (innfrielser). I Sverige stilles det ingen slike vilkår. Der er det fri adgang til å benytte slike aktiva allerede fra etableringen. Det er bare regulert nærmere hvilke aktiva som kan inngå i sikkerhetsmassen og hvor stor prosentdel av den totale sikkerhetsmassen denne aktivaklassen kan utgjøre. Det fremheves i de svenske forarbeidene at fyllingssikkerhet ikke bør anvendes mer enn nødvendig. Når man i svensk rett likevel ikke har villet oppstille vilkår for å kunne ta dette i bruk, skyldes det at behovet for fyllingssikkerhet oppstår allerede når obligasjonene og instituttets kreditter har ulike løpetider. Ved å innføre regler som for eksempel i Finland, risikerer man at instituttenes fleksibilitet reduseres i alt for stor grad, jf. prop. 2002/03 : 107 s. 73.

Å sikre obligasjonseiere og derivatmotparter rettidig oppgjør, er det grunnleggende siktemål med reguleringen av likviditetsmatching. For å oppnå dette foreslår departementet at bør fremgå av loven at kredittforetaket skal sørge for at betalingsstrømmene fra sikkerhetsmassen, derivatavtaler og fortrinnsberettigende obligasjoner til enhver tid er slik at kredittforetaket kan oppfylle sine betalingsforpliktelser overfor innehavere av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatmotparter (stadig positiv betalingsstrøm). For å oppnå dette må kredittforetaket iaktta at sikkerhetsmassen er satt sammen slik at den med hensyn til løpetider, forfallstidspunkter og renter oppfyller dette kravet (likviditetsmatching). Avvik er bare lovlig så lenge dette kravet er oppfylt. Etter departementets vurdering er det imidlertid ikke nødvendig å presisere dette nærmere i loven. Det følger forutsetningsvis av kravet til stadig positiv betalingsstrøm.

Den foreslåtte reguleringen vil neppe medføre noen særlig skjerpning av kravet til likviditetsmatching, sml. finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 annet ledd første punktum. I den grad det medfører en skjerpelse, er det her et vesentlig poeng at adgangen til å benytte fyllingssikkerhet vil lette likviditetsmatchingen betydelig, se nærmere punkt 7.2.

Fortsatt vil det også være slik at reguleringen ikke er til hinder for at foretaket tar opp obligasjonslån med kortere løpetid enn utlånene dersom dette gjøres i samsvar med et fastsatt refinansieringsprogram som er forsvarlig sett i forhold til den likviditetsrisikoen som følger av avviket.

Likviditetskravet kan bli satt under press som følge av renteendringer, valutasvingninger og mislighold av lån som inngår i sikkerhetsmassen. Førtidige tilbakebetalinger fører også til forrykking av matchingen. Den likviditeten kredittforetaket tilføres som følge av det, må imidlertid, i den grad balanseprinsippet og kravet til likviditetsmatching krever det, investeres i midler som inngår i sikkerhetsmassen. Det er dermed ikke grunn til å ha egne spesifikke regler om førtidige innbetalinger og innfrielser.

I forhold til håndtering av risikoen for rente og valutasvingninger, opprettholdes adgangen til å benytte derivater.

Forskriftshjemmelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-27 tredje ledd foreslås presisert noe nærmere. Departementet skal i forskrift kunne gi nærmere rammer for likviditetsrisiko og håndtering av likviditetsrisiko, herunder rente og valutarisiko.

I tillegg til kravet til likviditetsmatching fremgår det av finansieringsvirksomhetsloven § 2-30 at kredittforetakene for hvert obligasjonslån skal opprette en egen likviditetsreserve eller beregne et bidrag til en felles likviditetsreserve som er tilpasset risikoen for forsinket betaling av renter og avdrag på de utlån som inngår i pantet. Likviditetsreserven skal holdes atskilt fra øvrige midler i kredittforetaket, og skal herunder heller ikke inngå i sikkerhetsmassen.

Dersom man innfører et krav om stadig positiv betalingsstrøm, slik som foreslått ovenfor, vil det generere midler som må håndteres på en måte som sikrer obligasjonseiernes interesse. Det foreslås derfor at dette likviditetsoverskuddet skal holdes atskilt fra øvrige midler i kredittforetaket, typisk ved innføring på en særskilt konto. Dette vil danne en likviditetsreserve, og det er etter departementets vurdering grunn til å vurdere om det er behov for å opprettholde de gjeldene kravene til likviditetsreserve i tillegg til dette. Departementet ber om hørningsinstansenes syn på dette.

Departementet har vurdert om det er grunn til å åpne for at det likviditetsoverskuddet som sikkerhetsmassen genererer, kan inngå som del av sikkerhetsmassen som fyllingssikkerhet. Etter departementets vurdering gjør det seg ikke gjeldende hensyn som tilsier at det ikke bør åpnes for det. Sikkerhetsmassen er også gitt en dynamisk dimensjon i tilfelle kredittforetaket blir satt under administrasjon, som medfører at overskuddslikviditet som genereres etter at vedtak om offentlig administrasjon er fattet, skal tilordnes sikkerhetsmassen, se lovforslaget § 2-37 annet ledd. Det vil derfor gi god sammenheng i regelverket om det åpnes for at det tilsvarende kan skje også ellers.

15. Gjeldsforfølgning m.v.

15.1. Gjeldende rett og tidligere forslag til forskriftsregulering

Som det fremgår av gjennomgangen overfor i punkt 6, har ingen kreditorer adgang til å begjære enkeltforfølgning rettet mot porteføljepantet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-32. Obligasjonseiernes fortrinnsrett til dekning kan bare gjøres gjeldende i konkurs eller ved offentlig administrasjon, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 første ledd. Det følger av banksikringsloven § 4-1 annet ledd at kap. 4 om offentlig administrasjon kommer til anvendelse på ”andre kredittinstitusjoner enn bank som er medlem av Forretningsbankenes sikringsfond eller Sparebankenes sikringsfond”.

I medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 2-33 tredje ledd, er det foreslått til dels omfattende tilleggsregulering av felles gjeldsforfølgning, se forskriftsutkastet kap. 2 til 4. De viktigste forslagene gjengis kort her for oversiktens skyld.

Dersom det er mulig å gi obligasjonseierne oppgjør som avtalt med likviditet som genereres fra midlene i porteføljepantet, skal bostyrer sørge for det. Bostyrer kan også foreta alle disposisjoner som anses nødvendig for å gi obligasjonseierne rettidig betaling, herunder utstede nye obligasjoner med sikkerhet i porteføljepantet. Videre er boets disposisjonsrett over porteføljepantet nærmere regulert. Det samme er forholdet til konkurslovgivningen mv., se kapittel 3 i forskriftsutkastet (om bobehandling når obligasjonseierne får oppgjør som avtalt).

Dersom boet finner at porteføljepantet ikke vil gi dekning til obligasjonseierne, skal det umiddelbart innføres betalingsstans, jf. forskriftsutkastet § 17. Boet vil da gå over til å bli regulert av reglene som er foreslått i forskriftsutkastet kap. 4 om bobehandling når obligasjonseierne ikke får dekning som avtalt.

Dersom konkursboet ikke oppfyller forpliktelsene overfor en eller flere obligasjonseiere, og misligholdet ikke rettes innen tre virkedager etter at misligholdet er påberopt overfor boet, eller boet innfører betalingsstans, kommer reglene i forskriftsutkastet kap. 4 til anvendelse. Boet går da over til å bli regulert fullt ut av de alminnelige reglene, dog med den tilpasningen at størrelsen av alle krav som er sikret under porteføljepantet skal beregnes på den dag ett eller flere av dem ble misligholdt, eller bostyret innførte betalingsstans.

15.2. Enkeltforfølgning. Mislighold og betalingsstans

Finansieringsvirksomhetsloven inneholder en rekke regler som skal sikre obligasjonseierne mot at det kan oppstå likviditetssvikt eller insolvens i et kredittforetak som utsteder særskilt sikrede obligasjoner, se særlig reglene om kapitalkrav, virksomhetsbegrensning, krav til stadig beløpsmessig balanse og likviditetsmatching. Mislighold av forpliktelser overfor obligasjonseierne må på denne bakgrunnen anses som et svært ekstraordinær forhold, og loven er bygget opp med sikte på at det ikke skal kunne forekomme.

Også uavhengig av de nevnte reglene vil kredittforetakene ha en særdeles sterk egeninteresse i å unngå mislighold av betalingsforpliktelser overfor obligasjonseierne. Mislighold kan få til dels store konsekvenser for kredittvurderingen av obligasjoner som utstedes av foretaket. Det er derfor grunn til å tro at kredittforetakene vil legge stor vekt på å unngå mislighold. Styret og daglig leder i kredittforetak har også en plikt til å melde fra til Kredittilsynet dersom det er grunn til å frykte at det vil kunne oppstå svikt i evnen til å oppfylle forpliktelser etter hvert som de forfaller, jf. banksikringsloven § 3-1 første ledd bokstav a.

På grunn av kravet om stadig beløpsmessig balanse, kan ikke et kredittforetak løse en likviditetskrise ved å selge fordringer dersom det medfører at balansekravet ikke blir overholdt. Det er særlig av denne grunn mulig å tenke seg at foretaket er suffisient, selv om det er innført betalingsstans. Nettopp fordi foretaket har bundet opp store deler av verdiene sine i en eller flere sikkerhetsmasser, vil dette ofte kunne være situasjonen med mindre foretaket har brutt kravet til stadig beløpsmessig balanse massivt.

Sikring av likviditetsforutsetningen er av fundamental betydning for obligasjonseierne, se punkt 14. Et hvert mislighold fra kredittforetakets side overfor dem er nærmest utålelig ut fra obligasjonenes funksjon i det finansielle systemet. Etter departementets syn bør derfor deres felles interesser ved mislighold sikres i lov. Forslaget er ikke ment å beskjære obligasjonseiernes rettigheter ved mislighold. Det utgjør bare et supplement.

Det foreslås at et hvert mislighold som ikke er rettet innen tre virkedager fra det oppstod, gir enhver obligasjonseier rett til å bringe forholdet inn for Kredittilsynet. Ved mottak av en slik melding skal Kredittilsynet pålegge kredittforetaket å rette forholdet. Dersom det ikke lykkes kredittforetaket å gjøre det innenfor en frist som ikke kan settes lengre enn tre virkedager, skal Kredittilsynet innføre betalingsstans så raskt som mulig dersom obligasjonseiernes interesser tilsier det. Etter at betalingsstans er innført, skal kredittforetaket innrømmes en ytterligere to ukers frist til å gjenopprette likviditeten og godtgjøre overfor Kredittilsynet at likviditetskravet blir fulgt dersom betalingsstansen oppheves. Så fremt foretaket lykkes med dette, skal betalingsstansen oppheves. I motsatt fall skal det foretas en vurdering av om vilkårene for å sette foretaket under offentlig administrasjon er til stede, se nærmere punkt 15.3. Hvis det ikke er tilfellet, skal betalingsstansen opphøre.

Dersom vilkårene for tilbakekalling av tillatelsen er oppfylt, vil departementet også kunne benytte hjemmelen i finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 annet ledd. Avviklingen skal i så fall skje etter regler fastsatt av Kongen, jf. § 3-7 tredje ledd.

15.3. Felles gjeldsforfølgning

Ut fra hensynet til å oppnå god rating av obligasjoner som utstedes i henhold til de foreslåtte reglene, er det svært viktig at obligasjonseiere og derivatmotparter i all hovedsak og så langt det er mulig er upåvirket av en eventuell konkurs. For å sikre dette har man i Tyskland valgt å holde sikkerhetsmassen helt utenfor konkurs. I øvrige land som har innført regler som særskilt sikrede/fortinnsberettigende obligasjoner, har man imidlertid valgt å la sikkerhetsmassen inngå i konkursboet ved konkurs, men på noe ulike måter sikret obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesse i kontraktsmessige betalinger (likviditetsforutsetningen) og fortrinnsrett til dekning før øvrige kreditorer i fall det skjer en likvidering av boet (dekningsforutsetningen). Selv om realitetsforskjellen ikke er så stor mellom disse modellene, er det etter departementets syn behov for å sikre en samfunnsmessig kontroll med hele bobehandlingen. Departementet foreslår derfor at obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser søkes ivaretatt innenfor rammene av reglene om konkurs med visse tilpasninger, se lovforslaget § 2-37.

Obligasjonseiernes og derivatmotpartenes fortrinnsrett til dekning av midler som inngår i sikkerhetsmassen, foreslås inntatt i loven, se lovutkastet § 2-37 første ledd.

For å sikre obligasjonseiernes og derivatmotpartenes interesser, er det en grunnforutsetning at midlene som inngår i sikkerhetsmassen holdes atskilt fra boets øvrige midler og at nye midler som skal føres inn i registeret i henhold til hva som er avtalt, blir ført inn i registeret også etter at konkurs er åpnet.

Ved likvidasjon vil obligasjonseiernes og derivatmotpartenes fortrinnsrett til dekning av det sikkerhetsmassen utbringer, gå foran dekningslovens bestemmelser. På dekningsstadiet gis disse en behandling som likestiller dem med den stillingen pantekreditorer har, jf. dekningsloven § 8-14. Bare dersom sikkerhetsmassen er større enn de krav som har fortrinnsrett til dekning av den, vil midler fra den inngå fritt i boet. Motsatt vil obligasjonseierne og derivatmotpartene bare kunne gjøre gjeldende krav på dividende i den grad sikkerhetsmassen ikke dekker deres krav.

Videre foreslås det at obligasjonseiernes og derivatmotpartenes krav på rettidig betaling også i tilfelle konkurs, blir videreført, og at dette tas inn i loven. Så lenge sikkerhetsmassen generer en likviditet som i all hovedsak gjør det mulig å opprettholde kontraktsmessige betalinger til dem som har fortrinnsrett til dekning av den (obligasjonseiere og derivatmotparter), skal bostyret foreta utbetalinger i tråd med hva som er avtalt. Dette innebærer at tilfeldige likviditetsproblemer eller mindre avvik fra finansieringsvirksomhetslovens krav, ikke skal medføre at det innføres betalingsstans, se lovutkastet § 2-37 annet ledd. Bostyret kan imidlertid ikke benytte andre midler enn dem som stammer fra sikkerhetsmassen, herunder den likviditetsreserven som er gerert fra sikkerhetsmassen, for å sikre kontraktsmessige betalinger.

Dersom bostyret kommer til at det ikke er mulig å forestå kontraktsmessige betalinger med midler generert fra sikkerhetsmassen, må det innføres betalingsstans. Grunnlaget for den likviditetsmessige særbehandlingen av obligasjonseierne og derivatmotpartene, er da ikke lenger til stede.

I forskriftsutkastet § 13 er det foreslått at dekning av kostnader til drift, forvaltning, inndrivelse og realisasjon av sikkerhetsmassen kan kreves dekket før obligasjonseierne får dekning. Det synes etter departementets syn rimelig og nødvendig å opprettholde en slik regel.

Departementet legger til grunn at panteloven § 6-4 om legalpant for nødvendige boomkostninger i panteretter og andre sikkerhetsretter, ikke vil komme til anvendelse i forhold til obligasjonseiernes fortrinnsrett, og ber om høringsinstansenes syn på om det er grunn til å gi denne bestemmelsen tilsvarene anvendelse i forhold til dem.

16. Utkast til lovforslag

Lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven)

I kapittel 2 underkapittel IV foreslås følgende endringer:

IV Fortrinnsberettigende obligasjoner

§ 2-25 Virkeområde

Dette underkapittelet gjelder kredittforetaks rett til å ta opp lån ved å utstede fortrinnsberettigende obligasjoner. Med fortrinnsberettigende obligasjoner menes ihendehaverobligasjoner utstedt som mengdegjeldsbrev og forent med fortrinnsrett til dekning av kredittforetakets sikkerhetsmasse.

§ 2-26 Beskyttet betegnelse

Betegnelsen fortrinnsberettigende obligasjoner kan bare benyttes om obligasjoner som er omfattet av reglene i dette underkapittelet.

§ 2-27 Virksomhetsbegrensning og meldeplikt ved oppstart

Kredittforetak kan oppta obligasjonslån gjennom utstedelse av fortrinnsberettigende obligasjoner når foretakets vedtektsfastsatte formål er

  1. å yte eller erverve (…) bolighypoteklån, eiendomshypoteklån, lån sikret ved pant i andre realregistrerte formuesgoder eller offentlige lån, og
  2. å finansiere utlånsvirksomheten hovedsakelig ved utstedelse av fortrinnsberettigende obligasjoner.

Kredittforetak skal gi melding til Kredittilsynet senest 30 dager før det første gang usteder fortrinnsberettigende obligasjoner.

Når hensynet til foretakets soliditet eller kreditorer tilsier det, kan Kredittilsynet gi pålegg om at fortrinnsberettigende obligasjoner ikke skal utstedes.

§ 2-28 Krav til sikkerhetsmassens sammensetning

Sikkerhetsmassen får bare bestå av følgende formuesgoder:

  1. lån sikret ved pant i bolig eller atkomstdokument til leierett til bolig (bolighypoteklån),
  2. lån sikret ved pant i annen fast eiendom (eiendomshypoteklån),
  3. lån sikret ved pant i andre realregisterte formuesgoder,
  4. lån til, eller lån garantert av, stat, kommune eller tilsvarende offentlige organer i andre stater (offentlige lån),
  5. fordringer kredittforetaket har eller kan få på derivatmotparter,
  6. fyllingssikkerhet, jf. § 2-29.

Ved innføringen i sikkerhetsmassen skal lån som nevnt i første ledd bokstav a til c ikke overstige 60 prosent av verdien av det formuesgodet fordringen er sikret med pant i (belåningsgrad).

Lån som nevnt i første ledd bokstav a til c må ha pantesikkerhet i et formuesgode som ligger innenfor EØS-området eller OECD-området, og offentlige lån må være ytt til eller garantert av et offentlig organ som nevnt i første ledd bokstav d innenfor EØS-området eller OECD-området.

Kongen kan gi utfyllende bestemmelser om krav til de formuesgodene som kan inngå i sikkerhetsmassen, herunder også innføre begrensninger i sammensetningen av sikkerhetsmassen.

§ 2-29 Fyllingssikkerhet

Som fyllingssikkerhet kan bare benyttes særlige likvide og sikre fordringer. Kongen fastsetter nærmere regler om hva som kan benyttes som fyllingssikkerhet i forskrift.

Sikkerhetsmassen kan til enhver tid inneholde inntil 20 prosent fyllingssikkerhet. Dersom det foreligger særlige forhold, kan Kredittilsynet gi tillatelse til at andelen for en begrenset tidsperiode for utgjøre inntil 30 prosent.

§ 2-30 Beregning av underliggende panteverdier

Ved innføring av fordringer som nevnt i § 2-28 bokstav a til c i sikkerhetsmassen, skal markedsverdien fastsettes gjennom en individuell vurdering av det aktuelle realregisterte formuesgodet. Med markedsverdi menes her den pris som man normalt vil oppnå gjennom et fritt salg i markedet. Markedsverdien skal fastsettes uten hensynt til spekulative og tilfeldige forhold på tidspunktet for vurderingen. Verdivurderingen av boligeiendommer kan likevel bygge på generelle prisnivåer så fremt det må anses forsvarlig ut fra markedsforholdene.

Verdivurderinger i henhold til annet ledd skal utføres av en kompetent og uavhengig person i henhold til anerkjente prinsipper. Vurderingen skal dokumenteres, og det skal fremgå av vurderingen hvem som har foretatt den, når den er foretatt og hvilke forutsetninger som er lagt til grunn for den.

Kredittforetaket skal etablere systemer for etterfølgende kontroll med verdiutviklingen som skal ta utgangspunkt i internasjonalt anerkjente statistiske metoder. Kredittforetaket skal også overvåke markedsutviklingen og verdirelevante forhold ved det enkelte realregistrerte formuesgodet. Dersom markedsforholdene eller forhold ved det enkelte formuesgodet tilsier at det kan ha skjedd en ikke ubetydelig verdiforringelse, skal kredittforetaket innhente en ny vurdering av markedsverdien i henhold til første og annet ledd.

§ 2-31 Pantsettelse og utlegg

Midler som inngår i sikkerhetsmassen kan ikke pantsettes eller gjøres til gjenstand for utlegg, arrest eller annen tvangsforretning til fordel for enkelte av foretakets kreditorer .

§ 2-32 Krav til stadig beløpsmessig balanse

Sikkerhetsmassens nominelle verdi skal til enhver tid overstige den nominelle verdien av de fordringene som har fortrinnsrett til dekning av den. Kongen kan i forskrift fastsette nærmere krav til hvordan beregningen skal foretas.

Ved vurderningen av om kravet i først ledd er oppfylt, kan utlån til samme låntaker og utlån som har sikkerhet i samme panteobjekt ikke medregnes med større del enn fem prosent av samlet pantesikkerhet. Kongen kan i forskrift fastsette regler om medregning av utlån ut over grensen på fem prosent dersom det foreligger tilleggssikkerhet.

Dersom verdien av pant stilt for utlån som inngår i sikkerhetsmassen har minsket merkbart, kan bare den delen av utlånet som ligger innenfor belåningsgradene regnes med ved vurderingen av om kravet i første ledd er oppfylt.

§ 2-33 Likviditetskrav

Kredittforetaket skal påse at betalingsstrømmene fra sikkerhetsmassen til enhver tid gjør foretaket i stand til å innfri sine betalingsforpliktelser overfor innehavere av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatmotparter. Kredittforetaket kan inngå rente- og valutakontrakter for å oppfylle dette kravet.

Kredittforetaket skal opprette en likviditetsreserve knyttet til hver sikkerhetsmasse eller en felles likviditetsreserve som er tilpasset risikoen for forsinket betaling av renter og avdrag på fordringer som inngår i sikkerhetsmassen. Minstekrav til likviditetsreserven fastsettes i vedtektene. Likviditetsreserven skal holdes atskilt fra foretakets øvrige midler.

Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om avvik mellom fremtidige inn- og utbetalinger og avvik mellom innfrielsesvilkårene for fortrinnsberettigende obligasjoner og sikkerhetsmassen som er avsatt for dem, krav til likviditetskontroll og dokumentasjon av at likviditetsreserven er tilfredsstillende, rente- og valutarisiko og adgangen til å inngå rente- og valutakontrakter.

§ 2-34 Krav til registrering

Kredittforetaket skal føre register over de fortrinnsberettigende obligasjonene det utsteder og de derivatavtalene det inngår og den sikkerhetsmassen som er tilordnet disse. Registeret skal til enhver tid inneholde opplysninger om den nominelle verdien av de krav som er innført og den balanseførte sikkerhetsmassen.

Kongen kan i forskrift fastsette nærmere krav til registerets innhold, utforming og tilgjengelighet.

§ 2-35 Uavhengig gransker

Kredittilsynet skal oppnevne en uavhengig gransker før kredittforetak utsteder fortrinnsberettigende obligasjoner. Kredittilsynet kan når som helst tilbakekalle oppnevningen og oppnevene en ny gransker. Granskeren har krav på rimelig vederlag fra kredittforetaket for sitt arbeid. Kredittilsynet fastsetter størrelsen på vederlaget.

Granskeren skal overvåke at registeret føres korrekt og regelmessig foreta en vurdering av om kravene i §§ 2-32 og 2-34 overholdes. Granskeren skal regelmessig underrette Kredittilsynet om sine iakttakelser og vurderinger.

Kredittforetaket har plikt til å gi granskeren alle relevante opplysninger om virksomheten. Granskeren skal ha full adgang til kredittforetakets register og kan kreve ytterligere opplysninger av kredittforetaket. Granskeren har også rett til å gjennomføre undersøkelser hos kredittforetaket.

Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om granskerens oppgaver, rettigheter og plikter.

§ 2-36 Mislighold og betalingsstans

Dersom kredittforetaket misligholder sin betalingsplikt overfor en obligasjonseier eller derivatmotpart, har denne rett til å bringe forholdet inn for Kredittilsynet så fremt misligholdet ikke opphører innen tre virkedager regnet fra forfallstidspunktet.

Ved mottak av melding om mislighold, skal Kredittilsynet pålegge kredittforetaket å rette forholdet innenfor en frist som ikke kan settes lengre enn tre virkedager. Dersom det ikke lykkes kredittforetaket å rette forholdet, skal Kredittilsynet så raskt som mulig erklære betalingsstans så fremt obligasjonseiernes interesser tilsier det. Kredittilsynet kan også ellers erklære betalingsstans dersom forholdene tilsier at det er i obligasjonseiernes interesse.

Etter at betalingsstans er innført, må kredittforetaket innen to uker gjenopprette likviditeten og godtgjøre at likviditetskravet i § 2-33 vil bli fulgt dersom betalingsstansen oppheves. Dersom kredittforetaket oppfyller disse vilkårene, skal Kredittilsynet oppheve betalingsstansen.

§ 2-37 Felles gjeldsforfølgning

I tilfelle konkurs eller offentlig administrasjon , har obligasjonseierne og derivatmotpartene lik og forholdsmessig fortrinnsrett til dekning av den sikkerhetsmassen som er forent med deres krav i registeret i henhold til § 2-35. Fortrinnsretten omfatter også midler som senere betales inn i henhold til gjeldende avtalevilkår for formuesgoder som inngår i sikkerhetsmassen (avkastning). Slike midler skal fortløpende registreres i henhold til § 2-35.

Innehavere av fortrinnsberettigende obligasjoner og derivatmotparter har krav på rettidig betaling med midler som omfattes av fortrinnsretten så lenge bobehandlingen pågår, så fremt sikkerhetsmassen i all hovedsak oppfyller lovens krav. Dersom det ikke er mulig å forestå kontraktsmessige betalinger med midler fra sikkerhetsmassen, og det ikke er sannsynlig at det vil skje en snarlig endring av likviditetssituasjonen, skal det innføres betalingsstans.

Kongen kan i forskrift fastsette nærmere regler om gjennomføring av konkursbehandling eller offentlig administrasjon i forhold til kredittforetak som faller inn under dette kapittelet, herunder også fastsette regler som begrenser konkursboets eller administrasjonsstyrets mulighet til å disponere over utlån og andre eiendeler som inngår i sikkerhetsmassen, når dette kan gjøres uten å svekke øvrige kreditorers dekningsmulighet.

I kapittel 2 underkapittel V foreslås følgende endringer:

§§ 2-34 til 2-37 blir nye §§ 2-38 til 2-41

Aksjonærforeningen i Norge
Banklovkommisjonen
Barne- og likestillingsdepartementet
Brønnøysundregistrene
De selvstendige kommunale pensjonskasser (DSKP)
Den Norske Advokatforening
Den norske Revisorforening
Det juridiske Fakultet, Universitetet i Bergen
Det juridiske Fakultet, Universitetet i Oslo
Det juridiske Fakultet, Universitetet i Tromsø
Finansforbundet
Finansieringsselskapenes forening
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Handelshøyskolen BI
Justis- og politidepartementet
Kommunal- og regionaldepartementet
Kredittilsynet
Landkreditt
Landsorganisasjonen i Norge
Norges Bank
Norges Fondsmeglerforbund
Norges Handelshøyskole
Norges Juristforbund
Norsk Bedriftsforbund
Norsk Investorforum
Norsk Tillitsmann ASA
Norske Finansanalytikeres Forening
Norske Forsikringsmegleres Forening
Norske Kredittopplysningsbyråers Forening
Norske Pensjonskassers Forening
Nærings- og handelsdepartementet
Næringslivets Hovedorganisasjon
Oslo Børs
ProCorp
Siviløkonomene
Sparebankforeningen i Norge
Verdipapirfondenes Forening
Verdipapirsentralen