Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

NOU 2019: 5

Ny forvaltningslov — Lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning (forvaltningsloven)

Til innholdsfortegnelse

7 Internasjonale forpliktelser og føringer

7.1 Innledning

Staten har gjennom samhandling med fremmede stater og internasjonale organisasjoner, ved avtale og på annen måte, påtatt seg forskjellige internasjonale (folkerettslige) forpliktelser. Disse forpliktelsene har betydning for statens, og dermed også forvaltningens, virksomhet på flere måter.1

Opprinnelig regulerte folkeretten forholdet mellom stater. I stigende grad stiller imidlertid folkerettslige regler krav til statenes interne rett og til forholdet mellom staten og borgerne. Dette er særlig en følge av vernet av menneskeverdet på bakgrunn av erfaringer fra annen verdenskrig og av globaliseringen med felles utfordringer og økt kontakt og handel over landegrensene. Enkelte folkerettslige forpliktelser kan rette seg mot og begrense statens beslutningskompetanse, f.eks. ved å oppstille forbud mot inngrep overfor borgerne uten hjemmel i lov eller straff uten dom. Andre forpliktelser stiller krav til nasjonale prosesser, særlig i saker som gjelder private, eksempelvis ved å oppstille krav om rett til å bli hørt, skriftlighet eller tolketjenester.

Etter norsk statsrett har folkeretten ikke i seg selv virkning som norsk nasjonal rett, men må først gjennomføres i nasjonal lovgivning (det dualistiske prinsipp). Ofte har man lagt til grunn at norsk rett oppfyller forpliktelsene som en ny konvensjon stiller, eller det er sørget for dette ved regelendringer i samband med ratifisering av konvensjonen. Vanligvis vil den folkerettslige forpliktelsen da ikke være til hinder for å videreføre gjeldende lovgivning. Det forekommer likevel at forståelsen av den folkerettslige regelen endrer seg, f.eks. der internasjonale håndhevingsorganer har tolket regelen på en annen måte enn norske myndigheter opprinnelig la til grunn. I slike tilfeller kan det bli nødvendig å gjennomføre endringer i norske regler for å sikre samsvar med konvensjonsregelen. Det er i praksis internasjonale konvensjoner som Norge er tilsluttet, og eventuelt bindende vedtak i internasjonale organisasjoner som Norge er medlem av, som begrenser Stortingets frihet til å vedta ny lovgivning. Folkerettslig sedvanerett stiller få krav til nasjonale regler. I tillegg kan såkalt «soft law» – anbefalinger og avgjørelser i internasjonale organer som ikke er folkerettslig bindende – ha betydning for nasjonale lovgivningspolitiske overveielser.

Så langt det er mulig, vil gjeldende norsk lovgivning bli tolket på en måte som er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser på området («presumpsjonsprinsippet»). Det kan nå legges til grunn at dette gjelder uansett om forpliktelsene bygger på folkerettslig sedvanerett eller konvensjoner. Ved en lovrevisjon er det likevel grunn til å bringe lovens ordlyd godt i samsvar med den folkerettslige forpliktelsen. Særlig i EØS-retten kan det være et krav at den EØS-rettslige regelen kommer klart til uttrykk i den norske lovbestemmelsen.

Det finnes ingen internasjonal konvensjon som regulerer saksbehandlingen i nasjonal forvaltning i sin alminnelighet. Men noen alminnelige konvensjoner (menneskerettskonvensjoner og EØS-avtalen) kan ha betydning for en lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning. I tillegg kan visse sektororienterte folkerettslige konvensjoner stille krav til saksbehandlingen på et konkret område eller – unntaksvis – mer generelt. Dessuten stiller enkelte rekommandasjoner – som altså ikke er folkerettslig bindende – alminnelige krav til saksbehandlingen i offentlig forvaltning og kan ses som uttrykk for en anbefalt minstestandard eller «best practice».

7.2 Menneskerettslige forpliktelser og føringer

7.2.1 Innledning

Etter Grunnloven § 92 skal statens myndigheter «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i […] for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Det følger av plenumsdommen HR-2016-2554-P (Holship) at bestemmelsen ikke skal tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse. Hvilken rettslig stilling de menneskerettslige forpliktelsene har i norsk rett, vil bero på om og hvordan den aktuelle konvensjonen er gjennomført i norsk rett.

Det er et klart lovgivningspolitisk mål at offentlige myndigheter skal opptre innenfor de grenser som menneskerettighetene setter, og aktivt bidra til at menneskerettighetene blir oppfylt. Den generelle karakter som bestemmelsene i menneskerettskonvensjonene har, gjør imidlertid at det ikke så sjelden kan være uklart og delte meninger om hvilket innhold en konvensjonsrettighet har i ulike mer konkrete sammenhenger.

Størst betydning har den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) og FN-konvensjonene om sosiale og politiske rettigheter (SP) og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK). Disse tre er inkorporert i norsk rett og gjelder i sin helhet som norsk lov etter menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 § 2. Etter menneskerettsloven § 3 skal bestemmelsene i konvensjonene ved motstrid gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning. Det samme gjelder for FNs barnekonvensjon og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, som også er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven. Dessuten er FNs rasediskrimineringskonvensjon inkorporert i norsk rett uten forrang, se likestillings- og diskrimineringsloven 16. juni 2017 nr. 51 § 5.

Generelt vil menneskerettskonvensjonene ha vesentlig større betydning for innholdet i vedtak som offentlige organer treffer, enn for saksbehandlingen.

7.2.2 Den europeiske menneskerettskonvensjon 2

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) med tilleggsprotokoller gir enkeltindivider en rekke rettigheter som staten ikke kan gripe inn i uten at det har hjemmel i EMK-rettighetene selv.3 I den grad konvensjonen stiller krav til saksbehandlingen i offentlig forvaltning, vil det ha betydning for en ny forvaltningslov.

De fleste EMK-rettighetene gir enkeltindivider materielle rettigheter som har betydning for innholdet i forvaltningens avgjørelser. Det gjelder bl.a. for retten til frihet etter artikkel 5, privatliv etter artikkel 8 og ytringsfrihet etter artikkel 10. Stort sett legger EMK beskjedne føringer på saksbehandlingen i offentlig forvaltning. Det er imidlertid ikke et helt skarpt skille etter EMK mellom krav til saksbehandlingen og materielle krav til avgjørelsens innhold.4 Hvordan saksbehandlingen har foregått, kan etter praksis få betydning for vurderingen av om det er skjedd en krenkelse av materielle konvensjonsrettigheter.

EMK artikkel 6 gir likevel individer prosessuelle rettigheter. Artikkelen gir enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol. Bestemmelsen retter seg i utgangspunktet ikke mot saksbehandlingen i forvaltningen, men til en etterfølgende behandling i domstolene. Saksbehandlingen i forvaltningen og en eventuell etterfølgende behandling i domstolen vil imidlertid bli sett under ett når det gjelder kravet om rett til avgjørelse innen rimelig tid.

I saker om administrative sanksjoner (forvaltningssanksjoner) som regnes som straff etter EMK, gjelder de straffeprosessuelle rettssikkerhetsgarantiene som følger av EMK artikkel 6 også for forvaltningens saksbehandling. Det får betydning for de fleste saker om forvaltningssanksjoner, siden EMKs straffebegrep er videre enn det norske.5 Det betyr at en part som blir siktet («charged») etter EMK artikkel 6 nr. 2 og 3 for en straffbar handling, bl.a. har rett til å bli informert om grunnlaget for siktelsen, til å få rimelig tid til å uttale seg med støtte av advokat og til å legge frem bevis til fordel for seg. Det er altså ikke noe i veien for at et forvaltningsorgan kan ilegge administrative sanksjoner, men det kreves at vedtaket kan bringes inn for domstolene til overprøving, og at forvaltningens saksbehandling tilfredsstiller de relevante kravene i EMK artikkel 6. Det avgjørende blir da om forvaltningens saksbehandling og domstolsbehandlingen sett under ett fremstår som rettferdig.6

Ved siden av artikkel 6 kan artikkel 13 om retten til effektivt rettsmiddel og artikkel 14 om forbudet mot diskriminering tenkes å få betydning for saksbehandlingen i offentlig forvaltning. Artikkel 13 gir enhver person hvis rettigheter etter EMK er blitt krenket, rett til en «effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet». Artikkel 14 oppstiller et aksessorisk diskrimineringsforbud som innebærer at forvaltningen i saker som berører EMK-rettighetene, ikke kan praktisere en saksbehandling som gjør forskjell etter bl.a. kjønn, rase, hudfarge eller språk.

7.2.3 FN-konvensjoner om menneskerettigheter – særlig om SP og barnekonvensjonen

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP)7 inneholder langt på vei et tilsvarende sett med rettigheter som EMK. For alle praktiske formål vil det som er sagt om betydningen av EMK-rettigheter ovenfor, gjelde tilsvarende for SP. Det er f.eks. ikke grunn til å tro at SP artikkel 14 om rettferdig rettergang stiller særskilte krav til saksbehandlingen i forvaltningen utover det EMK artikkel 6 gjør, slik denne bestemmelsen er tolket i praksis.8

Barnekonvensjonen9 gir rettigheter til enhver person under 18 år og kan få direkte betydning for saksbehandlingen i saker som gjelder barn (barnekonvensjonen artikkel 1 og 3). Det følger av artikkel 3 nr. 1 at offentlige myndigheter «ved alle handlinger som berører barn» skal legge til grunn «barnets beste» som «et grunnleggende hensyn». Dette innebærer at forvaltningen må tas hensyn til barnets beste både under saksbehandlingen og i den konkrete avgjørelsen som treffes. Konvensjonens artikkel 12 presiserer dette kravet ytterligere og stiller mer presise krav til saksbehandlingen (her gjengitt i norsk oversettelse):

  • «1. Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.

  • 2. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett.»

Barnekonvensjonen stiller altså krav til barnets muligheter for å bli hørt og bidra under saksutredning, i den grad det er i stand til å danne seg egne synspunkter. Dessuten skiller barnekonvensjonen seg fra EMK, SP og andre menneskerettskonvensjoner i den forstand at forpliktelsene er formulert nettopp som plikter for staten, og ikke som rettigheter for individet. Staten får dermed et særlig ansvar for etterlevelse av konvensjonsforpliktelsene.

7.2.4 EU-pakten om grunnleggende rettigheter

EU har i sin pakt om grunnleggende rettigheter nedfelt det som regnes som EUs anerkjente menneskerettigheter.10 Flere av bestemmelsene i EU-pakten korresponderer med rettighetene i EMK og SP, som f.eks. artikkel 47 om «adgang til effektive retsmidler og en upartisk domstol». Fordi EU-pakten ikke innlemmet i EØS-avtalen, anses den ikke som folkerettslig bindende for Norge, men ettersom paktens innhold i all hovedsak anses som kodifisering av et vern som eksisterte før EØS-avtalens opprettelse,11 er den neppe helt irrelevant. EFTA-domstolens praktisering av homogenitetsprinsippet tyder i alle fall på at pakten ikke vil være uten relevans overhodet.12

Av særlig interesse i EU-pakten er artikkel 41, som gir «ret til god forvaltning». Dette innebærer etter bestemmelsen bl.a. at enhver «har ret til at få sin sag behandlet uvildigt, retfærdigt og inden for en rimelig frist af Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer». Denne retten omfatter særlig en rett til å bli hørt og til dokumentinnsyn, og en plikt for forvaltningen til å begrunne sine avgjørelser. Bestemmelsen retter seg etter ordlyden mot EUs egne interne forvaltningsapparat og ikke til medlemsstatene, men EU-domstolen har lagt til grunn at den er et uttrykk for en alminnelig rettsgrunnsetning som binder medlemsstatenes forvaltningsorganer ved behandlingen av EU-saker.13 I EU-rettslig sammenheng kan derfor retten til god forvaltning regnes som en menneskerettighet.

7.3 EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett

7.3.1 Innledning

Gjennom EØS-avtalen er staten underlagt en rekke internasjonale forpliktelser som, i større grad enn det som gjelder for menneskerettighetene, retter seg mot og får direkte betydning for forvaltningens virksomhet.

De overordnete EØS-rettslige forpliktelsene har sitt grunnlag i EØS-avtalens hoveddel, som er inkorporert i norsk rett ved EØS-loven 27. november 1992 nr. 109 § 1. Sammen med en rekke uskrevne prinsipper som betraktes som en del av EØS-avtalen,14 utgjør EØS-traktatene den såkalte «primærretten» i EØS. Primærretten kan sies å angi de generelle og overordnete krav som stilles til medlemsstatenes lovgivning og saksbehandling i forvaltningsapparatet.

EU-domstolen har også utviklet uskrevne prinsipper som stiller krav til saksbehandlingen i offentlig forvaltning. Som hovedregel kan man trolig «gå ut fra at EØS-avtalen innebærer at de krav til nasjonal forvaltningsrett som EU-domstolen har utviklet i EU-rettslig sammenheng, gjelder tilsvarende» i EØS-retten.15 Det er på denne bakgrunn at EU-retten langt på vei likestilles med EØS-retten i redegjørelsen nedenfor.

I tillegg til primærretten er det innlemmet en rekke forordninger og direktiver i EØS-avtalen som stiller eksplisitte, undertiden avvikende, krav til innholdet i norsk rett. Sekundærretten inneholder regler på store og viktige samfunnsområder, f.eks. om konkurranserett og anbudsrett. Som følge av sekundærrettens omfang og karakter av «særlovgivning» vil det føre for langt å gå nærmere inn på innholdet i konkrete forordninger og direktiver. I den grad sekundærretten stiller særlige krav som har betydning for tolkningen og anvendelsen av forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler eller for utformingen av en ny forvaltningslov, vil det bli behandlet under de relevante punktene i utredningen for øvrig. Et eksempel på dette er EUs personvernforordning (forordning (EU)2016/79), som er gjennomført i personopplysningsloven 15. juni 2018 nr. 38 § 1. Forordningen behandles i kapittel 19 om taushetsplikt og informasjonsdeling.

7.3.2 EØS-rettslige grunnprinsipper og krav til saksbehandlingen

Det EØS-rettslige utgangspunktet er at medlemsstatene har prosessuell og organisatorisk autonomi.16 I det ligger at det er opp til statene selv å bestemme formen og midlene for gjennomføring av sine EØS-forpliktelser. Dette er bl.a. lagt til grunn av EFTA-domstolen, som har uttalt at «EØS-avtalen i utgangspunktet ikke inneholder spesielle bestemmelser for den forvaltningsmessige saksbehandlingen i EØS-statenes interne rettsordener».17

Utgangspunktet om statenes autonomi blir modifisert av enkelte overordnete og generelle EU-/EØS-rettslige krav og prinsipper. Disse kravene og prinsippene kan sette mer eller mindre konkrete grenser for statens frihet til å gi regler om saksbehandlingen i forvaltningen.

For det første gjelder det et generelt forbud mot nasjonalitetsbasert diskriminering. Forbudet er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 4 og innebærer en forpliktelse til å behandle EØS-utlendinger og norske statsborgere likt. Dette følger av EØS-avtalens hovedformål om å sikre fri flyt av personer, varer, tjenester og kapital («de fire friheter»). EØS-avtalen artikkel 4 og forbudet mot diskriminering betyr at staten ikke kan behandle norske statsborgere og EØS-utlendinger ulikt med mindre det foreligger et særlig grunnlag for det. Forbudet rammer både direkte og indirekte diskriminering og gjelder uavhengig av om diskrimineringen er av rettslig eller faktisk karakter.18 For forvaltningen medfører dette at saksbehandlingen må være lik for norske statsborgere og andre EØS-borgere.

Nært knyttet til ikke-diskrimineringsforbudet er prinsippene om ekvivalens og effektivitet.19 Prinsippene har grunnlag i EU-domstolens praksis,20 og kan sies å stille to konkrete krav til saksbehandlingen: For det første et krav om at saksbehandlingsreglene i EØS-saker ikke skal være mindre gunstige for sakens parter enn reglene som gjelder for sammenlignbare situasjoner etter nasjonal rett. For det annet må saksbehandlingsreglene være utformet slik at det ikke er uforholdsmessig vanskelig å utøve rettigheter som springer ut av eller beskyttes av EØS-avtalen. Ekvivalens- og effektivitetsprinsippene er dessuten generelle i den forstand at de gjelder hva enten den som påberoper seg rettighetene og prinsippene, er norsk borger, borger i en annen EØS-stat eller kommer utenfra EØS-området. Hensynet bak disse prinsippene er å sikre nettopp en effektiv og ekvivalent EØS-rettslig praksis i den nasjonale retten.

Et siste grunnleggende EØS-rettslig prinsipp som modifiserer utgangspunktet om staters prosessuelle og organisatoriske autonomi, er lojalitetsprinsippet.21 Prinsippet er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 3 og innebærer en plikt for medlemsstatene til å treffe «alle generelle eller særlige tiltak» som er egnet til å oppfylle deres EØS-rettslige forpliktelser. Etter praksis er det likevel klart at prinsippet ikke gir EU-/EØS-organer noen fullmakt til å detaljstyre hvordan saksbehandlingen i nasjonal forvaltning skal foregå. Derimot er lojalitetsprinsippet ansett som et generelt uttrykk for de kravene som allerede er nevnt ovenfor – prinsippene om ekvivalens og effektivitet og forbudet mot diskriminering. Det sentrale hensynet bak lojalitetsprinsippet er da også at statene ikke må gjøre det uforholdsmessig vanskelig for private å hevde sine EU-/EØS-baserte rettigheter.

Ved siden av disse generelle kravene til saksbehandlingen i medlemsstatene gjelder også visse materielle forpliktelser som kan stille krav til innholdet i generelle regler (lover og forskrifter) og individuelle avgjørelser truffet av forvaltningen (enkeltvedtak eller andre avgjørelser). For det første gjelder det et generelt krav om proporsjonalitet i EØS-retten. For det annet gjelder det en generell rett til å ta til gjenmæle («forsvar») og til effektiv rettsbeskyttelse. For det tredje gjelder det et krav om at staten skal utøve en såkalt gjensidig anerkjennelse og gjensidig tillit til at andre medlemsstater overholder EU-/EØS-rettslige krav.22

7.3.3 Generelle krav til forvaltningens behandling av EØS-saker

I tillegg til de generelle forpliktelsene som følger av EØS-avtalen og uskrevne prinsipper, har EU- og EFTA-domstolen utviklet mer konkrete krav til saksbehandlingen i alle saker hvor forvaltningen anvender EU-/EØS-rettslige regler.23 I all hovedsak dreier det seg om krav som konkretiserer de mer overordnete prinsippene som er behandlet i forrige punkt. I tillegg har én bestemt rettsakt i sekundærretten særlig betydning for forvaltningens informasjonsbehandling, nemlig personvernforordningen, nærmere omtalt i punkt 19.3.2.

Disse kravene svarer i større eller mindre grad til mange av forvaltningslovens regler for behandlingen av saker om enkeltvedtak. For det første gjelder det etter EU/EØS-retten et krav om kontradiksjon, som igjen har vært brukt til å utlede mer presise krav om bl.a. forhåndsvarsling og uttalerett. Kravet om kontradiksjon er i litteratur og praksis fremholdt som et grunnleggende element i forvaltningens saksbehandling, om enn undertiden som en del av en mer generell rett til forsvar.

I domstolspraksis er det også oppstilt andre spesifikke krav, slik som en plikt til å utrede saken tilstrekkelig, plikt til å behandle saken uten ugrunnet opphold, plikt til å veilede parter og begrunne avgjørelser. Dessuten er det i praksis og flere steder i sekundærretten oppstilt strenge habilitets- og uavhengighetskrav for organer eller andre juridiske personer med avgjørelseskompetanse i EØS-saker.

Som utgangspunkt synes gjeldende forvaltningslov å oppfylle EØS-rettslige krav til saksbehandlingen. Det kan likevel påpekes at EØS-kravene i visse situasjoner dels kan rekker lenger og dels kortere enn reglene i forvaltningsloven.

At EØS-reglene rekker kortere, skyldes både at de i motsetning til forvaltningsloven bare gjelder i saker om EU-/EØS-rett, og at de vanligvis ikke stiller strengere krav til saksbehandlingen enn det de tilsvarende reglene i forvaltningsloven gjør.

På den annen side kan de EØS-rettslige saksbehandlingsreglene i enkelte tilfeller rekke lenger. Det skyldes for det første at det i EU-/EØS-retten ikke skiller mellom saker om enkeltvedtak og andre saker, slik at reglenes virkeområde ikke begrenses av avgjørelsens art. Tvert imot er det lagt til grunn i praksis at kravene som utgangspunkt gjelder i alle saker hvor det treffes en avgjørelse som avslutter en sak, så lenge saken gjelder anvendelse av EU-/EØS-rettslige regler.24 For det annet kan ikke EU-/EØS-rettens krav til saksbehandlingen fravikes i særlovgivningen. For det tredje kan det ikke utelukkes at de EU-/EØS-rettslige kravene og prinsippene, som er dynamiske i sin natur, i konkrete tilfeller vil kunne rekke lenger enn forvaltningslovens regler som følge av ulikhetene i den rettslige argumentasjonsformen mellom norsk og europeisk rett. For øvrig er det i litteraturen hevdet at det simpelthen er uklart hvor langt saksbehandlingsreglene i EU-/EØS-retten rekker. Derfor er det vanskelig å si noe mer konkret og uttømmende om deres rekkevidde.

7.3.4 Oppsummering. Situasjonen i praksis

Selv om det kan hevdes at EØS-retten stiller mange og til dels omfattende krav til den nasjonale forvaltningsretten, har dette antakelig sjelden noen nevneverdig praktisk betydning i dag for saksbehandlingen i forvaltningen.25 Det skyldes at norsk forvaltningsrett oppfyller de minimumskrav som følger av EU-/EØS-retten. Det betyr derimot ikke at EØS-retten er helt uten betydning for forvaltningsretten. Som nevnt ovenfor kan det forekomme at EØS-rettens krav til saksbehandlingen går lenger enn forvaltningslovens. I disse tilfellene vil EØS-retten supplere norsk alminnelig forvaltningsrett.

7.4 Andre internasjonale forpliktelser og føringer

7.4.1 Innledning

Selv om EØS-retten og til dels også menneskerettighetene spiller den viktigste rollen for forvaltningens alminnelige virksomhet, er det også andre internasjonale instrumenter som har betydning for forvaltningens virksomhet. I det videre vil utvalget gi en oversikt over noen av de mest sentrale av dem. Oversikten omfatter både folkerettslig bindende instrumenter (konvensjoner og traktater) og instrumenter som ikke er folkerettslig bindende (særlig rekommandasjoner).

Siden konvensjoner er et resultat av internasjonale forhandlinger og gjerne skal gjelde for land med ulike rettssystemer og ulikheter i rettslig bakgrunn og faktiske samfunnsforhold, kan det iblant være usikkert hvilket innhold en konvensjonsbestemmelse har. Derfor kan det være usikkert hvor klare føringer en konvensjon gir for løsningen av et spørsmål som melder seg under forberedelsen av nasjonal lovgivning.

Det kan også ligge noen føringer i beslutninger som konvensjonsorganer treffer, selv om konvensjonen ikke gir dem myndighet til å treffe folkerettslig bindende avgjørelser. Både partsmøter og håndhevingsorganer som en konvensjon etablerer, kan avgi uttalelser om forståelsen og gjennomføringen av konvensjonen. Særskilte håndhevingsorganer kan imidlertid primært være opptatt av den aktuelle konvensjonens formål og i mindre grad av kryssende mothensyn. For å fremme internasjonalt samarbeid om de mål som konvensjonen har, kan det i en del tilfeller likevel være grunn til å følge føringer som fremkommer på denne måten.

7.4.2 Europarådets charter om lokalt selvstyre

Europarådets charter om lokalt selvstyre26 pålegger medlemsstatene en plikt til å anerkjenne «prinsippet om lokalt selvstyre». Det følger av charterets artikkel 2 at statene skal gjøre dette «in domestic legislation and where practicable in the constitution». Artikkel 4 nr. 1 fastslår videre at de lokale myndigheters grunnleggende kompetanse og ansvar skal fastsettes i lov, mens artikkel 8 bestemmer at statens styring av eller inngrep i de lokale myndigheter, bare kan skje med hjemmel i lov.

Sentral er dessuten charterets artikkel 8 nr. 2 og 3, som setter grenser for statens kontroll med kommuners og fylkeskommuners virksomhet. Det følger av artikkel 8 nr. 2 at administrativ kontroll («supervision») med lokale myndigheters virksomhet normalt skal ha som eneste formål å sikre etterlevelse av loven og grunnlovfestede prinsipper («shall normally aim only at ensuring compliance with the law and with constitutional principles»). Utgangspunktet er altså en legalitetskontroll. Unntak fra dette kan gjelde i saker hvor beslutningsmyndighet er delegert fra stat til kommune (artikkel 8 nr. 2 annet punktum). I tillegg er det i artikkel 8 nr. 3 bestemt at statlig kontroll må utøves slik at inngrepet «står i forhold til de interesser den skal ivareta» – altså gjelder det et krav om forholdsmessighet ved statlig kontroll av kommunale vedtak.

7.4.3 Rekommandasjoner fra Europarådets ministerkomité

Internasjonale føringer kan også følge av rekommandasjoner fra Europarådets ministerkomité. Komiteen er Europarådets høyeste politiske beslutningsorgan og er sammensatt av utenriksministere fra alle medlemsstatene. Ministerkomiteen har med grunnlag i artikkel 15 bokstav b i Europarådets statutter kompetanse til å treffe avgjørelser i form av rekommandasjoner om hvordan medlemsstatene bør forholde seg til Europarådets øvrige regelverk.

Det er vedtatt flere rekommandasjoner som retter seg mot forvaltningsvirksomheten i medlemsstatene. Et tidlig eksempel er rekommandasjon (77) 31 om beskyttelse av individet med hensyn til vedtak fra administrative myndigheter, som stiller krav til saksbehandlingen ved å sikre grunnleggende kontradiktoriske rettigheter. Et annet eksempel er rekommandasjon (80) 2 om administrative myndigheters skjønnsutøving, som stiller visse grunnleggende krav til saklighet, forholdsmessighet, likhet og rimelig saksbehandlingstid.

I rekommandasjonen R(2000)10 on codes of conduct for public officials er det konkrete føringer for hvordan offentlig ansatte skal opptre i sitt virke som tjenestepersoner. Rekommandasjonen gjelder ikke for folkevalgte representanter eller regjeringsmedlemmer. Den har blant annet bestemmelser om lojalitet og politisk nøytralitet, upartiskhet, inhabilitet og misbruk av offentlig stilling. Rekommandasjonen kan ses som uttrykk for sentrale forvaltningsetiske normer.

Rekommandasjonene på forvaltningsområdet ble i 2007 et stykke på vei konsumert av en generell rekommandasjon om god forvaltning, se Recommendation CM/Rec(2007)7 on good administration.27 Den sammenfatter i 23 artikler Europarådets prinsipper for god forvaltning i medlemsstatene. Rekommandasjonen gjelder også private som utøver offentlig myndighet (artikkel 1). Som prinsipper for god forvaltning (artikkel 2 til 10) stiller den opp prinsipper om legalitet, likebehandling, upartiskhet, forholdsmessighet og rettssikkerhet («legal certainty»), videre om behandlingstid, deltakelse («participation»), respekt for privatlivet og gjennomsiktighet («transparency»). Rekommandasjonen inneholder videre regler for forvaltningsavgjørelser (artikkel 11 til 21) om bl.a. privatpersoners rett til å få behandlet anmodninger innen rimelig tid, rett til å bli hørt, vern mot urimelige gebyrer for forvaltningssaker og om klart språk i og begrunnelse for forvaltningsvedtak. Endelig har rekommandasjonen bestemmelser om rettsmidler mot forvaltningsvedtak (klage og domstolsprøving) og om erstatning for urettmessige vedtak (artikkel 22 og 23).

Som det ligger i navnet, dreier det seg formelt om ikke-bindende anbefalinger («rekommandasjoner»). Vanligvis er det et bevisst valg når et internasjonalt instrument blir vedtatt som en rekommandasjon og ikke som en folkerettslig bindende konvensjon. Det skyldes ofte at berørte stater har ønsket å bevare en mulighet til å innta et annet standpunkt i noen spørsmål enn rekommandasjonen gir uttrykk for. Men selv om rekommandasjonene formelt ikke er bindende, bør de tas i betraktning når ny lovgivning skal utformes. Det er ofte naturlig å se rekommandasjonene som en internasjonal konsensus om hva som er «beste praksis». Selv om den enkelte stat har frihet til å velge om og hvordan en rekommandasjon bør følges opp nasjonalt, taler derfor mye for at den bare bør fravikes når det er gode grunner til det.

7.4.4 Internasjonalt anti-korrupsjonsarbeid – FN-konvensjonen mot korrupsjon m.m.

Det internasjonale arbeidet mot korrupsjon har en åpenbar relevans for offentlig forvaltning. Både i FN, Europarådet og OECD er det vedtatt konvensjoner om dette som Norge har undertegnet og ratifisert.

Særlig sentral for statens forvaltningsvirksomhet er FNs konvensjon mot korrupsjon fra 2003.28 FN-konvensjonen artikkel 5, 7 og 8 legger direkte føringer på medlemsstatenes offentlige forvaltning. Artikkel 5 nr. 1 stiller som overordnet krav at medlemsstatene skal «develop and implement or maintain effective, coordinated anti-corruption policies that promote the participation of society and reflect the principles of the rule of law, proper management of public affairs and public property, integrity, transparency and accountability». Etter artikkel 5 nr. 2 innebærer dette blant annet at staten skal «promote effective practices aimed at the prevention of corruption». Artikkel 7 nr. 4 krever at statene, for de nevnte formålene, skal «endeavour to adopt, maintain and strengthen systems that promote transparency and prevent conflicts of interest». Endelig inneholder artikkel 8 såkalte «codes of conduct for public officials», som både stiller krav til statens rekruttering og behandling av tjenestepersoner og til retningslinjer som offentlig tjenestepersoner skal arbeide etter. Artikkel 8 legger således føringer for innholdet i statenes etiske retningslinjer for ansatte i offentlig forvaltning.

Gjennom europarådssamarbeidet har Norge sluttet seg til to konvensjoner for å motarbeide korrupsjon: Europarådets strafferettslige konvensjon om korrupsjon og Europarådets sivilrettslige konvensjon om korrupsjon.29 Som ledd i effektivisering av etterlevelsen av disse er det også opprettet et eget tilsyns-/overvåkningsorgan, kalt Group of States against Corruption (GRECO). GRECO overvåker medlemsstatenes overholdelse av konvensjonsforpliktelser. I den egenskap utarbeider og vedtar GRECO evalueringsrapporter som kan resultere i rekommandasjoner med anbefalinger til konkrete handlinger eller observasjoner, som statene anbefales å ta i betraktning.

Et lignende arbeid mot korrupsjon drives også av OECD med grunnlag i OECDs konvensjon om bekjempelse av korrupsjon og bestikkelser av utenlandske offentlige tjenestemenn.30 OECDs overvåkningsorgan, som også utarbeider evalueringsrapporter, er OECDs Working Group on Bribery in International Business Transactions (konvensjonens artikkel 12).

Til forskjell fra FN-konvensjonen har europarådskonvensjonene og OECD-konvensjonen få uttrykkelige forpliktelser som gjelder forvaltningen. I stedet legger konvensjonene føringer på innholdet i medlemstatenes lovgivning om korrupsjon, særlig ved å stille krav om straff og administrative sanksjoner. Hvordan organer for stat og kommune opptrer, har imidlertid stor betydning for etterlevelsen av det generelle formålet bak disse konvensjonene, siden staten har forpliktet seg til å bekjempe og forebygge all form for korrupsjon.

Det ligger derfor i alle de nevnte konvensjonene mot korrupsjon en rekke føringer for og til dels henvisninger til forvaltningsrettslige regler om åpenhet (innsyn mv.) og inhabilitet og til forvaltningsetiske normer. Dette vil igjen kunne ha betydning for hvilke regler som bør gjelde for saksbehandlingen. De mer konkrete utslagene av dette vil bli behandlet andre steder i utredningen.

7.4.5 Urfolkskonvensjonen

ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (urfolkskonvensjonen)31 pålegger staten og forvaltningen å respektere og sikre urfolks rettigheter til grunn og andre naturressurser. Konvensjonen gir urfolk en rekke rettigheter knyttet til bl.a. landområder, sysselsetting og arbeidsvilkår, trygd og helse, utdanning og kommunikasjon m.m.

Størst betydning for forvaltningens virksomhet har antakelig de alminnelige bestemmelsene i artikkel 6 og 7, som gir urfolk rett til konsultasjon og deltakelse i alle spørsmål som berører vedkommende urfolks interesser. Dette vil kunne ha betydning for bl.a. forvaltningens utredningsplikt, varslingsplikt og fremleggingsplikt. Det følger av ILOs praksis at denne konsultasjons- og deltakingsretten gjelder i hele urfolkets tradisjonelle område.32 Dessuten vil reglene om konsultasjon og deltaking kunne gjelde utenfor de tradisjonelle områdene, dersom tiltakene likevel kan ha virkninger for bruken av disse.33

Ettersom artikkel 6 og 7 stiller krav i alle spørsmål som berører vedkommende urfolks interesser, må alle tiltak som kan få direkte betydning for en urfolksgruppe, tilfredsstille de prosessuelle kravene etter konvensjonen. Det gjelder både lovgivningstiltak, generelle reguleringstiltak eller enkeltstående avgjørelser,34 men ikke tiltak som må antas å påvirke hele samfunnet på lik linje, f.eks. generelle lovendringer som gjelder for hele befolkningen.

I tillegg til de rent prosessuelle rettighetene er det i konvensjonen nedfelt mer generelle systemkrav. Etter artikkel 31 skal det settes i verk informasjonstiltak i alle sektorer av nasjonalsamfunnet for å fjerne eventuelle fordommer overfor vedkommende urfolk. Statens ansvarlige myndighet skal etter artikkel 33 nr. 1 sikre at det finnes offentlige organer eller andre hensiktsmessige ordninger for forvaltning av programmer som berører urfolk, og sikre at de har nødvendige virkemidler til å utføre de oppgaver de er pålagt, på en skikkelig måte. Slike programmer skal omfatte planlegging, samordning, gjennomføring og vurdering av de tiltak konvensjonen fastsetter, i samarbeid med vedkommende folk og forslag overfor ansvarlig myndighet om lovgivning eller andre tiltak for overvåking av gjennomføringen av de tiltak som treffes, i samarbeid med vedkommende folk (artikkel 33 nr. 2).

7.4.6 Århuskonvensjonen 1998 om tilgang til miljøinformasjon mv.

Århuskonvensjonen 25. juni 199835 har som formål å sikre allmennheten en rett til informasjon om miljøet, rett til deltakelse i offentlige beslutningsprosesser og adgang til klage og domstolsprøving på miljøområdet.

Århuskonvensjonen fastslår en rett for enhver til å ha tilgang til miljøinformasjon, mulighet for å delta i beslutningsprosesser og adgang til å få overprøvd avgjørelser i saker av betydning for miljøet (artikkel 3 nr. 9). Dette skal om nødvendig sikres ved lovgivningstiltak (artikkel 3 nr. 1). Retten til tilgang til miljøinformasjon er presisert i artikkel 4 og bygd ut med en plikt til å samle inn og spre miljøinformasjon (artikkel 5). Disse reglene gjelder både i og uavhengig av bestemte forvaltningssaker.

Ved omfattende tiltak som er oppregnet i vedlegg I til konvensjonen skal det legges til rette for at allmennheten kan delta i beslutningsprosessen (artikkel 6). Det gjelder også for andre tiltak som kan ha vesentlige miljøvirkninger så langt den enkelte konvensjonsstaten bestemmer det. Retten til deltakelse innebærer at de berørte skal varsles tidlig i beslutningsprosessen, og det er nærmere regler som skal sikre dem tid og informasjon til at påvirkningsmuligheten kan bli reell (artikkel 6 nr. 2–7). Når vedtaket er truffet, skal allmennheten bli informert umiddelbart og ha tilgang til begrunnelsen for vedtaket (artikkel 6 nr. 9). Lignende regler gjelder for allmennhetens medvirkning ved utarbeiding av forskrifter (artikkel 8).

Konvensjonen har også bestemmelser om rett til å få overprøvd avgjørelser som nekter tilgang til miljøinformasjon eller griper inn i retten til medvirkning i beslutningsprosesser (artikkel 9 nr. 1 og 2). Den sikrer også en rett til å angripe eller få overprøvd avgjørelser, handlinger og unnlatelser som er i strid med nasjonal lovgivning til beskyttelse av miljøet (artikkel 9 nr. 3). Overprøvingen kan skje administrativt eller ved domstolene, men overprøving som gjelder retten til miljøinformasjon eller deltakelse i beslutningsprosesser, må skje ved domstolene eller et annet uavhengig og upartisk organ som er opprettet ved lov. Generelt gjelder at overprøvingen skal være tilstrekkelig rask til å være effektiv, og ikke urimelig dyr.

Århuskonvensjonen er i første rekke gjennomført i norsk rett ved miljøinformasjonsloven 9. mai 2003 nr. 31. Miljøinformasjonsloven inneholder bestemmelser om plikt til å ha kunnskap om miljøforhold (kapittel 2), rett til miljøinformasjon hos offentlige organer (kapittel 3) og rett til deltakelse i beslutningsprosesser av betydning for miljøet (kapittel 5). Forpliktelsene etter Århuskonvensjonen må også ivaretas gjennom den alminnelige enkeltsaksbehandlingen når saken har betydning for miljøet. Konvensjonen kan i slike tilfeller stille krav til forvaltningsorganets utredningsarbeid før vedtaket blir truffet.

7.5 Oppsummering. Betydningen for utvalgets arbeid og ny forvaltningslov

Selv om utvalget ikke har tatt sikte på redegjøre uttømmende for de internasjonale forpliktelser og føringer som påligger staten, viser gjennomgåelsen at staten er underlagt en rekke forpliktelser som direkte eller indirekte kan ha betydning for forvaltningens virksomhet. Dette må det tas hensyn til ved utformingen av en ny forvaltningslov.

Hvilke konkrete utslag dette bør få, er mer uklart. Utvalget er av den oppfatning at reglene i dagens forvaltningslov i all hovedsak ligger godt innenfor rammene av internasjonale forpliktelser. Det samme gjelder etter utvalgets syn også for endringene som er foreslått i utkastet til ny lov. Det henger sammen med at norsk forvaltningsrett bygger på et knippe grunnleggende prinsipper som harmonerer godt med formålene bak de aktuelle konvensjonene og andre føringer.

For utredningen og utvalgets arbeid betyr dette at de internasjonale forpliktelsene ikke vil bli løftet frem særskilt på alle områder hvor de i teorien kan tenkes å få rettslig eller faktisk betydning. Der de internasjonale forpliktelsene i seg selv kan ha tungtveiende betydning for utvalgets standpunkter eller forslag, vil det bli gjort rede for det under relevante punkter. Det gjelder også for internasjonale instrumenter som ikke er nærmere omtalt i dette kapitlet, som EUs personvernforordning (jf. kapittel 19 om taushetsplikt og informasjonsdeling) og den nordiske språkkonvensjonen (jf. punkt 12.4 om forvaltningsspråket).

Fotnoter

1.

Fylkeskommuner og kommuner regnes i folkeretten som en del av staten.

2.

Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 4. november 1950 – heretter standardmessig vist til som EMK.

3.

Inngrep i EMK-rettigheter krever ofte at tre vilkår er oppfylt: Inngrepet må ha et rettslig grunnlag, det må ivareta et legitimt formål, og det må være nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. f.eks. HR-2018-1958-A.

4.

Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 4. utg., Oslo 2014 s. 89.

5.

Prop. 62 L (2015–2016) s. 29–30 (punkt 4.3.2).

6.

Prop. 62 L (2015–2016) s. 29–33.

7.

International Covenant on Civil and Political Rights, 16. desember 1966.

8.

Njål Høstmælingen, Internasjonale menneskerettigheter, 2. utgave, Oslo 2012 s. 195.

9.

Convention on the Rights of the Child, 20. november 1989.

10.

Den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder, 26. oktober 2012. I punkt 5.3 nedenfor behandler utvalget statens EU/EØS-rettslige forpliktelser. EØS-retten dreier seg imidlertid i liten grad om menneskerettigheter, og EU-pakten behandles derfor her.

11.

Marius Stub, Tilsynsforvaltningens kontrollvirksomhet, Oslo 2011 s. 204.

12.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 3.

13.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 3.

14.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 1.

15.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 3.

16.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 7.2.

17.

Sak E-1/04 Fokus Bank.

18.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 7.3.3.

19.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 7.3.4.

20.

Se f.eks. sak C-349/07 Sopropé. Prinsippene er senere også lagt til grunn i EFTA-domstolens praksis, jf. f.eks. sak E-11/12 Koch.

21.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 7.3.2.

22.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 7.3.5–7.3.8.

23.

Fremstillingen i dette punktet bygger særlig på Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 8. En omfattende redegjørelse for EU-rettens betydning for dansk forvaltningsrett, som har verdi også når det gjelder EØS-rettens betydning for norsk forvaltningsrett, er Niels Fenger, Forvaltning og fællesskab, København 2004.

24.

At avgjørelsen må avslutte en sak, innebærer en avgrensning mot prosessledende avgjørelser, som EU-domstolen undertiden har fastslått, se f.eks. sakene C–222/86, Heylens, REG 1987 s. 4097 og C-70/95, Sodemare mfl., REG 1997 s. I–3395.

25.

Christoffer C. Eriksen og Halvard H. Fredriksen, EØS-rettslige rammer for ny forvaltningslov, 2017 (vedlegg 11) punkt 1.

26.

European Charter on Local Self-Government, European Treaty Series (ETS) no. 122, 15. oktober 1985. Om norsk ratifikasjon se St.prp. nr. 19 (1988–89) og Innst. S. nr. 110 (1988–89).

27.

Rekommandasjonen (vedtatt 20. juni 2007) lister i fortalen opp 11 tidligere rekommandasjoner om forvaltningsrettslige spørsmål.

28.

United Nations Convention Against Corruption, 9. desember 2003.

29.

Criminal Law Convention on Corruption, 27. januar 1999 (ETS no. 173) og Civil Law Convention on Corruption, 4. november 1999 (ETS no. 174).

30.

Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 21. november 1997.

31.

Indigenous and Tribal Peoples Convention, 27. juni 1989.

32.

NOU 2007: 13 Den nye sameretten s. 219.

33.

Se f.eks. finnmarksloven 17. juni 2005 nr. 85 § 18 første ledd annet punktum, hvor dette har fått et konkret utslag i lov. Bestemmelsen kom inn under Stortingets behandling av loven, nettopp for å ivareta forpliktelsene etter artikkel 6 og 7.

34.

NOU 2007: 13 s. 219.

35.

Convention on access to information, public participation in decision-making and access to justice in environmental matters, 25. juni 1998.

Til toppen
Til dokumentets forside