Del 3
Utvalgets undersøkelser

9 Arbeids- og sosialdepartementets arbeid med gjennomføring og oppfølging av trygdeforordningene

9.1 Innledning

Mandatet ber utvalget vurdere

«Arbeids- og sosialdepartementets håndtering og rolle i saken, herunder også innlemming av forordning 883/2004, styring av/dialog med Nav og behandlingstid, fram til november 2019. I denne sammenheng skal også informasjon fra regjeringen til Stortinget vurderes.»

Mandatet viser kun eksplisitt til forordning 883/2004, men avgrenser ikke mot forordning 1408/71 og øvrig EØS-rett. I tråd med konklusjonen i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, har utvalget også vurdert forhold knyttet til gjennomføringen av forrige trygdeforordning og EØS-avtalens hoveddel.1 Arbeids- og sosialdepartementet, og dets forløpere, har som ansvarlig fagdepartement for trygd hatt en rekke ulike roller som er av interesse for utvalgets undersøkelser av årsakene til at feiltolkningen oppsto, og til at saken utviklet seg som den gjorde.

Innlemmingen av forordning 883/2004, og gjennomføringen av denne og forrige trygdeforordning i norsk rett behandles i punkt 9.2. Departementet har lovgivningsansvar for syke-, pleie og arbeidsavklaringspenger, og har hatt et hovedansvar for utredning av tiltak for å begrense eksport av norske velferdsytelser. Disse sidene ved departementets arbeid behandles i punkt 9.3. Deretter behandles enkelte andre sider ved departementets arbeid, som oppfølging av etatens praksis, rådgivning fra Regjeringsadvokaten og forholdet til Stortinget i punktene 9.4 – 9.8. Utvalgets vurderinger følger så i punkt 9.9.

Departementets involvering i saken fra feilpraktiseringen ble oppdaget, og frem mot pressekonferansen 28. oktober 2019, behandles i kapittel 15.

9.2 Gjennomføring av trygdeforordningene og øvrig EØS-rett

9.2.1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet, og dets forløpere, har som fagdepartement for trygd hatt ansvaret for gjennomføring av trygdeforordningene i norsk rett. Som nevnt i kapittel 7, er det fagdepartementet som har hovedansvaret for utredningen av innholdet i sekundærlovgivning og valg av gjennomføringsform. Nye, oppdaterte versjoner av trygdeforordningen, såkalte endringsforordninger, kommer nærmest hvert år. Endringsforordningene gjelder i det vesentlige administrative forhold, og behandles ikke nærmere her. I det videre vil utvalget først behandle gjennomføringen av den EØS-rett som forelå ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen, og deretter gjennomføringen av den någjeldende trygdeforordningen, forordning 883/2004.

9.2.2 Forordning 1408/71 og øvrig EØS-rett

Gjennomføringen av forordning 1408/71 skjedde som en del av gjennomføringen av hele den samlede EU-rett som EØS-avtalen omfattet ved undertegningen. Utredningsarbeidet var preget av dette, og noe annerledes enn det som senere ble prosessen for gjennomføring av direktiver og forordninger. Utredningsarbeidet for å kartlegge forordningens betydning for norsk rett ble gjennomført som en del av EØS-forhandlingene, og lagt frem for Stortinget i forbindelse med innhenting av samtykke til ratifikasjon av EØS-avtalen. I nokså generelle vendinger heter det der at:

«Opptjente kontantytelser skal utbetales uavhengig av hvilket EF-land vedkommende er bosatt i eller tar opphold i senere.»2

Det er ikke opplagt fra sammenhengen om «tar opphold i» er en henvisning til midlertidige opphold, flytting eller begge deler. Omtalen er temmelig generell, og i liten grad knyttet opp til et definert rettslig grunnlag. Det er derfor ikke uten videre klart hva departementet la i formuleringen. Utvalgets drøftelse av forordning 1408/71 i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området viste at denne forordningen regulerte rett til kontantytelser under sykdom ved opphold i utlandet der trygdemottakeren samtidig mottok medisinsk behandling, men ikke i andre situasjoner. Samtidig viste delutredningen at bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel innebærer at slike kontantytelser ikke kan nektes utelukkende med den begrunnelse at mottakeren befinner seg i et annet EØS-land. Utvalget er imidlertid ikke kjent med at disse virkningene av bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel ble nærmere utredet.3 Når det er sagt, er det ikke unikt for trygderettsområdet at det tar tid før norsk forvaltning tar inn over seg de konsekvensene EØS-avtalen har.

I forbindelse med innhentingen av samtykke til ratifikasjon, ble valget av lovgivningsinstrument for gjennomføringen i norsk rett kommentert slik:

«Nasjonale trygdeordninger kan opprettholdes uendret, med de ytelser og stønadsnivåer som er bestemt i nasjonal lovgivning. EØS-avtalen forutsetter ingen harmonisering til en felles norm. Gjeldende bestemmelser i norsk lovgivning som er i strid med koordineringsreglene, må imidlertid fravikes for å motvirke forskjellsbehandling. Dette kan skje ved å benytte den adgang folketrygdlovens § 18-12 […] gir Kongen til å gjøre unntak fra lovenes bestemmelser når gjensidighetsavtaler inngås med andre land.»4

Gjennomføringen av de trygdeforordningene som gjaldt ved EØS-avtalens ikrafttredelse ble gjort ved forskrift gitt med hjemmel i folketrygdloven av 1966 § 18-12.5 Denne bestemmelsen svarer til § 1-3 i dagens folketrygdlov.

Gjennomføring i forskrift som fraviker folketrygdloven «i den grad det er nødvendig» tilfredsstiller de kravene EØS-avtalen artikkel 7 stiller til at forordninger «skal være eller gjøres til del av deres interne rettsorden som […] sådan», og plikten etter EØS-avtalens protokoll 35 til å gi gjennomførte EØS-regler forrang for annen lovgivning. Det er likevel ikke slik at dette uten videre er tilstrekkelig til å etterkomme plikten til lojal og transparent gjennomføring.6 Utvalget har ikke funnet spor av at departementet diskuterte, vurderte eller utredet andre former for gjennomføring, eller problematiserte de virkninger gjennomføringsformen hadde for hvor tydelig trygdemottakeres reelle rettsstilling ville fremstå for trygdemottakere selv, saksbehandlere og samfunnet for øvrig. Samtidig har ikke gjennomføringsformen vært generelt til hinder for at trygdeetaten og senere arbeids- og velferdsetaten har kunnet tolke og anvende EØS-reglene riktig. Utvalget legger til grunn at trygdeforordningenes regler i hovedsak er tolket og praktisert riktig siden 1994.7 I samtale med utvalget har en rekke saksbehandlere i departementet fremhevet at det var vel kjent at folketrygdloven var misvisende, men at dette ble avhjulpet av gode rundskriv.

Det synes særlig å være to fordeler ved gjennomføring i forskrift: For det første må forordningen uansett gjennomføres «som sådan»; forordningsteksten må uendret gjøres til en del av norsk rett, enten som lov eller som forskrift. For det andre endres forordningen gjennom årlige tilpasninger og justeringer, og det er praktisk og ressursbesparende å unngå lovbehandling av rent tekniske endringer. Utvalget finner likevel grunn til å påpeke at ingen av disse forholdene er til hinder for at departementet også foreslår endringer i folketrygdloven.

9.2.3 Forordning 883/2004

Arbeidet med det som ble trygdeforordning 883/2004 startet allerede på 90-tallet, og Europakommisjonens forslag til ny trygdeforordning forelå i 1998.8 Deretter pågikk det forhandlinger internt i EU frem til forordningen ble vedtatt i 2004. Ikrafttredelse berodde imidlertid på enighet om en gjennomføringsforordning, og denne kom først på plass i 2009. Forordningen trådte i kraft i EU i 2010. Gjennomføringen i EØS-avtalen tok også noe tid, men ble endelig vedtatt i EØS-komiteen i 2011, som satt ikrafttredelse til 1. juni 2012. I denne tidsperioden er det særlig tre spørsmål utvalget har konsentrert sine undersøkelser om:

• Hvilket arbeid gjorde departementet for å påvirke innholdet i den nye forordningen?

• Hvilket utredningsarbeid gjorde departementet for å kartlegge forordningens betydning for norsk rett?

• Foretok departementet en vurdering av hvordan forordningen skulle gjennomføres?

Påvirkningsarbeid

Den nye trygdeforordningen var resultatet av innspill fra Den administrative kommisjon9 og et forenklings- og moderniseringsprosjekt i Europakommisjonen. Muligheten for norsk påvirkning lå dermed i arbeidet i Den administrative kommisjon, hvor departementet og direktoratet deltok som observatører. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, har ikke spørsmål om rett til ytelser ved midlertidige opphold i andre EØS-land vært diskutert på møter i denne kommisjonen, eller vært blant de områdene Norge fokuserte på.

Utredningsarbeid

Europakommisjonens forslag til ny forordning ble behandlet på et møte i Spesialutvalg for trygd og helse 12. april 1999. Forslaget skal da ha blitt vurdert å være EØS-relevant.10 Det foreligger imidlertid ikke referat fra møtet. Konklusjonen om at forordningen var EØS-relevant skal også ha blitt behandlet på møter i Spesialutvalget for trygd etter at forordningen ble vedtatt i 2004, men heller ikke disse møtene foreligger det referater fra.

EØS-notatet «Ny trygdeforordning» ble opprettet 27. oktober 2006, og er sist oppdatert 27. oktober 2012.11 I EØS-notatet heter det at

«[d]et dreier seg … ikke om en grunnleggende eller gjennomgripende substansiell endring. Grunnprinsippene for koordineringen og de viktigste trekkene i systemet er i all hovedsak som før.»12

Det ble imidlertid fremhevet at det var tre områder der forordningen innebar nye rettigheter og plikter. Disse besto i:

• «1. Omfangsmessig utvidelse til personer som er trygdet i en medlemsstat, men som ikke har vært yrkesaktive.

• 2. Utvidelse til særskilte førtidspensjonsordninger som fra en bestemt alder gir ytelser til arbeidstakere som permitteres eller som etter eget valg frivillig forlater arbeidslivet.

• 3. Koordineringen av ytelser ved arbeidsløshet utvides til selvstendig næringsdrivende.»13

Det fremgår av EØS-notatet at forordningen er vurdert av «relevante organer på departements- og direktoratsnivå uten at det har fremkommet merknader».14

Kartleggingen av forordningens betydning for norsk rett synes altså å bygge på et utredningsarbeid gjort i 1999, fem år før den endelige forordningsteksten ble vedtatt. Det foreligger ingen skriftlig dokumentasjon av utredningsarbeidet eller møtene i spesialutvalget for trygd, ut over EØS-notatet. I EØS-notatet er som nevnt konklusjonen at ikke dreier seg om «en grunnleggende eller gjennomgripende substansiell endring». Behandlingen i EØS-notatet viser at utredningsarbeidet i departementet var begrenset, og på et høyt generaliseringsnivå. Det er heller ikke dokumentert at saksbehandlere med ansvar for de enkelte ytelsene bidro til vurderingene. Tilsynelatende ble det dermed ikke gjort egne vurderinger av hvilke konsekvenser den nye forordningens regler hadde for de ulike kategoriene ytelser som finnes i forordningen,15 langt mindre konsekvensene for de ulike ytelsene etter folketrygdloven.

Som utvalget redegjør nærmere for under punkt 9.5.2, pågikk det til dels omfattende drøftelser av forordning 883/2004 i EFTAs arbeidsgruppe for trygd. Både departementet og direktoratet var representert der. Arbeidsgruppen fikk forelagt et forordningsspeil som sammenlignet bestemmelser i ny og gammel forordning. Referatene fra drøftelsene viser at artikkel 21 var blant bestemmelsene som ble diskutert, men det er ingen skriftlige indikasjoner på at utvidelsen av bestemmelsens virkeområde til også å gjelde andre former for opphold enn bosted ble diskutert. Det er heller ingen indikasjoner på at andre problemstillinger, som spørsmålet om hvilken betydning bestemmelsen har for retten til å motta kontantytelser ved sykdom i andre EØS-land, ble behandlet.

Valg av gjennomføringsform

Forordning 883/2004 ble inkorporert i norsk rett ved kongelig resolusjon 22. juni 2012.16 I foredraget fra statsråden fremgår det at det ble foretatt en vurdering av hvordan forordningen skulle gjennomføres:

«Under arbeidet med den nye forskriften er det avdekket at det mangler tilstrekkelige forskriftshjemler på deler av helseområdet. Det må derfor foretas en grundig gjennomgang og eventuelle lovendringer før en forskrift om formell gjennomføring av de nye trygdeforordningene kan omfatte disse områdene.

Forskrift om inkorporasjon av de nye trygdeforordningene bør imidlertid fastsettes så snart som mulig med sikte på rapportering om gjennomføringen til ESA. Det er derfor utarbeidet et utkast til inkorporasjonsforskrift som omfatter de lover som har tilstrekkelige hjemmelsbestemmelser. Dermed vil de nye trygdeforordningene bli gjennomført i størstedelen av det nasjonale regelverket som omfattes.

Problemene knyttet til mangler ved forskriftshjemlene kan løses ved en egen lov om inkorporering av trygdeforordningene til erstatning for forskriften. Det vil da heller ikke være nødvendig med en gjennomgang av lovene på helseområdet for å legge til rette for den formelle inkorporeringen av trygdeforordningene. Departementet tar sikte på å legge fram forslag til en slik lov så snart råd er, i samråd med øvrige berørte departementer og Justisdepartementet.»17

Utvalget er ikke kjent med at et slikt lovarbeid ble gjennomført, og bakgrunnen for at gjennomføring i lov ble vurdert, var uansett å avhjelpe en hjemmelsproblematikk som ikke gjaldt folketrygdloven.

Gjennomføringen i 2012 kan derfor karakteriseres som en videreføring av tidligere forordning. Departementet la til grunn at det var tilstrekkelig å sikre forordningen forrang gjennom trygdeforordningsforskriften, og forutsatte at Nav gjennom sine rundskriv gjennomførte regelverket på en tilstrekkelig klar og forutberegnelig måte. Utvalget er ikke kjent med at innføringen av en ny forordning utløste diskusjoner om behovet for å justere folketrygdlovens regler, eller på annen måte tydeliggjøre forholdet mellom folketrygdlovens og forordningens regler.

9.2.4 Foreleggelse for Lovavdelingen eller Rettsavdelingen

I forbindelse med gjennomføringen av forordning 883/2004, sendte Arbeidsdepartementet 16. mars 2012 utkast til ny forskrift om inkorporasjon av de nye trygdeforordningene i EØS-avtalen på foreleggelse til berørte departementer, herunder til Justis- og beredskapsdepartementet. Verken det materielle innholdet i den underliggende forordningen eller forholdet mellom forordningens artikkel 21 og bestemmelser om oppholdskrav i folketrygdloven ble omtalt i oversendelsesbrevet. Disse forholdene ble heller ikke omtalt i noen av svarene fra departementene.

Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling har heller ikke på andre tidspunkt vært forelagt spørsmålet om trygdeforordningene nødvendiggjør endringer i folketrygdens oppholdskrav for de aktuelle ytelsene. Lovavdelingen har heller ikke avgitt noen tolkningsuttalelse om forholdet mellom bestemmelsene i folketrygdloven og trygdeforordningsforskriften.

Heller ikke Rettsavdelingen i Utenriksdepartementet har vært forelagt spørsmål om forståelsen av trygdeforordningen. Avdelingen har ikke vært involvert i spørsmål EØS-retten reiser på dette området ut over å svare på et spørsmål fra Arbeids- og sosialdepartementet om trygderettens adgang til å forelegge spørsmål for EFTA-domstolen.

9.2.5 Oppsummering

Gjennomgangen viser at det ikke ble foretatt grundige utredninger av forholdet mellom folketrygdlovens regler på den ene side og trygdeforordningen og annen EØS-rett på den annen. Gjennomgangen viser også at valget om å gjennomføre forordningen ved forskrift heller ikke synes å ha blitt problematisert etter gjennomføringen av forordning 1408/71 i 1994.

Det arbeidet som ble gjort i forbindelse med gjennomføringen av forordning 883/2004 er i liten grad dokumentert. Utvalget har derfor funnet det særlig vanskelig å vurdere dette arbeidet. Det arbeidet som ble gjort for å utrede hvilke konsekvenser utkastet til forordning ville få for norsk rett, skjedde tilsynelatende i 1999, fem år før forordningen ble vedtatt.18 Samtidig skjedde det en rekke forandringer i forordningen fra Kommisjonens forslag, til den endelige teksten ble vedtatt.19

9.3 Andre lov- og utredningsarbeider med tilknytning til forordningene

9.3.1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet har lovgivningsansvar for syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. Departementet hadde også lovgivningsansvar for ytelsene som var forløperne til det som i dag betegnes som arbeidsavklaringspenger.20 Med lovgivningsansvaret følger ansvaret for å foreslå lovendringer på vegne av regjeringen, og å utarbeide grunnlaget for slike. I kapittel 5 er bestemmelsene som stiller krav om opphold i Norge for mottakere av de nevnte ytelsene, slik de har vært utformet fra 1994 og frem til i dag, behandlet. Departementet har i en rekke ulike sammenhenger vurdert og endret innretningen på oppholdskravene. Disse vurderingene er ikke knyttet eksplisitt opp til EØS-avtalens krav til norsk rett.21

9.3.2 Behandling av EØS-rettens føringer i lovproposisjoner

Fremstillingen i kapittel 5 viste at departementet i liten grad har redegjort nærmere for hvilke føringer EØS-retten legger for anvendelsen av oppholdskravene i folketrygdloven når det er foreslått lovendringer. Innføringen av arbeidsavklaringspenger i 2010 er illustrerende: I sitt høringssvar ga Arbeids- og velferdsdirektoratet en nokså omfattende beskrivelse av hvilke begrensninger direktoratet mente EØS-retten legger på anvendelsen av oppholdskravene:

«Direktoratet viser til at EØS avtalens regler, som går foran de nasjonale reglene, innebærer at en del brukere vil kunne ha større rett til å motta trygdeytelser fra Norge under opphold i utlandet enn etter de nasjonale reglene. Dette kan også gjelde for lengre utenlandsopphold, jfr. prinsippet i EØS avtalens art. 1, bokstav h, [sic]22 angående begrepet ‘bostedsland’, som etter dagens retningslinjer skal legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av rehabiliteringspenger. Etter disse retningslinjene skal en arbeidstaker som etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men som har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som vedkommende har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, også kunne få utbetalt rehabiliteringspenger ved opphold i dette landet.

Vi viser også til forordning 1408/71 artikkel 22. Arbeidstakere eller selvstendig næringsdrivende som bor i, eller flytter til et annet EØS-land, vil fortsatt kunne anses å være omfattet av norsk lovgivning (medlem i trygden) etter EØS-reglene. Rehabiliteringspenger kan da fortsatt ytes eller tilstås under opphold i bostedslandet, dersom vedkommende var i arbeid og hadde rett til sykepenger fra Norge på sykmeldingstidspunktet og sammenhengende har vært sykmeldt fram til kravet om rehabiliteringspenger. Vedkommende må i slike tilfeller søke om tillatelse til å beholde ytelsen ved reise til bostedslandet eller flytting til et annet EØS-land. Slike søknader kan etter EØS-reglene kun avslås dersom det blir fastslått at reisen eller flyttingen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandlingen. Arbeidsavklaringspenger er en ytelse som kombinerer både medisinsk behandling og andre viktige aktiviteter for å komme tilbake til arbeid. Det er dette som bærer kravet til opphold i Norge i de innenlandske reglene. Det bør vurderes nærmere om et bredere hensyn enn ren medisinsk behandling kan begrunne avslag på tillatelser i medhold av forordningens artikkel 22.

Direktoratet påpeker derfor at det vil kunne være en større andel stønadsmottakere som vil kunne motta ytelser i utlandet enn de som er beskrevet i høringsnotatet, dvs. pliktig medlem etter §§ 2-5 og 2-6. Reglene om eksport av ytelser er forskjellig for dagens tre livsoppholdsytelser, og vi antar at arbeidsavklaringspenger bør kategoriseres som kontantytelse under sykdom. Vi ber spesielt om at departementet i odelstingsproposisjonen klargjør hvordan ytelser etter kapittel 11 skal forholde seg til EØS avtalen og andre trygdeavtaler.» 23

Direktoratets beskrivelse er i stor grad basert på det som da var innholdet i EØS-rundskrivet til rehabiliteringspenger. Som det redegjøres nærmere for i neste kapittel, er denne beskrivelsen ufullstendig, i den forstand at EØS-avtalens hoveddel ikke behandles.24 I den endelige proposisjonen er EØS-retten omtalt i totalt to setninger:

«Departementet legger til grunn at arbeidsavklaringspenger vil bli ansett som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71. Departementet understreker at dersom det er motstrid mellom § 11-3 og forordningen, vil EØS-reglene gå foran.»25

Proposisjonen gir ingen veiledning ut over å konstatere forordningens forrang. Det ble dermed opp til direktoratet å avgjøre hvilke situasjoner som omfattes av forordningen. De spørsmålene EØS-avtalens hoveddel reiser, ble ikke nevnt. I samtaler med utvalget har en saksbehandler som arbeidet med innføringen av arbeidsavklaringspenger i departementet forklart at EØS-reglene ikke var tema i proposisjonsarbeidet, og at avsnittet om forordningen antakelig var ment å svare ut forespørselen fra direktoratet.

Et annet eksempel er endringene i reglene om arbeidsavklaringspenger som ble innført med virkning fra 1. januar 2018. Endringene medførte blant annet lovfesting av et krav om forhåndsgodkjenning ved utenlandsopphold. I forarbeidene til lovendringen beskrev departementet gjeldende rett slik:

«Etter folketrygdloven § 11-3 er det et vilkår for rett til ytelse etter kapittel 11 at medlemmet oppholder seg i Norge. Det er to unntak fra vilkåret om opphold i Norge, som følger av bestemmelsens andre og tredje ledd.»26

Deretter fulgte en redegjørelse for innholdet i bestemmelsens andre og tredje ledd. Mulige EØS-rettslige konsekvenser av et krav om forhåndsgodkjenning er ikke behandlet, heller ikke de EØS-rettslige spørsmålene kravet om opphold i Norge reiser. Disse forarbeidene ga altså ikke holdepunkter for at arbeidsavklaringspenger ikke skulle kunne nektes utelukkende med den begrunnelse at trygdemottakeren befinner seg i et annet EØS-land.

I samtaler med saksbehandlere og ledere i departementet har utvalget forstått det slik at det ikke har vært tradisjon for å behandle EØS-rettens føringer, verken ved fremstillingen av folketrygdlovens regler eller ved forslag til endringer i dem. Samtidig har dette skapt forvirring hos medarbeidere i Nav. For eksempel har én saksbehandler forklart at det ble ansett som et vektig argument for at rundskriv og Navs praksis var riktig, at departementet ikke hadde gitt uttrykk for at mottakere av arbeidsavklaringspenger kunne ha rett til ytelsen også under kortvarige opphold i andre EØS-land.27 Det kan i hvert fall konstateres at den knappe fremstillingen av EØS-retten i endringsproposisjoner ikke bidro til at den uriktige tolkningen Nav la til grunn ble korrigert.

9.3.3 Utredninger

Departementet har på ulike tidspunkt utredet ulike spørsmål om EØS-rettens betydning for adgangen til å kreve bosted eller annet opphold i Norge for rett til velferdsytelser. Enkelte av disse utredningsarbeidene redegjøres det nærmere for i kapittel 14. I denne sammenheng er det grunn til å trekke frem et interdepartementalt arbeid fra 2014. Utredningen «Eksport av velferdsytelser» ble utarbeidet av en interdepartemental arbeidsgruppe som del av regjeringens arbeid med tiltak for å begrense eksport av velferdsytelser. Innledningsvis heter det om mandatet for arbeidsgruppen at

«I henhold til mandatet skal arbeidsgruppen gjennomgå problemstillinger knyttet til eksport av velferdsytelser, det vil si utbetaling av velferdsytelser til personer som ikke bor i Norge.»28

Dette innebærer en avgrensning mot den situasjonen utvalget har vurdert, som er den der personer som bor i Norge, oppholder seg midlertidig andre steder i EØS-området. Samtidig er det en rekke uttalelser om adgangen til å motta syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-land i utredningen. I beskrivelsen av gjeldende rett heter det både i punktet om sykepenger og punktet om arbeidsavklaringer at

«EØS-avtalen gir adgang til å oppholde seg i andre EØS-land forutsatt at kravene til aktivitet og kontakt med etaten er oppfylt, se vedlegg 2.»29

Det samme gjentas i kapitlene 9, 10 og 11, som behandler henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. I samtlige kapitler understrekes det at krav om faktisk opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende i EØS, og at den eneste måten å begrense utbetalingene derfor er å skjerpe inn bruken av aktivitetskrav. I den sammenheng presiserer arbeidsgruppen at slike aktivitetskrav må være egnet og nødvendige for å oppnå formålet de forfølger.

9.3.4 Oppsummering

Gjennomgangen viser at departementet ikke har hatt tradisjon for å beskrive EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler om krav til opphold i Norge nærmere i høringsnotater og proposisjoner. Det har dermed ikke fremgått klart av lovforarbeidene hva departementet mener vil være riktig praktisering av oppholdskravene der EØS-retten får betydning. Et skriftlig holdepunkt for oppfatningen i departementet, er uttalelsene fra arbeidsgruppen i 2014. Denne arbeidsgruppen synes å legge til grunn at det ikke er anledning til å praktisere et krav om faktisk opphold i Norge, og at begrensning av utbetaling til personer i andre EØS-land derfor må skje ved å bruke aktivitetsplikter mer aktivt. Denne forståelsen er ikke formidlet i form av høringsnotater, lovproposisjoner eller meldinger til Stortinget.

9.4 Styringsdialog og kontakt med etaten

9.4.1 Særlig om risiko og vesentlighet

Departementets styring av arbeids- og velferdsetaten skjer innenfor rammen av statens reglement for økonomistyring og bestemmelsene som er fastsatt i medhold av reglementets § 3.30 Etatsstyringen skal sikre at fastsatte mål og resultatkrav oppnås, ressursbruken er effektiv og at virksomheten drives i samsvar med gjeldende lover og regler, herunder krav til god forvaltningsskikk, habilitet og etisk adferd. Det følger videre av reglementets § 4 at styring, oppfølging, kontroll og forvaltning må tilpasses virksomhetens egenart, samt risiko og vesentlighet.

Arbeids- og velferdsetaten er en stor og komplisert etat med et omfattende ansvarsområde. Etaten har i lengre perioder vært preget av store omstillings- og organiseringsprosesser. Særlig har arbeidet med digitalisering av forvaltningen fått mye oppmerksomhet. I møte med en slik etat er det naturligvis grenser for hvor detaljert departementets styring kan være.

Den formaliserte styringen av etaten synes å være i tråd med retningslinjene. Som nevnt i kapittel 8, er ansvarsfordelingen slik den fremgår av instruksen hensiktsmessig og sammenfallende med de rammene blant annet Nav-loven setter. Styringsdialogen omfatter, foruten instruksen, årlige tildelingsbrev, etatsstyringsmøter og særmøter. Adgangen til å motta syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger under opphold i andre EØS-land har ikke vært på agendaen i noen av disse møtene.

Utvalgets mandat er begrenset i den forstand at utvalget ser nærmere på en problemstilling som både økonomisk og administrativt utgjør en liten del av arbeids- og velferdsetatens samlede oppgaver. Etter utvalgets syn må en gjennomgang av departementets etatsstyring ses i lys av den samlede resultat- og måloppnåelsen til etaten. Det sentrale for utvalgets vurdering har derfor vært økonomireglementets krav til styring basert på risiko og vesentlighet.

Gjennomføring og praktisering av EØS-regelverk har ikke vært identifisert som et risikoområde, og har derfor ikke vært viet oppmerksomhet i etatsstyringen. Det er imidlertid flere forhold som kan tilsi at også departementet bør ha en særlig oppmerksomhet mot etatens EØS-rettslige kompetanse og praksis. Dette henger særlig sammen med kompleksiteten i regelverket. Fastlegging av gjeldende EØS-rett reiser andre utfordringer enn fastlegging av gjeldende norsk rett, og krever håndtering av et for mange uvant rettskildebilde. Når EØS-rettens krav er identifisert, må disse kravene holdes opp mot hva norske bestemmelser tilsier, og etaten må ta stilling til om og hvordan EØS-retten griper inn i for eksempel folketrygdlovens regler. I alle disse forholdene ligger det elementer som medfører at risikoen for feilpraktisering er betydelig, og i alle tilfeller større enn der forholdet utelukkende reguleres av folketrygdlovens regler. Betydningen av å ha gjennomføring og praktisering av EØS-regelverk som et risikoområde, ligger også i at Norge har forpliktet seg til å gjennomføre og praktisere EØS-regelverket korrekt, og forventer at de øvrige partene i EØS-avtalen gjør det samme. Risikoen for at enkeltpersoner ikke skulle få oppfylt sine rettigheter i overensstemmelse med EØS-lovgivingen, synes å ha vært viet mindre oppmerksomhet enn risikoen for trygdemisbruk og trygdeeksport. Utvalget har notert som positivt at også departementet har trukket frem som et læringspunkt at EØS-reglene bør inn som en risikofaktor, og på denne måten vies større oppmerksomhet i etatsstyringen.

9.4.2 Styring og faglig diskusjon

Departementet har både formell og uformell kontakt med direktoratet, og begge deler er nødvendig for en god styringsdialog.

Den formelle etatsstyringen skjer i skriftlig form gjennom instruks, tildelingsbrev og referater fra etatsstyringsmøter og særmøter. Den mer uformelle dialogen skjer i møter, gjennom faglige diskusjoner og erfaringsutveksling mellom kolleger som arbeider tett med de samme problemstillingene og målsetningene, fra ulike perspektiver. Gitt at kontakten mellom departement og direktorat er både formell og uformell, er det avgjørende at det er en felles forståelse av hva som er styring, og hva som er annen faglig og uformell kommunikasjon.

Som nevnt andre steder i utredningen, skjer mye kommunikasjon ved bruk av e-post, også om problemstillinger som klart hører til den formelle etatsstyringen. Det er påpekt fra flere hold at det er behov for en bedre forståelse i direktoratet for hvordan etatsstyringen foregår, slik at formell etatsstyring skilles tydelig fra for eksempel faglige diskusjoner. Dette kan utvalget slutte seg til.

9.4.3 Departementets forhold til etatens praksis

Utvalget behandlet arbeidsfordelingen mellom departementet og etaten i kapittel 8, og fant der at departementets instruks overlater til etaten å fortolke og praktisere regelverket. I tillegg har etaten et ansvar for å løfte problemstillinger til departementet. I instruksen heter det at:

«Arbeids- og velferdsdirektoratet skal orientere ansvarlig departement dersom etaten ønsker å endre praksis på områder som er av prinsipiell betydning og som kan få politiske og eller økonomiske konsekvenser.

Direktoratet skal orientere ansvarlig departement om avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige.»31

I tråd med denne ansvarsfordelingen er det ikke opp til departementet å føre nærmere kontroll med eller på andre måter ha oversikt over etatens praksis. Departementet har opplyst at det ikke var kjent med etatens praksis og forståelse av forordningen før direktoratet forela problemstillingen for departementet senhøstes 2018.

Et sentralt tema i utvalgets samtaler med ledere og saksbehandlere i departementet har vært hvilken oversikt departementet har hatt over etatens praksis. Mange har pekt på etatens omfattende oppgaver, og at det derfor vil være svært krevende for departementet å følge med på alle sider ved etatens praksis. Et departement som fulgte med på praksis, fremheves det, ville måtte ha en helt annen størrelse. Det er også anført at en slik ansvarsfordeling vil lede til mye dobbeltbehandling. Ansvarsfordelingen vurderes derfor gjennomgående som hensiktsmessig.

Departementet hevder at de hadde reagert dersom de hadde kjent til hvordan trygdeforordningen ble praktisert. Utvalget konstaterer at departementet ved flere anledninger kunne forstått hvordan forordningen ble praktisert. Utvalget konstaterer videre at den politiske oppmerksomheten har vært rettet mot effektivisering av etaten og hindring av trygdemisbruk, og ikke mot å klargjøre de rettighetene medlemmer av folketrygden har etter EØS-avtalen. Selv om det overordnet er fornuftig at departementet overlater ansvaret for praksis til etaten, mener utvalget det kan stilles spørsmål ved om det er rimelig at departementet ikke var kjent med praksis i Nav på dette området før i 2018.

Uavhengig av om ansvarsfordelingen er hensiktsmessig eller ikke, innebærer den at departementet er avhengig av at etaten selv gjennomfører EØS-lovgivingen riktig, og eventuelt identifiserer forhold som krever avklaring med departementet. Denne saken er en indikasjon på at direktoratet ikke har vært i stand til å fungere slik departementet forutsetter, og utvalget understreker at det er departementets ansvar å påse at underordnede organer evner å levere som forutsatt.

9.5 Deltakelse i koordinerende organer

9.5.1 Den administrative kommisjon

EØS-avtalen gir Norge rett til å delta som observatør i en rekke koordineringsorganer på administrativt nivå i EU. Ett slikt organ er Den administrative kommisjon, opprettet i medhold av trygdeforordningens artikkel 71. Kommisjonen skal ifølge artikkel 72 blant annet «behandle alle administrative spørsmål og fortolkningsspørsmål som oppstår som en følge av bestemmelsene i denne forordning». I tillegg har EFTA/EØS-landene egne arbeidsgrupper for hvert enkelt saksfelt, herunder trygdeområdet, for å koordinere arbeidet opp mot EU-kommisjonen og medlemslandene. Siden begge organer har sentrale roller i gjennomføringen og praktiseringen av trygdeforordningens regler, har utvalget undersøkt om organene har behandlet spørsmål av interesse for utvalget.

Arbeids- og sosialdepartementet representerer Norge i Den administrative kommisjon. I tillegg møter en representant fra Arbeids- og velferdsdirektoratet som departementets bisitter. Departementet og direktoratet samarbeider tett om Norges deltakelse, og deltakelsen til direktoratet sikrer også at direktoratet har tilgang til samme informasjon som departementet om arbeidet i kommisjonen. Frem til 2006 skrev departementet egne rapporter fra møtene. Etter 2006 har utvalget hatt tilgang til referatene som utarbeides av kommisjonens sekretariat. Utvalget har merket seg at rapportene frem til 2006 ga grundige redegjørelser blant annet for pågående saker og nylig avsagte avgjørelser fra EU-domstolen. Rapportene synes derfor å være godt egnet for å holde forvaltningen oppdatert om viktige avgjørelser fra EU-domstolens praksis. Rapportene ble også distribuert internt i forvaltningen til organer som kunne ha interesse av utviklingen i EØS-retten på trygdeområdet. Utvalget er ikke kjent med bakgrunnen for at det ikke lenger skrives slike rapporter, men vil fremheve at egne, kortfattede rapporter på norsk er mye mer tilgjengelig enn referater utarbeidet på engelsk av kommisjonens sekretariat. Slike rapporter vil også kunne orienteres mot løsninger i norsk rett, og dermed være mer egnet som instrument for kontinuerlig kontroll av samsvaret mellom norsk rett og EØS-rettens krav. Det er derfor betenkelig at slike rapporter ikke lenger skrives.

Etter det utvalget kjenner til, har ikke tolkningen av artikkel 21 eller problemstillinger knyttet til retten til å motta kontantytelser under midlertidige opphold i andre EØS-land, vært oppe til behandling i Den administrative kommisjon. I samtale med utvalget har ansatte i direktoratet som over en årrekke deltok på møtene, gitt uttrykk for at problemstillingen utvalget behandler ikke er en problemstilling som typisk behandles av Den administrative kommisjon. Bakgrunnen for det er at ytelse av kontantytelser ved midlertidige opphold ikke utløser et behov for koordinering mellom ulike EØS-land, fordi ytelsen da skal ytes på grunnlag av norske trygderegler og av norske myndigheter.

9.5.2 EFTAs arbeidsgruppe for trygd

EFTAs arbeidsgruppe for trygd er et koordineringsorgan for EFTA-landene Norge, Sveits, Island og Lichtenstein. EFTA-sekretariatet fungerer som arbeidsgruppens sekretariat. Arbeidsgruppens hovedoppgave er koordinering av EFTA-landenes posisjoner overfor EU, og da særlig med vekt på tilpasninger av EØS-relevante rettsakter.

Arbeidsgruppen diskuterte forordning 883/2004 på ulike møter fra forordningen ble vedtatt, til den ble endelig gjennomført i EFTA/EØS-landene 1. juni 2012. Referatene viser at Norge tidlig fant forordningen EØS-relevant, og høsten 2006 informerte departementets representanter om at forordningen var akseptert på regjerings- og parlamentarisk nivå. EFTA-sekretariatet ble tidlig bedt om å utarbeide et dokument som speilet den nye forordningen mot den gamle. Etter at dette forelå, ble den nye forordningen gjennomgått kapittel for kapittel fra 2006 til 2008. Høsten 2007 diskuterte arbeidsgruppen den delen av forordningen som gjelder kontantytelser under sykdom, og kommenterte da ved artikkel 21 at

«Within this chapter, the provisions on benefits in cash were changed less than other provisions, as the coordination in this field was already functioning quite well. The changes rephrase the legislation and make it clearer.

The first part of Art. 21 of Reg. 883/2004, is more or less identical to Art. 19, and the second part is identical to Art. 23(1) of Reg. 1408/71.»

Det synes som at arbeidsgruppen la til grunn at det var mindre endringer her enn i andre kapitler, uten at det ble redegjort for hva endringene var. Verken utvidelsen av bestemmelsen til å gjelde opphold, eller at bestemmelsen ikke omtaler en tillatelsesordning, ble kommentert.

Arbeidsgruppen inviterte ulike eksperter fra Europakommisjonen for å redegjøre for konsekvensene av forordningen, og i den forbindelse var det også anledning til å stille ekspertene spørsmål. Ingen av de spørsmålene som fremgår av referatet gjaldt forståelsen av forordningens artikkel 21.

9.5.3 Spesialutvalget for trygd

Spesialutvalget for trygd (tidligere trygd og helse) er et interdepartementalt organ for koordinering av EØS-rettslige spørsmål på trygdeområdet. Arbeids- og sosialdepartementet har, som fagansvarlig for trygdeområdet, leder- og sekretariatsansvar for spesialutvalget. Spesialutvalgene utgjør, sammen med koordineringsutvalg og regjeringen, de tre nivåene for koordinering av norske holdninger til EØS-rettslige spørsmål. Spesialutvalget representerer det faglige nivået for interdepartemental drøfting, koordineringsutvalget er det høyeste administrative nivået og regjeringen politisk nivå.

Spesialutvalgene behandler særlig nye rettsakter som skal innlemmes i EØS-avtalen, og EØS-notatene til hver enkelt rettsakt godkjennes som regel i spesialutvalget. I tillegg til godkjennelse av EØS-notater er spesialutvalgene et forum for avklaring av Norges holdning til EØS-rettslige spørsmål innenfor spesialutvalgets saksområde.

Utvalget har gjennomgått tilgjengelige referater fra alle møter i Spesialutvalget for trygd siden opprettelsen i 1994.32 Det vesentlige av aktiviteten i spesialutvalget er behandling av EØS-notater om rettsakter som skal tas inn i EØS-avtalen og oppdateringer fra fagdepartement om klagesaker for ESA eller saker for EU/EFTA-domstolen innenfor spesialutvalgets virkeområde.

Spesialutvalget er som nevnt også et forum for avklaring av faglige spørsmål mellom organene i sentralforvaltningen som arbeider med trygd og EØS-rett. Det innebærer at det i enkelte sammenhenger er diskusjoner om ulike faglige spørsmål i møtene. Basert på referatene utvalget har hatt tilgjengelig, er det ikke ofte faglige spørsmål tas opp i spesialutvalget. For eksempel er spørsmål om hva som er gjeldende EØS-rett på et konkret område, sjelden behandlet i spesialutvalget.

Utvalget har derfor merket seg diskusjonen i spesialutvalget høsten 2000, hvor direktoratet redegjorde for at de situasjoner hvor en person er bosatt og arbeider i Norge, men ønsker å reise til et annet EØS-land «ikke er å anse som ‘koordineringstilfelle’, og [etaten] har derfor vurdert disse tilfellene kun etter interne bestemmelser i ftrl. § 8-9». I samme møte ga departementet en nærmere vurdering av EØS-retten. Denne diskusjonen er nærmere behandlet i kapittel 14.

9.6 Regjeringsadvokatens rådgivning

9.6.1 Innledning

Regjeringsadvokaten fører rettssaker for staten og rådgir statlige klienter i rettslige spørsmål, jf. instruks for Regjeringsadvokaten § 2. Den største delen av arbeidet ved kontoret går med til å føre saker, mens en mindre del består av rådgivningsoppdrag på vegne av departementene eller andre statlige klienter.33 I tillegg til å representere staten ved søksmål for norske domstoler, representerer Regjeringsadvokaten Norge i saker for EFTA-domstolen, og der Norge intervenerer i saker for EU-domstolen er Regjeringsadvokaten agent, ofte sammen med Utenriksdepartementet.

I utvalgets undersøkelser har Regjeringsadvokatens arbeid vært av interesse av flere grunner. For det første fordi Regjeringsadvokaten er prosessfullmektig for staten i sivile saker. For det andre fordi Regjeringsadvokaten er juridisk rådgiver for staten. Og for det tredje fordi Regjeringsadvokaten opptrer som representant for Norge i saker for EU- og EFTA-domstolen.

9.6.2 Oppdrag som prosessfullmektig

Regjeringsadvokatens hovedoppgave er å føre rettssaker for staten. Gyldigheten av vedtak etter folketrygdloven behandles av Trygderetten i første instans, istedenfor tingretten. For Trygderetten er det Nav Klageinstans som har rollen som prosessfullmektig for staten. Det innebærer at Regjeringsadvokaten først blir involvert dersom staten eller en privat part tar ut søksmål over gyldigheten av en kjennelse fra Trygderetten. Regjeringsadvokaten har opplyst at kontoret behandler omlag 30 saker på vegne av Nav i året. I tillegg behandler private advokatfirmaer rundt 70 slike saker etter avtale med Regjeringsadvokaten. Embetet prøver å behandle de mest prinsipielle sakene selv.

Verken forståelsen av artikkel 21 eller retten til å motta kontantytelser i et annet EØS-land etter forordning 883/2004 har vært tema i noen av disse sakene. Regjeringsadvokaten bisto imidlertid Nav i 2012/13 i forbindelse med en sak for Eidsivating lagmannsrett.34 Saken ble hevet som gjenstandsløs, som følge av at Nav omgjorde vedtaket om å nekte sykepenger under opphold i Spania. Saken behandles nærmere i kapittel 14.

9.6.3 Rådgivningsoppdrag

Regjeringsadvokaten gir juridiske råd til statlige klienter, herunder både Arbeids- og sosialdepartementet og Arbeids- og velferdsdirektoratet. Bruken av Regjeringsadvokaten som rådgiver reguleres av Statsministerens kontors (SMK) veileder for bruk av Regjeringsadvokaten. I veilederens punkt 2 omtales saksfordelingen mellom Regjeringsadvokaten og Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling slik:

«Saksfordelingen mellom Regjeringsadvokaten og Lovavdelingen er ikke skarp, og er avhengig av sakens karakter. Dersom det foreligger en konkret rettslig konflikt eller fare for konflikt med private, bør saken i utgangspunktet behandles av Regjeringsadvokaten. Generelle tolkningsspørsmål som oppstår uavhengig av rettssaker, bør fortrinnsvis forelegges for Lovavdelingen.»

I rundskrivet om Lovavdelingens bistand for andre departementer kommenteres saksfordelingen slik:

«Fagdepartementet kan iblant stå overfor valget mellom å innhente uttalelse fra Regjeringsadvokaten eller fra Lovavdelingen. Dersom det gjelder en sak som står for eller kan ventes å komme for domstolene, er det naturlig å forelegge den for Regjeringsadvokaten. Innhentes uttalelse før det fremmes forslag om ny lovgivning, er det naturlig å forelegge saken for Lovavdelingen. Hvis det gjelder rettsspørsmål hvor løsningen i hovedsak er basert på rettspraksis (typisk erstatningsrettslige spørsmål) eller kontraktstolking, bør det forelegges for Regjeringsadvokaten. Lovavdelingen ser det imidlertid som en viktig oppgave å gi uttalelse om statsrettslige og alminnelige forvaltningsrettslige spørsmål selv om løsningen av disse til dels beror på rettspraksis.»35

Som begge de siterte avsnittene indikerer, er det ikke detaljerte retningslinjer for hvilke saker som skal foreleggelses for Regjeringsadvokaten. Det kunne derfor tenkes at spørsmål om forståelsen av trygdeforordningens artikkel 21, eller adgangen etter EØS-retten til å nekte ytelser ved opphold i andre EØS-land, var forelagt Regjeringsadvokaten. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, skjedde dette først høsten 2019.

9.6.4 Saker for EFTA-domstolen

Regjeringsadvokaten bistår også departementene i saker for EFTA-domstolen. Disse sakene kan deles i tre kategorier. Traktatbruddsaker, hvor EFTAs overvåkningsorgan (ESA) tar ut sak mot Norge, foreleggelsessaker fra norske domstoler, og foreleggelses- eller traktatbruddsaker som ikke gjelder forhold i Norge, men hvor Norge likevel inngir innlegg.

Spørsmål om forståelsen av forordning 1408/71 og 883/2004 har vært reist i alle disse kategoriene saker.36 Utvalget har gjennomgått sakene, og Norges innlegg i dem. På grunnlag av denne gjennomgangen ser ikke utvalget hvordan noen av disse sakene skulle foranlediget nærmere undersøkelser om praksis eller avklaring av lovforståelse.

9.6.5 Saker for EU-domstolen

Norge er ikke part i saker for EU-domstolen, men har anledning til å inngi skriftlige og muntlige innlegg.37 Det er ingen klare føringer for i hvilke saker Norge skal gi innlegg, men innlegg vil typisk være aktuelt i prinsipielle saker hvor norske myndigheter har en særlig interesse i et bestemt utfall. Hvis Norge har innlegg, er det Regjeringsadvokaten og/eller Rettsavdelingen i Utenriksdepartementet som opptrer som agenter for Norge.

Det er det enkelte fagdepartement som tar stilling til om Norge skal gi innlegg i en sak eller ikke. Det vil derfor være Arbeids- og sosialdepartementet som avgjør om Norge skal intervenere i saker som gjelder forståelsen av trygdeforordningene. Som nevnt er det ikke klare felles retningslinjer på tvers av departementene for hvilke saker det skal gis innlegg i. Heller ikke i Arbeids- og sosialdepartementet er det slike retningslinjer, og utvalget har gjennom samtaler forstått at hvorvidt det gis innlegg eller ikke i stor grad beror på om departementet på det aktuelle tidspunkt har tilstrekkelig kapasitet til å gjøre det arbeid et slikt innlegg forutsetter. Det kan derfor være noe tilfeldig om det avgis innlegg eller ikke. Til illustrasjon gir et søk i EU-domstolens praksis på saker om forordning 1408/71 treff i 318 avgjørelser siden 1. januar 1994. I samme tidsperiode har Norge avgitt innlegg i seks saker som gjelder den gamle trygdeforordningen. Norge har ikke inngitt innlegg i saker som gjelder forståelsen av den nye trygdeforordningen.

Utvalget har gjennomgått avgjørelsene i sakene Norge intervenerte i og Norges innlegg i dem.38 Heller ikke disse sakene er etter utvalgets syn av en slik karakter at de ga grunnlag for å undersøke Navs praksis knyttet til opphold i andre EØS-land nærmere.

Dommen som ligger nærmest utvalgets problemstillinger er EU-domstolens avgjørelse i C-430/15 Tolley. Saken gjaldt ytelser ved funksjonsnedsettelse for en britisk kvinne som hadde bodd i Spania over lengre tid. Kvinnen mente fortsatt å ha rett til å oppebære ytelsen fra Storbritannia. Saken reiste en rekke spørsmål, herunder om det var britisk eller spansk trygdelovgivning som kom til anvendelse, og, for det tilfelle at britisk lovgivning gjaldt, om et krav om «residence and presence» i Storbritannia var forenlig med artikkel 22 første ledd bokstav b i forordning 1408/71. Arbeids- og sosialdepartementet tok initiativ til at Norge skulle inngi skriftlig innlegg, og saken ble derfor på vanlig måte forelagt EØS-rettslig utvalg. EØS-rettslig utvalg besluttet at Norge skulle intervenere i saken, og utvalget besluttet at medarbeidere hos Utenriksdepartementet og Regjeringsadvokaten skulle oppnevnes som agenter for Norge.

Det norske innlegget i saken gjaldt spørsmålet om hvilket lands lovgivning som kom til anvendelse, og spørsmålet om Tolley var omfattet av den personkretsen som faller inn under forordningens artikkel 19 og 22. Bakgrunnen for Norges engasjement i saken var nettopp lovvalgsspørsmålet, og det var ingen oppmerksomhet i diskusjonene i EØS-rettslig utvalg om at avgjørelsen også kunne ha betydning for adgangen til eksport av ytelser. Snarere legges eksportspørsmålet dødt, som følge av at det ikke er uklart i den nye forordningen:

«ASD påpekte at forordning 1408/71 er avløst av en senere forordning (883/2004/EF). Sistnevnte hjemler en generell adgang til eksport av kontantytelser, uavhengig av persongrupper.»

Det er ikke klart ut fra sammenhengen om det med eksport her utelukkende siktes til flyttesituasjoner, eller om eksport også er ment å omfatte situasjonen der trygdemottakeren oppholder seg i et annet EØS-land uten å ha flyttet dit. Det interessante i denne sammenheng er at rettstilstanden ble oppfattet som klar. Det var derfor ikke overraskende for departementet at EU-domstolen presiserte at artikkel 22 var til hinder for et krav om «residence and presence» i Storbritannia.

9.7 Behandling i regjering

Det er ikke faste retningslinjer for hvilke saker som behandles i regjering, og praksis kan her variere mellom ulike regjeringer. Det er opp til den til enhver tid sittende statsminister å fastsette retningslinjer for gjennomføring av regjeringskonferanser. Samtidig har det over tid utviklet seg enkelte retningslinjer.39 Om hvilke saker som skal behandles i regjering heter det i veiledningen «Om r-konferanser» at

«[h]ovedregelen er at statsrådene bør legge fram til drøfting i regjeringen notater om alle viktige saker. Hva som er viktige saker, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering. Som saker av viktighet regnes alltid saker med betydelige økonomiske og administrative konsekvenser, saker som er politisk vanskelige, og saker hvor det er uenighet mellom statsrådene.»40

Skiftende regjeringer har over lang tid vært opptatt av å treffe tiltak som begrenser eksport av velferdsytelser til andre land. EØS-regelverket kan i seg selv gi anvisning på løsninger som er politisk betente, og begrensninger i eller utvidelser av retten til velferdsytelser kan ha vesentlige økonomiske konsekvenser. Det har vært sentralt for utvalget å danne seg et helhetlig bilde av sakskomplekset. Utvalget ba derfor om, og fikk samtykke til, innsyn i relevante regjeringsnotater fra sittende regjering (regjeringen Solberg). Siden utvalgets undersøkelser strekker seg tilbake til ikrafttredelsen av EØS-avtalen, ba utvalget også om samtykke til innsyn i regjeringsnotater fra regjeringene Stoltenberg I og II, Bondevik I og II, Jagland og Brundtland III. Også dette ble gitt.41

Adgangen til å ta med syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger ved opphold i andre EØS-land har tilsynelatende ikke vært behandlet i regjering, og spørsmålet om EØS-rettens betydning for denne adgangen har da heller ikke vært behandlet. Skiftende regjeringer har utredet, diskutert og vurdert ulike tiltak for å motvirke at norske velferdsytelser utbetales til utlandet, men oppmerksomheten har da vært rettet mot personer som bor i utlandet. Situasjonen hvor en person oppholder seg midlertidig i andre land, har ikke vært viet samme oppmerksomhet. Heller ikke innføringen av ny trygdeforordning i 2012 ble nærmere behandlet i regjering.

Sett i lys av den politiske oppmerksomheten som har vært om utbetaling av norske velferdsytelser i utlandet, har fraværet av regjeringsbehandling overrasket utvalget. Samtidig er forklaringen nok at problemstillingen knyttet til midlertidige opphold i mange år ikke ble sett. Når forvaltningen ikke har tatt tak i denne, er det ikke overraskende at problemstillingen heller ikke har havnet på regjeringens bord. Flere ledere og saksbehandlere i departementet har også pekt på at EØS-reglene har vært håndtert på embetsverksnivå, uten at det har blitt vurdert som nødvendig, eller at embetsverket er blitt oppfordret til, å løfte sakene til politisk nivå.

9.8 Informasjon til Stortinget

I sammenheng med vurderingen av departementets håndtering og rolle i saken, skal utvalget i henhold til mandatet også vurdere «informasjon fra regjeringen til Stortinget» fram til november 2019. Utvalget oppfatter at det ligger utenfor mandatet å vurdere om regjeringen, eller i praksis vedkommende statsråd, har brutt opplysningsplikten etter Grunnloven § 82. Dette er et spørsmål om mulig parlamentarisk og konstitusjonelt ansvar som det ikke ligger til utvalget å ta stilling til.

Utvalget har forstått mandatet slik at det skal vurdere om den informasjonen som har eller ikke har vært gitt til Stortinget kan ha hatt betydning for feilpraktiseringen. Det er da naturlig å ta utgangspunkt i den informasjonen regjeringen har gitt i forbindelse med saker som har vært lagt fram for Stortinget på trygdeområdet, i praksis proposisjoner og meldinger.

Selv om utvalget ikke skal vurdere om Grunnloven § 82 er brutt, vil likevel prinsippene som kan utledes av særlig Grunnloven § 82 første ledd, gi nyttige utgangspunkter for vurderingen av hvilken informasjon Stortinget kan forventes å få fra regjeringen.

Etter Grunnloven § 82 første ledd skal regjeringen «meddele Stortinget alle de opplysninger som er nødvendige for behandlingen av de saker den fremlegger». Hva som ligger i «nødvendige opplysninger» beror på en konkret vurdering, og avhenger blant annet av sakens art og de konkrete omstendighetene. Generelt kan man si at Stortinget må få slik informasjon som gjør det i stand til å foreta en forsvarlig vurdering av innhold og virkning av de vedtakene som foreslås fattet, se Innst. S. nr. 210 (2002–2003) s. 15.

Regjeringen har ingen alminnelig plikt til å legge frem en sak eller et saksforhold for Stortinget av eget tiltak. Stortinget har heller ikke krav på å bli holdt løpende orientert om utviklingen innenfor et bestemt saksområde. I de sakene regjeringen faktisk fremlegger for Stortinget, er utgangspunktet like fullt at alle nødvendige opplysninger må legges frem.

Som det fremgår i kapittel 5 og i punkt 9.3.2 i dette kapittelet, har utvalget gjennomgått en rekke lovproposisjoner på trygdeområdet. Gjennomgangen har vist at departementet ikke har hatt tradisjon for å beskrive EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler i proposisjoner til Stortinget. Det seneste eksempelet er proposisjonen om endringer i reglene om arbeidsavklaringspenger som ble innført med virkning fra 1. januar 2018. Endringene medførte blant annet lovfesting av et krav om forhåndsgodkjenning for å beholde arbeidsavklaringspenger ved utenlandsopphold. EØS-reglene ble ikke behandlet i denne proposisjonen, heller ikke i beskrivelsen av folketrygdloven § 11-3.

Stortingets medvirkning er ikke nødvendig ved innlemmelsen av nye rettsakter i EØS-avtalen med mindre gjennomføringen krever lovendring eller saken ellers er av viktighet, jf. Grunnloven § 26 annet ledd. I lovproposisjoner vil det derfor først og fremst være aktuelt å informere om EØS-rettslige spørsmål der lovforslaget enten er gitt for å etterkomme forpliktelser etter EØS-avtalen, eller forslaget aktualiserer forholdet til gjeldende EØS-rett. Bakgrunnen for at lovproposisjonene på trygdeområdet knapt inneholder omtale av EØS-rett, har antakelig sammenheng med at trygdeforordningene er gjennomført som forskrift, noe som isolert sett gir mindre behov for å innta omtale av EØS-reglene i en lovproposisjon.

Det er likevel grunn til å stille spørsmål om vekslende regjeringer, ved å unnlate å omtale EØS-reglene i proposisjoner på trygdeområdet, har opplyst lovbehandlingen tilstrekkelig.42 Med den informasjonen, eller manglende informasjonen, regjeringen har gitt om EØS-rettslige spørsmål på trygdeområdet, har Stortinget ikke blitt invitert til å vedta lovbestemmelser på dette området som kunne gitt et mer dekkende bilde av det som har vært gjeldende rett.

9.9 Utvalgets vurderinger

9.9.1 Innledning

Utvalget har i dette kapitlet gjennomgått ulike sider ved departementets gjennomføring og håndtering av EØS-rettslige regler, med særlig fokus på eventuell omtale av eller oppmerksomhet om hvilken betydning EØS-rettens regler har for adgangen til å motta kontantytelser ved sykdom under opphold i andre EØS-land. Fremstillingen gir grunnlag for en rekke refleksjoner rundt departementets rutiner, organisering og kompetanse. Innledningsvis er det grunn til å trekke frem gjennomføringen,lovarbeidet og forholdet til praksis.

Kartleggingen av gjennomføringsarbeidet viste at departementet i liten grad utredet betydningen av EØS-avtalens hoveddel for trygdelovgivningens oppholdskrav i 1994. Heller ikke den nye forordningen ble underlagt omfattende utredning, verken for å kartlegge hvordan den var å forstå, eller for å undersøke hvilken betydning forordningen ville ha for praktiseringen av folketrygdens regler om oppholdskrav. Gjennomgangen av lovproposisjonene på trygdeområdet har videre vist, og embetsverket i departementet har vist til, at departementet ikke har hatt tradisjon for å beskrive EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler. Som vist i punkt 9.4 har departementet heller ikke hatt kjennskap til etatens praksis på dette området.

Slik utvalget ser det, har disse forholdene både hver for seg og samlet bidratt å gjøre det vanskeligere å avdekke feiltolkningen, og dermed medvirket til at den ble opprettholdt over så lang tid. Lite eller udokumentert utredningsarbeid ga begrenset veiledning til etaten, manglende omtale av EØS-rettens føringer innebar at lovforarbeidene ikke bidro til å justere praksis, og departementets manglende kjennskap til Navs praksis medførte at departementet ikke korrigerte det departementet selv sier at det ville forstått at var en feilaktig tolkning og tilhørende praksis.

Slik utvalget ser det, har det særlig sviktet på fire punkter: For det første har departementets utrednings- og gjennomføringsarbeid hatt svakheter. For det andre har departementet vært uvitende om etatens praksis. For det tredje er det svakheter ved lovarbeidet og organiseringen av dette, og for det fjerde har det ikke vært noen systematisk og løpende overvåking av rettsutviklingen. Disse fire punktene utdypes nærmere i de neste avsnittene, også med henblikk på å identifisere læringspunkter.

9.9.2 Utrednings- og gjennomføringsarbeid

Arbeids- og sosialdepartementet har som fagansvarlig departement ansvar for utredning av nye EØS-rettsakter på trygdeområdets konsekvenser for norsk rett, og beslutninger om hvordan rettsaktene skal gjennomføres. Utvalget går i kapittel 16 nærmere inn på noen særskilte rettssikkerhetsutfordringer, og valget av gjennomføringsform kommenteres mer utdypende der. I denne sammenheng finner utvalget grunn til å fremheve de manglende vurderingene av hvilke konsekvenser forordning 883/2004 ville ha for norsk rett, samt av om gjennomføring i forskrift ville være tilstrekkelig, vurdert mot de krav EØS-retten setter til gjennomføring, og i lys av de særlige hensynene som tilsier at borgernes rettsstilling bør fremgå klart av lovens ordlyd på dette rettsområdet.

Som nevnt i kapittel 7 skal det utarbeides egne EØS-notater om EØS-relevante rettsakter vedtatt av EU. Notatene skal blant annet beskrive:

«Rettslige konsekvenser for Norge. Vil gjennomføring medføre endring i norsk lovgivning eller annet regelverk? Hvilke lover/forskrifter må i så fall endres/hvordan vil rettsakten gjennomføres i norsk rett?»43

I lovteknikkveilederen heter det videre at

«Rettsakten må […] tolkes i lys av de grunnleggende prinsippene i EØS-avtalen. Og selv om en rettsakt skulle la et visst spørsmål være uregulert, eller uttrykkelig bestemme at EØS-statene i visse tilfelle står fritt til å innføre andre regler enn det som følger av rettsakten selv […], må statene utøve denne friheten innen rammen av de generelle prinsipper i avtalen, så lenge man er innenfor disse prinsippenes saklige virkeområde.

Erfaringen fra EU-landene viser at det er lett å overse dette forholdet ved nasjonal gjennomføring av rettsakter.»44

Som nevnt mener utvalget disse retningslinjene legger til rette for forsvarlige vurderinger ved innføring av ny EØS-relevant sekundærlovgivning. Forutsetningen for en forsvarlig prosess er like fullt at retningslinjene følges.

Gjennomføringen av forordning 883/2004 skjedde uten grundige vurderinger av hvilke konsekvenser forordningens regler hadde for norsk rett.45 Det er ikke spor av at departementet vurderte å gjennomføre forordningen ved lov heller enn forskrift. Det er heller ikke spor av vurderinger av behovet for å endre folketrygdlovens bestemmelser. I lys av hvilke endringer i rettstilstanden vi har sett at forordningen medførte, kan dette fremstå overraskende. Når det ikke ble foretatt en nærmere kartlegging av forordningens konsekvenser, var det heller ikke lett å foreta gode vurderinger av hvordan forordningen best kunne gjennomføres.

Etter utvalgets syn er det utredningsarbeidet som ligger til grunn for innføringen av forordning 883/2004 i EØS-avtalen og den senere gjennomføringen i norsk rett ikke i tråd med utredningsinstruksens krav. Utvalget har heller ikke funnet holdepunkter for å anta at departementet foretok en nærmere vurdering av hvordan forordningen skulle gjennomføres, slik lovteknikkveilederen forutsetter.

9.9.3 Departementets forhold til etatens praksis

Utgangspunktet er at etaten har et selvstendig ansvar for tolking og praktisering av regelverket. En del av dette ansvaret er også å tolke og praktisere EØS-rettslige regler som begrenser anvendelsen av folketrygdlovens regler. Dersom det er behov for endring av fastlagt praksis, er det opp til direktoratet å løfte dette som en problemstilling til departementet. En slik organisering vil i det store være hensiktsmessig, og organiseringen henger nært sammen med størrelsen på departementet; det sier seg selv at departementet måtte vært langt større dersom det skulle føre en løpende kontroll med etatens praksis. En slik ansvarsfordeling er imidlertid ikke til hinder for at departementet, på enkelte områder, har et særlig øye med etatens praksis. Etter utvalgets syn er det flere forhold som taler for at departementet her burde kjent til etatens praksis.

For det første er EØS-retten, som EU-retten, i endring. Endringen drives til dels frem av politiske prosesser, som resulterer i nye og endrede traktatbestemmelser, forordninger og direktiver. Endringene er også praksisdrevet, i form av nye avgjørelser fra EU- og EFTA-domstolen. Slike endringer kan både medføre et behov for endring i Navs praksis, og innebære krav til endring av lovverket.46 Praksis på en rekke forvaltningsområder har dessuten vist at gjennomføring og praktisering av EØS-regler er særlig utfordrende. Dette henger blant annet sammen med et komplisert og for noen uvant rettskildebilde. Samlet tilsier dette at departementet bør ha en særlig oppmerksomhet om områder hvor EØS-retten begrenser anvendelsen av folketrygdlovens regler betydelig. Denne oppmerksomheten kan innebære at EØS inkluderes som en risikofaktor i styringsdialogen, og at departementet har bedre kjennskap til hvordan etaten forstår EØS-reglene og anvender dem i praksis.

For det andre er spørsmålet om norske velferdsytelser skal utbetales til personer som oppholder seg i andre land politisk betent. Skiftende regjeringer har viet eksport av velferdsytelser stor oppmerksomhet, og det har blitt innført en rekke ulike tiltak for å begrense slik eksport. I embetsverket er de politiske signalene forstått først og fremst som et ønske om å begrense utbetalinger til personer som er bosatt i utlandet. En slik forståelse kan ha gode grunner for seg, blant annet fordi de største utbetalingene skjer nettopp til personer som bor i utlandet. Samtidig er dette en nyanse som ikke fremgår klart av den politiske debatten. Slik utvalget ser det, ligger det derfor også for de situasjonene hvor personer som bor i Norge oppholder seg i utlandet midlertidig, en oppfordring for departementet til å ha en nærmere oversikt over etatens praksis.

Samlet mener utvalget det er urovekkende at departementet ikke tidligere var kjent med etatens praksis. Særlig kritisk er dette når sentralt plasserte personer i departementet karakteriserer tolkingen av forordningen som «hårreisende», og tydelig gir uttrykk for at departementet ville reagert raskt dersom det hadde kjent praksisen.

9.9.4 Lovarbeid, EØS-kompetanse og organisering

Utvalgets gjennomgang av lovproposisjoner på trygdeområdet viste at departementet ikke har beskrevet hvilke begrensninger EØS-retten setter for anvendelsen av folketrygdlovens regler. Som Nav Klageinstans har påpekt, innebærer forordningen at folketrygdlovens

«§ 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, […] konsekvensene av en lovendring [vil derfor] ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS- land.»47

Da departementet foreslo endringer i oppholdskravet for pleiepenger, skrev departementet følgende:

«Departementet mener det fortsatt bør være mulig å få rett til pleiepenger under utenlandsopphold, men at denne perioden ikke bør være for lang, særlig med vekt på kontrollhensynet. Departementet foreslår derfor å definere hva begrenset periode skal være i tid. Det vil i tillegg være en fordel for både mottakerne og Arbeids- og velferdsetaten med en klarere tidsangivelse.»48

Departementets drøftelser gir inntrykk av reelle overveielser av hvordan praksis skal være. Riktig forståelse av forordningens regler innebærer imidlertid at Nav i svært mange saker overhodet ikke skal forholde seg til folketrygdlovens begrensninger av lengden på utenlandsopphold, men vurdere om øvrige vilkår for ytelsen er løpende oppfylt, som om personen var i Norge. Dette har to virkninger. For det første gir departementets drøftelser et skjevt inntrykk av hvilke konsekvenser den foreslåtte regelendringen vil ha. Dette har primært en side til at forarbeidene skal danne grunnlag for en forsvarlig saksbehandling i Stortinget. For det andre innebærer det at proposisjonen etterlater et inntrykk av at EØS-reglene ikke har vesentlig betydning. Selv om departementet som utgangspunkt ikke kan stå til ansvar for tolkingen av hva som ikke står i lovforarbeider, er det etter utvalgets syn ikke overraskende at saksbehandlere i Nav har forstått den manglende omtalen av EØS-retten i helt nylig utarbeidede proposisjoner som en bekreftelse av at etaten hadde riktig forståelse av reglene.

Den manglende beskrivelsen av EØS-rettens betydning er etter utvalgets syn illustrerende for at det også i deler av departementet er manglende kompetanse på EØS-rett. Som nevnt i kapittel 8, er det én avdeling som har ansvar for gjennomføring av forordningen og en annen som har lovgivningsansvar for korttidsytelsene. Dette delte ansvaret synes å ha ledet til en situasjon hvor avdelingen som har gjennomførings- og koordineringsansvar for forordningen oppfattes som det sentrale EØS-rettslige miljøet. Som følge av at forordningen uansett er gjennomført i forskrift, synes det som andre avdelinger ikke på samme måte har sett behovet for å forholde seg aktivt til EØS-reglene. Utvalget mener det er nødvendig med økt bevissthet om at EØS-rett er norsk rett, og at departementet i større grad integrerer EØS-retten i det løpende lovarbeidet.

9.9.5 Løpende «overvåkning» av rettsutviklingen

Utvalget har tidligere trukket frem at EØS-retten, som EU-retten, er i kontinuerlig endring. Endringen skjer ikke kun gjennom vedtakelse og opphevelse av traktater, forordninger og direktiver, men også gjennom praksis fra EU- og EFTA-domstolen. EØS-avtalens krav til lojal etterlevelse forutsetter at forvaltningen følger med og vurderer hvilken betydning nye rettsakter og praksis har for lovgivning og praksis. I instruksen til arbeids- og velferdsetaten er etaten gitt ansvar for

«å orientere ansvarlig departement om avgjørelser i Trygderetten eller dommer i de ordinære domstoler som reiser problemstillinger som kan gripe inn i etablert praksis og/eller framstår som prinsipielt viktige.»49

Instruksen nevner ikke EU- eller EFTA-domstolens praksis, og fagansvarlige i ytelsesavdelingen i direktoratet har gitt klart uttrykk for at de ikke følger med på praksis fra disse domstolene. Det er derfor overraskende at heller ikke departementet har rutiner for å plukke opp utvikling i EU- eller EFTA-domstolens praksis.

Gjennomgangen av Norges deltakelse i Den administrative kommisjon viste at departementet frem til 2006 utarbeidet detaljerte referater fra møtene der. Referatene inneholdt også redegjørelser for praksis fra EU- og EFTA-domstolen som hadde betydning for forståelsen av trygdeforordningen. Ved at referatene ble utarbeidet på norsk og videreformidlet internt i forvaltningen, synes referatene å ha vært et godt virkemiddel for å holde forvaltningen ajour med det som ellers kan fremstå som en omfattende og lite tilgjengelig praksis. Utvalget mener det er nødvendig at forvaltningens tiltak for å følge rettsutviklingen i EU- og EFTA-domstolens praksis innrettes på en mer hensiktsmessig måte.

9.9.6 Merknad fra enkeltmedlemmer

Utvalgets medlemmer Fløistad og Midthjell deler ikke premissen for diskusjonene i dette kapitlet i tidsrommet før 1. juni 2012, se kapittel 6 der det redegjøres for disse medlemmenes syn på forholdet mellom fri bevegelighet for personer og fri bevegelighet for tjenester.50 Det vises til samme kapittel om disse medlemmenes syn på forvaltningens praksis for å ivareta rettighetene til økonomisk aktive personer der det forelå et grensekryssende element.

10 Arbeids- og velferdsetatens gjennomføringsarbeid

10.1 Innledning

Av utvalgets mandat fremgår det at utvalget skal

«[k]artlegge og vurdere bakgrunnen for Arbeids – og velferdsetatens tolkning og praktisering av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett knyttet til muligheten for å ta med seg sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land.»

Mandatet viser til forordningen i entall, og mener med det forordning 883/2004 som ble gjennomført i norsk rett i 2012. Utvalget er samtidig bedt om å foreta en «grundig og fullstendig gjennomgang av saken». I tråd med konklusjonen i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, hvor utvalget fant at det kan «foreligge ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser basert på forhold som forelå før 1. juni 2012»,51 vil utvalget også vurdere gjennomføringen av forordning 1408/71 og øvrig EØS-rett ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994.

Det er det enkelte fagdepartement som er ansvarlig for at Norges EØS-rettslige forpliktelser gjennomføres i norsk rett. Som nevnt var det ikke noe formelt i veien med gjennomføringen av trygdeforordningene eller annen EØS-rett på trygdeområdet. Det er således ikke tvil om at arbeids- og velferdsetaten allerede fra 1. januar 1994 var forpliktet til å gi EØS-retten forrang for regler i den norske folketrygdloven i den utstrekning det var nødvendig, noe etaten i stor utstrekning også har gjort.

Med etatens gjennomføringsarbeid menes det arbeidet etaten gjør med å tolke og forklare nye regler for å gi praktisk veiledning til saksbehandlerne som skal treffe vedtak i enkeltsaker. Direktoratets veiledning fremgår av direktoratets rundskriv. Utvalget har ikke holdepunkter for å anta at praksis i etaten har avveket fra rundskrivene, og redegjørelsen i punkt 10.2 om rundskrivenes funksjon forklarer hvorfor rundskrivene er fulgt. Som følge av at roten til feilpraktiseringen ligger i rundskrivene, og ikke i behandling av enkeltsaker, har utvalgets undersøkelser rettet seg mot etatens arbeid med rundskriv. Det kan allerede innledningsvis konstateres at feilpraktiseringen skyldes to forhold:

1. EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger har siden ikrafttredelsen av EØS-avtalen i 1994 ikke gitt en tilstrekkelig beskrivelse av betydningen av reglene i EØS-avtalens hoveddel.

2. EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger har siden 2012 bygget på en feil forståelse av begrepet «opphold» i forordning 883/2004.

De to forholdene henger sammen, og må ses i sammenheng. Samtidig er det grunn til å skille mellom den manglende omtalen av EØS-avtalens hoveddel i 1994, og feiltolkningen av artikkel 21 i 2012. I det videre vil utvalget i punkt 10.2 beskrive hvordan rundskriv styrer praksis i etaten, før det i punkt 10.3 og 10.4 går nærmere inn på rundskrivarbeidet i 1994 og 2012.

10.2 Tolkning og praktisering gjennom rundskriv

10.2.1 Innledning

Redegjørelsen i kapittel 8 viste at arbeids- og velferdsdirektoratet har ansvar for tolkning og praktisering av regelverket etaten forvalter. I det ligger også et ansvar for ivaretakelsen av EØS-rettslige forpliktelser av betydning for praktiseringen av regelverket. I instruks om virksomhets- og økonomistyring for Arbeids- og velferdsdirektoratet uttrykkes det slik:

«Arbeids- og velferdsdirektoratet har ansvar for å forvalte internasjonale avtaler og konvensjoner på trygde-, bidrags- og sosialområdet som Norge har inngått eller sluttet seg til i den utstrekning og på den måte disse er gjennomført i norsk rett.»52

Direktoratets ansvar tilsvarer det ansvaret Rikstrygdeverket hadde før Nav-reformen. Allerede like etter at folketrygdloven av 1966 ble vedtatt startet Rikstrygdeverket utgivelsen av en samling lover, forskrifter og rundskriv om trygd.53 Særlig rundskrivene skulle få stor betydning for rettsanvendelsen i trygdesektoren. Arbeids- og velferdsdirektoratet styrer praksis i etaten gjennom rundskriv, slik også Rikstrygdeverket gjorde det. Siden rundskrivene har en sentral rolle i gjennomføringen av regelverk og som kilde til praksis, finner utvalget grunn til å redegjøre noe nærmere for rundskrivet som styringsinstrument, og hvordan det brukes i saksbehandlingen.

10.2.2 Særlig om rundskriv som styringsinstrument

Rundskriv er det sentrale styringsinstrumentet direktoratet har for å sikre riktig og enhetlig lovforståelse og praksis i etaten. De ulike rundskrivene er direktoratets instruks om hvordan regelverket skal forstås og praktiseres. Føringene for tolkingen av regelverket er i utgangspunktet bindende for saksbehandlerne.

Høsten 2016 utarbeidet ytelsesavdelingen i direktoratet en beskrivelse av de overordnede prinsippene for rundskriv.54 I denne beskrivelsen heter det at det primære målet med et rundskriv er «å gjøre saksbehandlerne i stand til å fatte riktige vedtak og gi en begrunnelse som gjør mottaker i stand til å forstå hvorfor resultatet er blitt som det er blitt.»55 Et godt rundskriv beskrives slik:

«Ideelt sett skal rundskrivene gjøre saksbehandlere i NAV i stand til å ta riktige avgjørelser uten å måtte gå til alternative rettskilder. Målet må være at det ikke skal være nødvendig med inngående kunnskap om juridisk metode og kjennskap til andre relevante rettskilder, for å kunne avgjøre brorparten av sakene på en riktig og forsvarlig måte. Det er derfor viktig at rundskrivene gir tilstrekkelig veiledning, både når det gjelder stønadsfaglige og forvaltningsrettslige forhold.»56

Sitatet viser godt at det i den type masseforvaltning Nav driver med, er nødvendig både å forenkle og å standardisere saksbehandlingen. Rundskrivene skal ikke bare instruere, men også gi saksbehandlerne et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag slik at hver enkelt saksbehandler ikke behøver inngående kunnskap om juridisk metode eller kjennskap til andre rettskilder. Det siste bygger også på en antagelse om at rundskrivene bidrar til å skape enhetlig praksis og effektivisere saksbehandlingen, ved at saksbehandlerne instrueres til en bestemt regelforståelse. Det forandrer likevel ikke på utgangspunktet: ethvert forvaltningsvedtak skal treffes på grunnlag av en riktig lovforståelse. Rundskrivet er derfor en instruks for valget av tolkningsresultater som ligger innenfor rammen av lov og forskrift. Det innebærer at saksbehandlerne ikke skal legge rundskrivet til grunn med mindre det gir uttrykk for en riktig lovforståelse.57

Selv om direktoratet bare kan instruere om valg av tolkningsalternativ innenfor de rammene gjeldende rett setter, er det ikke kurant for saksbehandlere å fravike rundskrivet der den tolkningen det gis anvisning på ligger utenfor disse rammene. Dersom en saksbehandler mener at rundskrivet gir uttrykk for gal rettsoppfatning, skal dette meldes videre tjenestevei, slik at eventuell usikkerhet kan avklares internt.58 Slik organisering er forståelig og nødvendig for å sikre lik behandling, men innebærer samtidig at det er svært viktig at den lovforståelsen som kommer til uttrykk i rundskrivet er riktig.

Beskrivelsen av den funksjon rundskrivene skal ha, og hvordan de skal utformes, henger nært sammen med hvordan etaten organiserer saksbehandlingen. De saksbehandlerne som treffer vedtakene har svært variert kompetanse. Fordi rundskrivene skal muliggjøre en saksbehandling uten inngående kunnskap om juridisk metode eller rettskilder, er det ikke nødvendig at enhver saksbehandler er jurist. Dette har viktige implikasjoner der saksbehandlerne blir stilt overfor et så komplekst regelverk som EØS-retten er. Som en saksbehandler ved et lokalt Nav-kontor har uttrykt det for utvalget:

«Det er et særdeles vanskelig lovverk å forholde seg til, med henvisninger på kryss og tvers med tungt fagspråk, som skal forstås av en enkelt veileder ved et NAV-kontor, eller forvaltningsenhet, uten særlig juridisk bakgrunn. Når det er så vanskelig for både politikere, jurister og dommere å forstå og ikke minst tolke regelverket, er det urimelig at førstelinjen skal være ekspertisen.»

I tråd med denne ansvarsfordelingen, har det vært begrenset med opplæring og kompetansetiltak innenfor EØS-rett for saksbehandlere, både ved de lokale Nav-kontorene og i de regionale vedtaksenhetene.

10.2.3 Om utforming av rundskriv

For at rundskrivene skal fungere slik som beskrevet over, har direktoratet utarbeidet prinsipper for hvordan rundskriv skal utarbeides og hvordan de bør se ut.

Direktoratet skriver at den som utarbeider rundskrivene skal ha «kunnskap om rettskildene og juridisk metode».59 Rundskrivene skal tolke og forklare den generelle rettsregelen som skal ligge til grunn for etatens saksbehandling. Dette i motsetning til den konkrete anvendelsen av rettsregelen på faktum, også omtalt som subsumsjon, som det er opp til den enkelte saksbehandler å foreta i den konkrete sak. Rundskrivet sammenlignes derfor med en lovkommentar. Direktoratet har gitt en nærmere beskrivelse av hvordan rundskrivet skal se ut, som utvalget finner grunn til å sitere fra:

«Det bør også fremkomme hvilke rettskildefaktorer som har vært avgjørende for de tolkinger som er gitt i rundskrivet. Dette vil typisk være forarbeider, trygderettskjennelser, dommer og tidligere forvaltningsavgjørelser som dokumenterer en fast praksis. Hvor vidt man skal hente direkte sitater fra de ulike rettskildefaktorene må vurderes konkret. Særlig ved bruk av forarbeider kan dette være naturlig. Det bør uansett opplyses hvilke kilder man har bygget på og hvor disse er funnet. Det bør ikke bare vises til forarbeider generelt, men til den konkrete proposisjonen eller andre forarbeider som er lagt til grunn for tolkingen. Det samme gjelder i forhold til øvrige rettskilder som for eksempel trygderettskjennelser og dommer. Når en tolking begrunnes med (langvarig og konsistent) praksis, bør det fremgå om dette er forvaltningspraksis og eventuelt om hva som er grunnlaget for tilblivelsen, hvis dette for eksempel er dom eller kjennelse.»60

Det følger av det siterte at rundskrivet skal gi en forsvarlig innsikt i, og tolkning av, rettskildebildet, og dermed løfte frem de rettslige vurderingstemaene direktoratets lovforståelse bygger på. På denne måten skal rundskrivet fylle den doble funksjonen det har ved både å være en instruks til saksbehandlerne, og å gjøre det mulig å drive forsvarlig saksbehandling uten inngående kjennskap til øvrige rettskilder.

Utvalget mener direktoratet i sitatet over gir en god beskrivelse av hvordan et rundskriv bør utformes. Kombinasjonen av at rundskrivet er en instruks og at etatens saksbehandling forutsettes å skje uten at det er nødvendig å se hen til øvrige rettskilder i hver enkelt sak, innebærer at det er avgjørende for rettssikkerheten i saksbehandlingen at det rettslige grunnlaget for direktoratets praksis fremgår nokså klart. Dette er særlig viktig for å kunne skille mellom direktoratets tolkning av en generell rettsregel, og instrueringen av saksbehandleres skjønnsutøvelse, som må holde seg innenfor grensene av en korrekt lovforståelse.

Prinsippene som er sitert over ble utarbeidet høsten 2016. Før dette tidspunktet eksisterte det ikke tilsvarende skriftlige krav til rundskriv, og det kan spørres om disse retningslinjene egentlig er treffende som referansepunkt for rundskriv utarbeidet før dette tidspunktet. Slik utvalget ser det, bør imidlertid det avgjørende være om rundskrivene har en annen funksjon nå enn da, slik at kravene til dem er endret. Det har, slik utvalget forstår det, ikke skjedd endringer av betydning i den rollen rundskriv har for saksbehandlingen, og utvalget finner derfor at direktoratets egne prinsipper er en tjenlig målestokk også for eldre rundskriv.

10.2.4 Rundskrivenes rolle i saksbehandlingen

Rundskriv har lenge hatt en sentral rolle i trygdeforvaltningens saksbehandling. Trygderett ble derfor tidlig trukket frem som et rettsområde hvor forvaltningens interne instrukser var særlig viktig:

«En sterk styring av rettsanvendelsen har man i trygdeetaten. […]

Rettskildebruken i trygdeetaten er undersøkt av Jon Bing (i Noris 3 og 4, 1973). På grunnlag av intervjuer med saksbehandlere kom han til at Rikstrygdeverkets rundskriv var den viktigste rettskilde både for den lokale, regionale og sentrale trygdeadministrasjon. Aller størst betydning hadde rundskrivene i de lokale trygdekontorer. Der var rundskrivene den eneste skrevne tekst som ble brukt. Lovteksten ble ikke studert, men bare brukt som nøkkel for å frem til et relevant rundskriv.»61

I en nyere, lignende undersøkelse viser Aina Kane hvordan saksbehandlere i førstelinjen i Nav opplever praktisering av rundskrivene.62 En del av de synspunktene Kane siterer i undersøkelsen, viser at funnene til Bing fortsatt gir en god beskrivelse av rettskildebruken i etaten. Kane har snakket med flere saksbehandlere om hvordan de arbeider med å synliggjøre reglene bak vedtak de fatter:

«Angående utforming av det rettslige grunnlaget i begrunnelsene, fremholdt flere informanter at rettsgrunnlaget er tilstrekkelig beskrevet i det de omtalte som ‘datasystemet’, ‘bokser’, ‘maler’ og ‘auto-tekster’, eksempelvis.: ‘Vi har malene […] standardpakker med alle relevante paragrafer og henvisninger, og så går vi inn og kopierer inn fra rundskrivet […]’. En annen fortalte at: ‘Det er mye standardformuleringer, jeg husker ikke helt hva som står i standardbrev. Jeg legger ikke til noe ekstra der, de ligger jo i brevet på skjermen. Jeg kobler ikke min begrunnelse til lovteksten nei.

En informant uttrykte: ‘Noen gang føler jeg at vi har så mange lover og regler å jobbe etter […] og lovene står det jo godt forklart om i vedtaksmalene våre’, og en annen: ‘Jeg har en kompleks arbeidshverdag, så den veldige forankringen i hjemmel er ikke alltid fremst i pannebrasken.’»63

Funnene til Bing og Kane samsvarer godt med inntrykket utvalget har dannet seg gjennom samtaler med saksbehandlere ved lokale Nav-kontor og i Nav Klageinstans. Saksbehandlerne ved de lokale Nav-kontorene fremhever særlig hvor avhengige de er av at vurderingene som følger av rundskriv og andre standarddokumenter er riktige. En konsekvens av dette er at det er viktig at de som utformer rundskrivene har tilstrekkelig kompetanse, ressurser og fullmakter til raskt å avklare tolkningsspørsmål. Som en saksbehandler ved et lokalt Nav-kontor uttrykker det:

«Det bør rett og slett være en sentral fagenhet som er i stand til å avgjøre denne type spørsmål, samt ha myndighet til å løfte problemstillinger rett til politisk hold.»

Avhengigheten av rundskriv styrkes videre av at det har vært sparsomt med organisert opplæring på EØS-området spesifikt. Alle de saksbehandlerne utvalget har vært i kontakt med oppgir at det ikke har vært egne kurs i EØS-rett, eller EØS-rundskrivets kapitler om syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger.

10.2.5 Kort om rundskrivenes funksjon som orientering til allmenheten

Rundskrivene er alltid blitt offentliggjort, og er i dag tilgjengelige gjennom Lovdata og Navs nettsider. Dette medfører at allmennheten kan gjøre seg kjent med Navs forståelse av trygdereglene. I dette ligger både en invitasjon til å kritisere regelforståelsen, og en oppfordring til innrettelse etter den. Rundskrivene fungerer dermed som noe mer enn en instruks til saksbehandlerne. Rundskrivene er også en orientering til allmennheten om etatens praksis, og hvilke tolkninger etaten baserer denne praksisen på.

Det er et grunnleggende godt trekk ved bruken av rundskriv at etaten spiller med åpne kort, både om hva praksis er og hva som er grunnlaget for den. Rundskrivenes betydning forsterkes ved at det er få interessegrupper som systematisk ivaretar brukernes interesser knyttet til etatens regelverkforståelse. Uten godt organiserte motparter som kan korrigere etatens lovforståelse, er det svært viktig at rundskrivene gir slik veiledning som gjør det mulig ikke bare for den enkelte å forstå og utfordre etatens lovtolkning, men også for de som har trygdefeltet som forskningsobjekt.

10.3 Rikstrygdeverkets arbeid med ikrafttredelsen av EØS-avtalen og forordning 1408/71

Ved EØS-avtalens ikrafttredelse var det Rikstrygdeverket som hadde ansvaret for forvaltningen av folketrygdlovens regler om sykepenger, pleiepenger og forløperne til arbeidsavklaringspenger. Trygdeforordningene EØS-avtalen omfattet innebar en stor endring i det regelverket trygdeetaten forvaltet, og Rikstrygdeverket gjennomførte derfor flere tiltak for å sikre korrekt gjennomføring. Det viktigste var oppdatering av etatens rundskriv. I 1994 ble eksisterende rundskriv endret, og det ble etablert et nytt rundskriv om EØS-avtalens trygderegler. Utvalget er også kjent med at det ble gjennomført andre tiltak for å heve kompetansen i etaten, som opplæringstiltak.64 Det har imidlertid vært vanskelig å få en helhetlig oversikt over hvilke tiltak som ble gjennomført. Utvalget har derfor fokusert på de endringer som skjedde i etatens rundskriv.

Prosessen med gjennomføring av forordningen er beskrevet som god. Arbeidet involverte saksbehandlere fra Rikstrygdeverket, hvor internasjonalt kontor og kontorene for de enkelte fagytelsene var involvert, samt Folketrygdkontoret for utenlandssaker, som behandlet saker for personer bosatt i utlandet.

Bestemmelsene i forordningen hadde særlig betydning for spørsmål om lovvalg og medlemskap, i tillegg til at forordningen ga rett til eksport av kontantytelser ved flytting til et annet EØS-land. Dersom medlemmet hadde flyttet, måtte kravet om opphold i Norge fravikes. Dersom medlemmet fortsatt var ansett bosatt i Norge, ga ikke forordningen egne regler om rett til ytelse ved midlertidige opphold i et annet EØS-land. Som utvalget har redegjort for i kapittel 5, er det imidlertid situasjoner hvor også alminnelige regler om fri bevegelighet har betydning for adgangen til å motta kontantytelser ved opphold i andre EØS-land. Dette fremgår i liten grad av rundskrivene.

Det er krevende å få oversikt over hvilke endringer som er gjort i rundskrivene til Rikstrygdeverket, og senere Nav, tilbake til 1994. Utvalget har hatt tilgang til en rekke versjoner av EØS-rundskrivene til kapitlene i folketrygdloven om sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger i perioden fra 1994 til ny forordning i 2012. Det synes ikke å ha vært store endringer i rundskrivene, og fremstillingen av EØS-rettens føringer knyttes i hovedsak til forordningens regler. De fleste rundskrivene tar følgende utgangspunkt, her eksemplifisert med rundskrivet for rehabiliteringspenger, som var en av forløperne til arbeidsavklaringspenger. Under overskriften «Bosatt i Norge og opphold i et annet EØS-land» står det følgende:

«For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om rehabiliteringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 10-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer således ikke til anvendelse. Det er derfor bare ved flytting til et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.»65

I 2001 skjer det en viss endring av EØS-rundskrivet for sykepenger. Utvalget redegjør nærmere for bakgrunnen for endringen i kapittel 13. Her er det tilstrekkelig å peke på at følgende avsnitt tas inn under forståelsen av hva det innebærer å flytte:

«I forhold til bostedsbegrepet skal følgende praksis legges til grunn:

Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»66

Rundskrivet justeres med andre ord for å fange opp situasjoner der de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, slik de følger av EØS-avtalens hoveddel, er til hinder for at ytelsen nektes. I rundskrivet for rehabiliteringspenger, som reguleres av samme bestemmelser i forordningen, inntas det samme avsnittet, men med følgende tillegg:

«Hvis derimot en person bosatt i Norge i forbindelse med en sykmelding ønsker et midlertidig opphold i et annet EØS-land, uten at vedkommende har en slik familietilknytning som nevnt ovenfor, kommer vedkommende ikke inn under disse bestemmelsene og må derfor vurderes etter de vanlige dispensasjonsbestemmelsene i folketrygdlovens § 10-3.»67

Som utvalget viste i kapittel 5, omfatter reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft også andre situasjoner enn dem som nevnes i rundskrivet, for eksempel den hvor en norsk statsborger som tidligere har arbeidet i et annet EØS-land, ønsker å reise ut etter å ha blitt sykemeldt i Norge. I tillegg mener et flertall i utvalget at EØS-retten også ga et vern til personer som ikke hadde benyttet seg av retten til fri bevegelighet. Eksempelet som trekkes frem i rundskrivet ga derfor ikke et dekkende bilde av alle situasjoner hvor EØS-avtalens hoveddel gir rettigheter som går ut over forordningens regler.

Praksis i etaten, slik den fremgår av rundskrivene, innebar at det avgjørende for om kontantytelsene skulle ytes under opphold i utlandet, var om medlemmet, bedømt etter EØS-rettslige kriterier, hadde flyttet. I forordningen operasjonaliseres vurderingen av om en person har flyttet til et spørsmål om hvor en person har sitt «senter for livsinteresse». Hvis senteret for livsinteresse var i et annet land enn Norge, var det der medlemmet ble ansett bosatt, og medlemmet kunne fritt ta med seg kontantytelser dit. Diskusjonene i Rikstrygdeverket om EØS-rettens betydning for anvendelsen av kravene om opphold i Norge, konsentrerte seg derfor om hva som skulle til for at et medlem hadde sitt senter for livsinteresse i et annet EØS-land enn Norge, når vedkommende var registrert som bosatt her. Samtaler med saksbehandlere som var involvert i EØS-arbeidet på 90-tallet bekrefter at de EØS-rettslige vurderingene var konsentrert om spørsmålet om en person hadde flyttet eller ikke, og ikke spørsmålet om et medlem som ikke har flyttet har krav på kontantytelser under sykdom ved opphold i utlandet.

10.4 Etatens arbeid med forordning 883/2004

10.4.1 Kommunikasjon med departementet

Det første sporet av kommunikasjon om implementeringsarbeidet knyttet til forordning 883/2004 utvalget har funnet, er et brev fra direktoratet til departementet datert 11. mars 2009. I brevet skriver direktoratet at de ikke har mottatt «formelle signaler fra departementet om innføringen av endrede regler», og etterspør departementets «syn på de materielle endringene som innføres». Departementet svarer i brev datert 11. mai 2009 følgende:

«EØS-avtalen er en dynamisk avtale hvor rettsutviklingen skjer både gjennom vedtakelse av nye rettsakter og rettspraksis. Det påhviler begge forvaltningsnivåer (departement og direktorat) et selvstendig ansvar for å følge rettstilstanden. Norske myndigheter og institusjoner må følge opp forpliktende vedtak i Den administrative kommisjon og EØS-komiteen på samme måte som myndigheter og institusjoner ellers i medlemsstatene. En må derfor følge med i utviklingen av regelverket gjennom de organer hvor en er organisert.

Arbeids- og velferdsdirektoratet har vært representert på alle møter og i alle fora der departementet har deltatt og overgangen til nye forordninger har vært tatt opp. […] Direktoratet bør derfor ha all informasjon som er nødvendig for en forsvarlig planlagt og gjennomført overgang til de nye forordningene. Formålet med deltakelse fra direktoratet i samarbeidsorganene i EØS og i spesialutvalget for trygd, der EØS-notatene blir behandlet, er nettopp at endringsspørsmål skal kunne fanges opp og forberedes praktisk på et så tidlig tidspunkt som mulig.

Vi kan på denne bakgrunn ikke se at det er et generelt behov for signaler fra departementet i relasjon til overgangen til nye forordninger som grunnlag for trygdesamarbeidet i EØS-området. […] [Departementet vil] bistå med avklaring av tvil og uklarheter når det gjelder tolkningen av de nye forordningene.»68

Departementet legger i brevet til grunn at etaten selv har tilstrekkelig kompetanse til å gjennomføre sitt arbeid med ny praksis, og i avsnittet under om ressursbehov skriver departementet at de nye forordningene «vil i det alt vesentlige ikke medføre vesentlige materielle regelendringer».69 Departementet ber avslutningsvis direktoratet redegjøre for sitt arbeid med implementering av forordningen. En slik orientering oversendes departementet 2. juni 2009, og inneholder i hovedsak kostnadsoverslag for tilpasning av saksbehandlingen til ny forordning.70

Den videre kommunikasjonen mellom direktoratet og departementet frem til forordningen er gjennomført, berører ikke spørsmål om tolkningen av forordningen. Oppmerksomheten er rettet mot ulike former for tekniske tilpasninger og tidspunktet for ikrafttredelse for forordningen. Det synes derfor klart at etaten og departementet også i denne saken arbeidet i tråd med den ansvarsdelingen utvalget skisserte over, hvor etaten har et selvstendig ansvar for fortolkningen av nytt regelverk. Dette fremgår også av tildelingsbrevene for 2011 og 2012, hvor departementet særskilt trekker frem arbeidet med ny forordning. I 2011 skriver departementet at det er

«usikkert fra hvilket tidspunkt i 2011 de nye forordningene kan innlemmes i EØS-avtalen, men forberedelsene til dette bør videreføres etter planen. Overgangen til de nye forordningene innebærer i tillegg til enkelte regelendringer på fagområdene, også at utveksling av opplysninger mellom medlemslandene skal skje elektronisk»71

I 2012 er endelig ikrafttredelse bestemt, men ut over å opplyse om dette, skriver departementet ikke noe annet enn i tildelingsbrevet fra 2011.72 Det gis med andre ord ingen føringer fra departementet for etatens tolkning av forordningen, og den videre gjennomføringen overlates etaten.

10.4.2 Internt forberedelsesarbeid

Det sentrale virkemiddelet Arbeids- og velferdsdirektoratet benytter for å ivareta sitt ansvar for at saksbehandlingen er forsvarlig og skjer på grunnlag av en riktig lovforståelse, er rundskriv. I tillegg brukes andre dokumenter, som grensesnitt- og servicerutiner. Sammen med tiltak for opplæring av saksbehandlere i etaten, skal dette sikre at etatens saksbehandling er forsvarlig og at lovforståelsen er riktig.

Det konkrete arbeidet med forordning 883/2004 ble diskutert på et direktørmøte i direktoratet allerede 10. mars 2009. Ytelsesdirektøren orienterte da om status i arbeidet med innlemmelsen av forordningene i EØS-avtalen, og ga en orientering om innholdet i dem. I redegjørelsen fremhevet ytelsesdirektøren blant annet «[s]tyrking av prinsippet om at ytelser skal eksporteres»73 som en viktig endring fra gammel til ny forordning. Som følge av at ny forordning kan innebære regelendringer, foreslo ytelsesdirektøren en rekke tiltak:

«Fagansvarlige på det enkelte fagområde må sette seg inn i den nye forordningen og vurdere hvilke konsekvenser denne har for eget fagområde.»74

Videre skulle rundskriv «justeres i forhold til nytt regelverk». Orienteringen hadde størst oppmerksomhet om det nye systemet for elektronisk utveksling av opplysninger mellom medlemsland, et prosjekt som ble antatt å innebære stort merarbeid for etaten.

23. juni 2009 kom en ny orienteringssak til direktørmøtet, denne gang en orientering om plan for implementering av forordningen.75 Denne planen la opp til «oppdatering av rundskriv, grensesnittrutiner og standardbrev» i løpet av høsten 2009.76 Planen var utarbeidet på grunnlag av at forventet innlemming i EØS-avtalen var 1. mars 2010. Innlemming skjedde 1. juli 2011, og innlemmelsen ble gitt virkning fra 1. juni 2012.77

Utsettelsen innebar at det praktiske arbeidet med oppdatering av rundskriv, grensesnitt og standardbrev ikke skjedde før 2011–2012. Bortsett fra utsettelsen, ble planen fra 2009 fastholdt.

10.4.3 Utarbeidelsen av nye EØS-rundskriv i 2012

Arbeidet med oppdatering av EØS-rundskrivene i lys av ny forordning foregikk i direktoratet, hovedsakelig i 2012. Som følge av at det var en ny forordning som skulle innarbeides, besto arbeidet hovedsakelig i endring av EØS-rundskrivet til de ulike ytelsene.

EØS-avtalens regler – og da særlig trygdeforordningene – har en rekke regler om lovvalg og medlemskap. Disse reglene bestemmer hvilket lands regler som gjelder når, og om en person er medlem av folketrygden eller ikke. Som følge av at forordningens regler er særlig viktige for lovvalg og medlemskap, var EØS-kompetansen i direktoratet plassert i de fagmiljøene som drev med nettopp spørsmål knyttet til lovvalg og medlemskap. Slik var det også i direktoratet ved gjennomføringen av ny forordning i 2012. Det redaksjonelle ansvaret for nytt rundskriv ble derfor lagt til en saksbehandler som arbeidet med medlemskap og lovvalg. De ulike fagmiljøene kom med innspill til tekster til rundskrivet for de kapitlene i folketrygdloven de hadde ansvar for. Det innebar at det var fagansvarlige for de respektive ytelsene som skrev EØS-rundskrivet til henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger.

EØS-rundskrivets kapittel 8, 9 og 11, om henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger, ble dermed utarbeidet av saksbehandlere med særskilt kompetanse på den enkelte ytelsen, men uten særskilt EØS-rettslig kompetanse. Selv om en saksbehandler med EØS-kompetanse hadde et overordnet ansvar for å sammenstille innspill fra de andre avdelingene, var det ingen formalisert prosess for kvalitetssikring av tekstene til rundskrivet. Det er heller ikke dokumentert for utvalget at det ble foretatt en slik kvalitetssikring.

Saksbehandlerne på de ulike ytelsene støttet seg hovedsakelig på to kilder i arbeidet med å identifisere hvilke endringer ny forordning innebar: For det første fikk de tilgang på et lovspeil. Lovspeilet viste hvilke bestemmelser i ny forordning som tilsvarte bestemmelser i den gamle. Lovspeilet ble utarbeidet i EFTAs arbeidsgruppe for trygd, og skulle være til hjelp for gjennomføringen nasjonalt. For det andre var det en generell oppfatning om at forordningen ikke medførte vesentlige endringer sammenlignet med den tidligere forordningen. Dette kommer blant annet til uttrykk i EØS-notatet og i kommunikasjonen fra departementet som ble gjennomgått over.

Under arbeidet med det oppdaterte EØS-rundskrivet var det en viss oppmerksomhet i direktoratet om det forhold at artikkel 21 i ny forordning ikke åpnet for å kreve forutgående søknad for utenlandsopphold, slik artikkel 22 i den gamle forordningen gjorde. Spørsmålet var hvilken betydning en slik endring hadde, og konklusjonen ble at endringen medførte at det ikke var anledning til å kreve forutgående søknad for personer som var omfattet av forordningen. I forbindelse med denne endringen ble det også diskutert om artikkel 21 omfattet flere typer utenlandsopphold enn den tidligere forordningen. I denne diskusjonen la de fagansvarlige stor vekt på oppfatningen om at forordningen ikke skulle medføre store endringer.

En saksbehandler har i samtale med utvalget fortalt at det ble opplevd som drastisk om de skulle «anbefale at § 8-9 knapt skulle gjelde for noen» heller enn å opprettholde at folketrygdlovens hovedregel gjaldt for de som bodde og jobbet i Norge. Dette fordi beskjeden jo hadde vært at gjeldende rett skulle videreføres. Konklusjonen ble derfor at artikkel 21 ble ansett å komme til anvendelse, slik at folketrygdlovens hovedregel skulle fravikes, bare der personer flyttet til utlandet. I vurderingen la direktoratet også vekt på at dersom dette ikke var riktig, ville rettsoppfatningen bli utfordret for Trygderetten, og tolkningsspørsmålet finne sin avklaring der.

Det fantes som nevnt ikke formaliserte rutiner for godkjenning av rundskriv. En saksbehandler med EØS-kompetanse hadde et overordnet redaktøransvar, uten at saksbehandleren kunne kvalitetssikre alt som kom inn. Det fantes heller ikke egne rutiner for håndtering av tvilsomme eller vanskelige problemstillinger saksbehandlerne kom over i utarbeidelsen av rundskriv. Det ble dermed ikke gjort et mer omfattende utredningsarbeid om tolkingen av artikkel 21, til tross for at tolkningen av bestemmelsen var oppe til diskusjon, og løsningen ble oppfattet som tvilsom.

10.5 Særskilt om rundskriv og praksis

10.5.1 Innledning

I dette avsnittet redegjør utvalget for utviklingen i rundskrivenes omtale av den situasjonen der et medlem ønsker å motta syke-, pleie- eller arbeidsavklaringspenger under opphold i et annet EØS-land. Der det er skjedd endringer i utformingen av rundskrivet før november 2019, er disse tatt med. Som følge av at rundskrivene er det sentrale styringsverktøyet direktoratet har for å sikre enhetlig praksis, gir rundskrivene både uttrykk for direktoratets forståelse av reglene og et innblikk i praksis.

Direktoratet utarbeider to typer rundskriv som er av betydning her. Den ene typen er generelle rundskriv til hvert kapittel i folketrygdloven. I rundskrivene til lovens kapittel 8, 9 og 11 gir direktoratet en nærmere omtale av vilkårene for rett til henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger.

For redegjørelsen her er det R08-00 om sykepenger, R09-00 om pleiepenger og R11-00 om arbeidsavklaringspenger som har særskilt interesse. Disse rundskrivene suppleres av EØS-rundskrivet. I EØS-rundskrivet gir direktoratet nærmere veiledning om etaten og andre offentlige myndigheters praksis på områder hvor EØS-regler påvirker anvendelsen av reglene i folketrygdloven. EØS-rundskrivet er strukturert etter kapitlene i folketrygdloven, slik at rundskrivets kapittel 8, 9 og 11 omtaler særskilte EØS-rettslige forhold knyttet til henholdsvis syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger.

I det videre redegjør utvalget for de ulike rundskrivene strukturert etter de tre ulike ytelsene syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. Avslutningsvis gis det en kort omtale av forholdet mellom etatens rundskriv og praksis.

10.5.2 Kort om rundskrivene under forordning 1408/71

I punkt 10.3 viste utvalget at etatens praksis frem til 2012 i hovedsak var at flytting – vurdert etter EØS-rettslige kriterier – ga rett til eksport av ytelser, mens andre former for opphold i et annet EØS-land skulle vurderes etter folketrygdlovens regler, som i utgangspunktet krever opphold i Norge. Denne praksisen var nokså entydig, med et viktig unntak for én situasjon som faller inn under reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft. Samtidig som praksis var nokså lik for sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, og for forløperne til arbeidsavklaringspengene, er det likevel visse forskjeller i hvordan rundskrivene var formulert. Siden utformingen av rundskrivene kan ha medvirket til at feiltolkingen pågikk over svært lang tid, er det interessant å se nærmere på hvordan rundskrivene var formulert tidligere.

Det er særlig grunn til å trekke frem EØS-rundskrivet til kapittel 8 og 11 i folketrygdloven, altså kapitlene om henholdsvis sykepenger og arbeidsavklaringspenger.78

EØS-rundskrivet til kapittel 11 om arbeidsavklaringspenger beskriver adgangen til å motta ytelsen under bosetting eller opphold i en annen EØS-stat slik:

«Det er bare ved flytting til et annet EØS-land eller for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.

For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer derfor ikke til anvendelse.»79

Det er grunn til å merke seg at det ikke gis noen henvisning til hvilke bestemmelser som leder til det resultatet rundskrivet beskriver.

I EØS-rundskrivet for sykepenger beskrives adgangen til å motta ytelsen under bosetting eller opphold i en annen EØS-stat slik:

«Artikkel 22 omfatter EØS-borgere som fyller vilkårene for rett til sykepenger mv. etter det kompetente lands lovgivning når de blir syke. De har rett til sykepenger mv. fra det kompetente land etter dennes lovgivning under opphold i andre EØS-land i følgende tilfeller:

• a) dersom de har behov for øyeblikkelig ytelse under opphold i et annet EØS-land, eller

• b) dersom de har fått tillatelse av den kompetente institusjon til å reise tilbake til bostedslandet eller til å flytte til et annet EØS-land, eller

• c) har fått tillatelse av den kompetente institusjon til å reise til et annet EØS-land for å få hensiktsmessig behandling.

Til bokstav a

[Endret 12/01.]

Retten etter bokstav a er uavhengig av årsaken til oppholdet i utlandet. Forordningen utelukker anvendelsen av nasjonale lovbestemmelser som inneholder strengere regler i tilsvarende tilfeller. Bestemmelsen får betydning der en person som er medlem i folketrygden og statsborger i et EØS-land, som er på feriereise eller annet midlertidig opphold i ett av avtalelandene og blir syk i løpet av oppholdet. Vedkommende vil i slike tilfeller ha rett til sykepenger hvis vilkårene for øvrig er oppfylt. Retten til sykepenger gjelder generelt og er ikke avhengig av at vedkommende for eksempel er innlagt i sykehus.

Når det gjelder krav til dokumentasjon av arbeidsuførheten og den administrative saksbehandlingen for øvrig, vises det til Rådsforordning (EØF) nr. 574/72 artikkel 24, jf artikkel 18.

Etter artikkel 22 bokstav a kan sykepengene utbetales til utlandet. Det er ikke nødvendig å vente med å få utbetaling til den sykmeldte kommer hjem, slik som praksis har vært i dispensasjonstilfellene etter folketrygdloven.

Til bokstav b

[Endret 12/01.]

Når det gjelder begrepet ‘bostedsland’ vises til kommentarene til punkt 1.2.4 Artikkel 1 bokstav h ‘Bosted’. Her fremgår at man i forbindelse med koordineringsreglene i visse tilfeller må foreta en bredere konkret vurdering i forhold til bostedsbegrepet, som i prinsippet ikke er bundet av nasjonal praksis. Det samme prinsippet må legges til grunn når det gjelder rett til utbetaling av sykepenger.

I forhold til bostedsbegrepet skal således følgende praksis legges til grunn: Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.

Retten etter bokstav b forutsetter at det blir gitt særskilt tillatelse. Også personer, bosatt i Norge og medlem i folketrygden, kan i medhold av denne bestemmelsen søke om tillatelse til å få utbetalt sykepenger dersom de flytter til et annet EØS-land.

Tillatelse etter bokstav b kan etter artikkel 22 nr. 2 første ledd bare nektes dersom reisen kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandling. Mangelfulle kontrollmuligheter kan ikke gi grunnlag for avslag.

I Norge framsettes søknad om slik tillatelse for det lokale trygdekontor og avgjøres av Folketrygdkontoret for utenlandssaker. Det er ikke utarbeidet noen blankett til dette formål. Sykepenger etter bokstav b utbetales av Folketrygdkontoret for utenlandssaker. Tilflyttingslandet må gjøres oppmerksom på at vedkommende person mottar ytelser fra folketrygden.

Til bokstav c

I disse tilfeller, da det er gitt tillatelse til å reise til et annet EØS-land for å få hensiktsmessig medisinsk behandling, yter trygden sykepenger i henhold til folketrygdloven § 8-9 andre ledd. Bestemmelsen vil derfor neppe være aktuell i tilfeller da Norge er kompetent land.»80

Retten til å motta henholdsvis sykepenger og arbeidsavklaringspenger i andre EØS-land reguleres av de samme bestemmelsene i forordningen. Det er derfor interessant at rundskrivene er så ulike i fremstillingen av regelverket.

Bortsett fra den korte beskrivelsen av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft ved omtalen av forordning 1408/71 art. 22 bokstav b), diskuterer rundskrivet ikke hvilken betydning bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel har for praktiseringen av folketrygdlovens regler.

10.5.3 Rundskriv til de ulike ytelsene under forordning 2004/883

I punkt 10.4 redegjorde utvalget for arbeidet med gjennomføring av ny trygdeforordning i 2012. Dette arbeidet resulterte blant annet i oppdaterte rundskriv. I dette punktet presenteres rundskrivene og eventuelle oppdateringer som skjedde i perioden frem til feilpraktiseringen ble avdekket.

Sykepenger

Rundskriv R08-00 om folketrygdloven kapittel 8 gir uttrykk for forståelsen av vilkårene for rett til sykepenger. Kravet om opphold i Norge følger av lovens § 8-9, og i rundskrivet er forholdet til EØS-avtalens regler kommentert slik:

«EØS-avtalen som trådte i kraft 1. januar 1994 inneholder regler om koordinering av trygd. Hovedforordningen på trygdeområdet er EF-forordning (EØF) nr. 1408/71 om anvendelse av trygdeordninger på arbeidstakere, selvstendig næringsdrivende og deres familiemedlemmer som flytter innenfor Fellesskapet.

Ved motstrid går forordningens regler foran folketrygdloven. Dette innebærer at NAV lokalt i hvert enkelt tilfelle må ta stilling til om saken faller inn under EØS-reglene eller om saken skal avgjøres etter norsk intern rett.

Kommentarene til § 8-9 inneholdt tidligere en oversikt over tilfeller som skal behandles etter EØS-reglene. Denne oversikten er nå lagt inn som et eget vedlegg nr 2 til dette rundskrivet. For korrekt behandling av EØS-tilfellene vises det til EØS-rundskrivet.

Den nye nordiske konvensjon om trygd trådte i kraft samtidig med EØS-avtalen, 1. januar 1994. Den omfatter også personer som ikke omfattes av EØS-avtalen, dvs. ikke yrkesaktive og statsborgere fra land utenfor EØS. I henhold til konvensjonen gjelder reglene i EF-forordningene om trygd tilsvarende mellom de nordiske land for ikke-nordiske statsborgere som er bosatt i et nordisk land. Under opphold i et EØS-land utenfor Norden vil imidlertid statsborgere fra land utenfor EØS verken være dekket av nordisk konvensjon eller EØS-avtalen.

Dersom tilfellet verken omfattes av EØS-avtalen eller Nordisk konvensjon om trygd, skal saken behandles etter reglene i folketrygdloven § 8-9.»81

Vedlegg 2 til rundskrivet har overskriften «Særlig om EØS-avtalen i relasjon til folketrygdloven § 8-9», vedlegget ble endret 31. mai 2012, med virkning fra 1. juni 2012. Innledningsvis står det at

«[f]orordningen innebærer at det for de som er omfattet av forordningen gjøres noen unntak fra lovens hovedregel om at ‘det er et vilkår for rett til sykepenger at medlemmet oppholder seg i Norge’, jf § 8-9. I visse tilfeller må derfor NAV utbetale sykepenger til personer som bor eller oppholder seg i utlandet.»82

Deretter viser rundskrivet til nærmere behandling i EØS-rundskrivet. Formålet med vedlegget er å beskrive ulike tilfeller som må vurderes etter EØS-rundskrivet. For å nå det formålet, lister rundskrivet opp en rekke ulike situasjoner med en kommentar til hvilken betydning EØS-retten vil ha i de ulike situasjonene. Under overskriften «Vil reise til et annet EØS-land i sykemeldingsperioden», står det følgende:

«EØS-rundskrivet gir nærmere informasjon om hvilke tilfeller som vil være omfattet av forordningen.»

Henvisningen til EØS-rundskrivet gir følgelig ingen avklaring, ut over at formuleringen tilsier at direktoratet mener det eksisterer ulike former for reiser.

Under overskriften «Blir syk under opphold i et annet EØS-land», står det følgende:

«Tilfellet omfattes av forordningen (artikkel 21 i forordning 883/2004). Dette innebærer at medlemmet vil ha rett til sykepenger ved sykdom som oppstår under opphold i et annet medlemsland.»

Dette tilsier at direktoratet legger til grunn en riktig lovforståelse for så vidt gjelder personer som blir syke under opphold i utlandet. Dette kan henge sammen med at situasjonen hvor et medlem blir syk under opphold i et annet EØS-land også var regulert av forordning 1408/71.83 For personer som blir syke i Norge og så reiser ut, gir vedlegget ingen veiledning ut over antydningen om at det er ulike kategorier utreiser.

Den nærmere veiledningen for hvordan slike tilfeller skal håndteres, må derfor søkes i EØS-rundskrivet. Rundskriv nummer 45 til EØS-avtalens bestemmelser om trygd kapittel 8 ble endret 12. januar 2012. Bakgrunnen for endringen var ikrafttredelsen av forordning 883/2004 1. juni samme år. Under punkt 8.7.2 «sykepenger under reise eller flytting til et annet EØS-land» heter det:

«Forordning 1408/71 krevde at man for å få med seg sykepengerettighetene måtte søke den kompetente institusjon om å reise eller flytte til et annet EØS-land. Den nye forordningen har ikke på samme måte noe uttrykkelig krav til at man må søke om å få med seg ytelsen ved reise eller flytting til annet EØS-land. Innledningsbestemmelsene til forordning 883/2004 legger vekt på at det skal være vide muligheter til å eksportere trygdeytelser og bevege seg fritt mellom landene som er tilsluttet forordningen, se særlig innledningsbestemmelse nr. 20, 21, og 37.

Når det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9»84

Rundskrivet inneholder ingen eksplisitt tolking av artikkel 21 i forordningen, som er bestemmelsen som regulerer situasjonen at et medlem oppholder seg i et annet EØS-land enn trygdestaten. Rundskrivet viser riktig nok til bestemmelsen i første avsnitt, men foretar ingen nærmere tolking av begrepet «opphold». Annet avsnitt viser likevel at rundskrivet forstår begrepet «opphold» feil: Rundskrivet omtaler bare feriereiser til et annet EØS-land, som det legges til grunn at utelukkende skal behandles etter reglene i folketrygdloven § 8-9, og ikke kategoriseres som «opphold». Det gis derimot ingen veiledning for hvordan opphold av lengre varighet, eller opphold som ikke kan karakteriseres som ferie, skal vurderes.

Det ble ikke gjort endringer i rundskrivet før 5. november 2019.

Pleiepenger

Rundskriv nr. 9 til folketrygdlovens kapittel 9 om pleiepenger gir uttrykk for Navs forståelse av vilkårene for å motta pleiepenger. I merknadene til § 9-4 om opphold i Norge, uttales det følgende:

«Etter § 9-4 skal bestemmelsene om opphold i Norge eller i utlandet i § 8-9 gjelde tilsvarende. Vi viser til § 8-9 med merknader, hvor også EØS-avtalens konsekvenser er kommentert. Se for øvrig EØS-rundskrivet (Hovednummer 40.09)»85

Rundskrivet ble ikke endret i forbindelse med implementeringen av forordning 883/2004.

Rundskrivet ble heller ikke endret senere, med unntak av en tilføyelse 1. oktober 2017 om at «med begrenset periode i § 8-9 tredje ledd menes i dette kapitlet åtte uker i løpet av en tolv måneders periode».

I rundskriv R45 om EØS-avtalens bestemmelser om trygd sies det for pleiepenger, som for sykepenger, at:

«Tidligere trygdeforordning krevde at man for å få med seg ytelse etter kapittel 9 måtte søke den kompetente institusjon om å reise eller flytte til et annet EØS-land. Den nye forordningen har ikke på samme måte noe uttrykkelig krav til at man må søke om å få med seg ytelsen ved reise eller flytting til annet EØS-land. Innledningsbestemmelsene til forordning 883/2004 legger vekt på at det skal være vide muligheter til å eksportere trygdeytelser og bevege seg fritt mellom landene som er tilsluttet forordningen, se særlig innledningsbestemmelse nr. 20, 21,og 37.»86

Rundskrivene for pleiepenger inneholder i motsetning til rundskriv om sykepenger ikke et avsnitt som sier at «feriereiser» faller utenfor anvendelsesområdet til artikkel 21, men gitt den generelle henvisningen til oppholdskravet etter reglene om sykepenger, er det ikke grunn til å tro at det her er en realitetsforskjell.

Arbeidsavklaringspenger

Rundskriv nr. 11 til folketrygdlovens kapittel 11 om arbeidsavklaringspenger gir uttrykk for Navs forståelse av vilkårene for å motta arbeidsavklaringspenger. Om forholdet til EØS-avtalens regler uttales følgende i kommentaren til § 11-3 som stiller krav om opphold i Norge:

«Arbeidsavklaringspenger anses som en kontantytelse under sykdom i henhold til EØS-forordning 1408/71.

Det vises til EØS-avtalens trygdedel og tilhørende rundskriv, samt til trygdeavtaler Norge har med andre land og egne rundskriv om dette. Dersom det er motstrid mellom de norske reglene og bestemmelsene i trygdeavtaler, herunder EØS-avtalen, går avtalens regler foran, jf. ftrl. § 1-3»87

Rundskriv R45 til EØS-avtalens bestemmelser om trygd kapittel 8 ble endret 12. januar 2012. Punkt 11.4.4 omhandler retten til arbeidsavklaringspenger for personer som er bosatt i Norge og oppholder seg i annet EØS-land. Dette punktet ble ikke endret i forbindelse med implementeringen av den nye forordningen. Punktet ble derfor stående slik:

«Det er bare ved flytting til et annet EØS-land eller for medlemmer som er bosatt i et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.

For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd. Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land kommer derfor ikke til anvendelse.»88

Dette viser at heller ikke rundskrivet om arbeidsavklaringspenger inneholder en eksplisitt fortolkning av artikkel 21 i 2012. Likevel viser uttalelsene i rundskrivet at Nav legger til grunn at artikkel 21 bare gjelder situasjonen der en person flytter til et annet EØS-land.

Den 9. februar 2018 foretas det en mindre endring i avsnittet over, ved at det tas inn en presisering avslutningsvis om at det beskrevne gjelder «for personer som anses bosatt i Norge».89 Endringen forandrer ikke på meningsinnholdet.

Den 23. november 2018 publiseres en større bearbeidelse av rundskrivet. Bearbeidelsen innebærer også endringer av punkt 1.4.4, som gjøres betydelig mer omfattende i et nytt punkt 11.4 med overskriften «Beholde medlemskap og arbeidsavklaringspenger under opphold i annet EØS-land». I punkt 11.4.1 presenteres lovens hovedregel om opphold i Norge, før rundskrivet i punkt 11.4.2 viser til at

«Grunnforordningens artikkel 21 gir på visse vilkår medlemmer rett til å beholde sitt medlemskap under opphold i andre EØS-land.

Grunnforordningens artikkel 21 skal ikke forstås slik at alle som har rett til arbeidsavklaringspenger fritt kan reise til et annet EØS-land og fortsatt ha rett til arbeidsavklaringspenger.»90

Av særlig interesse er punktene 11.4.4 og 11.4.5, hvor Nav foretar en nærmere tolking av begrepet «opphold» i artikkel 21. Formålet med tolkingen er å angi hvilke typer reiser bestemmelsen gir en rett til å ta med arbeidsavklaringspenger på. I punkt 11.4.4 tolkes begrepet, og det gis et eksempel på et midlertidig opphold som omfattes av begrepet «opphold»:

«En person som bor eller oppholder seg i et annet EØS-land er i personkretsen som er omfattet av artikkel 21.

I den norske oversettelsen av grunnforordningen artikkel 1, bokstav k) er ‘opphold’ definert som ‘midlertidig bosted’.

Dette skal forstås slik at personer som er midlertidig bosatt i et annet medlemsland også er omfattet av artikkel 21. Dette vil for eksempel gjelde arbeidstakere som er utsendt og arbeider i et annet medlemsland, og hvor det ikke vil være hensiktsmessig å flytte hjem igjen i perioden med arbeidsuførhet.»91

I punkt 11.4.5 foretar Nav en videre tolking av om begrepet opphold omfatter kortvarige opphold slik:

«For å utbetale arbeidsavklaringspenger under opphold i et annet EØS-land, vil det måtte opprettes kontakt med utenlandske myndigheter for å kunne tilrettelegge for nødvendig oppfølging og kontroll. Dette er ikke hensiktsmessig å gjennomføre ved kortvarige opphold.

Kortvarige opphold som ferie- og besøksopphold, vil etter denne forståelsen av artikkel 21, falle utenfor bestemmelsen i artikkel 21. Medlemslandene kan derfor regulere retten til kontantytelser ved kortvarige opphold i sin internlovgivning under forutsetning av at det ikke skjer en diskriminering.

Et eventuelt midlertidig opphold i et annet EØS-land må derfor avgjøres etter de ordinære unntaksreglene i folketrygdloven § 11-3.»92

Konklusjonen i siste avsnitt er i tråd med den forståelsen som ble lagt til grunn i kapittel 8 om sykepenger allerede i 2012. Internrevisjonen i Nav opplyser i sin rapport at de har fått opplyst at bearbeidelsen var en «tydeliggjøring av teksten og ikke skulle medføre materielle endringer.»93 Dersom dette er riktig, innebar ikke endringen av rundskrivene noen omlegging av praksis. Utvalget merker seg likevel at etatens tolkning av artikkel 21 var mer tilgjengelig etter revisjonen av rundskrivet.

10.5.4 Forståelsen av begrepet opphold i rundskrivet for øvrig

Som gjennomgangen av rundskrivene for de ulike ytelsene viste, forstår Nav i det minste implisitt artikkel 21 slik at begrepet «opphold» ikke omfatter alle former for tilstedeværelse i et annet EØS-land.

Folketrygdloven kapittel 5 gir regler om medlemmer av folketrygdens rett til kompensasjon for nødvendige helseutgifter, også i utlandet. Helsedirektoratet har ansvaret for å forvalte dette kapitlet i folketrygdloven, og det er derfor helsedirektoratet som er ansvarlig for utarbeidelsen av den delen av rundskriv R45-00 som gjelder retten til naturalytelser. Rundskrivet ble utarbeidet av avdeling for behandlingsrefusjon 31. mars 2012, i forbindelse med implementeringen av forordning 884/2004. I kapittel 5.9 om midlertidig opphold utenfor den kompetente medlemsstat, defineres midlertidig opphold slik:

«Med midlertidig opphold menes et opphold som ikke er av fast karakter. Det er ikke gitt noen felles grense for hvor lenge et opphold kan vare og fortsatt klassifiseres som midlertidig. Typiske eksempler er turistopphold, kortvarige studieopphold og andre kortvarige opphold.»94

Helsedirektoratet gir altså her uttrykk for en riktig forståelse av begrepet opphold, i motsetning til hva Nav legger til grunn i andre kapitler i samme rundskriv. Utvalget har forstått det slik at utarbeidelsen av rundskriv til kapittel 5 i liten grad kontrolleres eller kvalitetssikres av Nav. Selv om det er forståelig at ulike etater gir innspill til ulike deler av det samme rundskrivet, finner utvalget likevel grunn til å fremheve at rundskrivet gir uttrykk for to innbyrdes uforenlige forståelser av det samme begrepet i forordningen. Utvalget noterer at denne interne motstriden verken synes oppdaget eller forsøkt avklart.

10.5.5 Forholdet til etatens praksis

Utvalget har ikke foretatt selvstendige undersøkelser av etatens praksis. Dette arbeidet ligger til forvaltningen i forbindelse med vurderingen av om tidligere vedtak skal omgjøres, og om det skal utbetales erstatning til berørte. Til grunn for utvalgets arbeid ligger mandatet, hvor det heter at

«Arbeids – og velferdsetaten (NAV) har i sin praksis lagt til grunn at bestemmelsene om krav til opphold i Norge i folketrygdlovens kapitler 8, 9 og 11 om hhv. sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger gjelder for personer bosatt i Norge også ved midlertidige opphold i annet EØS-land.»

Uttalelsene i mandatet korresponderer godt med etatens rundskriv. Det er etter flertallets syn en naturlig konsekvens av den sentrale rollen rundskrivene har i etatens saksbehandling, slik utvalget har redegjort for over.95 Det ville da heller være egnet til å overraske, dersom praksis skulle avvike betydelig fra rundskrivene.

Utvalget har også fått beskrivelser av etatens praksis i samtaler med saksbehandlere i ulike enheter i Nav-systemet, og gjennom redegjørelser fra ulike resultatområder i ytelseslinjen. Disse bekrefter, etter flertallets syn, i stor grad det inntrykk som rundskrivene gir. Etaten har lagt til grunn at folketrygdlovens regler gjelder i nær sagt alle andre tilfeller enn de hvor trygdemottaker flytter til et annet EØS-land.

Samtidig kan det være lokale variasjoner med hensyn til hvor omfattende feilpraktiseringen er, og da særlig for kortvarige opphold. Innenfor maksgrensen på fire ukers utenlandsopphold per år, forstår utvalget det slik at det har vært variasjoner mellom ulike Nav-kontor i hvor strengt kravet til opphold i Norge har blitt praktisert. Disse variasjonene skyldes ulik forståelse av folketrygdlovens regler, ikke forståelsen av EØS-rettslige regler. Det innebærer for det første at variasjonene har begrenset betydning for omfanget av feilpraktiseringen, og for det andre at variasjonene i seg selv har begrenset interesse for utvalgets kartlegging av årsakene til feilpraktiseringen av EØS-rettens regler.

10.6 Utvalgets vurderinger

10.6.1 Innledning

Redegjørelsen for gjennomføringsarbeid og praksis viser at trygdeetatens og senere arbeids- og velferdsetatens rundskriv har gitt anvisning på en praksis som ikke er i tråd med de krav EØS-retten stiller til norsk rett. Dette reiser for det første spørsmålet om gjennomføringsarbeidet har vært godt nok. I denne vurderingen finner utvalgets flertall grunn til å skille mellom arbeidet som ble gjort ved ikrafttredelsen av EØS-avtalen og arbeidet som ble gjort i forbindelse med gjennomføring av ny forordning, jf. henholdsvis punktene 10.6.2 og 10.6.3 nedenfor.

For det andre reiser det faktum at den feilaktige praktiseringen har pågått over lang tid uten å bli oppdaget, spørsmålet om utformingen av rundskriv og annen veiledning har bidratt til dette. Dette behandles i punkt 10.6.4.

10.6.2 Gjennomføringen i 1994

Gjennomgangen av rundskriv fra 1994 og frem til ny forordning trer i kraft, viser slik utvalgets flertall ser det, at det er få vurderinger av hvilken betydning de alminnelige reglene i EØS-avtalens hoveddel har for folketrygdlovens regler. Der det foreligger vurderinger, knyttes disse opp mot bestemmelser i forordningen, som for eksempel når en person skal anses som «bosatt», jf. punkt 10.3. I samtaler med saksbehandlere i etaten har utvalget fått inntrykk av at oppfatningen i etaten har vært at EØS-rettens føringer i sin helhet følger av forordningens regler. Den manglende oppmerksomheten om de alminnelige reglene er således ikke spesiell for perioden frem til 2012, men er særlig viktig da, fordi forordning 1408/71 i det alt vesentlige kun ga regler om rett til ytelser ved flytting til andre EØS-land.

Utvalget viste i kapittel 5 at flere bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel har betydning for retten til å motta ytelser også under opphold i andre EØS-land. Samtidig er det, innenfor de rammer akseptert juridisk metode setter, rom for ulike syn på hvor omfattende føringer reglene innebærer, og på i hvilke situasjoner EØS-retten gir et vern. Dette er imidlertid ikke noen begrunnelse for fravær av vurderinger av hva bestemmelsene i avtalens hoveddel kan innebære på trygdeområdet.

Utvalgets flertall mener derfor etaten trenger økt oppmerksomhet om de alminnelige reglene i EØS-avtalens hoveddel, både fordi bestemmelsene har betydning for tolkningen av forordningen og fordi bestemmelsene kan ha selvstendig betydning på områder som ikke reguleres av forordningens regler.

Det kan synes som man fremdeles har et stykke å gå her. I notatet «Vurdering av NAVs praksis på stønadsområdene sett opp mot etatens EØS-rettslige forpliktelser», avgitt januar 2020, er vurderingene utelukkende gjort mot trygdeforordningen, ikke bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel. Som eksempel på en problemstilling som ikke er identifisert, og dermed heller ikke vurdert, er om den omstendighet at stønad til for eksempel ortopediske hjelpemidler etter folketrygdloven § 10-7 er betinget av at hjelpemidlene er anskaffet fra en leverandør Arbeids- og velferdsdirektoratet har avtale med, er å anse som et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon. Praksis fra EU-domstolen kan indikere det. Slike tiltak er etter EØS-avtalen art. 11 i utgangspunktet forbudt.

10.6.3 Arbeidet med ny forordning og feiltolking av begrepet «opphold»

Da forordning 883/2004 skulle gjennomføres i norsk rett, hadde EØS-avtalen vært en del av norsk rett i nesten 20 år, den tidligere forordningens regler var praktisert og kjent i etaten, og direktoratet hadde hatt lang tid til å bygge opp kompetanse på og kjennskap til EØS-rettslige regler. I tillegg forelå det omfattende praksis fra EU-domstolen knyttet til forordning 1408/71, praksis som blant annet gjorde det klart at selv om forordningen ikke harmoniserer medlemsstatenes trygdeordninger, må trygdeordningene like fullt tilfredsstille de krav som følger av annen EU-rett.96 Etter utvalgets syn burde derfor etaten ha gode forutsetninger for å gjennomføre den nye forordningen og EØS-rettens øvrige krav på en forsvarlig måte.

Likevel ble rundskrivet skrevet av saksbehandlere uten kompetanse på EØS-rett eller kjennskap til den tidligere forordningen. Det var heller ingen formaliserte rutiner for utarbeidelsen av rundskrivet, og utkast ble ikke kvalitetssikret av saksbehandlere med kompetanse på EØS-rett. Sammenholdt med at EØS-kompetansen for øvrig er beskrevet som lav, mener utvalget prosessen med å gjennomføre forordningen ikke var tilstrekkelig robust.

Tolkningen av forordningens bestemmelser ble lagt til fagansvarlige for de enkelte ytelsene. Dette innebar at forskjellige saksbehandlere skrev rundskrivene til sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger, selv om bestemmelsene i forordningen var de samme. Til hjelp ved tolkningen fikk saksbehandlerne et lovspeil som sammenlignet ny og gammel forordning, i tillegg til generelle uttalelser om at forordningen ikke medførte vesentlige endringer. Særlig uttalelsene om at forordningen ikke skulle innebære vesentlige endringer ser ut til å ha vært viktig, siden rundskrivene i praksis forble uendret.97 Det var følgelig et samspill av flere faktorer som ledet til at begrepet «opphold» i artikkel 21 ble tolket feil. Utvalgets flertall mener likevel at det viktigste læringspunktet er at rundskriv må utarbeides i en faglig forsvarlig prosess, med gode systemer for kvalitetssikring.

10.6.4 Kvaliteten på rundskrivene

Utvalget har tidligere redegjort for direktoratets målsetninger for utarbeidelsen av rundskriv og hvordan de skal se ut. Som grunnlag for vurderingen av rundskrivene gjennomgått over, finner utvalgets flertall grunn til å trekke frem to avsnitt fra ytelsesavdelingens beskrivelse av etatens rundskriv.

For det første beskrives formålet med rundskrivene slik:

«Ideelt sett skal rundskrivene gjøre saksbehandlere i NAV i stand til å ta riktige avgjørelser uten å måtte gå til alternative rettskilder. Målet må være at det ikke skal være nødvendig med inngående kunnskap om juridisk metode og kjennskap til andre relevante rettskilder, for å kunne avgjøre brorparten av sakene på en riktig og forsvarlig måte. Det er derfor viktig at rundskrivene gir tilstrekkelig veiledning, både når det gjelder stønadsfaglige og forvaltningsrettslige forhold.»98

Selv om den veiledningen rundskrivene gir er nyttig også for jurister, er det særlig grunn til å fremheve målet om det ikke skal være nødvendig at saksbehandlere har juridisk kompetanse. For å oppnå dette, skal et rundskriv oppfylle følgende krav:

«Det bør også fremkomme hvilke rettskildefaktorer som har vært avgjørende for de tolkinger som er gitt i rundskrivet. Dette vil typisk være forarbeider, trygderettskjennelser, dommer og tidligere forvaltningsavgjørelser som dokumenterer en fast praksis. Hvor vidt man skal hente direkte sitater fra de ulike rettskildefaktorene må vurderes konkret. Særlig ved bruk av forarbeider kan dette være naturlig. Det bør uansett opplyses hvilke kilder man har bygget og hvor disse er funnet. Det bør ikke bare vises til forarbeider generelt, men til den konkrete proposisjonen eller andre forarbeider som er lagt til grunn for tolkingen. Det samme gjelder i forhold til øvrige rettskilder som for eksempel trygderettskjennelser og dommer. Når en tolking begrunnes med (langvarig og konsistent) praksis, bør det fremgå om dette er forvaltningspraksis og eventuelt om hva som er grunnlaget for tilblivelsen, hvis dette for eksempel er dom eller kjennelse.»99

At etatens saksbehandlere kun i begrenset grad har juridisk kompetanse, er en viktig begrunnelse for hvorfor rundskrivet bør være åpent i argumentasjonen. Samtidig mener utvalget at hensynet til å oppdage og korrigere feilpraktisering av regelverket også taler for at rundskrivene tilfredsstiller de kravene ytelsesavdelingen beskriver i prinsippene. Regelverket etaten forvalter skal beskytte og hjelpe mennesker i krevende livssituasjoner, som ofte har begrenset med økonomiske ressurser. Det skjeve styrkeforholdet mellom staten på den ene side, og ytelsesmottaker på den annen, gjør det vanskelig for mottakeren å utfordre etatens forståelse av regelverket, både som følge av begrensede ressurser og fordi få har inngående kjennskap til det underliggende regelverket. I tillegg kommer at trygdemottakerne ikke er en organisert interessegruppe som aktivt ivaretar egne interesser i forbindelse med endringer i sentralt regelverk. Dette innebærer en særlig risiko for at feiltolkinger kan bli liggende uoppdaget over lengre tid, og dermed få store konsekvenser. Det er derfor avgjørende at rundskrivene utformes i tråd med prinsippene sitert over.

Gjennomgangen av rundskrivene fra 1994 og frem til 2019 i punkt 10.5 viser at det er store forskjeller på kvaliteten i rundskrivene. For eksempel gir EØS-rundskrivet til folketrygdlovens regler om sykepenger en god beskrivelse av etatens tolkning av den gamle trygdeforordningen. Der løftes forordningens egne regler frem, før etaten redegjør for egen tolkning løpende.

I kontrast til dette står rundskrivene til samtlige ytelser etter innføring av ny forordning i 2012. I stedet for å presentere artikkel 21 i forordningen og redegjøre for etatens tolkning av den, gir rundskrivet bare en beskrivelse av hvordan praksis skal være. Sett fra perspektivet til saksbehandlerne i etaten kan dette muligens være tilstrekkelig, men for det rettssøkende publikum blir det svært vanskelig, om ikke umulig, å forstå hva som er det rettslige grunnlaget for etatens praksis. Rundskrivet bidrar med dette til å skjule de EØS-rettslige reglene, i stedet for å trekke dem frem. Utformingen av rundskrivene kan på den måten ha bidratt til at feilpraktiseringen fikk pågå over så langt tid.

10.6.5 Merknad fra enkeltmedlemmer

Utvalgets medlemmer Fløistad og Midthjell deler ikke premissen for diskusjonene i dette kapitlet i tidsrommet før 1. juni 2012, se kapittel 6 der det redegjøres for disse medlemmenes syn på forholdet mellom fri bevegelighet for personer og fri bevegelighet for tjenester. Det vises til samme kapittel om disse medlemmenes syn på forvaltningens praksis om økonomisk aktive personer der det forelå et grensekryssende element.

11 Trygderettens rolle

11.1 Innledning

Utvalgets mandat ber utvalget vurdere «alle relevante sider av saken», herunder «Nav og Trygderettens håndtering og rolle».

Mandatet er vidt, og utvalget legger for det første til grunn at det omfatter en vurdering av Trygderettens praksis – i form av kjennelser – i saker der Nav har krevd tilbake eller stanset kontantytelser med den begrunnelse at medlemmet har oppholdt seg andre steder i EØS-området enn Norge.

Videre har utvalget funnet grunn til å vurdere Trygderettens særskilte rolle og ansvar som en hybrid mellom klageorgan og domstol. Utvalget vil vurdere om det er forhold ved Trygderettens virksomhet som kan ha bidratt til at det tok forholdsvis lang tid fra de første avgjørelsene der Navs vedtak ble opphevet på grunn av manglende vurdering av trygdeforordningen artikkel 21, til praksis i Trygderetten ble konsistent, og videre til Nav fulgte opp disse avgjørelsene og endret praksis.

I tillegg til å gjennomgå relevante avgjørelser fra Trygderetten, har utvalget gjennomført intervjuer med flere tidligere og nåværende ansatte og innhentet øvrig skriftlig dokumentasjon. Vurderingene avslutningsvis av Trygderettens rolle i saken bygger på det helhetsbildet utvalget har dannet seg etter denne gjennomgangen. For utvalget er det et sentralt poeng at undersøkelsene i denne saken ikke er rettet mot å avdekke feil i enkeltpersoners vurderinger, men mot å identifisere systemiske forhold og eventuelle organisatoriske svakheter som medvirket til at saken fikk det omfang den gjorde.

Trygderetten er et uavhengig domstolslignende organ, og utvalget har ikke sett grunn til å vurdere innholdet i enkeltkjennelser nærmere. I samtaler med nåværende og tidligere ansatte har også dette vært utgangspunktet.

I det sakskomplekset utvalget har hatt til vurdering, er det to overordnede kategorier av saker som har vært behandlet henholdsvis i Trygderetten og i domstolene: Den ene kategorien er saker der Nav har fattet vedtak om tilbakekreving fra personer som har vært i utlandet, og som av den grunn etter Navs oppfatning ikke har hatt rett til ytelser. Der medlemmet har anket over Navs vedtak, har saken blitt behandlet av Trygderetten, som i hovedsak enten har stadfestet eller opphevet Navs vedtak. Trygderettens kjennelse kan bringes inn for lagmannsretten. Denne kategorien betegnes som sivile saker, eller tilbakekrevingssaker, i det følgende. I noen av disse sakene har det også blitt tatt ut anmeldelse, og saken er behandlet i straffesakssporet. Disse sakene utgjør den andre kategorien saker, som i det følgende omtales med en samlebetegnelse som straffesakene. Disse behandles for seg i kapittel 12.100

11.2 Generelt om Trygderettens rolle og avgjørelser

11.2.1 Organisering og rettslige rammer

Trygderetten er et domstolslignende forvaltningsorgan, som avgjør saker om individuelle rettigheter og plikter etter folketrygdloven og enkelte andre lover som regulerer trygde- og pensjonsytelser. Virksomheten reguleres av trygderettsloven.101

Trygderetten avgjør enkeltsaker som er brakt inn for retten. Saker kommer for Trygderetten ved at trygdemottaker anker over et vedtak fra for eksempel Nav Klageinstans. Anker over vedtak fattet av Nav Klageinstans utgjør rundt 90 prosent av sakene Trygderetten behandler.102 Avgjørelser treffes i form av kjennelser. Dersom den ankende part eller Nav mener Trygderettens kjennelse ikke er riktig, kan avgjørelsen etter trygderettsloven § 26 bringes direkte inn for lagmannsretten, som kan prøve lovligheten av Trygderettens kjennelse.

Trygderetten er organisert i fire avdelinger, bestående av totalt omtrent 70 ansatte inkludert administrasjon. Av disse er omtrent 35 jurister, såkalt «juridisk kyndige rettsmedlemmer». For disse, samt for Trygderettens leder og nestleder, gjelder i hovedsak samme krav som til dommere i de alminnelige domstolene.103 Trygderetten har også rundt tolv fagkyndige rettsmedlemmer som ikke er jurister, men personer med relevant medisinsk eller trygdefaglig kompetanse. Totalt har Trygderetten i underkant av 50 dømmende årsverk, inkludert rettsfullmektiger.104 Rettsfullmektigene har i praksis en dommerrolle i den enkelte sak. Utvalget bruker i det følgende betegnelsen dommere om rettsmedlemmene og rettsfullmektigene i Trygderetten.

Arbeidsformen i Trygderetten er slik at saker fordeles etter et tilfeldighetsprinsipp til forberedende dommer, som så vurderer om saken krever en juridisk meddommer, en meddommer med særskilt fagkompetanse, eller begge deler.105 I det sakskomplekset utvalget vurderer, er det i all hovedsak juridiske meddommere.

Den enkelte dommer er uavhengig, og kan følgelig ikke instrueres i avgjørelsen av enkeltsaker.106 Dette innebærer at Trygderetten alt i alt i stor grad fungerer som en domstol mer enn som et klageorgan. Det er noen modifikasjoner i dette, som utvalget kommer tilbake til nedenfor.

Det fremgår av forarbeidene at målsetningen ved opprettelsen av Trygderetten var å lage et ankesystem

«så nært opp til rettspleiens prinsipper og normer som mulig. Målet bør være så langt råd er å gi de samme rettsgarantier som ved domstolsbehandling».107

Denne forutsetningen er gjentatt ved senere endringer av trygderettsloven.108 Samtidig har departementet i forarbeidene til senere endringer pekt på at

«[t]rygderetten fra starten av opererte i et spenningsfelt mellom å være en domstol, en nøytral tvisteløser uten slagside i favør av noen part, og det å skulle ivareta ‘den lille manns’ interesser».109

11.2.2 Trygderettens avgjørelser

Trygderetten avgjør som hovedregel saker etter skriftlig behandling. Saker avgjøres ved kjennelse, og kjennelsen skal grunngis på samme måte som en dom.110 I motsetning til i domstolene, holdes det bare rettsmøte dersom det er særlige grunner til det.111 Trygderetten har et selvstendig ansvar for å opplyse saken og sørge for et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, og kan innhente flere opplysninger dersom det er nødvendig.112 Den enkelte rett kan prøve alle sider av saken, og selv treffe realitetsavgjørelse, altså nytt vedtak, ubundet av hva partene har anført av rettslige og faktiske argumenter.113 Retten kan også avgjøre saken ut over rammene av partenes påstander, hvis dette er til gunst for den ankende part – altså trygdemottakeren.114

Oppsummert har Trygderetten et større ansvar for å sikre «riktige» avgjørelser i den enkelte sak, enn det de alminnelige domstolene har i ordinære saker. Dette ansvaret følges av en vid adgang til selv å legge rammene for saken, for eksempel ved å innhente flere opplysninger eller avgjøre saken på et annet grunnlag enn det partene har bedt om.

Det følger av EU-domstolens praksis at nasjonale domstoler og tvisteløsningsorganer, innenfor de rammer som følger av nasjonal rett, skal anvende EU-retten av eget tiltak. Det samme gjelder etter EØS-avtalen.115 Trygderettens vide adgang til å legge rammene for saken og til å treffe avgjørelse på annet grunnlag enn det partene har bedt om medfører, sammen med plikten til å anvende EØS-retten av eget tiltak, en plikt til å påse at de avgjørelser som fattes lar seg forene med EØS-rettens krav.

En sak som bringes inn for Trygderetten kan i hovedsak få tre utfall: For det første kan Trygderetten treffe realitetsavgjørelse i saken. Dette gjøres ved at retten enten stadfester Navs vedtak, eller omgjør vedtaket til gunst for den ankende part. For det annet kan Trygderetten oppheve vedtaket og henvise saken til ny behandling i Nav, dersom det «ikke foreligger et forsvarlig grunnlag for å avgjøre realiteten».116 For det tredje kan Trygderetten hjemvise saken til såkalt videre behandling i Nav, uten at Trygderetten opphever vedtaket.117

De trygderettsdommerne utvalget har snakket med, gir uttrykk for at det fattes realitetsavgjørelse i saken dersom retten mener å ha tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling. Samtidig har flere av de dommerne utvalget har snakket med opplevd å bruke muligheten til å be om supplerende informasjon eller vurderinger fra Nav, uten å få svar på sin henvendelse. I slike tilfeller vil dommerne som regel oppheve vedtaket og henvise det til ny behandling, eller hjemvise uten oppheving. I begge tilfeller regner man med at saken kommer tilbake til Trygderetten med et bedre begrunnet vedtak fra Nav, med mindre Nav omgjør vedtaket til gunst for brukeren, slik at denne ikke har grunn til å anke på ny. Når saker som er behandlet tidligere kommer tilbake til Trygderetten, er rutinen at saken som hovedregel skal behandles på nytt av de samme dommerne.

I punkt 11.5 redegjøres det nærmere for hva som skjedde i de sakene der Trygderetten opphevet Navs vedtak på grunn av manglende vurdering av trygdeforordningen artikkel 21, med henvisning til at forordningen ga mottakere av kontantytelser rett til fortsatt å oppebære ytelsen under opphold i utlandet.

11.2.3 Spørsmål til EFTA-domstolen

Etter domstolloven § 51a, jf. ODA artikkel 34,118 kan Trygderetten forelegge spørsmål om tolkningen av EØS-retten for EFTA-domstolen. Trygderetten har aldri benyttet denne adgangen. Nåværende og tidligere dommere i Trygderetten har i intervjuer med utvalget gitt uttrykk for at dette kan ha flere grunner: For det første peker flere personer på at det må foreligge et tolkningsspørsmål for å stille spørsmål til EFTA-domstolen. I en del saker hvor Trygderetten har opphevet Navs vedtak i dette sakskomplekset, er opphevelsen begrunnet i at Nav ikke i det hele tatt har vurdert forholdet til forordningen. I de sakene hvor Trygderetten har tatt stilling til en argumentasjon fra Nav knyttet til forordningen, har dommerne vært enige seg imellom om tolkningen av EØS-retten.

For det andre har de nåværende og tidligere trygderettsdommerne utvalget har snakket med, pekt på at i disse sakene er forholdet til forordningen og øvrig EØS-rett i liten grad problematisert, om det i det hele tatt er brakt på bane, av partene. Når flere dommere i Trygderetten da ikke har identifisert problemet, kan dette skyldes at det rett og slett er oversett på grunn av manglende bevissthet og oppmerksomhet rundt EØS-retten. Slik manglende bevissthet og oppmerksomhet har flere av trygderettsdommerne utvalget har snakket med, og Trygderettens ledelse, trukket frem som et trekk ved virksomheten i Trygderetten.119

Da det i 2018 ble klart at Nav Klageinstans var uenig i Trygderettens forståelse av trygdeforordningen artikkel 21, vurderte Trygderetten å stille sitt første spørsmål til EFTA-domstolen. Som utvalget kommer tilbake til i punkt 11.7, trakk Nav den aktuelle saken, med henvisning til at praksis skulle legges om, før et slikt spørsmål ble sendt.

11.2.4 Sammensetning av retten i den enkelte sak

Det følger av trygderettsloven § 7 at retten settes med to dommere med mindre annet er bestemt. I enkelte tilfeller skal det imidlertid settes forsterket rett. Retten skal settes med tre medlemmer der sakens art tilsier at retten styrkes med et juridisk kyndig medlem, et medisinsk kyndig eller et attføringskyndig medlem,120 dersom de to opprinnelige medlemmene er uenige om utfallet av saken,121 eller dersom saken reiser vanskelige rettslige spørsmål eller bevisspørsmål.122 Endelig kan Trygderettens leder bestemme at retten skal settes med tre medlemmer.

Retten kan settes med fem medlemmer når «det må antas at rettens avgjørelse kan bli bestemmende for praksis på et saksområde», jf. § 7 tredje ledd. Trygderettens leder avgjør om retten skal settes med fem medlemmer.

Tidligere kunne retten settes med inntil syv medlemmer i prinsipielt viktige saker. Ved lovendring i 2015 ble dette endret, blant annet av ressurshensyn, fordi saksbehandling med syv rettsmedlemmer tok mye tid, og fordi en femmedlemsrett ble ansett som tilstrekkelig for å ivareta hensynene bak regelen. I forarbeidene er det uttalt om adgangen til å sette femmedlemsrett at

«[e]n utvidet rett vil kunne gjøre det mulig å avgjøre vanskelige rettsspørsmål etter en særlig nyansert og grundig behandling. Formålet med en utvidet rett må således være å treffe avgjørelser i saker av mer prinsipiell karakter, med sikte på å trekke opp retningslinjer for behandling og avgjørelse av lignende saker i fremtiden. Dette vil være et viktig bidrag for å skape en mest mulig ensartet og rettsriktig praksis i senere saker av lignende art som Trygderetten får til behandling. Avgjørelsene vil også være en rettesnor for behandling av slike saker i trygdeforvaltningen. Det samme gjelder for andre institusjoner som arbeider med saker innenfor Trygderettens virkeområde, jf. trygderettsloven § 1. Avgjørelser som er truffet av en utvidet rett vil generelt kunne bidra til å øke rettskildeverdien av Trygderettens avgjørelser og styrke Trygderettens legitimitet.»123

Trygderetten har opplyst til utvalget at retten ble satt med fem medlemmer i totalt 23 saker i perioden fra 2012 til 2019.124 Det settes med andre ord bare slik forsterket rett i en liten håndfull saker hvert år. I ni av sakene ble det satt slik forsterket rett etter anmodning fra ankemotparten, som i seks av tilfellene var Nav.

Gjennom utvalgets samtaler med sentrale medarbeidere i henholdsvis Trygderetten og Nav Klageinstans har det blitt klart at disse har til dels ulike oppfatninger om betydningen av at retten settes med fem medlemmer, og om hvem som skal ta initiativ til at dette eventuelt gjøres.125 Dommere i Trygderetten har pekt på at Nav uansett må rette seg etter avgjørelser fra Trygderetten i den enkelte sak. Dersom et vedtak oppheves på grunn av feil rettsanvendelse, må Nav enten endre praksis, eller bringe spørsmålet inn for lagmannsretten for rettslig avklaring.

Det er ikke faste rutiner mellom Nav og Trygderetten for hvem som har ansvar for å ta initiativ til at retten settes med fem medlemmer, eller når dette skal gjøres. I intervju med utvalget har direktøren i Nav Klageinstans fortalt at hun har fått beskjed om å ta kontakt med Trygderettens leder per e-post om hun mener at retten bør settes med fem medlemmer.

11.2.5 Betydningen av Trygderettens avgjørelser

Trygderettens kjennelser kan ha rettskildemessig vekt i den utstrekning de «kan tas som uttrykk for eller har gitt seg utslag i en fast og konsistent praksis».126 At avgjørelser har rettskildemessig vekt, innebærer at de vil tjene som argument eller veiledning ved løsningen av senere saker. Dette innebærer ikke at uttalelser i slike avgjørelser direkte binder forvaltningen, men de må tas i betraktning. Der Trygderetten har avsagt flere kjennelser med samme resultat, forventes det at Nav forholder seg til den tolkningen Trygderetten har gitt uttrykk for. Flere av de trygderettsdommerne utvalget har snakket med, gir imidlertid tydelig uttrykk for at det kan ta tid før en tolkning Nav har vært uenig i, innarbeides i rundskrivene og legges til grunn for videre praksis i Nav.

11.2.6 Overordnet vurdering av Trygderettens rolle og ansvar

Utvalget ser det slik at Trygderettens innretning og rolle i trygdesystemet, sammenholdt med det ansvaret retten har for sakens opplysning og formålet om å «legge til rette for en betryggende, rask og tillitsskapende behandling av trygde- og pensjonstvister»,127 innebærer at Trygderetten også har et særlig ansvar for å tilstrebe enhetlig saksbehandling og rettsriktige avgjørelser. De sakene Trygderetten behandler er regelmessig av stor velferdsmessig betydning for den ankende part. Det er en belastning, og innebærer en økonomisk risiko, for den enkelte å bringe en sak inn for lagmannsretten – særlig der trygdemottakeren ikke kvalifiserer til fri rettshjelp. Hensynet til tilliten til trygdesystemet tilsier etter utvalgets syn at enkeltmennesker bør kunne føle seg trygge på at Trygderetten som spesialistorgan avsier materielt riktige avgjørelser – og at like saker behandles likt. Dette utgangspunktet har ligget til grunn for utvalgets gjennomgang og vurdering av Trygderettens rolle og ansvar i sakskomplekset.

11.3 Kontakten mellom Nav og Trygderetten

Trygderetten opptrer i praksis som en domstol. Dette innebærer at Trygderetten kommuniserer gjennom kjennelser i den enkelte sak. Det er i utgangspunktet ingen løpende dialog mellom Nav og Trygderetten om faglige spørsmål, ut over den kontakten den enkelte rett eventuelt har med Nav som part i saken, for eksempel der retten ber om ytterligere dokumentasjon for faktum eller vurderinger av spesifikke spørsmål i den enkelte saken. Det kan også være kontakt på ledernivå dersom Nav mener det bør settes rett med fem medlemmer, som nevnt over i punkt 11.2.4.128

Mellom 2012 og 2015 ble det avholdt årlige kontaktmøter mellom Nav og Trygderetten.129 Utvalget har mottatt referater fra fire møter. Referatene viser at det i møtene blant annet var diskusjon om saksområder der Nav opplevde at Trygderettens praksis varierte, og områder der Nav ville endre rundskriv, be om avklaring fra departementet eller foreslå endring av regelverk. I kontaktmøtene ble også ulikheter i Navs og Trygderettens forståelse av gjeldende regelverk diskutert. Nav har opplyst at møtene først og fremst var en arena for informasjonsutveksling, heller enn faglig diskusjon. Det er ikke avholdt kontaktmøter etter 2015. Kunnskapsavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet har opplyst at dette ikke har vært et bevisst valg, men at det i de senere årene har vært mer kontakt mellom Nav Klageinstans og Trygderetten om saksutvikling, og at dette kan ha bidratt til at kontaktmøtene ble ansett overflødige.130

Etatsstyringen av Nav og Trygderetten ligger til samme avdeling i Arbeids- og sosialdepartementet. Fra 2006 og frem til 1. januar 2019 lå etatsstyringsansvaret i velferdspolitisk avdeling.131 Ekspedisjonssjefen som leder velferdspolitisk avdeling og hadde ansvaret for etatsstyringen i denne perioden, har opplyst at departementet primært driver administrativ etatsstyring av Trygderetten. På de to årlige styringsmøtene med Trygderetten var det likevel normalt et punkt på dagsorden om gjensidig orientering. Under dette punktet orienterte departementet oftest om status i pågående og planlagte lovarbeider som berørte Trygderettens ansvarsområde, mens Trygderetten orienterte om prinsipielle kjennelser som var avsagt, og andre forhold de mente departementet burde være kjent med.132 Ekspedisjonssjefen har opplyst at Trygderetten ikke tok opp at det var problemstillinger knyttet til Navs praktisering av EØS-rettslige problemstillinger i den perioden han hadde styringsansvaret.

11.4 Nærmere om enkelte forhold ved arbeidet i Trygderetten

11.4.1 Rekruttering og opplæring av dommere

Trygderetten opplyser at de vektlegger EØS-kompetanse ved rekruttering av dommere, og at dette er gjort over tid. Utgangspunktet er likevel at dommerne i Trygderetten er generalister, og at det er liten grad av spesialisering. Dette er som i domstolene.

Utvalget har bedt Trygderetten redegjøre for hvilke tiltak som er gjennomført for å bygge opp og vedlikeholde EØS-kompetanse. Ledelsen i Trygderetten har opplyst at det ble gjort noe arbeid i forbindelse med at ny trygdeforordning var på vei, fra 2009 og fremover. Trygderetten var i denne sammenheng på studietur til Brussel, og det ble avholdt et seminar om EØS-rett i 2011, der det ble fokusert på betydningen av den nye forordningen.133 Etter det opplyste gjorde ikke Trygderetten noe nærmere selvstendig arbeid for å kartlegge forordningens betydning for deres praksis, ettersom budskapet som fulgte forordningen var at denne primært skulle innebære en forenkling, og at det var få materielle endringer fra den tidligere forordningen. Ledelsen i Trygderetten har opplyst at de seminarene som ble avholdt for dommerne, dreide seg om forordningens betydning isolert, herunder for ulike stønadsområder.

Ledelsen i Trygderetten har gitt uttrykk for at det har vært en generell bevissthet om at forordningen må vurderes, og at forordningens regler har forrang.

Flere dommere utvalget har snakket med, har uttrykt et behov for mer strømlinjeformet opplæring, blant annet for å sikre større likhet mellom Trygderettens avdelinger, og at dette har blitt tatt opp internt. I forbindelse med utvalgets undersøkelser har det blitt påpekt at mange av kjennelsene i det sakskomplekset utvalget undersøker har blitt avsagt av dommere i samme avdeling.

11.4.2 Publisering av praksis

Tidligere publiserte Trygderetten alle sine fullt begrunnede avgjørelser. Etter at departementet bestemte at publiseringspraksisen av ressurshensyn skulle legges om, publiseres nå bare et representativt utvalg på omtrent 20 prosent av avgjørelsene. I tillegg publiseres alle kjennelser på områder der det er lite praksis, og særlig prinsipielle avgjørelser.

Representanter for ledelsen i Trygderetten har uttalt til utvalget at dette er uheldig, og at all praksis prinsipielt og ideelt sett burde være tilgjengelig, slik at partene lettere kan orientere seg om hva Trygderetten har sagt i tidligere saker.

Trygderettens interne søkeverktøy beskrives også som utilstrekkelige til å sørge for at dommere blir oppmerksomme på saker kolleger har avgjort, som ligner på den de har til behandling.

11.4.3 Rutiner for kunnskapsdeling

Som nevnt innledningsvis i punkt 11.2.2 har Trygderetten et særlig ansvar for å sikre riktige avgjørelser. Videre bør like saker i størst mulig grad behandles likt. Dette fordrer informasjonsutveksling internt. Tilbakemeldingene utvalget har fått gjennom samtaler med nåværende og tidligere ansatte i Trygderetten indikerer at det har vært visse rutiner for kunnskapsdeling, men at disse i varierende grad er fulgt opp.

I Trygderettens saksbehandlingssystem finnes en funksjon for å markere avgjørelser som kan ha elementer av presedens, og det har vært avholdt jevnlige avdelingsmøter der nye avgjørelser kan gjennomgås. Gjennomgang kan enten skje ved at dommeren selv tar opp saken, eller ved at en «rettskildegruppe» har fanget opp en sak som er flagget som en sak med presedensvirkninger i det interne systemet. Det avholdes også gjerne avdelingsmøter om interessante avgjørelser fra lagmannsrettene og Høyesterett, men ikke om avgjørelser fra EU-domstolen.

I samtaler med utvalget har ansatte opplyst at det ikke er klare rutiner for hvordan dommere som har avsagt kjennelser vedkommende tror kan ha betydning for andre saker, skal håndtere dette. Dette beskrives som en utfordring; på den ene siden savnes en rutine for at den som avsier en avgjørelse som bryter med Navs rundskriv eller praksis, gjør andre oppmerksom på kjennelsen. På den andre siden avsier Trygderetten hvert år en lang rekke avgjørelser som på en eller annen måte er prinsipielle, slik at det kan være vanskelig å avgjøre hvor høy terskelen for slik varsling skal være.

Trygderetten har lenge hatt et EØS-utvalg.134 Av det mandatet som ble publisert internt i 2013, fremgår det at dette er et kompetansetiltak som skal bidra til å «bygge opp og vedlikeholde EØS-kompetanse i Trygderetten». I utvalgets samtaler med ansatte og ledelse i Trygderetten, har disse gitt uttrykk for at EØS-utvalget i liten grad har fungert etter planen.135

Utvalgets funksjon beskrives først og fremst som en uformell kollegial støtte i faglige spørsmål, for eksempel ved at medlemmene av utvalget kan gi veiledning om EØS-rettslige spørsmål, eller hjelpe kolleger å finne relevante kilder. Når det kommer inn en sak som reiser EØS-rettslige spørsmål, kan også avdelingsleder bestemme at en av dommerne med særlig EØS-kompetanse skal være meddommer i saken. Dette innebærer at enkelte dommere oftere enn andre har EØS-saker, selv om hovedregelen er at sakene, som i de alminnelige domstolene, fordeles etter et tilfeldighetsprinsipp.136

I 2016 ble det besluttet at utvalget skulle lage et nyhetsbrev om ny praksis. Det har bare kommet ett nyhetsbrev, i starten av 2017. Utvalget har fått dette nyhetsbrevet, som blant annet inneholder en oversikt over nye EU/EØS-rettsakter, avgjørelser fra EU-domstolen, og saker som involverer Norge. Nyhetsbrevet orienterte om saken ESA åpnet mot Norge i 2016 om opptjeningsreglene for foreldrepenger, og at Trygderettens ledelse ville vurdere foreleggelse for EFTA-domstolen i forbindelse med ankesaker i dette sakskomplekset. Det ble også orientert om avgjørelser fra Trygderetten i saker som hadde reist EØS-spørsmål, herunder en ankesak om refusjon av utgifter til sykehusbehandling i annet EØS-land etter gammel og ny trygdeforordning.

Avslutningsvis i nyhetsbrevet ble det minnet om at dommere som har saker av interesse skal orientere EØS-utvalget. Nyhetsbrevet er oversiktlig satt opp, og fremstår som et nyttig verktøy. Ettersom det ikke kom flere utgaver enn den første i 2017, er det selvfølgelig umulig å si om de første sakene der det ble stilt spørsmål ved om Navs rundskriv var i overensstemmelse med forordningen, ville blitt omtalt.

11.4.4 Bemanning, måling og forventninger til produksjon

Trygderetten har omtrent 50 såkalte dømmende årsverk.137 Disse avgjør 3500 til 4000 saker hvert år. De dommerne utvalget har snakket med, har hatt litt ulike syn på forventningene til produksjon. Enkelte har gitt uttrykk for at de har opplevd produksjonspresset som sterkt, og mener dette kan ha påvirket i hvilken grad dommere har utredet sakenes EØS-rettslige side før avgjørelse. Andre mener at selv om det utarbeides statistikk over den enkelte dommers produksjon, og «en sak er en sak», slik at dommere som legger mer arbeid i den enkelte sak eller får mer omfattende saker tilsynelatende vil ha «lavere» produksjon målt i antall saker, påvirker ikke dette i seg selv hvor mye arbeid dommerne legger i kjennelsene.

I en periode fra april 2016 til mars 2018 fikk ikke Trygderetten inn nye rettsfullmektiger, fordi det i forbindelse med utlysning av rettsfullmektigstillinger oppsto en diskusjon om det kunne gjøres gjeldende statlig fortrinnsrett til slik stilling. Trygderetten inntok det standpunkt at stilling som rettsfullmektig, i likhet med stilling som dommerfullmektig, er en utdanningsstilling og dermed unntatt fra reglene om fortrinnsrett til annen statlig stilling for statsansatte. Ansettelsesprosessen ble dermed stanset, og ledige budsjettmidler ble brukt til å konstituere rettsmedlemmer. Siden rettsfullmektiger har betydelig lavere lønn enn alminnelige rettsmedlemmer, hadde Trygderetten i denne perioden lavere bemanning enn vanlig.

Utvalget har i intervjuer med ansatte og ledelse i Trygderetten spurt om ressursmangel og produksjonspress kan være en årsak til at den EØS-rettslige problemstillingen i disse sakene i lang tid ikke ble identifisert, slik at feilpraktiseringen kunne fortsette. De tilbakemeldingene utvalget har fått, tilsier at manglende kompetanse og bevissthet rundt EØS-retten vurderes som en viktigere årsak enn ressursmangel.

11.5 Trygderettens praksis om oppholdskrav etter folketrygdlovens regler om kontantytelser under sykdom og trygdeforordningen artikkel 21

11.5.1 Generelt om materialet

Utvalget har fått oversendt og foretatt en overordnet gjennomgang av til sammen 317 kjennelser fra Trygderetten som gjelder kontantytelser og utenlandsreiser i EØS-området. Kjennelsene er avsagt både før og etter at ny forordning trådte i kraft sommeren 2012.

I perioden fra 10. oktober 1996 til 13. desember 2019 ble det, basert på Trygderettens kartlegging og oversendelse til utvalget, i alt avsagt 317 kjennelser om kontantytelser og/eller forordning 883/2004 artikkel 21 hvor det forelå et grenseoverskridende element, og som faller innenfor utvalgets mandat. Av disse gjaldt 158 av sakene forhold som fant sted før 2012, 159 forhold etter 2012. I 29 av sakene er faktum fra både før og etter 2012. I noen av sakene fremgår det ikke klart om utenlandsoppholdene (bare) har vært i EØS-området. Trygderetten har kartlagt kjennelsene ved manuell gjennomgang, delvis ved søk i fritekst, slik at det kan være kjennelser som ikke er funnet, typisk fordi EØS-problematikken ikke er tatt opp. Utvalget har basert gjennomgangen på det materialet Trygderetten har oversendt.138

Arbeids- og velferdsdirektør Sigrun Vågeng har ved flere anledninger sagt at Nav i flere år fikk støtte for sin praksis både i Trygderetten og i de alminnelige domstolene, og derfor ikke forsto at etatens tolkning av trygdeforordningen kunne være feil.139

Nav har også i sine skriftlige redegjørelser hevdet at «[t]rygderettskjennelser, samt dommer i rettsapparatet, stadfestet i alle tilfeller NAVs praksis frem til juni 2017».140 Utvalgets gjennomgang viser at denne påstanden i beste fall er unyansert. Gjennomgangen viser at Trygderetten før 2017 i liten grad har identifisert den EØS-rettslige problemstillingen på dette området, og derfor stadfestet Navs vedtak utelukkende på bakgrunn av en vurdering av folketrygdlovens regler. Trygderetten har imidlertid i perioden også opphevet flere vedtak på bakgrunn av manglende EØS-rettslige vurderinger, altså lovanvendelsesfeil.

11.5.2 Nærmere om stadfestelser av Navs vedtak frem til juni 2017

Når Nav har fått medhold i Trygderetten i en lang rekke saker før 2017, er dette i all hovedsak kjennelser hvor forholdet til EØS-retten overhodet ikke er problematisert.

I enkelte saker peker Trygderetten på at forordningen kan gi rett til å motta ytelsen under utenlandsopphold, men stadfester Navs vedtak fordi brukeren ikke har søkt om å få reise ut av Norge, eller fordi andre vilkår for ytelsen ikke anses oppfylt. Når det er klart at øvrige vilkår for å motta ytelsen ikke er oppfylt, og saken avgjøres på dette grunnlaget uten at EØS-retten drøftes nærmere, kan avgjørelsene vanskelig sies å gi noen klar støtte til Navs forståelse av EØS-regelverket.141

Se for eksempel TRR-2012-195, der Trygderetten uttaler at «[s]pørsmålet er videre om EØS-rettslige regler kan gi han rett til sykepenger. Det følger av [forordning 1408/71] artikkel 22 nr. 1 bokstav b at en arbeidstaker etter tillatelse kan få en ytelse fra kompetent institusjon til tross for at vedkommende flytter til en annen medlemsstats territorium. En tillatelse betinger at det foreligger en søknad […]. Verken søknad eller tillatelse er fremlagt i foreliggende tilfelle, og for øvrig bemerker retten at Daps anførsler gjennomgående handler om at han har oppholdt seg i Norge. Retten kan dermed ikke se at EØS-rettslige regler gir Dap en utvidet rett til sykepenger». Andre momenter enn utenlandsoppholdet i seg selv var her avgjørende.

I langt de fleste saker har Trygderetten imidlertid ikke kommentert EØS-retten – verken forordningen eller de alminnelige reglene om fri bevegelighet – men utelukkende vurdert saken etter folketrygdlovens regler. Dette gjelder også i saker hvor den ankende part er en EØS-borger som har jobbet i Norge, og som for eksempel har reist til hjemlandet for å få helsehjelp eller støtte av familien i sykdomsperioden.142

Et betegnende eksempel er avgjørelsen i TRR-2013-704, der en østeuropeisk arbeider reiste til hjemlandet for å få helsehjelp etter en hodeskade som han blant annet på grunn av språkproblemer opplevde ikke å få god nok hjelp med i Norge. Før første reise søkte han om å få dra, men fikk aldri svar på søknaden fra Nav. Deretter reiste han flere ganger for å følge et rehabiliteringsopplegg i hjemlandet, uten å søke. Trygderetten påpeker flere saksbehandlingsfeil hos Nav, blant annet at den første søknaden om å reise til hjemlandet for rehabilitering aldri ble behandlet, og opphever Navs vedtak på dette grunnlaget. Retten er imidlertid verken inne på den tidligere trygdeforordningen eller den grunnleggende retten til fri bevegelighet for arbeidstakere, selv om ankende part ganske klart var omfattet av disse reglene.

I noen saker har Trygderetten hatt klar foranledning til å drøfte den EØS-rettslige problemstillingen, men likevel gitt støtte til Navs praksis. Den kanskje mest påfallende av slike saker er avgjørelsen i TRR-2011-1098. Saken gjaldt en person som arbeidet delvis i Norge og delvis i Spania, og som fikk avslag på sykepenger da han ville oppholde seg i Spania i sykmeldingsperioden. Her hadde den ankende part anført at han var vernet av forordning 1408/71, og for øvrig av de grunnleggende reglene om fri bevegelighet i EØS-området. Trygderetten uttalte om dette i kjennelsen:

«Ap er ikke i en slik situasjon som beskrevet i artikkel 22.143 Retten er av den oppfatning at denne artikkelen og de andre nevnte artiklene derfor ikke er aktuelle i denne saken. Retten er etter dette kommet til at EØS-reglene ikke gir Ap en bedre rett til eksport av sykepenger enn det som følger av folketrygdlovens regler.

[…]

Ap har anført at et avslag på krav om 50 prosent sykepenger under utenlandsopphold i realiteten innebærer et yrkesforbud for han og at dette er et brudd på retten til fri bevegelse innenfor medlemskapsområdet. Ap har imidlertid ikke vist til hvilken artikkel i EØS-avtalen som er i strid med folketrygdloven § 8-9.

Prinsippet om fri bevegelse av personer innen EU/EØS er en av de fire friheter som det europeiske fellesskapet er bygd opp rundt: fri bevegelse av varer, tjenester, personer og kapital.

Rådsforordningen (EØF) nr. 1408/71 – ‘trygdeforordningen’ – er en detaljert forordning som skal sikre at de fire friheter blir ivaretatt på trygdens område. Aps situasjon reguleres som nevnt ikke av noen spesiell artikkel i forordningen. Når denne forordningen ikke regulerer Aps forhold, og Ap heller ikke har konkretisert hvilken av artiklene i EØS-avtalen som eventuelt ikke skal være ivaretatt, er det vanskelig for retten å ta stilling til hans anførsel.

Retten mener derfor at det er grunnlag for å avslå krav om 50 prosent sykepenger under utenlandsopphold […] når han samtidig arbeider i Spania, jf. folketrygdloven § 8-9 tredje ledd.»144

Det kan sies mye om Trygderettens resonnementer og rettsanvendelse her. Utvalget vil imidlertid fremheve et annet forhold ved denne kjennelsen. Dette er at Nav omgjorde vedtaket da klageren anla søksmål for lagmannsretten over Trygderettens kjennelse. Etter kontakt med departementet om saken, og bistand fra Regjeringsadvokaten i saksforberedelsen for lagmannsretten, innvilget Nav Internasjonalt sykepenger, med henvisning til at klageren hadde rett til dette etter de alminnelige regler om fri bevegelighet i EØS-området. Dette innebærer en erkjennelse av at Trygderettens kjennelse ikke var riktig, og slik sett ikke kunne tas til inntekt for at Navs praksis var i tråd med forordningen og øvrig EØS-rett.145 Rundskrivet ble imidlertid ikke endret, og Trygderetten ble etter det utvalget er kjent med ikke gjort oppmerksom på forliket. Forliket gagnet altså bare klageren, og bidro verken til at Nav endret praksis eller at Trygderetten ble oppmerksom på at den kunne ha bommet på tolkningen av EØS-retten.

Etter det opplyste ble det ikke fra Trygderettens side vurdert å forelegge EFTA-domstolen spørsmål om en person som arbeider i to land i EØS-området ville ha rett til å motta kontantytelser i en slik situasjon, selv om retten syntes det var «vanskelig å ta stilling til» hvilket vern ankende part kunne utlede av EØS-avtalen.

Det er også enkelte andre eksempler på stadfestelser før 2012 som gir støtte til Navs forståelse av at EØS-retten ikke ga vern til personer som bodde og arbeidet i Norge. I TRR-2009-488 siterte Trygderetten gjengivelsen av de relevante rettsregler i ankemotpartens oversendelsesbrev:

«Etter EØS-avtalens regler kan det utbetales rehabiliteringspenger for EØS-borger som bor eller flytter til annet EØS-land. Forutsetningen er at vedkommende var i arbeid og hadde rett til sykepenger fra Norge på sykmeldingstidspunktet, og at vedkommende har vært sammenhengende sykmeldt fram til kravet om rehabiliteringspenger.

Forordningens regler går foran folketrygdloven. Dette innebærer at NAV i hvert enkelt tilfelle må ta stilling til om saken faller inn under EØS-reglene eller om saken skal avgjøres etter norsk intern rett. Dersom tilfellet ikke omfattes av EØS-avtalen, skal saken behandles etter reglene i folketrygdloven.

For arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende som bor i Norge og er medlem i trygden her, gjelder folketrygdlovens alminnelige regler om rehabiliteringspenger under opphold i utlandet også ved opphold i annet EØS-land, jf. folketrygdloven § 10-3 annet og tredje ledd.

Forordningens regler om adgang til å beholde retten til kontantytelser ved sykdom under opphold utenfor Norge som kompetent land, kommer ikke til anvendelse. Det er bare ved flytting til et annet EØS-land at forordningens regler om dette kommer til anvendelse.

Det som er sagt her framgår av lovens § 1-3, EØS-forordning 1408/71 artikkel 18 – 23 om kontantytelser ved sykdom.»146

Trygderetten avsa en forenklet kjennelse i saken, og sluttet seg i begrunnelsen i det vesentlige til Navs anførsler.147 Det siterte gir uttrykk for en riktig forståelse av den tidligere trygdeforordningen, som bare eksplisitt regulerte flytting. Betydningen av de generelle regler om fri bevegelighet er ikke diskutert.148

Blant stadfestelsene i materialet fra Trygderetten, er det en rekke forenklede kjennelser som den siterte, som kort legger til grunn at Nav har forstått regelverket riktig. Her fremgår det ikke av kjennelsen hvilke nærmere vurderinger som er gjort, og utvalget har dermed ikke kunnet ta stilling til hvilken tolkning Trygderetten gir tilslutning til.149 I noen saker stadfestes vedtaket uten at Trygderetten tar eksplisitt stilling til EØS-retten, og det kan synes som retten implisitt slutter seg til Navs anførsler.150

I øvrige saker om utenlandsopphold for mottakere av syke- pleie eller arbeidsavklaringspenger i perioden frem til juni 2017, er det så langt utvalget har kunnet bringe på det rene i all hovedsak ikke tatt stilling til EØS-rettens betydning. Verken Nav eller de ankende parter har heller gitt uttrykk for at sakene reiser EØS-rettslige problemstillinger. Det er likevel noen unntak, som omtales i det følgende.

11.5.3 Tidligere korreksjoner av Navs praksis

Utvalget har funnet eksempler på at Trygderetten har underkjent Navs vedtak basert på at den finner at vilkårene for å motta ytelser er oppfylt under utenlandsopphold, men uten at det er foretatt en EØS-rettslig vurdering.151

Tidlig på 2000-tallet behandlet Trygderetten et par saker om arbeidstakere som var blitt sykmeldte under opphold i utlandet.152 Avgjørelsene viser til brev fra Sosial- og helsedepartementet til det daværende Rikstrygdeverket om at praksis i slike saker var for streng og «umiddelbart må legges om».153

I en avgjørelse i 2011 uttalte Trygderetten seg igjen ganske tydelig om at Nav Klageinstans ikke hadde foretatt tilstrekkelige vurderinger av EØS-retten:

«Retten finner det sannsynlig at Ap har oppholdt seg i X i store deler av den periode hun har mottatt sykepenger. I disse perioder fyller hun ikke vilkåret om opphold i Norge slik det er formulert i folketrygdloven § 8-9 første ledd. Bestemmelsen må imidlertid tolkes i lys av Rådsforordning (EØF) 1408/71.

Etter EØS-avtalen artikkel 7 skal en rettsakt som tilsvarer en EØF-forordning gjøres til del av norsk rett. Rådsforordning (EØF) 1408/71 er inkorporert i norsk rett ved forskrift av 30. juni 2006 nr. 731 (FOR-2006-06-30-731), vedtatt med hjemmel i folketrygdloven § 1-3, og går dermed foran bestemmelser i folketrygdloven ved eventuell motstrid, jf. EØS-loven § 2. At det må gjøres nødvendige unntak fra folketrygdloven fremgår også av forskriften § 1 andre ledd åttende strekpunkt.

NAV Klageinstans Sør har ikke vurdert saken i forhold til Rådsforordning (EØF) 1408/71, der særlig artiklene 18 til 22 kan synes aktuelle. Retten viser også til Rådsforordning (EØF) nr 574/72 som er gitt med henblikk på gjennomføringen av Rådsforordning (EØF) 1408/71. Det vises videre til Arbeids- og velferdsetatens rundskriv til folketrygdloven § 8-9 og dets vedlegg nr 2. For å sikre en korrekt behandling av EØS-tilfellene har Arbeids- og velferdsetaten utgitt et EØS-rundskriv med hovednummer 40-08. Rundskrivet må imidlertid leses i sammenheng med de nevnte rådsforordninger, en problemstilling som ble tatt opp av Sosial- og helsedepartementet i brev til Rikstrygdeverket datert 14. juni 2000.

Retten finner å måtte hjemvise saken til ny behandling.»154

Trygderetten har også hjemvist saker som dreide seg om andre problemstillinger enn kortere utenlandsopphold, som flytting til utlandet, der Nav har unnlatt å vurdere forholdet til forordningens artikkel 21 eller øvrig EØS-rett. Den første kjennelsen utvalget har identifisert der Trygderetten eksplisitt påpeker at det er en saksbehandlingsfeil at forordningens artikkel 21 ikke er vurdert, kom i 2014.155 Saken gjaldt Navs vedtak om å stanse arbeidsavklaringspengene til en kvinne som hadde reist til utlandet for å studere.156 Trygderetten uttaler følgende i kjennelsen:

«[…] Aps utenlandsopphold var ikke godkjent som en del av noen aktivitetsplan og vilkåret for unntak etter § 11-3 andre ledd er derfor ikke oppfylt.

Etter § 11-3 tredje ledd kan arbeidsavklaringspenger utbetales i en avgrenset periode under opphold i utlandet dersom dette er i tråd med gjennomføringen av aktiviteten og ikke hindrer oppfølging og kontroll fra NAV. Av forarbeidene […] fremgår det at man her har ment å åpne for at personer som mottar arbeidsavklaringspenger skal kunne feriere i utlandet. Retten finner det klart at et opphold av en slik karakter som i denne saken ikke omfattes av unntaksregelen i § 11-3 tredje ledd.

Arbeidsavklaringspenger er imidlertid ansett for å være en kontantytelse under sykdom og omfattes derfor av EØS-avtalen og forordning 883/2004. Det følger av denne forordnings artikkel 21 at arbeidsavklaringspenger normalt vil ytes dersom mottakeren bosetter seg i et annet EØS-land. Dette skulle følgelig ha vært vurdert av NAV. At dette ikke er gjort er således en saksbehandlingsfeil, som kan ha virket inn på resultatet, jf. forvaltningsloven § 41.»

Denne avgjørelsen kom kort etter en avgjørelse der Trygderetten opphevet Navs vedtak og henviste dette til ny behandling med en mer generell begrunnelse om at trygdemottakerens rettigheter etter EØS-avtalen ikke var vurdert, og at Nav hadde unnlatt å informere om trygdemottakerens rett til sykepenger etter EØS-avtalen.157 Saken dreide seg om en polsk arbeider som hadde pådratt seg en yrkesskade under arbeid i Norge. Da han reiste til Polen for behandling, etter anbefaling fra sin lege i Norge, ble sykepengene stanset, fordi det ikke var søkt om eksport av sykepenger på riktig blankett. Trygderetten fastslo i avgjørelsen for det første at det utgjorde en saksbehandlingsfeil at saken ikke var vurdert etter særreglene for yrkesskader. Videre, og av større interesse her, uttaler Trygderetten:

«Retten viser videre til at Ap er omfattet av EØS-avtalen. Han arbeidet i Norge og Norge er derfor kompetent land. Det er også derfor Helse Øst har innkalt ham til operasjon ved et norsk sykehus.

NAV har ikke vurdert hans søknad om sykepenger i henhold til de regler Norge er forpliktet å følge på grunn av denne avtalen. Retten vil peke på at det er ikke den enkelte som må påberope seg avtalen. NAV skal av eget tiltak legge den til grunn og sørge for å samarbeide med trygdemyndigheter i berørte avtaleland»158

Selv om ingen av de aktuelle sakene før 2017 direkte behandler den problemstillingen feiltolkningen av trygdeforordningene gjelder, har altså Nav fått flere tilbakemeldinger fra Trygderetten der manglende eller unnlatt vurdering av forordningen er ansett som lovanvendelsesfeil.

11.5.4 Trygderettens praksis fra sommeren 2017

I juni 2017 kom den kjennelsen Nav har vist til som den første kjennelsen der Nav Klageinstans ikke fikk medhold i sin fortolkning av regelverket.159 Dette er også den første saken utvalget har identifisert hvor denne eksakte problemstillingen er reist, og hvor saken oppheves alene på grunn av manglende vurdering av trygdeforordningen artikkel 21. Kjennelsen er tydelig og prinsipiell, og Trygderetten uttaler følgende:

«Ankemotparten har ikke vist til EØS-forordning 884/2004 artikkel 21, og har ikke gjort en vurdering av om denne får betydning for [Aps] rett til sykepenger under oppholdet i Spania. Etter artikkel 21 vil en som er omfattet av forordningen kunne bosette seg eller oppholde seg i en annen medlemsstat enn den kompetente stat og fortsatt motta kontantytelsen etter den kompetente stats lovgivning, så lenge de nasjonale vilkår for den aktuelle ytelsen er oppfylt. Eventuelle vilkår i de nasjonale reglene som krever opphold i den kompetente stat for å motta ytelsen vil i slike tilfeller normalt måtte ses bort fra. Retten er kjent med at det i Arbeids- og velferdsdirektoratets rundskriv er uttalt følgende om EØS-forordning 884/2004 artikkel 21 og dens betydning:

‘Forordning 1408/71 krevde at man for å få med seg sykepengerettighetene måtte søke den kompetente institusjon om å reise eller flytte til et annet EØS-land. Den nye forordningen har ikke på samme måte noe uttrykkelig krav til at man må søke om å få med seg ytelsen ved reise eller flytting til annet EØS-land. Innledningsbestemmelsene til forordning 883/2004 legger vekt på at det skal være vide muligheter til å eksportere trygdeytelser og bevege seg fritt mellom landene som er tilsluttet forordningen, se særlig innledningsbestemmelse nr. 20, 21, og 37. Når det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9.’

Av siste siterte avsnitt synes det som om man mener at artikkel 21 ikke får betydning for fritidsopphold i annen medlemsstat. Dette synes ikke å være i tråd med artikkel 21 slik denne er formulert. Retten er således i tvil om rundskrivet gir uttrykk for en korrekt forståelse av artikkel 21 og dens betydning i slike tilfeller.

Retten er heller ikke bundet av rundskrivet, men finner det ikke riktig å gå nærmere inn på dette, sett i lys av at ankemotparten ikke har vurdert artikkel 21 eller dens betydning for saken. Ettersom ankemotparten ikke har foretatt noen vurdering av artikkel 21 og dens betydning for anvendelsen av folketrygdloven § 8-9 i et tilfelle som [Aps], finner retten det riktig å oppheve det påankede vedtaket slik at hennes krav om sykepenger kan vurderes opp mot artikkel 21. Retten vil bemerke at artikkel 21 etter sin ordlyd ikke bare gjelder i tilfeller hvor medlemmet bosetter seg i en annen medlemsstat enn den kompetente stat, men også i tilfeller hvor medlemmet oppholder seg i en annen medlemsstat.»

Allerede i denne saken uttalte altså Trygderetten at det var tvilsomt om Navs rundskriv kunne være riktig. Frem til årsskiftet 2018/2019 opphevet Trygderetten Navs vedtak i minst ni saker av samme type som ble fanget opp av Nav – alle med henvisning til at forordning 883/2004 artikkel 21 enten ikke var vurdert, eller var tolket feil.160

I noen saker i perioden har Trygderetten også opphevet eller omgjort Navs vedtak på andre grunnlag, uten å ta opp forordningen. I en avgjørelse i april 2018 fastslo Trygderetten for eksempel at aktivitetskravet var oppfylt, slik at medlemmet hadde rett til sykepenger under utenlandsopphold.161 Samme måned ble et vedtak om å nekte en kvinne som mottok arbeidsavklaringspenger å reise til utlandet i to korte perioder mens hun mottok ytelsen, opphevet fordi Trygderetten fant at «ankemotparten har lagt til grunn en for streng rettsanvendelse når ankemotparten har avslått krav om å beholde arbeidsavklaringspenger under utenlandsopphold basert på en hypotetisk mulighet for oppstart av tiltaket i den aktuelle perioden. Retten kan ikke se at ankemotparten har foretatt en konkret vurdering av om Aps utenlandsopphold ville være til hinder for oppstart av tiltaket.»162 Disse avgjørelsene er tilsynelatende ikke satt i sammenheng med sakskomplekset av Nav, kanskje fordi forordningen ikke er eksplisitt kommentert. Det er i denne sammenheng interessant at Nav har vist til medhold i perioden der forordningen overhodet ikke er vurdert, og ut fra dette ment at praksis var uklar, men tilsynelatende ikke registrert at Nav også mottok opphevelser som bygget på for streng praktisering av folketrygdlovens vilkår.

Nav har i liten grad knyttet anførsler til forordningen i saker om utenlandsopphold.163 I sakene der Nav har fått medhold, synes det som Trygderetten enten ikke har sett problemstillingen knyttet til forordningen, at saken er avgjort på annet grunnlag enn utenlandsoppholdet (som at aktivitetsplikten ikke er overholdt eller sykdomsvilkåret ikke oppfylt), eller at Trygderetten har lagt Navs anførsler til grunn uten nærmere drøftelser.

I en rekke saker i perioden fra den første kjennelsen i juni 2017 og frem til våren 2019, gjentok Trygderetten at saker om opphold i utlandet måtte vurderes etter trygdeforordningen artikkel 21. Etter hvert begynte Trygderetten i nye kjennelser også å ramse opp sine tidligere avgjørelser, og vise til at disse ga uttrykk for en konsistent praksis på dette området.

11.5.5 «Sprikene» i Trygderettens praksis fra sommeren 2017

I en tidslinje Nav har laget over sakens forløp, er det angitt at Nav fikk medhold i minst fem saker i perioden fra juni 2017 til juli 2018.164 Ledere i Nav har også overfor granskingsutvalget uttalt at praksis «sprikte». Samtidig har ledere og ansatte i Trygderetten gitt uttrykk for at Trygderettens dommere har forstått EØS-retten på samme måte i de tilfellene der spørsmålet har blitt identifisert.

Begge disse versjonene er unyanserte: I den andre avgjørelsen sommeren 2017 der Trygderetten hadde foranledning til å vurdere retten til sykepenger under lengre opphold i utlandet, avgjorde Trygderetten saken alene på grunnlag av at åtte ukers utenlandsopphold ikke ble ansett som en slik «begrenset periode» folketrygdloven § 8-9 tredje ledd omhandler, og fastslo at utenlandsoppholdet dermed kunne nektes.165 Her hadde Nav Klageinstans knyttet kommentarer til forordningen, og anført at «[t]rygdeforordningen regulerer ikke retten til eksport av sykepenger ved ferie eller andre midlertidige opphold i utlandet. Retten til sykepenger vil da måtte vurderes etter folketrygdloven § 8-9». Trygderetten foretok tilsynelatende ingen selvstendig vurdering av om Navs tolkning av forordningen var riktig i denne avgjørelsen, som ble avsagt to måneder etter den kjennelsen som påpekte at rundskrivet kunne være feil.166 Retten slutter seg i kjennelsen i hovedsak til Navs anførsler, noe som for så vidt kan tolkes som at Trygderetten er enig i at forordningen ikke kommer til anvendelse, men spørsmålet er altså ikke viet noen oppmerksomhet i kjennelsen. Dette er den eneste saken etter juni 2017 hvor Nav får det som etter utvalgets vurdering kan leses som støtte for sitt syn.167

I de andre kjennelsene i perioden der Navs vedtak er stadfestet, har Nav ikke knyttet anførsler til forordningen, og Trygderetten har heller ikke problematisert forordningen eller annen EØS-rett. Sakene er enten avgjort på at trygdemottakeren ikke har søkt om utenlandsopphold på forhånd, at oppholdet etter rettens syn ikke har vært avgrenset til en «begrenset periode», eller det er tillagt avgjørende vekt at øvrige vilkår for å motta ytelsen ikke har vært oppfylt.168 I disse sakene er enten forordningen ikke nevnt i det hele tatt, eller Trygderetten slutter seg mer eller mindre implisitt til Navs syn.

Blant stadfestingskjennelsene er det minst én avgjørelse der utenlandsopphold uten forutgående søknad utgjør det eneste grunnlaget for å kreve tilbake ytelsen.169 Den aktuelle saken gjaldt en EØS-borger som hadde arbeidsinnvandret til Norge, og som hadde vært i hjemlandet uten å søke om å beholde arbeidsavklaringspenger. I en slik sak er det relativt nærliggende å vurdere personens EØS-rettslige vern. At verken Trygderetten eller advokaten som representerte EØS-borgeren i saken har sett at forordningen – og de alminnelige regler om fri bevegelighet for arbeidskraft – kommer til anvendelse, kan knapt tas til inntekt for at Trygderetten støttet Navs tolkning av artikkel 21: Nav hadde ikke knyttet noen anførsler til verken forordningen eller den generelle EØS-retten i saken. Spørsmålet er ikke vurdert.

Det er flere eksempler på kjennelser med ulike utfall som kunne vært løst med henvisning til forordningens regler, uten at Trygderetten gjør dette. Et eksempel er kjennelsen i TRR-2017-2929, avsagt i desember 2017, der den ankende part hadde oppholdt seg mye i grenseområder. Nav hadde krevd tilbake et høyt beløp med henvisning til at Nav Kontroll hadde identifisert hyppig kortbruk i utlandet. Kortbruken ble forklart med grensehandel, og Trygderetten fant at saken ikke var tilstrekkelig opplyst, ved at Nav Klageinstans ikke hadde tatt hensyn til kortbruk i Norge. Vedtaket ble ikke opphevet, men saken henvist tilbake til Nav for videre behandling. Den kom aldri tilbake til Trygderetten. Slike saker kan heller ikke sies å gi noen eksplisitt «støtte» til Navs tolkning av forordningen, ettersom forholdet til disse reglene ikke er vurdert.

Trygderetten har i perioden også omgjort flere saker knyttet til flytting, med klare uttalelser om betydningen av forordningen. I juli 2018 omgjorde Trygderetten Navs vedtak i en sak der Nav hadde nektet å yte arbeidsavklaringspenger til en svensk borger som hadde flyttet tilbake til Sverige.170 Både Nav og den ankende part hadde nå knyttet konkrete anførsler til adgangen til eksport av ytelsen etter forordning 883/2004. Trygderetten fastslår innledningsvis at

«Europaparlamentets- og rådsforordning (EF) nr. 883/2004 gjelder som forskrift, og bestemmelsene i forordningen har forrang foran nasjonale bestemmelser på området, jf. forskrift om inkorporasjon av trygdeforordningene i EØS-avtalen av 22. juni 2012 nr. 585. § 1 og folketrygdloven § 1-3. Arbeidsavklaringspenger er å anse som en kontantytelse ved sykdom under forordningen. Retten til eksport av slike kontantytelser fremgår av artikkel 21 i forordningen».171

Videre viser retten til at mottakere av arbeidsavklaringspenger i utgangspunktet har rett til å eksportere ytelsen, og at artikkel 21 «legger visse begrensninger på hvilke vilkår som kan stilles for ytelsene den kommer til anvendelse på. Blant annet kan det ikke stilles vilkår som i realiteten forhindrer medlemmene i å eksportere ytelsene».172 Nav hadde anført at personen, ved å flytte til utlandet, hadde gjort det umulig å følge opp den medisinske behandlingen av ham i Norge. Dette avviser Trygderetten, og viser til at flyttingen ikke i seg selv utgjorde et brudd på aktivitetsplikten, idet personen kunne motta den samme behandlingen i Sverige. Etter en konkret gjennomgang av saken fastslår retten at den ankende part rent faktisk hadde oppfylt aktivitetsplikten sin, og at «[h]an hadde derfor fortsatt rett til arbeidsavklaringspenger. NAV hadde ikke hjemmel til å nekte ham arbeidsavklaringspenger ved flytting til Sverige. Vedtaket om stansing/nektelse av arbeidsavklaringspenger må derfor omgjøres».173

I minst én avgjørelse – som inngår i Navs oversikt over stadfestelser som kom i perioden – vurderte Trygderetten trygdeforordningen artikkel 21, og kom til at folketrygdloven § 11-3 ikke kunne anvendes, siden utenlandsoppholdet var i EØS-området. I avgjørelsen foretar Trygderetten en forholdsvis grundig gjennomgang av hvilke krav som kan stilles til forhåndsgodkjenning, og viser til at

«Trygderetten har i tidligere saker lagt til grunn at artikkel 21 gir mottakere av arbeidsavklaringspenger rett til å eksportere ytelsen til andre EØS-land dersom oppholdet i utlandet ikke hindrer vedkommende i å oppfylle de forpliktelsene vedkommende har som mottaker av arbeidsavklaringspenger, se kjennelsene i ankesak nr. 16/02634 [TRR-2016-2634], 17/02308 [TRR-2017-2308], 17/01058 [TRR-2017-1058] og 17/3662 [TRR-2017-3662]. Som nevnt i kjennelsen i ankesak 17/1058 må kravet til opphold i folketrygdloven § 11-3 i disse tilfellene vike for retten til å eksportere ytelsen i forordningens artikkel 21(1).»174

Vedtaket ble likevel stadfestet. Det var fordi kravet etter folketrygdloven § 11-6 ikke ble oppfylt etter at ankende part flyttet til utlandet. Etter utvalgets syn er det forholdsvis klart at en slik avgjørelse ikke kan tas til inntekt for at Trygderettens tolkning av artikkel 21 ikke var konsistent, ettersom Trygderetten avgjør saken på et annet grunnlag, men likevel eksplisitt markerer at forordningen ellers ville gitt rett – og attpåtil uttrykker seg tvilende til praktiseringen av søknadskravet.

Flere av de nåværende og tidligere dommerne i Trygderetten som utvalget har snakket med, påpeker også at en avgjørelse som faktisk behandler og drøfter et spesifikt spørsmål vil være av større betydning enn avgjørelser som konkluderer uten nærmere redegjørelse, i tråd med alminnelig juridisk metode. Disse har pekt på at det kan være flere grunner til at Navs vedtak har blitt stadfestet også etter at Trygderetten begynte å avsi opphevelseskjennelser fordi artikkel 21 ikke var vurdert:

• Det har i en del saker vært andre grunner til å stadfeste vedtakene, for eksempel ved at trygdemottakeren klart har brutt aktivitetspliktene sine, eller at grunnvilkåret om arbeidsuførhet ikke er oppfylt.

• I noen saker har retten omgjort eller opphevet saken helt eller delvis på annet grunnlag, og spørsmålet er ikke satt på spissen.

• Folketrygdlovens bestemmelser om oppholdskrav beskrives av enkelte som «lovteknisk uheldige», fordi de ikke gir noen oppfordring til å vurdere om det gjelder andre regler enn de som fremgår av loven. I saker der ingen av partene har hatt anførsler knyttet til EØS-retten, kan det hende retten ikke har oppdaget at saken aktualiserer en EØS-rettslig drøftelse.175

• Enkelte av de personene utvalget har snakket med, peker på at saksmengden i Trygderetten er stor, og at dette kan medføre at det ikke gås «ekstra runder» dersom retten oppfatter å ha tilstrekkelig grunnlag for å avgjøre saken.

11.5.6 Intern diskusjon i Trygderetten

Selv etter flere prinsipielle avgjørelser, som også viste til hverandre, fikk Nav medhold i noen saker i Trygderetten utover i 2017 og 2018. Gjennomgående i disse sakene er at problemstillingene EØS-retten reiser ikke er identifisert, eller, der det er knyttet anførsler til forordningen, at Trygderetten legger Navs forståelse av forordningen til grunn uten å foreta noen egen vurdering.176

Dommerne utvalget har snakket med opplyser at det ble snakket om problemstillingen internt etter at de første opphevingskjennelsene ble avsagt, og at de også diskuterte andre momenter i rundskrivet som var «tvilsomme». Dette gjaldt for eksempel kravet om søknad og forhåndsgodkjenning for å beholde arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet. Rundskrivet kommenterte ikke dette kravets forhold til EØS-reglene, og mens det under tidligere forordning eksplisitt var adgang til å stille krav om søknad, mente i hvert fall den ene dommeren utvalget har snakket med, at dette var tvilsomt under ny forordning. Dommeren påpekte at et krav om forhåndsgodkjenning uansett utgjør en restriksjon på den generelle retten til fri bevegelighet i EØS, som må begrunnes for å stå seg. Spørsmålet om søknadspliktens begrunnelse ble ikke satt på spissen i de avgjørelsene Trygderetten avsa i perioden.

Flere av avgjørelsene i denne perioden hvor Navs vedtak er opphevet med henvisning til forordningen, er avsagt av dommere i samme avdeling. De personene utvalget har snakket med, har nevnt at det var noe diskusjon internt blant dommerne. Spørsmålet om Navs praksis kunne være feil og at rundskrivet kunne bygge på en gal forståelse av forordningen, ble ikke diskutert på noen mer strukturert eller organisert måte.

11.5.7 Hvorfor ble det ikke satt rett med fem dommere?

Utvalget har stilt spørsmål til både ledelse og ansatte i henholdsvis Trygderetten og Nav Klageinstans om hvorfor det ikke ble satt rett med fem medlemmer i sakene om stans eller tilbakekreving av kontantytelser der Nav ikke hadde vurdert forordningen, og hvem som har ansvar for dette.

Fra Trygderettens side har både dommere og ledelse vist til at det etter juni 2017 ikke var noen uenighet mellom dommerne i de sakene der forordningen ble vurdert, og at det derfor ikke var aktuelt å be rettens leder sette utvidet rett på grunn av dette.

En av dommerne har vist til at Høyesterett har lagt til grunn at når flere trygderettsavgjørelser peker i samme retning, har disse en viss rettskildemessig vekt, uavhengig av hvor mange medlemmer retten er satt med. Dommeren peker på at Trygderetten selv anser seg bundet av femmedlemskjennelser, men mener det sentrale for de alminnelige domstoler er hvorvidt Trygderettens praksis er konsistent, eller om flere avgjørelser peker i samme retning. Dersom Nav ikke skulle behøve å vektlegge kjennelser avsagt av to dommere, ville det knapt være noe poeng i å opprettholde ordningen. Videre poengterer denne dommeren at en avgjørelse som faktisk behandler og drøfter et spesifikt spørsmål nødvendigvis er av større betydning enn avgjørelser som konkluderer uten nærmere redegjørelse.

Trygderettens leder, Trine Fernsjø, har i samtale med utvalget uttalt at det Trygderetten gjorde i de kjennelsene der Navs vedtak ble opphevet mellom sommeren 2017 og høsten 2018, ikke var uvanlig, fordi Trygderetten ofte opphever og henviser saker tilbake til ny behandling når ankemotparten (Nav Klageinstans) ikke har tatt stilling til rettsanvendelsen.177 I sakene var problemet at trygdeforordningen ikke var vurdert. Ifølge Fernsjø vil Trygderetten først vurdere å sette rett med fem medlemmer når saker som er opphevet kommer tilbake fra Nav, og Nav har utredet rettsgrunnlaget. Hvis Trygderetten da ikke er enig i Navs rettslige vurdering, vil det bli vurdert å sette rett med fem medlemmer, men Trygderetten ønsker generelt at Nav først tar stilling til den rettslige problemstillingen.

Verken Fernsjø eller andre dommere har i samtale med utvalget gitt uttrykk for at det var nærliggende å sette rett med fem medlemmer før høsten 2018, all den tid de avgjørelsene som drøftet forordningen, konkluderte med det samme, og opphevet Navs vedtak eller henviste det tilbake til videre behandling.178 Ingen av sakene kom tilbake til Trygderetten før høsten 2018, da Trygderetten i kjennelse TRR-2017-3677 henviste vedtaket tilbake til ny behandling i Nav, med beskjed om at Nav før ny oversendelse av saken måtte vurdere om klageren hadde rett til ytelsen på grunnlag av forordningen. Da saken kom tilbake til Trygderetten, fastholdt Nav at det kunne stilles et oppholdskrav, og argumenterte eksplisitt for sin forståelse av forordningen.179 Dermed ble det tydelig at Nav hadde tatt stilling til det underliggende rettsspørsmålet, og var uenig med Trygderettens fortolkning. Rundt denne tiden sendte Nav også over flere nye ankesaker hvor etaten holdt fast ved sin forståelse av forordningen.

På dette tidspunktet, i oktober 2018, har Trygderettens leder uttalt at Trygderetten var i en situasjon hvor det kunne være behov for en femmedlemskjennelse. Hun opplyser at dette likevel ikke ble vurdert, fordi hverken administratorer i sakene eller partene ba om det. Fernsjø har opplyst at dommerne ikke ba henne om at det ble satt rett med fem medlemmer fordi de mente at det var enighet internt i Trygderetten om tolkningen, og derfor fant det mer naturlig å forelegge tolkningsspørsmålet for EFTA-domstolen. Denne prosessen behandles nedenfor i punkt 11.7.

11.6 Navs håndtering av Trygderettens praksis om trygdeforordningen artikkel 21

Da Nav Klageinstans mottok den første kjennelsen der Trygderetten eksplisitt uttrykte tvil om rundskrivets forhold til trygdeforordningen i juni 2017, ble saken på vanlig måte tatt opp i et fagmøte i klageinstansen.180 Ansatte i Nav Klageinstans har forklart til utvalget at man på dette tidspunktet var ganske trygge på at Nav hadde riktig tolkning av forordningen, og at det var adgang til å nekte kontantytelser ved kortere opphold i EØS-området.

Sentrale ansatte i Nav Klageinstans har forklart utvalget at klageinstansen har klare rutiner for håndtering av kjennelser fra Trygderetten. De over 4000 årlige avgjørelsene fra Trygderetten går først til saksbehandleren som har hatt saken. Alt annet enn «kurante stadfestelser», altså saker der Nav får medhold, skal løftes til spesialiserte fagmøter for diskusjon. Når en sak som er avvikende blir identifisert diskuteres denne på de spesialiserte fagmøtene, for eksempel for syke- eller arbeidsavklaringspenger. Fagkontakten fra styringsenheten i Nav Klageinstans er med på disse møtene.

Dersom en avgjørelse kan være av betydning for gjeldende rundskriv, har fagleder ansvar for at det sendes et notat, med begrunnelse om hvorfor avgjørelsen er av betydning, til fagkontakten. Fagkontakten sender notatet videre til ytelsesavdelingen i direktoratet, som eventuelt skal bringe spørsmålet inn til departementet. Et slikt arbeid resulterer gjerne i at klageinstansen blir bedt av direktoratet om å sette i gang et arbeid med utkast til nytt rundskriv, som så avklares med direktoratet.

Den 29. november 2017 sendte Nav Klageinstans et brev til direktoratet og orienterte om at det var usikkerhet om tolkningen av artikkel 21. Forklaringen på at det tok fem måneder fra saken kom til klageinstansen og til brevet gikk ut, er ifølge medarbeidere i styringsenheten at saken ble oppfattet som kompleks, at prosessen når saker skal løftes i fagmøtene tar noe tid, og at det var ferieavvikling. Brevet har følgende ordlyd:

«Trygdeforordningen 883/2004 artikkel 7 og 21

NAV Klageinstans er blitt gjort kjent med at Arbeids- og velferdsdirektoratet ønsker å foreslå en endring av § 8-9 tredje ledd om opphold i utlandet med rett til sykepenger. Det er vurdert som hensiktsmessig og kostnadsbesparende å lovfeste en maks periode på fire uker for rett til sykepenger under utenlandsopphold tilsvarende det som er gjort ved §§ 9-4 og 11-3.

Vi ønsker å informere om at NAV Klageinstans har mottatt flere henvendelser om opphold i Norge kan kreves for EØS-borgere som mottar kontantytelser og som er bosatt eller oppholder seg i et EØS – land. Jf. trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21.

Under vårt arbeid har det blitt avdekket at det er ulik praksis og ulike oppfatninger av hvordan trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21 skal forstås og praktiseres. Vi har også mottatt en kjennelse fra Trygderetten (TRR-2016-02497) der det blir stilt spørsmål om rundskrivet gir en riktig forståelse av artikkel 21.

Det er noe usikkerhet i NAV Klageinstans om kravet om opphold i Norge i bestemmelsene i § 8-9, § 9-4 og § 11-3 er i strid med artikkel 21, og dessuten om disse bestemmelsene som krever opphold i Norge for rett til ytelse, bryter med ikke-diskrimineringsprinsippene i EØS.

Trygdeforordningene inneholder først og fremst lovvalgsregler, og medlemsstatene kan derfor fastsette egne vilkår for sykepenger /arbeidsavklaringspenger i landets trygdesystem. Det forutsettes imidlertid at den internrettslige regel ikke er i strid trygdeforordningene eller med prinsippene om likebehandling og ikke-diskriminering.

Som følge av utformingen til bestemmelsene i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 som krever opphold i Norge for rett til kontantytelse, kan man diskutere om bestemmelsene indirekte diskriminerer EØS-borgere som ønsker å oppholde seg i EØS-området. Så lenge kravet om opphold kan begrunnes i ikke-diskriminerende forhold som f.eks. behov for kontakt med NAV lokalt, lokal lege, lokalt arbeidsliv osv., mener vi at vilkår om opphold i Norge ikke diskriminere EØS-borgere som oppholder seg i et annet medlemsland.

NAV Klageinstans ser imidlertid at argumentet knyttet til ordlyden i artikkel 21 ‘har rett til’ kontantytelser under opphold i et annet medlemsland, kan forstås på en slik måte at våre internrettslige bestemmelser om opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende innenfor EØS- området.

NAV Klageinstans undersøker om det bør settes ned en faggruppe eller eventuelt en arbeidsgruppe som kan utrede forholdet nærmere og undersøke rettsavgjørelser. Vi mener videre at dersom bestemmelsen i § 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, vil konsekvensene av en lovendring ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS-land.»181

En faggruppe ble nedsatt av Nav Klageinstans, og denne konkluderte i et notat 14. mai 2018 med at det bare var opphold i utlandet som kunne betegnes som «midlertidig bosted» som var omfattet av forordningen, og at «andre mer kortvarige opphold faller utenfor bestemmelsen». Da notatet var ferdigstilt, hadde Trygderetten allerede avsagt seks opphevelseskjennelser med samme begrunnelse som den første kjennelsen; at alle opphold, også de kortere, etter Trygderettens syn omfattes av forordningen.182

Notatet ble sendt til direktoratet i juli 2018, og Nav Klageinstans begynte å purre på avklaring herfra høsten 2018, da Trygderetten vurderte å forelegge tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen. Frem til 18. desember 2018, da direktøren i Nav Klageinstans besluttet å stanse all behandling av slike saker fordi det var tvil om gjeldende rett, opprettholdt likevel Nav Klageinstans den etablerte praksis.

Fra Navs side har det som begrunnelse for at praksis ble opprettholdt i så lang tid, blant annet blitt pekt på at alle avgjørelsene der Nav ikke fikk medhold, er avsagt av Trygderetten med to dommere, og at det ikke var konsistens i Trygderettens praksis. Som vist i punkt 11.5.5, var det imidlertid ikke vesentlige avvik fra den forståelsen som ble lagt til grunn i juni 2017 etter august samme år.

Utvalget har gjennomført intervjuer med direktøren og en del sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans. Disse personene gir alle uttrykk for at Nav Klageinstans opplevde å få medhold i disse sakene inntil kjennelsen fra Trygderetten i juni 2017. Det har heller ikke blitt stilt spørsmål fra prosessfullmektiger eller andre i disse sakene. Direktøren i Nav Klageinstans har gitt uttrykk for at klageinstansen ikke har oppfattet oppholdskravene som vanskelige spørsmål tidligere – andre områder har blitt oppfattet som langt mer kompliserte.

I og med at Nav Klageinstans oppfattet det slik at praksis fra Trygderetten sprikte, anså de den ikke som tilstrekkelig grunnlag til å endre sin praksis straks. Sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans viser også til at kjennelsene i hovedsak opphevet vedtakene og hjemviste sakene til ny behandling. Dette ble lest som at Trygderetten ikke nødvendigvis ga uttrykk for at vurderingen til Nav Klageinstans var feil, bare at forordningen ikke var blitt vurdert, og at saken derfor måtte behandles på nytt.

11.7 Spørsmålet om foreleggelse for EFTA-domstolen

Høsten 2018 kom en sak Trygderetten tidligere har behandlet i dette sakskomplekset, tilbake til Trygderetten. Det var første gang dette skjedde, og Nav knyttet nå konkrete anførsler til artikkel 21.183 Det fremgår av den senere kjennelsen i saken at Nav anførte

«blant annet at artikkel 21 i forordning (EF) nr. 883/2004 ikke gjelder ferier og andre kortvarige opphold i andre EØS-land, og at forordningen ikke kom til anvendelse i saken».184

På dette tidspunktet var det, som nevnt i punkt 11.5.7, helt klart for dommerne i Trygderetten at Nav la til grunn en ganske annen forståelse av forordningen enn det Trygderetten hadde gjort i en rekke kjennelser, og at etaten heller ikke var innstilt på å rette seg etter Trygderettens forståelse. Samtidig fremmet Nav det samme synet på forordningen i flere parallelle ankesaker.

Trygderetten sendte 19. november 2018 et brev til Nav Klageinstans i én av disse sakene, og ba klageinstansen ta stilling til betydningen av forordning 883/2004 artikkel 21 for saken.185 I brevet redegjorde retten for at den vurderer å be EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse. Brevet hadde følgende ordlyd:

«SPØRSMÅL OM Å FORELEGGE SAKEN TIL UTTALELSE FOR EFTA- DOMSTOLEN

Retten vurderer å forelegge spørsmålet om EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 også omfatter kortvarige opphold i land innenfor EØS-området for EFTA- domstolen. Man ber i så fall om en rådgivende uttalelse på dette spørsmål fra domstolen.

Bakgrunnen for dette er at Trygderetten i en rekke kjennelser har lagt til grunn at artikkel 21 omfatter også kortvarige opphold i utlandet, jf. blant annet TRR-2017- 1058. Folketrygdloven §§ 8-9 og 11-3 må i så fall vike for regelen i artikkel 21. Verken NAV eller NAV Klageinstans ser ut til å ha tatt denne praksis inn over seg. Rundskrivet legger fremdeles den samme oppfatning til grunn. Det er således viktig at spørsmålet blir avklart.

Retten ber om partenes kommentarer til dette.

Videre ber retten partene om eventuelt å komme med forslag til spørsmål man ønsker å stille EFTA-domstolen i denne forbindelse. Retten ber om tilbakemelding på dette og eventuelle forslag til spørsmål innen tre uker.»

I intervju med utvalget har en av dommerne som arbeidet med saken, forklart at bakgrunnen for at Trygderetten i dette tilfellet ønsket å forelegge spørsmål for EFTA-domstolen, var at Nav anførte konkret at forordning 883/2004 artikkel 21 ikke kom til anvendelse ved korte opphold i utlandet. Dermed ble det klart at Trygderetten og Nav hadde ulike syn på dette, siden Trygderetten allerede hadde avsagt en rekke avgjørelser som la til grunn at artikkel 21 kom til anvendelse og måtte vurderes også ved korte opphold. Ettersom det forelå en konkret uenighet om tolkningen av forordningen mellom Trygderetten og Nav, oppfattet dommerne i den aktuelle saken at det var en foranledning til å få en uttalelse fra EFTA-domstolen, som kunne bidra til å avklare rettstilstanden.

I intervju med utvalget har en sentral medarbeider i Nav Klageinstans forklart at Klageinstansen i oktober/november fikk flere saker som Trygderetten ønsket å ta til EFTA-domstolen med tre ukers varsel. Medarbeideren beskrev dette som «ganske dramatisk», med henvisning til at de aldri tidligere hadde opplevd at Trygderetten ønsket å ta en sak til EFTA-domstolen. Nav Klageinstans hadde derfor ingen erfaring med denne typen prosess, og situasjonen er beskrevet som «stressende». På spørsmål om klageinstansen hadde noe syn på spørsmålet om saken burde forelegges EFTA-domstolen, har utvalget fått til svar at oppfatningen nok var at de ville ha bedre kontroll om det ble gjort en egen vurdering først, og departementet eventuelt besluttet å legge om praksis.

Styringsenheten orienterte direktoratet om den mulige foreleggelsen i en e-post til direktoratet 27. november 2018. Nav Klageinstans ba om fristutsettelse, og utarbeidet et underlagsdokument til direktoratet for at de skulle gå i dialog med departementet. Deretter var det dialog mellom departementet og direktoratet, som klageinstansen ikke deltok i, før de i slutten av februar 2019 fikk uformell tilbakemelding om at det var besluttet å endre praksis.186

I mellomtiden utsatte Trygderetten flere ganger fristen for tilbakemelding på sitt brev etter forespørsel fra Nav Klageinstans, senest til 28. februar 2019.

Den 26. februar 2019 besvarte Nav Klageinstans Trygderettens brev per e-post. Klageinstansen beklaget lang saksbehandlingstid, og redegjorde for at spørsmålet var forelagt direktoratet, som igjen hadde tatt dette opp med departementet, som hadde besluttet at praksis på «dette området» burde endres. På denne bakgrunn ba klageinstansen om at saken ble returnert til dem for ny behandling.

Etter Navs svar avsluttet Trygderetten sin behandling både av den aktuelle saken og to pågående saker som reiste lignende problemstillinger, og sakene ble henvist tilbake til Nav Klageinstans for videre behandling.187 Da sakene ble returnert, forsvant de ut av Trygderettens «sfære», og det ble utelukket å sende noen henvendelse til EFTA-domstolen.188

11.8 Forsøk på avklaring ved søksmål for lagmannsretten

Sensommeren 2018, kort tid før spørsmålet om å rette spørsmål til EFTA-domstolen kom på agendaen hos Trygderetten, avsa Trygderetten en kjennelse som utløste en diskusjon innad i Nav om kjennelsen skulle bringes inn for lagmannsretten.189 Nav Klageinstans vurderte saken som godt egnet for anke, fordi faktum var enkelt – det dreide seg om en kvinne som hadde oppholdt seg i Spania i flere perioder mens hun mottok arbeidsavklaringspenger, uten å krysse av for fravær på meldekortene.190 Faktum gjaldt perioder både før og etter 2012, og Trygderettens rettskildebruk var tydelig.

Trygderetten fastslo i avgjørelsen at Nav ikke hadde vurdert medlemmets rett til å beholde arbeidsavklaringspenger etter EØS-avtalen. Med henvisning til trygdeforordningen artikkel 21, la Trygderetten til grunn at «et medlem som mottar arbeidsavklaringspenger [har] rett til å motta ytelsen ved opphold i et annet EØS land», og tilføyde at det ikke var nødvendig å vurdere hvor langt denne retten strekker seg, fordi Nav «ikke har anført at Ap har unndratt seg noen aktivitetsplikt». Videre uttalte Trygderetten seg helt generelt om adgangen til å stille oppholdskrav uten at det er knyttet til tiltak i aktivitetsplanen:

«Retten viser i denne sammenheng til at NAV utelukkende har vist til kontroll- og oppfølgingshensynet generelt. I et slikt tilfelle mener retten at retten til å motta arbeidsavklaringspenger følger direkte av artikkel 21 i forordning 883/2004. Etter rettens vurdering fulgte det samme tidligere av artikkel 22 (1) (b) i forordning (EØF) nr. 1408/71, se dommen i EU-domstolens sak C-430/15. Folketrygdlovens krav om opphold i Norge, i folketrygdloven § 11-3 må dermed vike for regelen i artikkel 21 (1)».191

På nyåret 2019 ble det besluttet av ytelsesavdelingen i Arbeids- og velferdsdirektoratet at saken ikke skulle ankes.192 For Trygderetten var naturligvis diskusjonen som fulgte av saken innad i Nav, og opp mot departementet, ikke kjent.

11.9 Trygderettens vurdering av egen rolle i ettertid

Ansatte i Trygderetten som utvalget har snakket med, gir uttrykk for at Nav i større grad burde bringe saker der de er uenige med Trygderetten om forståelsen av rettsreglene, inn for lagmannsretten for å få rettslig avklaring. Flere stiller spørsmål ved om Nav har et godt nok system for å fange opp trygderettskjennelser som avdekker feil i rundskrivene.

Samtidig har flere av de personene utvalget har snakket med, pekt på at det bør være tydeligere rutiner for erfaringsutveksling internt i Trygderetten, og økt oppmerksomhet både om generell EØS-rett og de særreglene som følger av trygdeforordningene.

Trygderettens leder uttalte i samtale med utvalget om saken at Trygderetten overså betydningen av trygdeforordningen artikkel 21 i mange saker frem til 2017, og at hun ikke kunne gi noen fullgod forklaring på hvorfor regelverket er praktisert feil også av Trygderetten i disse sakene. Fernsjø viste blant annet til at det enkelte rettsmedlem historisk sett har behandlet få saker som reiser EØS-rettslige spørsmål, og at rettsmedlemmene derfor nok kan ha opplevd rettsområdet som ukjent og vanskelig. Partene har også i svært liten grad bidratt til å synliggjøre de EØS-rettslige spørsmålene som saken reiser.

Trygderettens ledelse opplyser at de har vært kjent med at EØS-retten bød på spesielle utfordringer også for Trygderettens virksomhet, og at det har vært satt i verk flere tiltak for å bygge opp og vedlikeholde den EØS-rettslige kompetansen. Blant tiltakene er EØS-utvalget, som over tid har hatt ambisiøse mål, men der arbeidet av ulike grunner har «mistet fart», blant annet når sentrale medarbeidere har sluttet.

11.10 Utvalgets vurderinger

11.10.1 Trygderettens ansvar

Etter gjennomgang av det tilgjengelige skriftlige materialet fra Trygderetten, samt intervjuer med nåværende og tidligere ansatte og ledelse i Trygderetten og i Nav Klageinstans, har utvalget merket seg at det synes å ha vært ulike oppfatninger om betydningen av at saker er behandlet av to dommere, og at det ikke er satt forsterket rett.

Selv om det er naturlig at det ikke er noen utstrakt dialog mellom Trygderetten og Nav, og førstnevnte kommuniserer gjennom kjennelser, mener utvalget det er uheldig at disse organene ikke har en mer omforent oppfatning av når det skal settes utvidet rett, og betydningen av at det gjøres.

Utvalget mener Trygderetten selv burde sett behovet for å avgjøre en sak med flere enn to dommere, selv om de dommerne som så den EØS-rettslige problemstillingen etter juni 2017, i hovedsak var enige.193 I flere av avgjørelsene gjennom 2017 og 2018 har de samme dommerne vært involvert, og det er opplyst til utvalget at det allerede etter de første avgjørelsene var noe diskusjon internt i Trygderetten. Da det utover i 2017 også ble avsagt avgjørelser der Nav fikk medhold – uten at den EØS-rettslige problemstillingen ble vurdert – burde dette gitt ledelsen i Trygderetten foranledning til å handle.

Utvalget mener videre at Trygderetten har et selvstendig ansvar for å følge opp avgjørelser av den typen som ble avsagt i juni 2017 – da det ble uttrykt «tvil» om Navs rundskriv kunne være korrekt. Utvalget har forstått at det over en lengre periode ble diskutert mellom enkeltdommere at rundskrivet på området ikke var godt, og ledelsen i Trygderetten var, i hvert fall etter hvert, kjent med at det over tid var blitt avsagt flere kjennelser som indikerte at Nav hadde en EØS-stridig praksis knyttet til utenlandsopphold i EØS-området for mottakere av kontantytelser. Samtidig kom det inn flere lignende saker, noe som tydeliggjorde at Nav ikke hadde endret sin praksis. I et slikt tilfelle synes det etter utvalgets syn klart at vilkåret om at «det må antas at rettens avgjørelse kan bli bestemmende for praksis på et saksområde», jf. trygderettsloven § 7 tredje ledd, er oppfylt, og at Trygderettens leder bør vurdere å sette rett med fem medlemmer. Dette burde klart også vært gjort for å avklare praksis internt. Selv om Trygderetten mener det avgjørende er konsistens i kjennelsene, og ikke hvor mange dommere som har deltatt i behandling av saken, vil en femmedlemskjennelse bidra til å sikre slik konsistens fremover i tid. I dette tilfellet var det også noe avvikende praksis internt. Trygderetten så i en del saker tilsynelatende ikke problemstillingen, og dette burde vært fanget opp og korrigert.

Utvalget har videre merket seg at Trygderettens EØS-rettslige utvalg, og arbeidet for kunnskapsdeling og kompetanseheving, synes å ha vært tiltak som ikke har fått tilstrekkelig oppmerksomhet. Det ene nyhetsbrevet som har kommet fra utvalget i nyere tid, i starten av 2017, er informativt og oversiktlig. Dersom avgjørelsene som begynte å komme fra juni 2017 var blitt omtalt i et slikt nyhetsbrev som ble sirkulert til alle dommere, er det sannsynlig at også øvrige dommere ville blitt oppmerksomme på behovet for å vurdere i hvert fall forordningens regler i forbindelse med opphold i EØS-området for mottakere av kontantytelser. I lys av at Trygderetten har et særlig ansvar for å sikre materielt riktige avgjørelser, bør det arbeides aktivt for å sikre kunnskapsdeling og informasjon når enkelte dommere oppdager at det kan foreligge systematisk feil rettsanvendelse i Navs praksis. Slik vil øvrige dommere lettere unngå å avsi kjennelser som i ettertid viser seg å være materielt uriktige.

11.10.2 Navs ansvar knyttet til Trygderettens kjennelser

Selv om beslutningen om å sette utvidet rett ligger til Trygderettens leder, vil Nav som part i sakene raskere se om det begynner å danne seg praksis på et område, eller om praksis går i ulike retninger, og slik ha oppfordring til å handle. Lojalitetsbetraktninger tilsier etter utvalgets syn at Nav Klageinstans bør ta initiativ overfor Trygderetten til å få satt rett med fem medlemmer, dersom Nav mener det er nødvendig med en femmedlemskjennelse for å endre egen praksis.

I noen saker, også lenge før 2017, har Trygderetten påpekt at det utgjør en saksbehandlingsfeil når Nav ikke har vurdert saken etter forordningenes regler. Sakene har vært knyttet til både norske borgere og arbeidstakere fra andre land i EØS-området. Selv om Trygderetten avsier svært mange kjennelser i året, gir denne typen avgjørelser etter utvalgets syn en oppfordring til å vurdere om interne rutiner for behandling av saker etter EØS-regelverket, og forståelsen av dette regelverket, er tilstrekkelig.

Det tok svært lang tid fra Nav Klageinstans fanget opp at Trygderetten hadde stilt spørsmål ved riktigheten av EØS-rundskrivet sommeren/høsten 2017, til problemstillingen ble eskalert og saksbehandlingen stanset nærmere jul i 2018. Nav Klageinstans hadde oversikt over både de sakene hvor etaten fikk medhold – uten at forholdet til forordningen var vurdert – og de sakene hvor praksis var underkjent. Når klageinstansen likevel mente at praksis sprikte, mener utvalget det var en klar oppfordring til å anmode Trygderettens leder om å sette rett med fem medlemmer. Når Nav Klageinstans varslet direktoratet om de første avgjørelsene fra Trygderetten i brev 29. november 2017, lå flere nye saker til behandling hos Trygderetten. Slik utvalget ser det er det kritikkverdig at Nav Klageinstans ikke på dette tidspunktet tok initiativ til at Trygderettens leder besluttet å sette utvidet rett.

Når Nav omgjør vedtak i enkeltsaker der det er uenighet om gjeldende rett i stedet for å bringe spørsmålet inn for lagmannsretten, og heller ikke endrer rundskriv eller praksis, bidrar dette til rettsulikhet mellom mottakere av trygdeytelser. Når Trygderetten opphever vedtak på grunnlag av rene faktumvurderinger, kan det nok være situasjoner der det er kurant å omgjøre vedtaket i den aktuelle enkeltsaken, og ellers videreføre praksis. Uenighet om forståelsen av rettsregler – og særlig rettsregler som gir den enkelte trygdemottaker rettigheter – er derimot noe ganske annet. Som også dommere og ledelse i Trygderetten har pekt på, kommuniserer Trygderetten sitt syn på jussen gjennom kjennelser i enkeltsaker, mens Nav har ansvar for lik behandling av brukere. Når Nav ser at Trygderetten har et annet syn på gjeldende rett, må enten praksis tilpasses, eller rettslig avklaring søkes i lagmannsretten. Fordi Trygderetten i høy grad opererer som en domstol, følges ikke kjennelser opp fra Trygderettens side med mindre samme sak kommer tilbake til ny behandling. Trygderetten må derfor kunne gå ut fra at Nav, ved Nav Klageinstans, følger opp deres avgjørelser og også vurderer praksis dersom det er nødvendig. Det samme gjelder når Nav får medhold i Trygderetten, men likevel velger å endre et vedtak i en enkeltsak på bakgrunn av en erkjennelse av at vedtaket bygget på feil rettsanvendelse, uten å endre rundskrivene. Dette skjedde etter Trygderettens kjennelse i TRR-2011-1098, der Nav forlikte en sak ved å tilkjenne sykepenger – i tråd med EØS-avtalens alminnelige regler om fri bevegelighet for arbeidskraft – etter at spørsmålet var brakt inn for lagmannsretten. Det kom dermed ingen avgjørelse fra lagmannsretten som kunne gi Trygderetten oppfordring til å korrigere sin praksis, og risikoen for gale avgjørelser i fremtiden er da stor.

Videre bør Nav ha retningslinjer for vurdering av kjennelser som tydelig skiller mellom de avgjørelsene som har tatt stilling til et rettsspørsmål, og de som ikke har det. At en enkelt rett i Trygderetten ikke har sett en EØS-rettslig problemstilling, innebærer ikke en godkjennelse av Navs praksis – særlig ikke der Nav har unnlatt å knytte anførsler til problemstillingen.

11.10.3 Merknader fra enkeltmedlemmer

Utvalgsmedlemmene Fløistad og Midthjell deler ikke flertallets syn på en del av forholdene omtalt i dette kapittelet. Disse medlemmer har redegjort for sitt syn i kapittel 6.

12 Påtalemyndighetens og domstolenes håndtering

12.1 Innledning194

12.1.1 Utvalgets mandat og opplegget

Formålet med utvalgets arbeid er å vurdere hvordan feilpraktiseringen av EØS-reglene kunne oppstå, og pågå over lang tid uten å bli avdekket. I mandatet er dette uttrykt slik:

«Utvalget settes ned for å få gjennomført en grundig og fullstendig gjennomgang av saken, med sikte på å avdekke hvordan feilen har kunnet skje og pågå over så lang tid.»

Bakgrunnen for oppnevningen av utvalget er at et betydelig antall personer har blitt fratatt trygdeytelser på grunn av utenlandsopphold i EØS-området som de i utgangspunktet hadde rett til. I tillegg er flere personer anmeldt og dømt for trygdesvindel etter å ha oppholdt seg i andre EØS-land enn Norge mens de har mottatt ytelser. Tilsynelatende har dette skjedd uten at forholdet mellom folketrygdloven og EØS-retten er vurdert av påtalemyndigheten eller domstolene. I mandatet er det derfor bedt om utvalgets vurdering av «alle relevante sider av saken», herunder «[p]åtalemyndighetens og domstolenes håndtering av sakene, og eventuelle andre saker i det sivile rettssystemet.» Samtidig fremgår det at utvalgets vurderinger ikke skal «utfordre påtalemyndighetens og domstolenes uavhengighet».

Utvalget skal altså for det første vurdere hvordan domstolene og påtalemyndigheten har håndtert straffesakene der personer er anmeldt på bakgrunn av at de har oppholdt seg i andre land i EØS-området mens de har mottatt arbeidsavklaringspenger, sykepenger eller pleiepenger.195 Domstolenes håndtering av sivile saker om stans og tilbakekreving av ytelser på grunn av opphold i EØS-området skal også vurderes.

Slik utvalget forstår mandatet, skal det ikke foretas en full gjennomgang av alle sider av sakene. Både påtalemyndigheten og domstolene har en uavhengig stilling, og utvalgets vurderinger skal ikke utfordre denne uavhengigheten. Utvalget skal ikke overprøve påtalemyndigheten eller domstolenes vurderinger og avgjørelser i enkeltsaker, og mandatet begrenser dermed hvor langt utvalget går inn i enkeltsaker. Utvalgets gjennomgang av rettspraksis har vært rettet mot å identifisere årsaker til at feilpraktiseringen av EØS-reglene ikke er avdekket gjennom påtalemyndighetens og domstolenes behandling, og mot å peke på læringspunkter.

Spørsmålet om gjenopptakelse av straffesaker håndteres av Riksadvokatembetet, Gjenopptakelseskommisjonen og domstolene, uavhengig av utvalgets arbeid.

12.1.2 Generelt om materialet

I oktober 2019 ble straffesaker der personer var domfelt for å ha oppholdt seg andre steder i EØS-området mellom juni 2012 og oktober 2019, kartlagt. Riksadvokaten har oversendt de 80 avgjørelsene som ble identifisert i denne gjennomgangen til utvalget.196 Denne oversikten var i hovedsak begrenset til fellende straffedommer.197 Riksadvokatens oversikt var videre begrenset til saker som helt eller delvis omhandlet forhold etter ikrafttredelsestidspunktet for den nye trygdeforordningen. Utvalget har derfor sendt en egen bestilling via Domstoladministrasjonen, som har formidlet denne til alle landets domstoler. Utvalget ba alle landets tingretter, lagmannsrettene og Høyesterett om å oversende alle relevante avgjørelser i sivile saker og straffesaker, også saker der siktede bare har oppholdt seg i utlandet før den nye trygdeforordningen trådte i kraft 1. juni 2012.

Utvalget mottok en rekke avgjørelser fra domstolene som svar på bestillingen, inkludert en del som tidligere var oversendt fra Riksadvokaten, og en god del som falt utenfor utvalgets mandat.198 Av de oversendte sakene har utvalget identifisert 19 straffesaker som kan falle innenfor utvalgets mandat, i tillegg til de som inngikk i Riksadvokatens oversikt.199 De 80 straffesakene fra Riksadvokaten og de 19 straffesakene fra domstolene har utgjort grunnlaget for utvalgets vurdering av straffesakene. Dette er i all hovedsak dommer fra tingretten. I fire av sakene er anke behandlet i lagmannsretten, og av disse ble to behandlet i Høyesterett.

Saker om rettigheter og plikter etter trygdelovgivningen behandles i Trygderetten som første instans, og deretter i lagmannsretten ved eventuelt søksmål over Trygderettens kjennelse, jf. trygderettsloven § 26. Det er dermed ikke sivile saker fra tingrettene som førsteinstans i dette sakskomplekset.200

Utvalget har basert sin gjennomgang på de dommene domstolene og påtalemyndigheten har identifisert og oversendt utvalget. I følgebrev til oversendelsene har flere domstoler redegjort for at søk i domstolenes saksbehandlingssystem ikke vil avdekke alle relevante avgjørelser, fordi treff avhenger av hvordan den enkelte sak er kategorisert ved registrering. På grunn av overgangen fra papirarkiv til digitale arkiv, har en del domstoler ikke foretatt søk lenger tilbake enn til omtrent år 2003.201 Det kan altså finnes relevante avgjørelser som utvalget ikke har hatt tilgang til.202 Ettersom utvalget ikke behandler enkeltsaker, har det lagt til grunn at det materialet som er oversendt gir et representativt – om enn ikke helt uttømmende – bilde av hvordan sakene er behandlet i domstolene.

Avgjørelsene er gjennomgått systematisk og så grundig som det har vært hensiktsmessig ut fra utvalgets formål.

Det er store forskjeller i hvor utførlig resultatet i straffesakene er begrunnet, og det kan være til dels store forskjeller i begrunnelsen for domfellelse avhengig av om en sak har gått som tilståelsessak eller er behandlet i meddomsrett.203 En dom skal bestemt og uttømmende angi det saksforholdet som retten har funnet bevist som grunnlag for dommen, og vise til det straffebud det dømmes etter, jf. straffeprosessloven § 40 første ledd. I meddomsrettssaker skal også domsgrunnene angi hovedpunktene i rettens bevisvurdering, jf. straffeprosessloven § 40 femte ledd. I praksis stilles det imidlertid ikke strenge krav til redegjørelsen for bevisvurderingen, og det er derfor vanskelig for utvalget å trekke slutninger utelukkende på bakgrunn av innholdet i dommene.204 Utvalget har ikke grunnlag for å si at straffedommene i de sakene vurderingene her er basert på, er mer eller mindre grundige sammenlignet med straffedommer fra andre rettsområder: Alle bevis som er ført fremgår ikke nødvendigvis av dommen, og kvaliteten på bevisene er også vanskelig å etterprøve i ettertid.

Blant de saker utvalget har gjennomgått, er ti saker fra Riksadvokaten som er under behandling med sikte på gjenopptakelse. Sakene er tilfeldig plukket ut, men slik at de er hentet fra ulike politidistrikt, og er ment å gi et representativt bilde av hvordan sakene er behandlet i straffesakskjeden. I disse sakene inngår alle straffesaksdokumenter, det vil si anmeldelse med underlagsdokumenter, politiavhør av mistenkte og eventuelle vitner, med videre.205 Disse sakene gir bedre innsikt i behandlingen gjennom hele straffesakskjeden fra anmeldelse til dom, og et bedre vurderingsgrunnlag enn dommene i enkeltsakene lest alene.206

I tillegg til det skriftlige materialet, har utvalget gjennomført samtaler med to påtalejurister, en statsadvokat og en politiadvokat, for å få et innblikk i det praktiske arbeidet med sakene. Tidligere riksadvokat er også intervjuet. Det praktiske perspektivet fra domstolene er innhentet gjennom samtaler med domstolledere i en tingrett og en lagmannsrett, i tillegg til høyesterettsjustitiarius.

Utvalget vil først redegjøre for de involverte organenes plikt til å sikre at rettsreglene anvendes riktig, henholdsvis i sivile saker og straffesaker. Deretter følger en generell gjennomgang av de aktuelle straffebestemmelsene på dette området, og enkelte prosessuelle regler, før utvalget redegjør for og vurderer behandlingen av sakene i påtalemyndigheten og domstolene.

12.2 Plikten til å sikre riktig rettsanvendelse

12.2.1 Generelt om domstolenes plikt til å sikre riktig rettsanvendelse

I norsk straffeprosess gjelder det såkalte anklageprinsippet, jf. straffeprosessloven § 63. Dette innebærer at domstolen bare kan dømme etter begjæring fra påtalemyndigheten. Etter straffeprosessloven § 38 første ledd kan retten i utgangspunktet ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder. Med hensyn til hvilket straffebud som skal anvendes på forholdet, er retten verken bundet av tiltalen eller de påstander som er fremsatt, jf. straffeprosessloven § 38 andre ledd første punktum.

I sivile saker gjelder som hovedregel det såkalte disposisjonsprinsippet, som kort forklart betyr at retten er bundet av partenes krav, påstander og påstandsgrunnlag, jf. tvisteloven § 11-2 første ledd.207 Retten har imidlertid også i sivile saker ansvaret for rettsanvendelsen. Innenfor de rammer som følger av tvisteloven § 11-2 første ledd skal retten av eget tiltak anvende gjeldende rettsregler, jf. tvisteloven § 11-3. Dette innebærer at retten har ansvaret for at rettsanvendelsen er riktig, og at retten har både plikt og rett til å anvende korrekte rettsregler. Retten skal i den enkelte sak foreta en selvstendig vurdering av hvilke rettsregler som skal anvendes, og hvilken tolkning av disse reglene som skal legges til grunn, uavhengig av hva partene har anført.208 Retten kan også bygge sin avgjørelse på rettsregler som ikke er påberopt av partene, innenfor de begrensninger som følger av det alminnelige kontradiksjonsprinsippet.209 Formålet med rettens ansvar for rettsanvendelsen er å sikre riktige avgjørelser.

Det generelle lovskravet for å ilegge straff følger av Grunnloven § 96 første ledd, og innebærer i sin kjerne at ingen kan straffedømmes uten hjemmel i lov.210 Retten er naturligvis bundet av dette. I tillegg gjelder den alminnelige rettsstridsreservasjonen i straffesaker, som innebærer at et straffebud ikke kan anvendes på handlinger som det ikke har vært lovgivers mening å ramme.211 Om retten finner at tiltaltes handlinger ikke er straffbare, skal tiltalte frifinnes.

Det følger videre av EU-domstolens praksis at nasjonale domstoler og tvisteløsningsorganer, innenfor de rammer som følger av nasjonal rett, plikter å anvende EU-retten av eget tiltak. Det samme gjelder etter EØS-avtalen.212

Både i sivile saker og straffesaker skal altså domstolene vurdere om EØS-retten kommer til anvendelse, uavhengig av om partene i en sivil sak, eller påtalemyndigheten eller siktede i en straffesak, har påberopt EØS-retten.

12.2.2 Særlig om håndteringen av straffesaker

På strafferettens område er det etablert sektormonisme i norsk rett. Dette innebærer at folkeretten setter begrensninger i adgangen til å kriminalisere eller anvende straff for handlinger som er tillatt etter folkeretten. Sektormonismen kommer til uttrykk i straffeloven § 2, som lyder:

§ 2. Folkerettslige begrensninger

Straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av overenskomster med fremmede stater eller av folkeretten for øvrig.213

EØS-avtalen er en folkerettslig avtale. Når det er nødvendig for å sikre rettigheter som følger av EØS-avtalen, følger det altså av straffeloven § 2 at straffelovgivningen skal tolkes innskrenkende. Dette gjelder også dersom EØS-rettslige forpliktelser er feil eller mangelfullt gjennomført i norsk rett, ettersom folkerettslige regler er gitt forrang foran den norske straffelovgivningen.214 Sammen med rettens plikt til å anvende EØS-retten av eget tiltak, innebærer dette at domstolene på eget initiativ plikter å vurdere, og om nødvendig anvende, EØS-rettslige regler som begrenser adgangen til å ilegge straff i den enkelte sak.

På strafferettens område er det sjeldent straffelovens bestemmelser som i seg selv kommer i konflikt med EØS-retten, men heller den underliggende lovbestemmelsen i spesiallovgivningen. Hvorvidt det er adgang til å ilegge straff vil da bero på en vurdering av denne bestemmelsens forhold til EØS-retten, og den rettslige problemstillingen vil i prinsippet være den samme uavhengig av om den oppstår i en sivil sak eller en straffesak.215 Fordi det gjelder et strengt legalitetskrav på strafferettens område, vil terskelen for å avsi en fellende dom være høy når spørsmålet om EØS-strid aktualiseres i en straffesak, og tolkningen av EØS-retten er usikker.216 I en sivil sak vil domstolene ikke nødvendigvis ha samme plikt til å tillegge en EØS-rettslig anførsel vekt dersom den er uklar.217

Begrensningene som følger av sektormonismen kommer i tillegg til de begrensninger som følger av at bestemmelsene i EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, jf. EØS-loven § 1, og at lovbestemmelser som tjener til å oppfylle Norges EØS-rettslige forpliktelser har forrang der de kommer i konflikt med andre bestemmelser, jf. EØS-loven § 2.

12.2.3 Navs plikter ved anmeldelse av potensielle straffesaker

Etter straffeprosessloven § 224 første ledd kan etterforskning foretas når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold som forfølges av det offentlige». En anmeldelse, kombinert med det såkalte anmelderansvaret, vil normalt gi politiet rimelig grunn til å etterforske. Anmelderansvaret er indirekte regulert i straffeloven § 222, ved at det er belagt med straffansvar å rette uriktig anklage, og slik påføre noen en siktelse eller domfellelse.

Samtlige straffesaker i det sakskomplekset utvalget undersøker, er igangsatt etter anmeldelse fra Nav. Det er Nav Kontroll som anmelder og begjærer påtale i saker som gjelder trygdebedrageri. Det foreligger ingen særskilt lovregulering av Navs anmelderansvar. Det følger imidlertid av Nav-loven § 7 tredje ledd at taushetsplikten ikke er til hinder for å gi andre forvaltningsorganer opplysninger når det er «nødvendig for å fremme Arbeids- og velferdsetatens oppgaver […] eller for å hindre at noen urettmessig får utbetalt offentlige midler eller unndrar midler fra innbetaling til det offentlige». Dette innebærer at Nav Kontroll ikke kan anmelde forhold til politiet med mindre det er «nødvendig» for ett av de formålene bestemmelsen angir.

Det er en sentral oppgave for Nav å avdekke og forebygge trygdemisbruk, og bruk av anmeldelser er en del av dette arbeidet.218 I tillegg vil etaten, som ellers ved utøvelse av myndighet, være bundet av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper om saklighet og forsvarlig saksbehandling. I dette ligger for eksempel at Nav har ansvar for å bygge på en korrekt forståelse av trygderegelverket.

Tidligere riksadvokat Tor-Aksel Busch har i sin redegjørelse for utvalget pekt på at det hviler et særlig tungt ansvar på offentlige spesialistorganer ved inngivelse av anmeldelser. Utvalget oppfatter dette som en henvisning til at offentlige spesialistorganer som Nav bør sørge for at det er foretatt en grundig vurdering av både faktum og spørsmålet om spesiallovgivningen er overtrådt, før forholdet anmeldes. Dette henger trolig sammen med at det i praksis er en slags arbeidsdeling mellom offentlige kontrollorganer og politi og påtalemyndighet, og at de offentlige kontrollorganene gjennomgående nyter stor tillit innenfor sine områder. Utvalgets undersøkelser underbygger dette.

Det er ikke rettslige holdepunkter for å etablere et særskilt anmelderansvar for Nav, utover det som er redegjort for ovenfor. Like fullt mener utvalget at politi og påtalemyndighet bør kunne stille visse forventninger til anmeldelser som kommer fra Nav.

12.2.4 Påtalemyndighetens plikt til å etterprøve rettsanvendelsen i anmeldelser fra Nav

Det er påtalemyndigheten som avgjør om etterforskning skal iverksettes, også når det foreligger anmeldelse fra et offentlig kontrollorgan, jf. straffeprosessloven §§ 224 og 225. Formålet med etterforskningen er først og fremst å skaffe til veie opplysninger og bevis til avgjørelse av påtalespørsmålet og å gi grunnlag for sakens eventuelle behandling i retten, jf. straffeprosessloven § 226 første ledd bokstav a og b. Påtalemyndigheten skal innta en objektiv og upartisk rolle under etterforskningen, jf. straffeprosessloven § 226 tredje ledd jf. § 55 fjerde ledd.

I de straffesakene utvalget har gjennomgått, er det klare inntrykket at påtalemyndigheten sjelden har iverksatt ytterligere etterforskningsskritt, utover at det er gjennomført avhør av mistenkte. Det er ikke tvilsomt at påtalemyndigheten har ansvaret for etterforskningen. I praksis har Nav tilrettelagt det meste av grunnlaget for den påtalemessige avgjørelsen i saken.219

Tiltalespørsmålet avgjøres av kompetent påtalemyndighet, jf. straffeprosessloven § 249, jf. straffeprosessloven §§ 64 til 67. For å ta ut tiltalebeslutning må påtalemyndigheten være overbevist om siktedes skyld, og være av den oppfatning at det er mulig å bevise dette utenfor enhver rimelig tvil.

Nav har forutsetningsvis spesialkompetanse på trygdeområdet. I praksis synes påtalemyndigheten i stor grad å ha basert seg på Navs rettsoppfatning knyttet til spørsmålet om det foreligger overtredelse av trygdelovgivningen, herunder forholdet til EØS-reglene, ved den påtalemessige avgjørelsen.220 Dette er et utslag av en praktisk arbeidsdeling, ikke en formell ansvarsfordeling; det er ikke tvilsomt at påtalemyndigheten har plikt til, på grunnlag av etterforskningsmaterialet, å ta selvstendig stilling om de objektive og subjektive vilkår for straff er oppfylt.221

Fag- og opplæringsansvarlige påtalejurister i landets politidistrikter er bedt om å gi innspill til granskingsutvalget om hvilket arbeid som gjøres med opplæring og rutiner knyttet til håndtering av anmeldelser fra Nav og sammenlignbare offentlige spesialistorganer.222 Oslo politidistrikt er det eneste av disse som har oppgitt å ha særskilte rutiner knyttet til oppfølging av anmeldelser fra Nav. Politidistriktet har gitt følgende redegjørelse for sitt arbeid:

«Oslo politidistrikt har samlet samtlige Nav-saker med unntak av aleneforsørgersaker på ett avsnitt i politidistriktet. Dette er et spesialavsnitt som håndterer kun økonomisaker. Det er faste jurister og etterforskere som har disse sakene, og vi har derfor klart å få en meget tett og god dialog rundt nevnte temaer. Vi har oppfølgingsmøte ca. tre ganger i halvåret med Nav Kontroll hvor EØS-regelverk og utenlandssaker er ett av flere temaer som tas opp. På disse møtene stiller jurister og rådgivere fra Nav Kontroll som er nasjonale spesialister på dette området. Oslo politidistrikt har ønsket seg en ordning som var tidligere med at Nav Kontroll hadde en jurist lokalisert i Oslo politidistrikt som bistandsjurist på samtlige Nav-saker, noe vi tror vil kunne styrke ytterligere mulighet for oppfølgning og etterlevelse av gjeldende lovverk. Dette ønsket har Nav Kontroll så langt ikke kunnet innfri.»223

Utvalget har forståelse for at påtalemyndigheten ikke kan besitte spesialistkompetanse på alle områder, og at det i en viss utstrekning må være arbeids- og ressursdeling mellom offentlige kontrollorganer som Nav og påtalemyndigheten. At vurderingen av spørsmålet om rent trygderettslige bestemmelser er overtrådt i hovedsak gjøres av Nav, fremstår hensiktsmessig.

12.3 Forventninger til domstolenes selvstendige initiativ i straffesaker og sivile saker

Både i straffesaker og sivile saker følger det av EU-domstolens praksis at retten har ansvar for å anvende EU-retten. Den samme plikten følger av EØS-avtalen, som redegjort for over i punkt 12.2.1.

Selv om retten i straffesaker er ubundet av tiltalen og partenes anførsler om lovanvendelsen, er det i praksis slik at retten i stor grad begrenser seg til å vurdere de rettslige anførslene påtalemyndigheten og tiltalte, eventuelt forsvareren, gjør gjeldende.224

Straffeprosesslovgivningens forsikring om at retten har det siste ordet om lovanvendelsen er i seg selv ingen garanti mot at tiltalte kan bli straffedømt uten tilstrekkelig hjemmel i lov eller i strid med EØS-retten. Prosesslovgivningen gir i enda mindre grad garantier mot EØS-stridige avgjørelser i sivile saker. Både i straffesaker og sivile saker har retten behov for et visst samspill med partene for å sikre korrekt rettsanvendelse.225

12.4 Behandlingen av straffesaker knyttet til utenlandsopphold

12.4.1 Innledning: De straffbare forhold

De aktuelle straffebudene

Det finnes ingen egen regulering av trygdebedrageri i norsk strafferett.226 Trygdebedrageri straffes etter den alminnelige bedrageribestemmelsen i straffeloven. Bedrageri begått før 1. oktober 2015 straffes etter straffeloven av 1902 § 270, mens bedrageri begått etter denne dato straffes etter straffeloven av 2005 § 371, jf. samme lov § 411 jf. § 3.

De to straffebudene lyder som følger:

Straffeloven av 1902 § 270

For bedrageri straffes den som i hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning

(1) ved å fremkalle, styrke eller utnytte en villfarelse rettsstridig forleder noen til en handling som volder tap eller fare for tap for ham eller den han handler for, eller

(2) ved bruk av uriktig eller ufullstendig opplysning, ved endring i data eller programutrustning eller på annen måte rettsstridig påvirker resultatet av en automatisk databehandling, og derved volder tap eller fare for tap for noen.

Straffen for bedrageri er bøter eller fengsel inntil 3 år. Medvirkning straffes på samme måte.

Straffeloven av 2005 § 371 Bedrageri

Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes den som med forsett om å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning

• a) fremkaller, styrker eller utnytter en villfarelse og derved rettsstridig forleder noen til å gjøre eller unnlate noe som volder tap eller fare for tap for noen, eller

• b) bruker uriktig eller ufullstendig opplysning, endrer data eller datasystem, disponerer over et kredittkort eller debetkort som tilhører en annen, eller på annen måte uberettiget påvirker resultatet av en automatisert databehandling, og derved volder tap eller fare for tap for noen.

Straffeloven av 2005 videreførte i all hovedsak gjerningsbeskrivelsen for bedrageri slik dette var regulert i 1902-loven, med den forskjellen at det tidligere kravet om «vinnings hensikt» er erstattet av et krav om «vinnings forsett». Endringen innebærer at skyldkravet er senket; uberettiget vinning trenger ikke være hensikten med handlingen i seg selv, det er nok at det alminnelige forsettskravet er oppfylt.227 Bedrageribestemmelsen, både i 2005-loven og 1902-loven, skiller mellom såkalt tradisjonelt bedrageri og databedrageri.228 I det følgende gjennomgås først vilkårene for tradisjonelt bedrageri, og deretter vilkårene for databedrageri.

For å kunne straffes for bedrageri, må gjerningspersonen ha «fremkalt, styrket eller utnyttet» en «villfarelse».229 Med «villfarelse» menes at en person har hatt en uriktig forståelse eller oppfatning av de faktiske forholdene i saken. Dersom trygdemyndighetene har trodd at en person utelukkende har oppholdt seg i Norge, mens vedkommende i realiteten også har oppholdt seg i utlandet, vil det objektivt sett foreligge en villfarelse.

Villfarelsen «fremkalles» dersom den oppstår på grunn av gjerningspersonens adferd. Den vil «styrkes» dersom adferden gjør at en uriktig oppfatning befester seg ytterligere. Det kreves årsakssammenheng mellom adferden og villfarelsen. Det er likegyldig hvordan villfarelsen fremkalles eller styrkes, for eksempel omfattes både fortielser og konkludent adferd.230 Utnyttelse av villfarelse er også straffbart, noe som er særlig aktuelt der det er usikkert om gjerningspersonens adferd har hatt noen påvirkning på villfarelsen.231

Det er videre et krav at gjerningspersonen, gjennom å skape, styrke eller utnytte en villfarelse, «rettstridig forleder» noen til å gjøre eller unnlate noe.232 For at det skal foreligge en forledelse, kreves årsakssammenheng mellom villfarelsen og handlingen eller unnlatelsen.233 Dersom trygdemyndighetene ikke kunne og ville handlet annerledes uten villfarelsen, vil det ikke foreligge noe bedrageri. Dersom man skaffer seg vinning gjennom for eksempel å forlede et datasystem, uten at en person på noe tidspunkt involveres i prosessen, vil ikke vilkåret om at en person forledes være oppfylt. Dette var bakgrunnen for at det ble innført en egen straffebestemmelse om databedrageri.234

Den aktuelle forledelsen må være «rettsstridig». Gjerningspersonen må ha handlet på en måte som strider mot redelighet og god tro.235

For å kunne dømme for bedrageri må handlingen eller unnlatelsen ha voldt «tap eller fare for tap».

Den grunnleggende forskjellen mellom databedrageri og tradisjonelt bedrageri ligger i at det tradisjonelle bedrageri krever at en fysisk person føres bak lyset,236 mens det ved databedrageri er snakk om helautomatiserte systemer, slik at det ikke er mulig å identifisere et konkret menneske som har blitt forledet av gjerningspersonen.237

Gjerningsbeskrivelsen av databedrageri fremgår av straffeloven 1902 § 270 annet ledd og straffeloven 2005 § 371 bokstav b. Ordlyden i de to bestemmelsene er i all hovedsak sammenfallende, og de mindre språklige endringene ved 2005-loven innebar ingen endring av betydning her.

For at det skal foreligge et databedrageri må for det første gjerningspersonen «rettsstridig påvirke resultatet av en automatisk databehandling». Bestemmelsen inneholder en ikke-uttømmende liste av mulige måter rettsstridig å påvirke et databehandlingssystem på, for eksempel ved bruk av «uriktig eller ufullstendig opplysning.»

De fleste av domfellelsene i saker som faller inn under utvalgets mandat, gjelder grovt bedrageri. Etter bestemmelsene i så vel 1902- og 2005-loven regnes bedrageri som har forårsaket «betydelig økonomisk skade», som grovt.238 Grensen for hva som regnes som betydelig økonomisk skade har i flere år ligget på rundt 100 000 kroner.239 Nav Kontroll har prioritert anmeldelser av saker der det (påstått) feilutbetalte beløpet er høyt, og av de 94 domfellelsene utvalget har gjennomgått, gjelder bare åtte saker beløp under 100.000 kroner.240

Skyldkravet

Det er et alminnelig vilkår for straffansvar at gjerningspersonen handlet med den nødvendige grad av skyld på gjerningstidspunktet. Norsk strafferett opererer med to ulike typer skyldkrav: forsett og uaktsomhet.

De ulike former for forsett fremgår av 2005-loven § 22.241 Loven opererer med hensiktsforsett, visshets- eller sannsynlighetsforsett og eventuelt forsett. Hensiktsforsett betyr at man med «viten og vilje» opptrer på en måte som dekkes av gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Visshets – eller sannsynlighetsforsett betyr at man har holdt det som sikkert eller mest sannsynlig at handlingen oppfylte gjerningsbeskrivelsen i et straffebud. Eventuelt forsett foreligger når man har innsett muligheten for at handlingen kan realisere gjerningsbeskrivelsen, men likevel tok det standpunkt at man ville foreta handlingen, selv om virkningen skulle inntreffe.242

Skylden må i utgangspunktet dekke alle de omstendigheter som må foreligge for at det aktuelle straffebudet skal være overtrådt. For bedragerienes del betyr det at skylden må dekke det at man skapte, styrket eller utnyttet en villfarelse og på denne måten rettsstridig forledet noen til å handle på en måte som medførte tap eller fare for tap. Avhengig av om det er 1902-loven eller 2005-loven som rammer forholdet, må gjerningspersonen enten ha hensiktsforsett eller forsett om at man på denne måten skaffet seg uberettiget vinning.

I vurderingen av om overtredelsen er grov, gjelder det likevel ikke samme krav til forsett for såkalte uforsettlige følger av handlingen, jf. strl. § 24. For slike omstendigheter er det tilstrekkelig med uaktsomhet med hensyn til følgen. Av avgjørende betydning for om bedrageriene i dette komplekset har blitt ansett som grove, har nettopp vært om de har hatt «til følge» store økonomiske skader jf. strl. 1902 § 271 og strl. 2005 § 372. Dermed behøver ikke de tiltalte å huske nøyaktig hvor store beløp det var snakk om for å domfelles for forsettlig, grovt bedrageri. Det er tilstrekkelig at det var uaktsomt av vedkommende ikke å være klar over omfanget.

Også uaktsomt bedrageri er straffbart.243 Det kreves i slike tilfeller at uaktsomheten er grov, jf. straffeloven § 374.244 Dette vil si at gjerningspersonens handling var «sterkt klanderverdig» og ga grunnlag for sterk bebreidelse, jf. straffeloven av 2005 § 23 andre ledd.

Uaktsomhetsvurderingen er todelt. Først vurderes om handlemåten avviker markant fra de alminnelige krav til forsvarlig opptreden som gjelder på det aktuelle livsområdet.245 I praksis stilles det strenge krav til aktsomhet på dette området.

Det må også vurderes om gjerningspersonen utfra sine personlige forutsetninger var sterkt å bebreide for sine handlinger.246 Utvalget har ikke kunnet spore avgjørelser i det materialet som er gjennomgått der dette kriteriet problematiseres i særlig grad, selv om noen av de domfelte var preget av sykdom på gjerningstiden. I sakene har omfanget, kvaliteten og innholdet av veiledningen tiltalte mottok fra Nav som regel vært utslagsgivende for vurderingen av aktsomhet.

Særlig om tiltale og dom for falsk forklaring

I en del tilfeller gjelder domfellelsene utvalget har gjennomgått også falsk forklaring. Falsk forklaring er regulert i straffeloven av 2005 § 221, som lyder slik:247

§ 221. Uriktig forklaring

Med bot eller fengsel inntil 2 år straffes den som skriftlig eller muntlig gir uriktig opplysning til

• a) retten,

• b) notarius publicus, jf. lov 26. april 2002 nr. 12,

• c) offentlig myndighet under forklaringsplikt,

• d) offentlig myndighet når forklaringen er bestemt til å avgi bevis,

• e) EFTA-domstolen, eller

• f) Den internasjonale straffedomstolen.

Straff etter første ledd kommer ikke til anvendelse mot en mistenkt som forklarer seg uriktig om det forhold mistanken mot ham gjelder. Det samme gjelder den som ikke kunne fortelle sannheten uten å utsette seg selv eller noen av sine nærmeste for straff eller fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art, med mindre vedkommende hadde plikt til å forklare seg.

For å kunne straffes for falsk forklaring, må man ha gitt en «uriktig opplysning». Det straffbare forholdet knytter seg til det å forklare seg falskt overfor offentlig myndighet, gitt at man var underlagt forklaringsplikt. Som trygdemottaker er man underlagt opplysningsplikt om endringer i forhold som «kan være avgjørende» for retten til ytelsen, og man plikter, dersom Nav krever det, å gi de opplysninger som er «nødvendige for å kontrollere ytelsens størrelse eller vilkårene for rett til ytelsen» jf. folketrygdloven § 21-3. I standardinformasjonen Nav sender til mottakere av ytelser, står det at man må melde fra om man skal reise til utlandet.248 Nav har altså pålagt forklaringsplikt om utenlandsopphold.

Som utvalget har redegjort for i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, kan ikke utenlandsopphold i EØS-området alene tillegges avgjørende betydning ved avgjørelsen av om vilkårene for å motta arbeidsavklaringspenger, sykepenger eller pleiepenger er oppfylt. For at ytelsen skal kunne avslås eller kreves tilbake, må øvrige vilkår være brutt. Det kan likevel være berettiget å oppstille søknads- eller informasjonsplikter. Slike plikter må oppfylle EØS-rettens krav. Nav har imidlertid lagt til grunn at utenlandsopphold i EØS det ikke er gitt særskilt tillatelse til, i seg selv kan medføre at retten til ytelsen bortfaller. Selv om denne oppfatningen ikke er riktig, kan opplysninger om utenlandsopphold etter forholdene være «nødvendige opplysninger» som det er adgang til å pålegge forklaringsplikt om etter folketrygdloven § 21-3. Utvalget behandler ikke enkeltsaker, og det ligger utenfor rammene for utredningen å gå nærmere inn i spørsmål som følger av at premissen for plikten har vært sviktende. Se nærmere om utvalgets vurderinger i punkt 12.7.

Det kreves at det er avgitt en bevisst usann forklaring.249 Dersom mistenkte trodde opplysningene var riktige, foreligger det altså ikke falsk forklaring i bestemmelsenes forstand.250

Dersom man har fortiet opplysninger om utenlandsopphold som man hadde forklaringsplikt om, og dersom man har oppgitt at man var i Norge, vil man dermed rent objektivt sett ha avgitt falsk forklaring overfor trygdemyndighetene. Det kreves likevel at man har utvist skyld, i form av forsett, for å kunne straffes for falsk forklaring. Forsettet må dekke det at trygdemottakeren oppga uriktig informasjon, og at dette blir gitt til offentlig myndighet mens man var under forklaringsplikt. Det er forsettskravet som gjør at det bare er der retten har funnet bevist at selve bedrageriet var forsettlig, at det har blitt straffet for falsk forklaring i tillegg. Tidligere var påtalepraksis ikke helt konsekvent med hensyn til om det også ble tatt ut tiltale for falsk forklaring i disse tilfellene. Dette ble forsøkt løst i 2014 med en instruks fra Riksadvokaten, slik at det de senere årene mer konsekvent er tatt ut tiltale for falsk forklaring der påtalemyndigheten har ment å kunne bevise også dette forholdet.251

Straff etter folketrygdlovens særbestemmelse

Folketrygdloven har en egen straffebestemmelse i § 25-12. Bestemmelsens første og andre ledd lyder som følger:

§ 25-12. Straff for å gi uriktige opplysninger og for ikke å gi nødvendige opplysninger

Den som mot bedre vitende gir uriktige opplysninger, eller holder tilbake opplysninger som er viktige for rettigheter eller plikter etter denne loven, straffes med bøter hvis forholdet ikke går inn under strengere straffebud.

På samme måte straffes den som med hjemmel i denne loven er pålagt å gi opplysninger og meldinger, men som forsettlig eller uaktsomt forsømmer å gjøre dette.

Opplysninger om utenlandsopphold er som nevnt ansett omfattet av opplysningsplikten etter folketrygdloven § 21-3. Å tilbakeholde opplysninger om utenlandsopphold utgjør dermed en forsømmelse av et pålegg om å «gi opplysninger og meldinger» med hjemmel i folketrygdloven. Dermed kunne dette i utgangspunktet straffes etter folketrygdloven § 25-12 andre ledd, under forutsetning av at det var grunnlag for å oppstille en slik opplysningsplikt. Årsaken til at § 25-12 ikke er brukt, er den siste passusen i bestemmelsens første ledd: forholdet straffes bare etter § 25-12 hvis det ikke går inn under et strengere straffebud. Det vil typisk være tilfelle dersom trygdemyndighetene har ment at det har foreligget et bedrageri og/eller falsk forklaring, som rammes av straffelovens strengere bestemmelser.

12.4.2 Påtalemyndighetens håndtering

Om materialet

Riksadvokaten har som nevnt oversendt granskingsutvalget fullstendige saksdokumenter i til sammen ti straffesaker i sakskomplekset.252 Utvalget har kun fått oversendt saker der straffespørsmålet ble avgjort av domstolene, enten som tilståelsesdom eller etter hovedforhandling. Utvalget har ikke mottatt saker om henleggelser eller påtaleunnlatelser.

De komplette sakene som utvalget har mottatt gir en helt annen informasjon om det underliggende politiarbeidet, enn det å lese dommen alene gir. Det skriftlige materialet må i saker hvor det har vært hovedforhandling likevel ses i sammenheng med det som har fremkommet under rettsmøtet. Denne informasjonen har ikke vært tilgjengelig for utvalget.

Påtalemyndighetens grunnlag for siktelser og tiltaler i sakene

Påtalemyndigheten i politiet har påtalekompetanse der det tas ut tiltale for bedrageri eller grovt bedrageri, jf. straffeprosessloven § 67 andre ledd bokstav b. Tiltale for falsk forklaring må tas ut av statsadvokaten, slik at mange av sakene har vært behandlet ved statsadvokatembetene.253 Politiet iverksetter og utfører etterforskningen i alle saker.254 Selv om tjenestepersoner uten juridisk utdanning foretar selve etterforskningen, er det alltid en jurist som er påtaleansvarlig for saken.

Påtalemyndigheten har i det store og hele bygget på det faktiske grunnlaget som er fremskaffet av Nav, og som er vedlagt anmeldelsen. Nav har elektronisk tilgang til registeropplysninger for å forebygge og bekjempe kriminalitet, samt for å drive kontrollvirksomhet og tilsyn, jf. valutaregisterloven § 6. Nav har dermed tilgang til informasjon om bruk av betalingskort i utlandet. Tidligere brukte Nav også innsamling av IP-adresser for å kartlegge om meldekort var sendt fra utlandet.255 Det har derfor normalt vært enighet mellom Nav og trygdemottakeren om når vedkommende har vært utenlands, hvor vedkommende har vært, omfanget av utenlandsoppholdet og hvilke beløp som saken omhandler.

Påtalemyndighetens arbeid har stort sett vært begrenset til å vurdere om skyldkravet er oppfylt. Av det skriftlige materialet utvalget har hatt tilgang til, fremgår det at mistenkte er orientert om sin rett til ikke å forklare seg,256 og retten til å la seg bistå av forsvarer på ethvert trinn av saken.257 Påtalemyndigheten har en selvstendig plikt til å vurdere om siktede bør ha bistand av forsvarer.258

For å avklare om skyldkravet er oppfylt, er det gjennomført politiavhør, som det gjerne er tatt lyd- eller videoopptak av.259 Påtalemyndigheten har tilsynelatende sjelden gjennomført etterforskningsskritt ut over å avhøre den anmeldte. Utvalget har bare identifisert én sak der etterforskeren har foretatt seg noe utover avhør. Flere av avhørene er forholdsvis grundige, og i én av eksempelsakene utvalget har gjennomgått, ble det gjennomført tre avhør av mistenkte.

Utvalget minner om at det har hatt tilgang til fulle straffesaksdokumenter i et begrenset antall saker. Det er vanskelig å si noe generelt om grundigheten av påtalemyndighetens etterforskning basert på dette materialet. Utvalget har imidlertid ikke identifisert noen saker der Nav Kontrolls beregninger av beløp og lengder på utenlandsopphold korrigeres av påtalemyndigheten. For så vidt er ikke dette overraskende, tatt i betraktning at det som hovedregel ikke synes å være uenighet mellom trygdemottakeren og Nav om omfanget av utenlandsopphold.260

Utvalget har heller ikke identifisert saker der påtalemyndigheten kontrollerer det trygderettslige grunnlaget for anmeldelsene. Ingen av anmeldelsene fra Nav Kontroll nevner EØS-rettslige spørsmål.261

Utvalget ser at påtalemyndigheten flere ganger endrer den strafferettslige vurderingen Nav har foretatt, ved at det tas ut tiltale eller siktelse for grovt uaktsom overtredelse, i stedet for å legge til grunn at det er utvist forsett. Dette er gjerne gjort der siktede har avgitt en tilståelse som ikke dekker forsett. Flere av disse sakene har blitt begjært pådømt som tilståelsesdom. Påtalemyndigheten skal anvende det strafferettslige beviskrav ved avgjørelsen av påtalespørsmålet.262 Dersom påtalemyndigheten mener at bevisene ikke rekker til å bevise forsett, skal påtalemyndigheten legge sin egen oppfatning av bevisene til grunn. Det er ikke påfallende at Navs og påtalemyndighetens vurdering kan være forskjellig.

I en av totalt fire frifinnende dommer i det materialet utvalget har gjennomgått,263 frafalt aktor tiltalen under hovedforhandlingen fordi hun «mente det var en rimelig tvil om tiltalte var skyldig og at det ikke ble vist tilstrekkelige beviser for skyld».264 Det er opplyst at aktor frafalt tiltalen etter at et vitne fra Nav forklarte at trygdemottakeren hadde informert om planlagte utenlandsreiser. Siden tiltalen ble frafalt, er ikke skyldspørsmålet prøvd rettslig.265

I flere saker i sakskomplekset har det gått svært lang tid fra anmeldelse til pådømmelse. Etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 (1) har enhver siktet krav på å få avgjort sin sak innen rimelig tid. Utvalget har merket seg at blant de saker som er oversendt fra Riksadvokaten hvor utvalget har hatt tilgang til alle saksdokumenter, har lang saksbehandlingstid blitt tatt hensyn til ved utformingen av forslaget til straff.

For påtalemyndigheten synes det som sakene i dette komplekset har fremstått som «klassiske» bedragerisaker. Utvalget har gjennomført intervjuer med enkeltrepresentanter for påtalemyndigheten i politiet, statsadvokatene og tidligere riksadvokat, som alle har bekreftet dette bildet, samt at påtalemyndigheten i høy grad har lagt Nav Kontrolls utredninger av de faktiske forhold til grunn.

12.4.3 Om saksbehandlingen

Særlig om tilståelsesdom

Flere av sakene i sakskomplekset er avgjort ved tilståelsesdom. Tilståelsesdom er en forenklet form for rettergang. Siktede gir avkall på flere av de rettssikkerhetsgarantiene som ellers gjelder ved behandlingen av straffesaker. Bakgrunnen for den forenklede behandlingen er tilståelsens bevisverdi. Vurderingen av både de subjektive og de objektive vilkårene for straff er langt enklere når den siktede tilstår forholdet og tilståelsen styrkes av de øvrige opplysningene i saken.266 Siktede kan få en rask avgjørelse, samtidig som man begrenser utgiftene som ellers er forbundet med en hovedforhandling. I tillegg vil en tilståelse normalt medføre redusert straff. I et ressursperspektiv er det da hensiktsmessig at saken behandles i mindre omstendelige former.267 I 2018 var 44 prosent av alle dommer i straffesaker tilståelsesdommer.268

Påtalemyndigheten behøver ikke å utferdige tiltalebeslutning når det begjæres rettslig avhør med sikte på tilståelsesdom. Det skal likevel utarbeides en siktelse. Kravene til siktelsen vil i det vesentlige være de samme som for en tiltalebeslutning.269 Det har derfor ikke betydning ut over det rent formelle at det utferdiges siktelse i stedet for at det tas ut tiltale.

Retten settes ikke med meddommere i tilståelsessaker. Etter straffeprosessloven § 276 første ledd settes retten med meddommere når det avholdes hovedforhandling. Det avholdes ikke hovedforhandling når en sak behandles som tilståelsesdom, jf. straffeprosessloven § 248. Tilståelsessaker avgjøres av én fagdommer. Normalt møter verken aktor eller forsvarer i tilståelsessaker.270 Dersom verken forsvarer eller aktor er til stede skal retten tilkalle et rettsvitne, jf. domstolloven § 31. Rettsvitnet skal «[…] nøye følge forhandlingene og gjøre oppmerksom på misforståelser eller feil i oppfatningen eller nedtegningen av det som foregår», jf. domstolloven § 103.

Bevisførselen i en tilståelsessak er delvis middelbar og delvis skriftlig ved at sakens dokumenter er oversendt til retten og gjort til del av avgjørelsesgrunnlaget.271 Den umiddelbare bevisførselen er i hovedsak siktedes forklaring.

De nærmere vilkårene for å behandle en sak som tilståelsesdom fremgår av straffeprosessloven § 248 første ledd. Bestemmelsen lyder som følger:

§ 248.

Etter begjæring fra påtalemyndigheten og med siktedes samtykke kan tingretten pådømme en sak uten tiltalebeslutning og hovedforhandling (tilståelsesdom), når retten ikke finner det betenkelig og saken gjelder

• a) en straffbar handling som ikke kan medføre fengsel i mer enn 10 år, jf. annet ledd, og siktede innen retten har gitt en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger,

• b) en overtredelse av vegtrafikkloven § 22 jf. § 31, og siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen, eller

• c) en overtredelse av vegtrafikkloven § 24 første ledd jf. § 31, og siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen.

Grunnvilkåret for forenklet behandling er at både påtalemyndigheten, siktede og retten mener saken egner seg til behandling som tilståelsesdom. Påtalemyndigheten må begjære forenklet behandling, siktede må samtykke, og retten har anledning til å avslå begjæringen. Det følger av ordlyden at retten skal nekte dersom den finner det «betenkelig» å behandle saken som tilståelsesdom. Det vil være betenkelig å behandle en sak som tilståelsesdom, selv om de øvrige vilkår er oppfylt, dersom saken lar seg bedre belyse ved hovedforhandling, dommeren er i tvil om riktigheten av siktedes uforbeholdne tilståelse, eller dersom det er vesentlige avvik mellom siktelsen og tilståelsen.272

Sakene i dette komplekset som har blitt avgjort ved tilståelsesdommer, er behandlet med hjemmel i straffeprosessloven § 248 første ledd bokstav a. Bestemmelsen oppstiller tre vilkår, som alle må være oppfylt. Det må for det første være snakk om en forbrytelse som ikke kan medføre fengsel i mer enn ti år.273 Grovt bedrageri har en strafferamme på seks år, og kan derfor behandles etter reglene om tilståelsesdom gitt at de øvrige vilkår er oppfylt.

For at det skal foreligge en «uforbeholden tilståelse» er det aldri nok at den siktede erklærer seg skyldig etter siktelsen.274 Siktedes forklaring skal utgjøre grunnlaget for avgjørelsen av skyldspørsmålet og må derfor dekke de nødvendige bevistemaer og være tilstrekkelig detaljert.275 Forklaringen i retten må i sitt innhold fullt ut «omfatte de objektive og subjektive vilkår for straff i vedkommende straffebud».276 For de sakene utvalget vurderer, betyr det at tilståelsen måtte dekke alle de omstendigheter som gjorde at det forelå enten et forsettlig eller et grovt uaktsomt bedrageri.

Forklaringen må videre være så detaljert at den korresponderer med kravene til domsgrunner etter straffeprosessloven § 40.277 Det medfører at forklaringen, for skyldspørsmålets del, «bestemt og uttømmende» må angi det saksforholdet dommeren kan basere dommen på. Forklaringen må være så omfattende at det er mulig å fastslå at både subjektive og objektive vilkår for straff er oppfylt.

I noen tilfeller har siktede ikke husket alle detaljer rundt tidspunkt og varighet av utenlandsopphold, eller beløpene vedkommende mottok i denne perioden. Det reiser spørsmålet om tilståelsene i disse sakene oppfyller lovens krav om en uforbeholden tilståelse. Straffeprosessutvalget nevner som et eksempel på en for forbeholden tilståelse at «siktede gir uttrykk for at påtalemyndighetens fremstilling må være korrekt, men ikke husker hva som skjedde».278

Omfanget av bedrageriet hører til straffespørsmålet. Dersom siktelsen lyder på grovt bedrageri, må tilståelsen dekke et beløp som medfører at det er grunnlag for å anse bedrageriet for grovt.279

Det er ikke nok at det foreligger en uforbeholden tilståelse. Tilståelsen må «styrkes av de øvrige opplysninger.» Dette betyr at tilståelsen siktede avgir i rettsmøtet må støttes av opplysningene som fremgår av sakens dokumenter.280 I sakene i dette komplekset har de øvrige dokumenter typisk vært Nav Kontrolls anmeldelse med bilag. Utvalget har ikke identifisert saker der tilståelsen ikke dekket det som fremkommer her, sett bort fra saker der siktede ikke husker nøyaktig hvor høye beløp som er mottatt under opphold i utlandet, samtidig som dette klart nok fremgår av anmeldelsen.281

I alle de ti sakene utvalget har hatt innsyn i fulle saksdokumenter, begjærte påtalemyndigheten saken behandlet som tilståelsessak. To av disse ble nektet slik forenklet behandling. I en tredje sak fremstår mistenktes tilståelse i avhør som relativt forbeholden. Likevel ble saken avgjort ved tilståelsesdom.282

Gjennomgående er de mistenkte i disse sakene sjelden bistått av advokat under avhør. Straffeprosessutvalget har foreslått å utvide retten til bistand av forsvarer også på etterforskningsstadiet.283 For det spørsmålet som utvalget vurderer, er det imidlertid tvilsomt om manglende oppnevnelse av forsvarer har hatt avgjørende betydning. Utvalget har mottatt 98 rettsavgjørelser, hvor 81 har blitt behandlet som meddomssak i hovedforhandling, med oppnevnt forsvarer, mens 17 har blitt behandlet som tilståelsessak.284 I noen få avgjørelser har det vært forsvarer også i tilståelsessak. Av det materialet som utvalget har gått gjennom, fremgår det at forsvarere som har møtt i hovedforhandling uttrykkelig har tatt opp EØS-spørsmålet i én av 81 saker.285

Særskilt om retten til offentlig oppnevnt forsvarer

Retten til å la seg bistå av forsvarer etter eget valg på ethvert trinn av saken, fremgår av straffeloven § 94. Dette medfører imidlertid ikke at siktede har krav på å få dekket utgiftene til forsvarer av det offentlige. For at utgiftene til forsvarer skal dekkes av det offentlige, må forsvareren være offentlig oppnevnt, jfr. straffeprosessloven § 107.

Det skal som hovedregel oppnevnes offentlig forsvarer til hovedforhandling, når siktede er pågrepet og når det begjæres rettslig avhør med sikte på å avgjøre saken som tilståelsessak, og det er tale om å idømme mer enn seks måneders fengsel.286 For tilståelsessaker er det ikke den generelle strafferammen som er avgjørende, men hvilken straff det er aktuelt å idømme i det konkrete tilfellet.287 I tilståelsessakene i det sakskomplekset utvalget vurderer har det ikke vært tale om idømme mer enn seks måneders fengsel, slik at siktede i utgangspunktet ikke har hatt krav på forsvarer.288

I tillegg kan det oppnevnes offentlig forsvarer etter straffeprosessloven § 100 andre ledd første punktum dersom «særlige grunner taler for det, herunder at siktede har nedsatt funksjonsevne eller er i en annen fysisk eller psykisk tilstand som tilsier at det er et særskilt behov for forsvarer». Bestemmelsen gir anvisning på en helhetsvurdering. Etter forarbeidene refererer vilkåret seg til siktedes sosiale og personlige forhold og til sakens art.289 Relevante momenter inkluderer «[…] sakens alvor, sakens betydning for den siktede, om faktum eller jus er uklart eller komplisert, den siktedes alder og helsemessige status, forventet straff og manglende språk- eller samfunnskunnskaper hos utlendinger.»290 Vilkåret om «særlige grunner» må også tolkes i lys av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).291

I de sakene i sakskomplekset hvor det har vært avholdt hovedforhandling, har det blitt oppnevnt forsvarer etter bestemmelsen i straffeprosessloven § 96 første ledd, som gir siktede rett til forsvarer under hovedforhandling. Det er tale om minst 66 saker. Det foreligger noen eksempler på at siktede har vært bistått av forsvarer selv om saken ble behandlet som tilståelsesdom.292 I de aller fleste tilfellene der saker er pådømt ved tilståelsesdom, også der siktede er blitt idømt ubetinget fengselsstraff, har siktede imidlertid ikke hatt oppnevnt forsvarer.

Siktede må selv samtykke til en forenklet behandling som tilståelsessak, og kan når som helst kreve at saken istedet avgjøres ved alminnelig hovedforhandling. Et slikt krav vil utløse rett til forsvarer. Dette er forhold som har betydning i vurderingen av om «the interests of justice» krever at siktede får oppnevnt offentlig forsvarer, jf. EMK artikkel 6 (3) bokstav c.

Flere av de siktede i disse sakene hadde svak økonomi. De sto overfor et betydelig tilbakebetalingskrav fra Nav, og mange kan ha hatt økonomiske vanskeligheter fra før av. Dette er forhold som, sammen med siktedes personlige forutsetninger, er relevante å trekke inn i vurderingen av om det skal oppnevnes forsvarer etter særregelen i straffeprosessloven § 100 andre ledd første punktum.

12.4.4 Domstolenes behandling av straffesaker i komplekset

Innledning

Utvalgets gjennomgang bygger på dommer, kjennelser og beslutninger som er mottatt fra Riksadvokaten og domstolene.293 Hoveddelen av materialet, 94 saker, er straffesaker som er avgjort i tingretten. Materialet omfatter noen få lagmannsretts- og høyesterettsavgjørelser, deriblant flere ankenektelser fra lagmannsrettene. Utvalget har bare mottatt tre sivile saker som gjelder ytelser innenfor utvalgets mandat, hvorav bare én er direkte relevant for utvalgets arbeid. Utvalget har også mottatt noen straffesaker som gjelder ytelser som faller utenfor utvalgets mandat. Disse vil ikke bli behandlet her.

Om faktum i straffesakene

Mesteparten av sakene utvalget har vurdert gjelder arbeidsavklaringspenger, mens resten gjelder sykepenger. Utvalget har ikke mottatt noen saker om pleiepenger. Flesteparten av sakene gjelder bare trygdebedrageri. Noen få gjelder trygdebedrageri i kombinasjon med andre straffbare forhold. Materialet er som nevnt ikke nødvendigvis representativt for alle saker om trygdebedrageri.294

Flesteparten av sakene gjelder norske borgere som besøker andre land. En del gjelder også EØS-borgere som har arbeidet i Norge, og senere reiser eller flytter til et annet EØS-land.295 Flesteparten av disse har reist for å være sammen med familie. Utvalget har bare identifisert én sak der tingretten klart legger til grunn at en norsk tiltalt har arbeidet i et annet EØS-land i perioden før det påståtte trygdebedrageriet.296 Dommen tar ikke opp problemstillingen om EØS-retten har betydning i saken. De fleste dommene redegjør ikke for arbeidshistorikk, så det kan være flere slike saker, uten at det kan utledes fra dommene.

Mange av sakene gjelder opphold både i EØS-området og i tredjeland. I en god del av dommene opplyses det ikke hvor vedkommende har oppholdt seg, bare at det var i utlandet. Når det ikke presiseres hvor tiltalte har oppholdt seg, kan det indikere at ingen av aktørene i saken har sett at saken reiser EØS-rettslige problemstillinger. En illustrasjon av at skillet mellom EØS-land og tredjeland ikke synes å ha vært særlig framtredende i aktørenes bevissthet, gir en tingrettsdom hvor betydningen av fordeling av utenlandsopphold i og utenfor EØS ikke er problematisert. Av dommen fremgår at:

«Den skriftlige dokumentasjonen kan etterlate en viss tvil om hvorvidt tiltalte oppholdt seg i Sverige eller Vietnam. Dette er imidlertid uten betydning, da tiltalte selv erkjenner å ha vært utenlands i lengre tid […]».297

Om domstolenes vurdering av EØS-spørsmål i straffesakene

Ingen av de avgjørelsene utvalget har mottatt og som faller innenfor utvalgets mandat, inneholder uttrykkelige vurderinger av de problemstillinger EØS-retten reiser.298 EØS-retten nevnes kun i én av straffesakene.299 Av dommen fremgår det at forsvarer knyttet en anførsel til EØS-retten, og det uttales at

«Retten har vurdert, men finner ikke grunnlag for at EØS-avtalen slik anført av forsvarer, er til hinder for at tiltalte domfelles. Tiltalte pliktet som mottaker av stønad fra NAV med hjemmel i norsk folketrygdlov, å forholde seg til de norske reglene og de vedtak som er truffet».

Utvalget har vært i kontakt med den aktuelle forsvareren, som opplyser at hun ikke har saksdokumentene tilgjengelig lenger.300 Advokaten opplyser imidlertid at det innenfor de rammene som var satt til forberedelse til hovedforhandlingen, ikke var rom for å gå dypt inn i problemstillingen. Hun hadde vurdert Navs rundskriv til EØS-reglene for arbeidsavklaringspenger, uten at hun i dem fant svar på problemstillingen i saken. Selve forordningen hadde hun ikke gått inn i. Forsvareren nevnte prinsippet om fri bevegelighet i sin prosedyre, men fremla ikke noe juridisk utdrag om spørsmålet. Forsvareren har fortalt utvalget at hun reagerte på at EØS-dimensjonen ikke var vurdert under den tidligere håndteringen av den aktuelle saken i Nav, herunder i Nav Kontroll som hadde begjært påtale.

I en annen sak, uten henvisning til EØS-retten for øvrig, uttaler dommeren i forbindelse med straffutmålingen at

«det ikke ligger til retten å vurdere hensiktsmessigheten av et krav om opphold i Norge for å motta arbeidsavklaringspenger. Det ligger heller ikke til retten å gjøre en individuell vurdering av om og eventuelt hvor stramt opplegg den enkelte mottaker hadde å følge opp overfor Nav eller hvor langt unna en må være for ikke å anses å være tilgjengelig for arbeid eller oppfølging fra Nav.»301

Utvalget vet ikke om tiltalte eller forsvarer kritiserte hensiktsmessigheten av oppholdskravet under hovedforhandlingen, eller om dommeren fant grunn til å ta opp dette av eget tiltak. Utvalget konstaterer at det fremgår av avgjørelsen at problemstillingen er sett, uten at det, basert på dommen, ser ut til å være rettet prinsipielle innsigelser mot lovligheten som sådan. Det fremgår heller ikke noe som tilsier at forholdet til EØS-retten er vurdert.

Utvalget har vært i kontakt med en forsvarer som forteller at han planla å knytte anførsler til forordningen under sin prosedyre i en straffesak i 2015. Han mente, etter å ha gjennomgått Trygderettens avgjørelse i en lignende sak, at Nav skulle ha vurdert hans klients rettigheter etter forordningen.302 I den aktuelle saken ble aktor imidlertid i tvil om tiltaltes skyld under hovedforhandlingen, etter at et vitne fra det lokale Nav-kontoret hadde forklart seg. Tiltalen ble da frafalt, og saken ble dermed avsluttet uten at advokaten holdt sin prosedyre.

Om saksbehandlingen i straffesakene for øvrig

Gjennomgangen av domsmaterialet etterlater et inntrykk av at dommenes grundighet er varierende. De rettslige vurderingene av trygderegelverket er som regel knappe. Som nevnt kan dette skyldes at sakene ut fra det perspektivet som var gjeldende, ikke ble ansett å reise særlig vanskelige juridiske spørsmål. De rettslige begrunnelsene er mest utfyllende når det kommer til vurderinger av skyldkravet og straffeutmålingen.

Bedømmelsen av tiltaltes skyld avviker iblant fra det som er lagt til grunn av Nav, og til en viss grad fra det påtalemyndigheten har lagt til grunn. I en rekke saker finner ikke retten at det er bevist at tiltalte handler forsettlig, og dømmer for grovt uaktsom overtredelse.303

Høyesterett har siden lagt til grunn at det ikke er relevant å se hen til hypotetiske vurderinger av hvorvidt tiltalte hadde blitt innvilget tillatelse, ved straffutmålingen.304 Høyesteretts uttalelser på dette punkt har imidlertid ikke blitt etterfulgt konsekvent i tingrettene.305

Det ble tatt ut tiltale for falsk forklaring i omkring 70 prosent av sakene. Tiltalte ble dømt for falsk forklaring i overkant av 75 prosent av sakene der det var tatt ut tiltale for dette.306

Når det kommer til de faktiske vurderingene, etterlater gjennomgangen et inntrykk av at Navs beregninger i stor grad legges til grunn av retten og av påtalemyndigheten. I noen avgjørelser finner likevel ikke retten bevist at utenlandsoppholdene har hatt et så stort omfang som påtalemyndigheten har lagt til grunn, og i én dom kritiserer tingretten påtalemyndigheten for ikke å ha foretatt noen egne undersøkelser, men

«utelukkende synes å ha bygget på NAV Kontroll sine undersøkelser og konklusjoner og synes ikke å ha etterforsket nærmere rundt disse periodene».307

Tiltalte ble i den aktuelle saken dømt for forsettlig, grovt trygdebedrageri, men etter bevisførselen ble det lagt til grunn at flere av periodene tiltalte hadde vært utenlands var kortere enn det Nav – og påtalemyndigheten – hadde lagt til grunn.308

Til sammen 17 av de dommene utvalget har mottatt, er behandlet som tilståelsessaker. I noen av disse sakene er det ikke tilstrekkelig informasjon i dommen til å vurdere om tilståelsen har vært uforbeholden. Rettsboken fra rettsmøtet kan gi en mer utførlig gjengivelse av tilståelsen. Utvalget har i de fleste sakene ikke hatt tilgang til rettsbøkene, og dermed heller ikke til eventuelle gjengivelser av tilståelsen der. Det er eksempler på saker som har blitt forsøkt behandlet som tilståelsessak, men der tilståelsen ikke har vært uforbeholden, slik at saken likevel er behandlet ved vanlig hovedforhandling.

Utvalget har bare mottatt én sak som ble avsluttet med påtaleunnlatelse. Dette var fordi ingen eller bare en ubetydelig straff ville kommet til anvendelse etter reglene om straffeutmåling der flere forbrytelser pådømmes under ett.

Flere av sakene er pådømt uten at tiltalte har vært til stede, jf. straffeprosessloven § 281. Tiltalte har i noen av disse sakene samtykket til pådømmelse i sitt fravær, men latt seg representere ved forsvarer.309 I andre tilfeller er saken fremmet uten at det fremgår av utskriften av dommen om det foreligger samtykke, eller om saken eventuelt er behandlet etter § 281 første ledd nr. 2 eller 3, som tillater at saken fremmes uten tiltalte til stede dersom vedkommende har uteblitt uten gyldig fravær, eller har «unnveket» etter at tiltalen er forkynt.310

Straffutmåling og kostnader

I saker hvor beløpet har oversteget folketrygdens grunnbeløp,311 er det i all hovedsak reagert med ubetinget fengsel.312 Lengden på fengselsstraffen er gjennomgående fastsatt i lys av avgjørelser fra Høyesterett, og i noen grad lagmannsrettene, i saker om beløp av tilsvarende størrelse.313 Der det er domfelt også for falsk forklaring, er det ikke utmålt ytterligere straff for dette, med henvisning til høyesterettspraksis om at det ikke utmåles ytterligere straff når bestemmelsen om falsk forklaring til offentlig myndighet anvendes sammen med bedrageribestemmelsen ved trygdebedragerier.314

Etter straffeprosessloven § 436 første ledd bør siktede som blir domfelt som utgangspunkt pålegges saksomkostninger til staten. Som regel skjer ikke dette i tilståelsessaker. I meddomsrettssakene i det sakskomplekset utvalget har vurdert, er det noe varierende i hvilken grad retten har benyttet adgangen til å pålegge domfelte saksomkostninger til staten. Dette har antagelig sammenheng med at de domfelte gjerne har hatt store tilbakebetalingskrav fra Nav, og ellers i liten grad er bemidlet. Straffeprosessloven § 437 tredje ledd fastsetter at saksomkostninger bare skal ilegges «dersom det antas mulig å oppnå betaling, og avpasses etter siktedes økonomiske evne».

Frifinnelser

Utvalget har bare mottatt to dommer der tiltalte ble frifunnet fordi domstolen ikke fant at skyldkravet var oppfylt.315 Den ene saken gjelder i hovedsak mottak av dagpenger under utenlandsopphold, og frifinnelsen er hovedsakelig begrunnet i at tiltalte hadde fått tvetydig informasjon om dagpengeregelverket, slik at skyldkravet ikke var oppfylt.316 Den andre frifinnelsen er mer relevant for det sakskomplekset utvalget har vurdert. Saken stammer fra før 2012 og gjelder rehabiliteringspenger, en forløper til arbeidsavklaringspenger.317 Retten la her til grunn at tiltalte, en EØS-borger fra et naboland, ikke hadde fått tilstrekkelig informasjon på et språk hun kunne forstå, og at hun dessuten uansett ville fått tillatelse til utenlandsopphold om hun hadde søkt. Tiltalte hadde vært i hjemlandet for å tilbringe tid med nær familie under sykdom. Saken er avgjort på bakgrunn av at retten mente Nav ikke hadde oppfylt veiledningsplikten sin, og at skyldkravet derfor ikke var oppfylt. Det gjøres ingen EØS-rettslig vurdering.318 I senere saker har utilstrekkelig informasjon fra Nav eller språkproblemer ikke medført frifinnelse, men heller at det er domfelt for grovt uaktsom, i stedet for forsettlig, overtredelse.319

I en annen sak ble som nevnt tiltalen frafalt av påtalemyndigheten på grunn av rimelig tvil om hvorvidt tiltalte var skyldig.320 Det skal da avsies frifinnelsesdom, uten at skyldspørsmålet prøves, jf. straffeprosessloven § 73 første ledd første punktum.

I én av sakene utvalget har fått oversendt er tiltalte frifunnet, fordi aktor under hovedforhandlingen endret tiltalen fra å gjelde grovt til alminnelig bedrageri. Foreldelsesfristen utløper imidlertid etter fem år ved alminnelig bedrageri, og forholdet ble derfor ansett foreldet. Tiltalte ble frifunnet uten noen nærmere vurdering av de faktiske forhold.321 EØS-retten er ikke behandlet i noen av sakene.

12.5 Særlig om Høyesteretts behandling

12.5.1 Kompetanse, rolle og signaleffekt

Høyesteretts fremste oppgave er å bidra til rettsutvikling og rettsavklaring.322 Avgjørelsene herfra skal ikke bare bidra til avklaring av den enkelte sak, men også være retningsgivende for hvordan andre, lignende saker behandles. Denne virkningen av Høyesteretts avgjørelser omtales ofte som prejudikatsvirkningen, og Høyesterett betegnes som en prejudikatdomstol.

Høyesteretts særlige rolle har betydning for hvilke saker domstolen behandler. Høyesteretts ankeutvalg siler hvilke saker som skal behandles, og silingen er naturlig nok rettet inn mot om spørsmålene saken reiser har betydning ut over den foreliggende.323 Både i sivile saker og straffesaker, er også lovens utgangspunkt at en sak kun skal slippes inn til behandling av Høyesterett dersom avgjørelsen i saken har betydning utenfor den foreliggende saken, jf. tvisteloven § 30-4 og straffeprosessloven § 323.

Avgjørelser fra Høyesterett tillegges regelmessig stor vekt ved løsning av lignende spørsmål i senere saker. Dette skyldes hovedsakelig at Høyesterett uttaler seg generelt om hvordan en rettsregel skal forstås eller et bestemt rettsspørsmål skal løses.324 Det er samtidig viktig å være klar over at Høyesteretts avgjørelser også har signalvirkninger ut over de konkrete spørsmål domstolen uttaler seg om. Gitt domstolens sentrale rolle, vil for eksempel taushet om spørsmål domstolen kunne uttalt seg om, etter forholdene kunne tolkes som en slags vurdering av om et spørsmål er sentralt, eller om et rettslig grunnlag har avgjørende betydning for et rettsspørsmål. Denne signalvirkningen står sentralt når man skal forstå betydningen av de avgjørelser Høyesterett har avsagt innenfor utvalgets sakskompleks.

Når saker slipper inn, er det ofte bare deler av anken som fremmes til behandling av Høyesterett. For straffesakers del gjelder anken for Høyesterett gjerne bare straffutmålingen. Det prosessuelle utgangspunktet vil i slike saker være at Høyesterett behandler de spørsmål som er fremmet til behandling. Dette utgangspunktet gjelder likevel ikke uten unntak. Så vel hovedregel som unntak fremgår av straffeprosessloven § 342. Bestemmelsen lyder slik:

§ 342

Når ankedomstolen ikke skal prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, er den bundet av de ankegrunner som er angitt i anken, jf § 314 første ledd.

Uansett ankegrunn kan retten likevel:

1. prøve om straffelovgivningen er riktig anvendt,

2. til fordel for siktede prøve avgjørelsen om straff eller rettsfølge som nevnt i § 2 første ledd nr. 1,

3. oppheve dommen på grunn av rettergangsfeil som antas å kunne ha innvirket på dens innhold til skade for siktede,

4. etter omstendighetene oppheve dommen på grunn av feil som nevnt i § 343 annet ledd.

Til fordel for siktede kan retten tillegge en feil virkning også for deler av saken som ikke omfattes av anken, dersom feilen har betydning også for disse. Det tilsvarende gjelder dersom feilen har betydning for andre siktede som er dømt i samme sak, men som ikke omfattes av anken.

Etter annet ledd nr. 1 «kan» Høyesterett fravike utgangspunktet i første ledd og prøve om «straffelovgivningen er riktig anvendt». Kompetansen innebærer at Høyesterett uavhengig av anken kan prøve for eksempel om EØS-retten er til hinder for at en person dømmes for trygdesvindel. Lovens bruk av ordet «kan» indikerer at det beror på domstolens eget skjønn om retten skal benytte seg av kompetansen til å prøve for eksempel om en handling er straffbar. Det er likevel liten tvil om at denne kompetansen må forstås som en plikt i de tilfeller hvor det vesentlige av straffen er uriktig som følge av at EØS-retten er til hinder for straffeforfølgning. Dette kan for eksempel forankres i domstolens plikt til å håndheve EØS-retten av eget tiltak, se punkt 12.2.1.

12.5.2 Kort om sakene innenfor utvalgets mandat

Utvalget har mottatt en oversikt fra Høyesterett over relevante rettsavgjørelser avsagt av domstolen. Av disse har utvalget identifisert fire avgjørelser som faller inn under utvalgets mandat. I tillegg finner utvalget grunn til å redegjøre for ytterligere en sak fra Høyesterett.325

Samtlige avgjørelser gjelder straffesaker. Av de fem avgjørelsene er to behandlet av Høyesterett i avdeling:

• HR-2017-560-A

• HR-2012-409-A, inntatt i Rt. 2012 s. 313

Dommene behandles nærmere i punkt 12.5.3 og 12.5.4.

I tillegg er det tre kjennelser fra ankeutvalget:

• HR-2017-1569-U (2017/1372)

• HR-2016-1648-U (2016/1371)

• HR-2014-808-U (2014/621)

Samtlige kjennelser gjelder anke over lagmannsrettens beslutning om å nekte tingrettens dom fremmet til behandling. I slike saker er ankeutvalgets kompetanse i utgangspunktet begrenset til prøving av lagmannsrettens saksbehandling, jf. straffeprosessloven § 321 sjette ledd.

12.5.3 Særlig om HR-2017-560-A

Høyesteretts dom i sak HR-2017-560-A gjelder anke over dom i en sak hvor en person var blitt dømt for trygdebedrageri. I tingretten ble tiltalte idømt 75 dager ubetinget fengsel, mens lagmannsretten endret straffen til 45 timers samfunnsstraff. Trygdebedrageriet besto ifølge tiltalen i at tiltalte

«I perioden 19. mai 2010 til 31. oktober 2012 i Skien og/eller andre steder, forledet han ansatte i NAV til [å] utbetale seg i alt kroner 309.458,- i arbeidsavklaringspenger, idet han unnlot å opplyse NAV om at han i denne perioden oppholdt seg i perioder i utlandet uten at dette var godkjent av NAV, og således ikke hadde krav på arbeidsavklaringspenger, slik at det oppstod tap eller fare for tap for NAV.»326

Samtlige utenlandsopphold var i Italia. Påtalemyndigheten hadde anket straffutmålingen til Høyesterett. Oppmerksomheten var derfor rettet mot utmålingen av straff, og ikke hvorvidt forholdet var straffbart. Som nevnt over, har Høyesterett likevel alltid anledning til å korrigere uriktig lovanvendelse, også under skyldspørsmålet.

Innledningsvis skriver Høyesterett kort om retten til arbeidsavklaringspenger under utenlandsopphold:

«Det er dessuten et vilkår at vedkommende har opphold i Norge, jf. § 11-3 første ledd. Det følger av § 11-3 tredje ledd at det ‘kan’ gis arbeidsavklaringspenger «i en begrenset periode under opphold i utlandet dersom det kan godtgjøres at utenlandsoppholdet er forenelig med gjennomføringen av den fastsatte aktiviteten, og ikke hindrer Arbeids- og velferdsetatens oppfølging og kontroll.»327

Fremstillingen er begrenset til folketrygdlovens regler. Forholdet til EØS-retten og trygdeforordningene er ikke kommentert.328

Spørsmålet for Høyesterett var om det i straffeutmålingen kunne tas hensyn til at en rekke av utenlandsoppholdene ville blitt godkjent dersom tiltalte hadde søkt på forhånd. Lagmannsretten hadde kommet til at tiltalte ville fått innvilget tillatelse i en lang rekke av utenlandsoppholdene, og at dette måtte hensyntas i utmålingen av straff. Høyesterett var ikke enig i denne tilnærmingen, og fant i likhet med tingretten at ubetinget fengsel i 75 dager var passende straff.

Så langt utvalget har kunnet bringe på det rene var verken de alminnelige reglene om fri bevegelighet eller reglene i trygdeforordningen anført som grunnlag for at tiltaltes handlinger ikke var straffbare. Det er ikke spor i dommen av at noen av aktørene i saken, verken forsvarer, aktor eller dommerne, har vurdert EØS-rettens betydning for retten til å motta kontantytelser ved opphold i andre EØS-land.329

12.5.4 Særlig om HR-2012-409-A

Høyesteretts dom i HR-2012-490-A gjelder anke over dom fra lagmannsretten hvor en person blant annet var dømt for trygdebedrageri.330 Straffesaken omfattet i utgangspunktet fire nokså ulike tiltalepunkter, hvorav ett var rettskraftig avgjort i tingretten. Anken til Høyesterett ble tillatt fremmet både hva gjelder lovanvendelsen og straffutmålingen.331 Det fremgår ikke av ankeutvalgets beslutning hvilke tiltalepunkter anken over lovanvendelsen gjelder. Lest i sammenheng med dommen er det imidlertid klart at anken over lovanvendelsen var begrenset til å gjelde tiltalepunkt I om grov selvvasking. Spørsmålet for Høyesterett gjaldt konkurrens: Om bestemmelsen om selvvasking i straffeloven § 317 andre ledd kan benyttes ved siden av det straffebud som rammer primærlovbruddet, i dette tilfelle grovt kreditorsvik og skattesvik.

I vurderingen av straffeutmålingen uttalte førstvoterende følgende om trygdebedrageriet:

«A dømmes videre for trygdebedrageri med omkring 230 000 kroner, i perioden fra august 2009 til mai 2010. Grunnlaget for domfellelsen er at A mottok sykepenger fra NAV til tross for at han var i arbeid og i perioder også oppholdt seg i utlandet. Isolert sett ville straffen for trygdebedrageriet være fengsel i omkring 90 dager.»332

Trygdebedrageriet er ikke kommentert andre steder i dommen. Det fremgår av lagmannsrettens dom at tiltalte hadde inntektsgivende arbeid, og dermed hadde gitt uriktige opplysninger om arbeidsevne, mellom august 2009 og mai 2010, mens perioden der han ga uriktige opplysninger om opphold i utlandet gjaldt tre uker i desember 2009 hvor han oppholdt seg på Kanariøyene. Straff for trygdebedrageri utmåles med utgangspunkt i størrelsen på bedrageriet.333 Siden oppholdet på Kanariøyene fant sted underveis i den perioden hvor tiltalte ga uriktige opplysninger om arbeidsevne, er det ingen holdepunkter for at utenlandsoppholdet hadde betydning for domfellelsen. Det er heller ikke holdepunkter i dommen fra Høyesterett for å anta at utenlandsoppholdet hadde betydning for straffeutmålingen.

Spørsmålet om EØS-retten har betydning for tiltaltes rett til å motta ytelsene fra Nav ble ikke behandlet av lagmannsretten. Utvalget er videre ikke kjent med om denne problemstillingen ble reist ved behandlingen for Høyesterett.

12.6 Behandlingen av sivile saker

Trygderetten behandler anker over klagevedtak i trygdesaker, og erstatter tingretten som førsteinstans.334 I saker om stans og tilbakekreving av trygdeytelser er derfor lagmannsretten førsteinstans i de ordinære domstolene. Sakene vil der komme opp som søksmål over gyldigheten av Trygderettens kjennelse, jf. trygderettsloven § 26.

Når Nav Innkreving krever inn penger fra en trygdemottaker, kan det anlegges søksmål om dette kravet for tingretten. Utvalget har bedt alle landets domstoler identifisere og oversende eventuelle slike saker, men har ikke mottatt noen.

Utvalget har som nevnt bedt om å få oversendt alle relevante avgjørelser, inkludert i sivile saker. I sivile saker som gjelder gyldigheten av Trygderettens kjennelser eller vedtak av Nav Innkreving, vil staten være part. Utvalget har derfor også bedt om en oversikt over aktuelle saker fra Arbeids- og velfersdirektoratet, som ifølge trygderettsloven § 26 fjerde ledd er partsrepresentant for staten.

Utvalget har som nevnt bare identifisert én sivilrettslig avgjørelse som er direkte relevant for utvalgets undersøkelser, en dom fra Borgarting lagmannsrett fra mars 2008.335 Saken gjaldt gyldigheten av Trygderettens kjennelse om nektelse av sykepenger under opphold i Polen. Saksøker, en norsk-polsk kvinne, hadde bodd og arbeidet vekselvis i Norge og Polen hele livet, men hadde de siste årene bodd og arbeidet i Norge. Etter at hun ble sykmeldt, dro hun til Polen mens hun mottok sykepenger. Derfra søkte hun om sykepenger, men ble nektet dette. Spørsmålet for lagmannsretten var om nektelsen, som ble stadfestet av Trygderetten, var gyldig.

Som følge av at kvinnen hadde bodd og arbeidet vekselvis i Norge og Polen, tilhørte hun den gruppen som omfattes av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidskraft.336 Lagmannsretten behandlet imidlertid spørsmålet utelukkende etter folketrygdlovens regler, og kom til at nektelsen var gyldig. Dommen inneholder ingen vurderinger av forholdet til EØS-avtalens alminnelige regler eller dagjeldende trygdeforordning.337 Det er heller ingen indikasjoner på at EØS-rettslige bestemmelser er anført av saksøker eller saksøkte.

I tillegg til den nevnte avgjørelsen, ble det i 2012 tatt ut søksmål over gyldigheten av en avgjørelse fra Trygderetten for Eidsivating lagmannsrett. I saken ble imidlertid det underliggende forvaltningsvedtaket omgjort like før hovedforhandling, og saken ble derfor hevet som gjenstandsløs. Saksgangen er nærmere behandlet i kapittel 14.

12.7 Utvalgets vurderinger

12.7.1 Generelt

Verken Nav, påtalemyndigheten eller domstolene synes å behandle vilkårene i gjerningsbeskrivelsen for bedrageri særlig inngående. Drøftelsene konsentrerer seg om bevisvurderingen og skyldkravet, og ikke om den generelle forståelsen av bedrageribestemmelsen. De færreste av sakene synes å ha reist kompliserte lovtolkningsspørsmål knyttet til bedrageribestemmelsen – og spørsmålet om siktedes handlinger i det hele tatt kunne straffes, i lys av EØS-rettens krav, er ikke drøftet i noen av dommene. Dersom det er gjort EØS-rettslige vurderinger, har disse ikke kommet skriftlig til uttrykk.

Utvalget har ikke funnet noe særlig påfallende med hvordan sakene er behandlet av påtalemyndigheten. Det underliggende problemet er at loven, slik den var utformet på tidspunktet for behandlingen av de aktuelle sakene og lest etter sin ordlyd, ga uttrykk for en regel som var i strid med EØS-regelverket.338 Utvalget konstaterer at påtalemyndigheten ikke i det hele tatt synes å ha sett problemstillingen.

I de straffedommene utvalget har gjennomgått, er det i liten grad eksplisitt problematisert hvilken grad av skyld som er utvist. Det typiske er at retten fastslår at brukeren var klar over oppholdskravet, og derfor har handlet forsettlig, eller det konstateres at det er sterkt klanderverdig ikke å være klar over at man ikke kunne reise til utlandet uten å gi beskjed til Nav, og samtidig motta ytelsen.

I de fleste av sakene har «villfarelsen» på Navs side, eller begynnelsen på det som bedømmes som et bedrageri, oppstått idet brukeren sendte inn det første meldekortet uten å melde fra om et gjennomført eller planlagt utenlandsopphold. På dette tidspunktet vil som regel ikke det neste vilkåret for alminnelig bedrageri, om at «noen» må forledes, være oppfylt. Når villfarelsen først oppstår, er det derfor vanligvis tale om et databedrageri. Som regel skyldes de tilsynelatende feilaktige utbetalingene uriktig utfylling av elektroniske meldekort ved at det ikke er krysset av for ferie eller annet fravær, uten at det er gitt tillatelse til utenlandsopphold. Meldekortene har deretter dannet grunnlag for en automatisk utbetalingsprosess.339

Siden det vanligvis er klar årsakssammenheng mellom trygdemottakerens fortielse av utenlandsopphold og villfarelsen hos trygdemyndigheten, er det nærliggende å anta det er alternativene «styrking» og «utnyttelse» av en villfarelse som har vært aktuell ved domfellelse ved tradisjonelle bedrageri. Forledelsen er blitt ansett som rettstridig fordi trygdemyndighetene, riktignok feilaktig, forsto gjeldende rett slik at dersom man oppholdt seg i utlandet uten særskilt godkjenning, hadde man ikke krav på kontantytelser. Hadde myndighetene blitt informert om at personen oppholdt seg i utlandet, er det lagt til grunn at de ville handlet annerledes; ytelsen ville ikke blitt utbetalt.

Flertallet av domfellelsene gjelder databedrageri. I enkelte tilfeller har trygdemottakeren imidlertid hatt kontakt med saksbehandlere i Nav, der utenlandsopphold enten har blitt drøftet eller trygdemottakeren hadde foranledning til å ta opp temaet. Dersom trygdemottakeren da har holdt tilbake opplysninger om planlagte eller gjennomførte utenlandsopphold, eller aktivt har gitt uriktige opplysninger om sitt oppholdssted, kan vedkommende ha blitt domfelt for tradisjonelt bedrageri, ved å ha forledet «noen».

Det følger av folketrygdloven § 21-3 første ledd andre punktum at trygdemottakere plikter å opplyse om endringer som «kan være avgjørende» for retten til ytelsen. I det standardmaterialet mottakere av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger mottar fra Nav når ytelsen innvilges, opplyses det at man må melde fra om utenlandsopphold. I og med at det på uriktig grunnlag er lagt til grunn et oppholdskrav for rett til ytelser, er det ikke overraskende at det er lagt til grunn at det har foreligget en rettsstridig forledelse når Nav ikke har fått informasjon om utenlandsopphold.340

Oppholdskravet kunne i den enkelte sak ha vært begrunnet i at utenlandsopphold vil hindre eller vanskeliggjøre gjennomføringen av Navs oppfølging og kontroll med at vilkårene for ytelsen er oppfylt, aktivitetsplikter eller lignende. Dette er det få eller ingen spor av i straffesakene. Utenlandsopphold kunne videre, selv om man legger en riktig rettsoppfatning til grunn, være forhold man i en del tilfeller hadde plikt til å opplyse om etter folketrygdloven § 21-3 første ledd, fordi et utenlandsopphold etter forholdene kan komme i veien for planlagt oppfølging eller mulige tiltak. Tilbakeholdelse av opplysninger om utenlandsopphold kunne derfor representert et brudd på opplysningsplikten og etter forholdene utgjort en «rettsstridig» forledelse av trygdemyndighetene.

Nav har oppfattet gjeldende rett slik at man mistet retten til ytelser dersom man oppholdt seg i utlandet uten forhåndsgodkjenning. Dersom ytelser likevel ble utbetalt, led Nav derfor et tap. Opphold i Norge kan imidlertid ikke brukes som et generelt vilkår for retten til kontantytelser under sykdom, uten at det er tilstrekkelig begrunnet i hensyn EØS-retten anerkjenner.341 I de tilfellene hvor oppholdskravet ikke kunne gjøres gjeldende, og utenlandsoppholdet alene utgjorde grunnlaget for at Nav mente det forelå en feilutbetaling, har Nav i realiteten ikke lidd noe tap ved disse overføringene: Mottakerne hadde uansett krav på pengene. Med en riktig oppfatning av EØS-retten har derfor ikke tapsvilkåret vært oppfylt.

Slik utvalget drøfter i delutredningen Trygd, oppholdskrav og reiser i EØS-området, kan EØS-statene innenfor visse rammer utforme betingelser for å motta trygdeytelser som i praksis krever opphold på trygdestatens territorium. Det ligger utenfor utvalgets mandat å vurdere om personer i de enkelte saker hypotetisk sett kunne vært nektet å reise utenlands med ytelsen i behold.

Utvalget registrerer, basert på gjennomgangen av tilgjengelig dokumentasjon, at flere av de som er domfelt for forsettlig trygdebedrageri selv har oppfattet at de har mottatt trygdeytelser de ikke hadde krav på mens de oppholdt seg i utlandet. En del av personene har også ellers oppfylt gjerningsbeskrivelsen i bedrageribestemmelsen, for eksempel ved bevisst å gi feil opplysninger om hvor de befant seg på spørsmål fra Nav, eller få andre til å fylle ut meldekort, slik at Nav ikke skulle spore at trygdemottaker befant seg i utlandet. Grunnen til at det likevel ikke er grunnlag for domfellelse, er at lovgiver ikke hadde adgang til å gi, og forvaltningen ikke hadde adgang til å praktisere, regler som innebar at ytelsene ble nektet utelukkende med den begrunnelse at trygdemottakeren oppholdt seg i utlandet.342 Å gjøre noe man tror er en straffbar handling, er ikke straffbart.

Gjennomgangen av sakene har vist at den grunnleggende svikten ligger i at ingen aktører har sett EØS-dimensjonen. Dette er alvorlig. Det er ikke bare tale om personer som er fratatt en ytelse de hadde krav på. Mange personer er i tillegg dømt til ubetinget fengsel for både trygdebedrageri og falsk forklaring.

Med mindre det foreligger særlige forhold, kan det etter utvalgets syn ikke forventes at påtalemyndigheten skal foreta en fullstendig selvstendig etterforskning av sakens faktiske side når Nav, som forvalter trygdelovgivningen, har levert en omfattende kartlegging av den enkelte sak i forbindelse med anmeldelsen. Utvalget legger til grunn at praksis i disse sakene speiler en hensiktsmessig arbeidsfordeling mellom forvaltningen og påtalemyndigheten.

Påtalemyndigheten har imidlertid plikt til å vurdere om det forhold som er angitt i anmeldelsen er straffbart. At påtalemyndigheten må ta stilling til gyldigheten av det underliggende forvaltningsvedtak er senest fremhevet i Høyesteretts kjennelse av 6. desember 2019.343 Selv om straffeforfølgelse for trygdebedrageri ikke forutsetter et underliggende forvaltningsvedtak, vil anmeldelsen fra Nav Kontroll regelmessig basere seg på et vedtak om tilbakebetaling, eventuelt en vurdering av at vilkårene for ytelsen ikke har vært oppfylt. Det innebærer at påtalemyndighetens plikt til å vurdere om forholdet er straffbart, i realiteten vil være en prøving av om lovforståelsen Nav har bygget på, er riktig.

Domfelte i en tilståelsessak har møtt utvalget.344 Vedkommende fortalte om opplevd press til å samtykke til behandling ved tilståelsesdom. I alle saker mottar den siktede skriftlig informasjon om den strafferettslige betydningen av en tilståelse. En tilståelse åpner som nevnt for en forenklet behandling, men kan også ha stor betydning i formildende retning for straffutmålingen.345 Utvalget har forståelse for at dersom betydningen av en tilståelse for straffutmålingen fremheves i politiavhør, kan dette oppleves som et press for den siktede.

12.7.2 Særlig om Høyesteretts behandling

Høyesterett har som landets øverste domstol et særskilt ansvar for at avgjørelsene den avsier bygger på en korrekt lovforståelse. Det gjelder særlig etter hvert som Høyesterett har beveget seg i retning av å være en mer rendyrket prejudikatdomstol. En prejudikatdomstols virksomhet kjennetegnes ved at avgjørelsene den avsier i tillegg til å avgjøre den konkrete saken, også er ment å ha betydning for andre, lignende saker. Det forhold at Høyesterett selv ser rettsutvikling og rettsavklaring som sin oppgave, tilsier etter utvalgets vurdering at det må kunne stilles særlig høye krav til kvaliteten på domstolens avgjørelser.

I HR-2017-560-A behandlet Høyesterett hvordan straff for brudd på folketrygdlovens regler om utenlandsopphold skal utmåles. Vurdert isolert fra EØS-rettens regler, har utvalget lite å utsette på Høyesteretts rettskildebruk og argumentasjon. Problemet er imidlertid at Høyesterett ikke problematiserer om EØS-retten ga tiltalte rett til å oppholde seg i utlandet, og at det dermed i utgangspunktet ikke var adgang til å ilegge straff utelukkende for opphold i et annet land i EØS-området.

Man kan ha ulike meninger om hvor tilgjengelig EØS-rettens regler på dette punktet er. Utvalget mener imidlertid det er å forvente at Høyesteretts dommere ser at et krav om opphold i Norge med tilhørende krav til søknad om opphold i utlandet står i et tvilsomt forhold til de reglene om fri bevegelighet EØS-retten gir grunnlag. Dette gjelder særlig tatt i betraktning at behandlingen i Høyesterett var begrenset til en rettslig vurdering av et avklart faktum, den grundige behandling som ligger i saksgangen forut for og under behandlingen i Høyesterett, og at dommerne støttes av en egen utredningsenhet. Uavhengig av hvor tilgjengelig regelverket var, mener utvalget det alltid er kritikkverdig dersom Høyesterett domfeller uten hjemmel for straff. Utvalget mener derfor det er kritikkverdig at Høyesterett ikke så og problematiserte det underliggende EØS-rettslige spørsmålet i HR-2017-560-A.

I HR-2012-409-A var trygdebedrageriet ett av flere tiltalepunkter, og utenlandsoppholdet hadde neppe selvstendig betydning for straffutmålingen. Det kan stilles spørsmål ved om Høyesterett bør ha oppmerksomhet om et forhold som ligger utenfor anken når det ikke har betydning for resultatet. Utvalget har i punkt 12.5.1 beskrevet hvordan Høyesteretts posisjon gir domstolens avgjørelser signaleffekter som går ut over avgjørelsenes prejudikatvirkninger. Dette innebærer at avgjørelser fra Høyesterett regelmessig tas til inntekt for å bekrefte eller avkrefte synspunkter, også som følge av at forhold ikke kommenteres. Tolket slik kan avgjørelsen i HR-2012-409-A forstås som en bekreftelse av at EØS-retten ikke har betydning for adgangen til å motta sykepenger under opphold i utlandet. Selv om det ikke er grunnlag for samme kritikk av Høyesterett i denne saken som i HR-2017-560-A, mener utvalget det er viktig at Høyesterett er seg bevisst at deres avgjørelser uansett sender signaler til de lavere domstolene og forvaltningen om en riktig forståelse av både norske og internasjonale rettsregler på de relevante områdene.

12.7.3 Merknad fra enkeltmedlemmer

Utvalgsmedlem Fløistad viser til kapittel 6 hvor dette medlemmet redegjør for sitt syn på retten til fri bevegelighet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende fra 1994. For tiden etter 1. juni 2012 vises det til samme kapittel og delutredningen. Som det er redegjort for i kapittel 6, mener dette medlem at det i analysen må skilles mellom saker fra tiden før og etter gjennomføringen av den nye trygdeforordningen, og om analysen forutsetter at retten til fri bevegelighet for tjenester kommer til anvendelse. For analysene i dette kapitlet mener Fløistad at det kan reises spørsmål ved om flertallet for en del av vurderingene også bygger disse på at tjenestereglene kommer til anvendelse. Det kan gjelde for saker fra før den nye trygdeforordningen trådte i kraft. Det skaper også en uklarhet å bygge på en premiss om at EØS-retten «gir rett til opphold». Slik utvalgsmedlem Fløistad ser det, er det forskjell på et vern mot at forvaltningen avslår en ytelse utelukkende basert på opphold i en annen EØS-stat, og at EØS-retten gir rettigheter knyttet til «å beholde en ytelse» ved kortvarige/midlertidige opphold i andre EØS-stater. I analysen av påtalemyndighetens og domstolens håndtering er det ikke skilt mellom dette.

Utvalgsmedlem Midthjell deler medlem Fløistads syn på de vurderingene som er gjort, og de spørsmål som stilles vedrørende grunnlaget for disse. Det vises i så måte til kapittel 6.

Medlemmet er videre uenig i en vesentlig del av de øvrige vurderinger som fremkommer i 12.7, herunder av påtalemyndighetens håndtering at sakene, forsvarerbistanden, om det er gitt informasjon om oppholdskrav, straffbarheten av handlingene, samt skyldvurderingen. Medlemmet har funnet grunn til å stille spørsmål om riktigheten av dommer også ut over EØS-sakene. Medlemmets merknader, opprinnelig basert på innspill underveis i kapittelet, er av redaksjonelle årsaker besluttet flyttet ut av kapittelet etter at merknadene var ferdigstilt. Disse merknadene er tatt inn i et eget kapittel 18, der merknader til kapittel 12 fremgår av punkt 18.3.

13 Juridisk grunnutdanning og trygderettslig forskning

13.1 Innledning

Utvalgets undersøkelser viser at det tok lang tid før de EØS-rettslige spørsmålene som er tema for denne utredningen ble identifisert og håndtert tilfredsstillende, det være seg i forvaltningen, påtalemyndigheten eller domstolene. Utredningen viser også at feilpraktiseringen har to elementer. Det ene elementet er en feiltolkning av uttrykket «oppholder seg» i forordning 883/2004 art. 21. Dette er en feil som har gjort seg gjeldende siden forordningen ble gjennomført i norsk rett i juni 2012. Det andre elementet er manglende identifisering av hvilken betydning regler om fri bevegelighet slik de følger av EØS-avtalens hoveddel har ved praktiseringen av folketrygdlovens regler. Dette er en feil som har gjort seg gjeldende siden EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994.346

Det fremgår av utvalgets mandat at det skal vurdere «bakgrunnen for Arbeids- og velferdsetatens tolkning og praktisering av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett knyttet til muligheten for å ta med seg syke-, arbeidsavklarings- og pleiepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land», og «[p]åtalemyndighetens og domstolenes håndtering av sakene». Et fellestrekk ved de personene i Arbeids- og velferdsetaten som har vært sentrale ved tolkningen og praktiseringen av trygdeforordningen og øvrig EØS-rett og de som har håndtert sakene i rettsapparatet, er at de er jurister. De aller fleste av disse har fått sin juridiske utdannelse i Norge. Utvalget ser det derfor som en del av sin oppgave å vurdere om det er sider ved hvordan EØS-rett er håndtert i den juridiske utdannelsen, både som et emne i seg selv og som en integrert del av emnet trygderett, som kan bidra til å forklare hvorfor det tok så lang tid før enkelte av de EØS-rettslige problemstillingene oppholdskravene reiser ble identifisert og håndtert.

Masterstudiet i rettsvitenskap, og før det, det juridiske embetsstudiet, er en generalistutdanning med begrensede muligheter for spesialisering. EØS-rett har vært et obligatorisk element i emnekretsen i studiene ved universitetene i Bergen, Oslo og Tromsø, de tre universitetene som tilbyr masterstudium i rettsvitenskap, siden EØS-avtalen trådte i kraft.

Trygderett har vært et obligatorisk emne på jusstudiet i mer enn 40 år, og er det, sammen med andre velferdsrettslige emner, fremdeles. Hvilke trygderettslige emner og dimensjoner oppmerksomheten konsentreres om, varierer imidlertid mellom de tre studiestedene.

Et særtrekk ved EØS-retten er at den både stiller krav til innholdet i norsk rett og inngår som en integrert del av norsk rett. EØS-rett er dermed et emne i seg selv, og et emne integrert i andre emner. Et ytterligere trekk ved EØS-retten er at den er sektoruavhengig. EØS-retten gjennomsyrer norsk rett, og det er påpekt at «[o]verraskende mange spørsmål i norsk rett kan ha en side mot EØS-retten, og denne siden vil det kreve innsikt, og ofte også rettslig fantasi, å identifisere».347 En konsekvens av dette er at EØS-rett ikke bare undervises som eget emne, men, siden jusstudiet er et studium i gjeldende rett, også inngår som et element i de øvrige emner det undervises i. Integreringen av EØS-rettslige problemstillinger varierer mellom de enkelte juridiske emnene.

En rekke av de juristene som har jobbet med denne saken fikk sin juridiske grunnutdannelse før 1994, da EØS-rett ble et obligatorisk emne ved alle de tre norske lærestedene som tildeler det som nå kalles mastergrad i rettsvitenskap. Mange jurister har et eller flere semestre ved utenlandske læresteder som en del av den graden de har oppnådd i Norge. I slike semestre kan det meget vel ha vært studert EU-rettslige emner. Endelig er det slik at det ikke er helt uvanlig at jurister, etter endt studium i Norge, tilbringer et eller flere år ved et juridisk lærested i et annet land. Dette rokker likevel ikke ved at det er av interesse å se hvordan EØS-rett og trygderett inngår i studiet ved de norske juridiske lærestedene.

I punkt 13.2 gis det en beskrivelse av EØS-rettens plass i jusstudiet ved universitetene i Bergen, Oslo og Tromsø. Også ved de universiteter og høyskoler som tilbyr bachelorgrader i jus utformet med sikte på å kunne gi grunnlag for godskriving i mastergraden i rettsvitenskap, inngår EØS-rett i emnekretsen. Beskrivelsen nedenfor vil derfor også være dekkende for hvordan situasjonen er ved disse lærestedene.

Trygderett inngår også i andre utdanninger som ansatte i forvaltningen ofte har.348 Utvalget har ikke gått systematisk gjennom disse, men viser til omtalen av norskspråklig trygderettslig litteratur i punkt 13.4 og 13.5.

13.2 EØS- og trygderettens plass i masterstudiene i rettsvitenskap i dag

Oppbyggingen av masterstudiet i rettsvitenskap ved de tre universitetene som tilbyr graden er ikke lik. Et fellestrekk er likevel at EØS-rett og velferdsrett/helse- og sosialrett undervises på det andre studieåret ved alle lærestedene.

Ved Universitetet i Bergen inngår helse- og sosialrettslige emner i kurset «JUS123 Forvaltningsrett II». Kurset består av 17 studiepoeng. Et semester utgjør 30 studiepoeng, slik at kurset er normert til omtrent et halvt semesters arbeid. Reglene om kontantytelser under sykdom dekkes imidlertid ikke. EØS-rett inngår i kurset «JUS121 Norske og internasjonale rettslige institusjoner». Også dette kurset består av 17 studiepoeng. Om læringsutbyttet av dette kurset heter det:

«Når kurset er gjennomført skal studentane kunna gjera greie for det dynamiske samspelet mellom statsmaktene og mellom nasjonal og internasjonal rett og korleis dette verkar inn på utforminga av og tolkinga av retten.»349

Studentene skal, i henhold til litteraturangivelsen for emnet, lese utvalgte deler av Fredriksen og Mathisen, EØS-rett, og av Horspool mfl., European Union Law.350 Oppmerksomheten i disse utsnittene er rettet mot de institusjonelle og metodiske sidene ved EU- og EØS-retten, ikke reglene om de fire friheter. Der den materielle EØS-retten behandles, er rettighetene til personer som ikke er økonomisk aktive viet særskilt oppmerksomhet.351 Utvalget er også kjent med at generell fri bevegelighet dekkes i undervisningen.352

Studentene kan velge emnet «JUS250-2-D Velferdsrett» som spesialemne på femte studieår. Emnet dekker blant annet reglene om kontantytelser under sykdom. I kurslitteraturen inngår Kjønstad mfl., Velferdsrett I,353 som omtales i punkt 13.4 nedenfor.

Slik den obligatoriske delen av masterstudiet i rettsvitenskap er innrettet ved Universitetet i Bergen, kan det synes som studentene gis begrensete forutsetninger for å se trygderett og EØS-rett, og da særlig reglene om de fire friheter, i sammenheng.354

Ved Universitetet i Oslo undervises EØS-rett og velferdsrett på andre studieår, som del av samme emne, JUS2211. Emnet er gitt 30 studiepoeng, og er dermed normert til ett semesters arbeid. Av disse studiepoengene har velferdsrett syv og EØS-rett fem. Velferdsrett dekker også trygderettslige emner, og det kreves at studenten skal ha god forståelse av blant annet reglene om «rett til trygdeytelser til livsopphold ved sykdom, arbeidsavklaring, […]». I hovedlitteraturen inngår de avsnittene i Kjønstad mfl. Velferdsrett I som behandler folketrygdlovens vilkår om opphold på norsk territorium for rett til kontantytelser under sykdom.355

I EØS-rett skal studentene blant annet lese deler av Sejersted mfl., EØS-rett.356 Oppmerksomheten er her rettet mot reglene om de fire friheter.357 Siden 1994 har det vært et krav at studentene kjenner reglene om fri bevegelighet for varer og hovedtrekkene ved reglene om de øvrige frihetene,358 og i dag kreves det at studentene også skal ha god forståelse av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft og reglene om etableringsrett.

Om læringskravene i EØS-rett heter det at studentene skal ha:

«En grunnleggende forståelse av hvordan internasjonal regulering av økonomiske aktiviteter griper inn i nasjonale rettssystemer.

Forståelse av de grunnleggende elementene som inngår i internasjonale regler om økonomiske aktiviteter.»359

Endelig heter det at studentene etter at JUS2211 er bestått skal

«ha god forståelse av de grunnleggende sidene ved forvaltningsrett, EØS-rett, velferdsrett og miljørett og for sammenhengen mellom disse.»360

Det kan dermed synes som den obligatoriske delen av masterstudiet i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo gir studentene forutsetninger for å se EØS-rett, herunder reglene om de fire friheter, og trygderett i sammenheng.361

Ved Universitetet i Tromsø inngår EU/EØS-rett i årsenheten 2. avdeling, sammen med velferdsrett. EØS-rett er allokert åtte studiepoeng og velferdsrett ni. Reglene om kontantytelser ved sykdom dekkes imidlertid ikke av kunnskapskravene i velferdsrett. I EØS-rett kreves det blant annet «kunnskap om hovedreglene for det indre marked (de fire friheter, konkurransereglene)», og etter bestått eksamen «kan studenten identifisere og løse EØS-rettslige problemstillinger av teoretisk og praktisk art».362 Læreboken er Sejersted mfl., EØS-rett.

Selv om folketrygdlovens regler om kontantytelser under sykdom ikke inngår i kunnskapskravene, synes det som også den obligatoriske delen av masterstudiet i rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø gir studentene forutsetninger for å identifisere EØS-rettslige spørsmål knyttet til norsk rett for øvrig.

Felles for behandlingen av EØS-rett ved de tre lærestedene, er en ambisjon om at EØS-rettens betydning i de enkelte rettsområdene som inngår i studiet skal identifiseres og drøftes der det er relevant. I de neste avsnittene redegjøres det derfor for om og hvordan denne ambisjonen kommer til uttrykk i de læremidlene, pensumlitteraturen, som benyttes i henholdsvis EØS-rett og trygderett.

13.3 Behandlingen av trygderettslige spørsmål i den EØS-rettslige pensumlitteraturen

Ved universitetene i Oslo og Tromsø leses Sejersted mfl., EØS-rett. Ved Universitetet i Tromsø leses kapitlene 1 til 17, mens kapitlene 8, 9 og 14 til 21 leses i Oslo. Frem til Fredriksen og Mathisen, EØS-rett kom i første utgave i 2012, var fremstillingen den enerådende fremstillingen av EØS-rett på norsk. Det betyr at frem til 2013, var det denne boken jusstudentene kjøpte og leste, uavhengig av hvor i Norge de studerte. Fra rundt 2013 har bergensstudentene lest Fredriksen og Mathisen. Nyeste utgave av Sejersted mfl. kom i 2011.

I Sejersted mfl. behandles reglene om de fire friheter, der en eventuell omtale av EØS-rettens betydning for trygderetten naturlig hører hjemme, i kapitlene 15 følgende. I kapittel 18, Fri bevegelighet for personer og tjenester – utgangspunkter, har avsnitt 18.6 overskriften «Trygderettslig vern». Der heter det:

«Selv om EØS-avtalen ikke gjennomfører noen generell harmonisering av trygdesystemene i de ulike landene, inneholder EØS-avtalens hoveddel og sekundærlovgivningen viktige trygderettslige regler.

For det første inneholder de alminnelige reglene om fri bevegelighet skranker for hva nasjonale trygdemyndigheter kan bestemme. Nasjonale regler må ikke innebære nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling eller forbudte restriksjoner på den frie bevegelighet. Det vises her til fremstillingen i kapittel 19–21, som blant annet vil bli illustrert med eksempler fra trygdeområdet.

[…]

For det tredje er det gitt viktige trygderettslige regler i sekundærlovgivningen, og særlig forordning 1408/71 […] Bestemmelsene i sekundærlovgivningen endres stadig, er meget kompliserte, og har ført til et stort antall saker for EU-domstolen.»363

Boken gir ingen systematisk behandling av EØS-rettens betydning for retten til kontantytelser under sykdom, men de trygderelaterte eksemplene som gis dreier seg om trygdeavgifter, refusjon av utgifter til helsetjenester eller hjelpemidler kjøpt i andre EØS-land, og knytter an til henholdsvis reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, tjenester og varer.364

Ved omtalen av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for arbeidstakere brukes det en del plass på EU-domstolens avgjørelse i sak C-18/95 Terhoeve, som gjaldt betaling av trygdeavgift.365 Her fant EU-domstolen at det fulgte av forordning 1408/71 at nederlandsk rett kom til anvendelse, og dermed også de nederlandske reglene om trygdeavgift. Domstolen understreket imidlertid at disse reglene må ligge innenfor rammene av hva EU-retten for øvrig tillater,366 og vurderte dem mot reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft. Et selvstendig poeng i relasjon til de spørsmål utvalget behandler, er at tvisten sto mellom en nederlender og nederlandske myndigheter.367

Ved omtalen av EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for tjenester påpekes det uttrykkelig at tjenestereglene

«kommer til anvendelse uavhengig av om det aktuelle området er nærmere regulert i sekundærlovgivningen (forordninger og direktiver). Eksempler på dette gir dommer der det understrekes at selv om kompetansen til å gi nye regler om skatt, trygd og straffeprosess i det vesentlige ligger på statlig nivå, må slike regler holde seg innenfor de rammer EØS art. 36 og 37 trekker opp.»368

Fredriksen og Mathisen, EØS-rett, er en mer rendyrket lærebok. Dette medfører at fremstillingen av reglene om de fire friheter blir mer konseptuell og abstrakt, og eksemplene fra rettspraksis færre.369

13.4 Behandlingen av EØS-rettslige spørsmål i den trygderettslige pensumlitteraturen

Det er bare ved Universitetet i Oslo at reglene om kontantytelser ved sykdom inngår blant de obligatoriske elementene i masterstudiet. Studentene leser her Kjønstad mfl., Velferdsrett I,370 hvor reglene om kontantytelser ved sykdom er behandlet i kapittel 6.371 Formålet med fremstillingen er

«å gi Nav-ansatte, helsearbeidere, sosialarbeidere, barnevernspedagoger og andre med behov for kunnskap om velferdsrett, en innføring i de rettsgrunnlagene som velferdsretten bygger på. […] Det er vårt håp at også enkeltpersoner som mener de har rett til velferdsgoder, vil kunne finne svar og/eller argumenter for en riktig løsning.»372

I kapittel 2 Rettighetstenkningen i velferdsretten, omhandler et eget avsnitt, avsnitt 2.2.3.3, EU/EØS-retten. Her nevnes det at EU-domstolens praksis står sentralt ved tolkningen av EØS-avtalens bestemmelser, og at «EØS-avtalens bestemmelser om pensjons- og trygderettigheter finnes i forordning 883/2004 og 987/2009». Det fremgår at forordningene er gjennomført i norsk rett ved forskrift gitt med hjemmel i folketrygdloven §§ 1-3 og 25-15. Det heter videre at bestemmelsene i forordningen «går foran norsk lov ved eventuell motstrid, sml. forrangsprinsippet i EØS-loven § 2».373 Mulige motstridstilfeller identifiseres ikke. Endelig heter det at formålet med trygdeforordningene er å sikre at

«ytelser fra EØS-statenes pensjons- og trygdesystemer i størst mulig grad skal koordineres. […] Det betyr at EØS-statene kan opprettholde sine egne pensjons- og trygdeordninger så lenge de ikke diskriminerer borgere fra andre medlemsstater eller hindrer fri bevegelse for arbeidskraft.»374

Betydningen av de øvrige frihetene nevnes ikke, og heller ikke hvilke begrensninger reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft setter. I dette avsnittet omtales også de fire koordineringsprinsippene i forordningen nærmere. Blant disse prinsippene er «eksportabilitetsprinsippet», som forankres i forordningen artikkel 7. Dette prinsippet skal innebære at ytelser ikke kan nektes eller holdes tilbake fordi mottakeren bor i et annet land enn det landet ytelsen er opptjent i. Eksportabilitetsprinsippets betydning der mottaker oppholder seg i et annet land enn det ytelsen er opptjent i, men uten å bo der, omtales ikke. Leseren gjøres heller ikke oppmerksom på forordningens artikkel 21.

Om kravet etter folketrygdloven § 8-9 til opphold i Norge som vilkår for rett til sykepenger, heter at fra det utgangspunktet bestemmelsen gir

«er det viktige unntak, som kommer til uttrykk gjennom trygderettens europeiske dimensjon: Etter forordning 883/2004 kan sykepenger i betydelig utstrekning utbetales under opphold i andre EU/EØS-land, se punkt 2.2.3.3.»375

I punkt 2.2.3.3 omtales som nevnt bare situasjonen der mottaker er bosatt i en annen EØS-stat enn Norge, og forordning 883/2004 artikkel 21 omtales ikke. Fremstillingen er også taus om betydningen av EØS-avtalens regler om de fire friheter.

Oppholdskravet for rett til arbeidsavklaringspenger, jf. folketrygdloven § 11-3, omtales i noe større bredde. Med henvisning til folketrygdloven § 11-3 annet og tredje ledd nevnes det kort at medlemmet kan ha rett til arbeidsavklaringspenger også under opphold i utlandet, og at en forutsetning er at oppholdet er forenlig med gjennomføringen av aktivitetsplanen.376 Aktivitetstiltak behandles nærmere i avsnitt 6.4.2.6. Her heter det at «[a]ktivitetstiltak i ftrl. § 11-8 reguleres fullt ut av intern norsk rett», og som belegg vises det til Trygderettens avgjørelse TRR-2015-1493.377

Saken gjaldt retten til å motta arbeidsavklaringspenger etter flytting til annet EØS-land. Trygderetten fant, etter å ha vurdert forordning 883/2004 artikkel 21, at slik rett ikke forelå. Begrunnelsen var at flyttingen ville vanskeliggjøre Navs oppfølging av vedkommende.

Forbindelsen til de alminnelige reglene om fri bevegelighet, herunder om EØS-retten tillater begrensninger i retten til å motta ytelser etter flytting begrunnet i slike forhold som i saken, verken behandles eller identifiseres.

Domsregisteret i boken oppgir ingen avgjørelser fra EU-domstolen, men viser til to fra EFTA-domstolen. Den ene av disse gjaldt spørsmålet om ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift er å anse som statsstøtte, mens den andre er et traktatbruddssøksmål mot Norge om brudd på forordning 1408/71 i forbindelse med barnetrygd.378

13.5 Behandlingen av kravet om opphold i Norge for rett til kontantytelser under sykdom i annen juridisk litteratur

13.5.1 Innledning

Den trygderettslige litteraturen er omfattende, og også om kontantytelser under sykdom er det skrevet atskillig. I det følgende gis det en nærmere beskrivelse av behandlingen av EØS-rettslige spørsmål i denne. Formålet er å vise hvilken oppmerksomhet EØS-rettslige problemstillinger er viet ved behandlingen av retten til kontantytelser under sykdom i litteratur de som er involvert i praktisk arbeid med ytelsene antas å ha rimelig enkel tilgang til. Beskrivelsen er derfor ikke uttømmende, men gir et bilde av behandlingen av EØS-rett i sentral norskspråklig litteratur på området.

Det foreligger atskillig juridisk litteratur på andre språk enn norsk om forordning 883/2004, om spørsmål som oppstår i skjæringsfeltet mellom nasjonale velferdsordninger og EU-retten,379 og i noen grad også om slike spørsmål i EØS-retten.380 Siktemålet med gjennomgangen i dette avsnittet er imidlertid ikke å gi en oversikt over den internasjonale litteraturen på området, men å peke på hvordan EU- og EØS-rettslige problemstillinger er behandlet i norsk juridisk litteratur.

13.5.2 Monografier og lærebøker

Gudrun Holgersen, «Arbeidsavklaring og trygdeytelser»381

Boken er ifølge omslaget en behandling av «folketrygdlovens regler om ytelser under arbeidsavklaring med en rettslig innfallsvinkel». Boken er ifølge forordet verken en lærebok eller en lovkommentar, men en «bred fremstilling med hovedvekt på de sentrale vilkårene for ytelsene». Kapittel 1 inneholder blant annet et avsnitt 1.5 «Litt om rettskildene». Avsnittet presenterer en rekke rettskilder, med en tilhørende kommentar om hvilken vekt ulike kilder har. Avsnittet inneholder ingen omtale av EØS-rettslige regler eller praksis fra EU- eller EFTA-domstolen.

I kapittel 5 redegjør forfatteren for spørsmål om «medlemskap, opphold i Norge og alder». Avsnitt 5.1.1 behandler krav om medlemskap i trygden som vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger, og i siste setning vises det til at «krav til forutgående medlemskap også kan være oppfylt for den som har vært medlem i et annet EØS-lands trygdeordning.»382 I fotnoten til den siterte setningen heter det at

«Betydningen av EØS-avtalen for trygderettigheter er regulert i ‘Trygdeforordningen’; Europaparlamentets og Rådets forordning 883/2004 av 29. april 2004, i kraft for medlemslandene i EU i 2010, og for EØS-landene, herunder Norge, fra 1. juni 2012. Forordningen avløste den tidligere Rådsforordning 1408/71. Forordningen og dennes betydning for ytelser etter folketrygdloven blir ikke behandlet i denne fremstillingen.»383

For den som leser fotnoten, er det derfor ingen overraskelse at avsnitt 5.2 «Opphold i Norge», hvor forfatteren behandler kravet til opphold i Norge i folketrygdloven § 11-3, ikke inneholder en eneste henvisning til eller omtale av EØS-rettslige regler eller praksis fra EU- eller EFTA-domstolen.

Kilderegisteret inneholder ikke henvisninger til praksis fra EU- eller EFTA-domstolen.

Asbjørn Kjønstad, «Innføring i trygderett»384

Dette er, som tittelen sier, en lærebok i trygderett. Det fremgår av vaskeseddelen at boken «først og fremst [er] en lærebok for jusstudenter, men kan også være relevant for studenter innen helse- og sosialfag». Kapittel 2 i denne boken er kalt «Rettskildene i trygderetten», og i avsnitt 2.2.3, EU-reglenes betydning i trygderetten, gis det en kort beskrivelse av formålet med EØS-avtalen hvor det pekes på at et grunnleggende prinsipp i EU-retten er prinsippet om fri bevegelighet av arbeidskraft. Trygdeforordningene introduseres, og det fremheves at formålet med dem er å sikre at personer som arbeider i EØS-området ikke skal miste pensjons- og trygderettigheter om de flytter til en annen EØS-stat. Dette betyr, heter det,

«at EØS-statene kan opprettholde sine egne pensjons- og trygdeordninger så lenge de ikke diskriminerer de andre medlemsstatenes borgere eller legger hindringer i veien for ‘fri bevegelse av arbeidskraft’».385

Det redegjøres så for fire hovedprinsipper «EØS-avtalens bestemmelser om pensjons- og trygderettigheter bygger på». Disse er likebehandlingsprinsippet (forklart som et forbud mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling), sammenleggingsprinsippet, pro rata temporis-prinsippet og eksportabilitetsprinsippet. Dette siste prinsippet er forklart slik at pensjons- og trygdeytelser skal utbetales i den EØS-stat vedkommende bor, selv om denne er en annen enn den der ytelsene er tjent opp. Som eksempel på bestemmelser i folketrygdloven som forordning 883/2004 medfører at ikke kan legges til grunn, nevnes folketrygdloven § 4-2, som krever opphold i Norge for rett til dagpenger under arbeidsløshet.386

Bortsett fra henvisningen til fri bevegelighet for arbeidskraft, sitert over, drøftes det ikke hvordan reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft, eller andre friheter bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel gir grunnlag for, virker inn på nasjonale trygderegler. Avsnitt 2.3, med overskriften «Praksisbaserte rettskilder», omtaler prejudikater fra Høyesterett, lagmannsrettenes praksis, Trygderettens praksis og Navs rundskriv. Betydningen av EU-domstolens praksis omtales imidlertid ikke, og heller ikke betydningen av EFTA-domstolens praksis. Gitt at det bokstavelig talt foreligger hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen om forståelsen av trygdeforordningene alene, og at så vel EU-domstolens som EFTA-domstolens praksis står helt sentralt ved tolkningen av EØS-avtalens bestemmelser, er det etter utvalgets oppfatning uheldig at dette ikke nevnes. I hele boken vises det bare til én avgjørelse fra EU-domstolen og én fra EFTA-domstolen.387

Ved behandlingen av kravet om opphold i Norge for rett til sykepenger heter det:

«Etter forordning (EØF) 883/2004 kan sykepenger i betydelig utstrekning utbetales under opphold i andre EØS-land. Personer som arbeider i Norge uten å være bosatt her, vil ved sykdom kunne få sykepenger fra Norge ved opphold i sitt hjemland (artikkel 21). Videre gjør forordningens bestemmelser om eksport også viktig unntak fra ftl. § 8-9.»388

Folketrygdlovens bestemmelser om arbeidsavklaringspenger behandles i avsnitt 5.2. Kravet om opphold i Norge behandles i avsnitt 5.2.3. Her nevnes det at forordning 883/2004 artikkel 6 medfører at medlemstid i andre EØS-land kan medregnes ved vurderingen etter folketrygdloven § 11-2 om opptjeningstid. Betydningen av forordning 883/2004 artikkel 21 drøftes ikke, og heller ikke problemstillinger reglene om de fire friheter reiser i relasjon til oppholdskravet.

Runar Narvland, «Trygderett i et nøtteskall»389

Det fremgår av forordet at hensikten med boken «er å gi en elementær oversikt over folketrygdloven og folketrygdsystemet». Det heter videre:

«Et fyldig noteverk bør kunne gi alle som arbeider med faget trygderett, nyttig hjelp til å finne fram til relevante avgjørelser og mer dyptpløyende litteratur innen fagfeltet.»390

I kapittel 1 «Innledning», er forordning 883/2004 gitt et eget avsnitt i underavsnittet om medlemskap, avsnitt 1.3.1. Her fremheves forbindelsen mellom retten til fri bevegelighet for arbeidskraft og forordningen. Det påpekes at formålet med forordningen er å sørge for at personer ikke mister opptjente trygderettigheter, og at grunnleggende prinsipper i forordningen er «likebehandlingsprinsippet, prinsippet om sammenlegging av perioder og prinsippet om eksport av ytelser». Det nevnes at forordningen er gjennomført i norsk rett ved trygdekoordineringsforskriften, slik at forordningens bestemmelser går foran folketrygdlovens ved motstrid.391 Det heter videre:

«Det vil føre for langt å gi en fullstendig framstilling av forordningens bestemmelser her, men jeg vil trekke inn relevante bestemmelser fra forordningen i framstillingen av de materielle reglene i folketrygdloven. Forordningens bestemmelser er utførlig kommentert i rundskriv fra Arbeids- og velferdsdirektoratet.»392

I kapittel 4 redegjøres det for rettskildene. Avsnitt 4.1.3 omhandler EU-reglenes betydning i trygderetten. Her nevnes forordning 883/2004, og Trygderettens avgjørelse i ankesak TRR-2009-02265 nevnes som eksempel på at forordningen er gitt forrang for norsk lov.

TRR-2009-02265 gjaldt rett til dagpenger for en svenske som hadde arbeidet i Norge, men senere var bosatt i Sverige. Trygderetten fant at folketrygdlovens krav om faktisk opphold i Norge ikke kunne legges til grunn, slik at det forelå rett til dagpenger. Trygderettens avgjørelse ble brakt inn for lagmannsretten, som ba om tolkningsuttalelse fra EFTA-domstolen. EFTA-domstolen bekreftet Trygderettens rettsoppfatning.393 Narvland redegjør nærmere for EFTA-domstolens avgjørelse i avsnitt 7.1.1.

I avsnitt 4.2 gis det en oversikt over praksisbaserte rettskilder. Som Kjønstad, nevner Narvland prejudikater fra Høyesterett, lagmannsrettenes praksis, Trygderettens praksis og Navs rundskriv. Heller ikke Narvland nevner EU-domstolens eller EFTA-domstolens praksis. Dette finner utvalget påfallende, ikke bare fordi det som nevnt foreligger bokstavelig talt hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen om forståelsen av trygdeforordningene alene, men også fordi det annetsteds i fremstillingen uttrykkelig vises til avgjørelser fra EFTA-domstolen.

Retten til sykepenger behandles i avsnitt 7.2, og avsnitt 7.2.1.9 har overskriften «Opphold i Norge eller utlandet». Her nevnes det at forordning 883/2004 tilsier at hovedregelen i folketrygdloven § 8-9 om opphold i Norge må fravikes i mange tilfeller der medlemmet er omfattet av forordningen. De eksemplene som gis, er de der medlemmet enten bor i utlandet og arbeider i Norge, eller bor og arbeider i Norge, men blir syk i utlandet. Standpunktet begrunnes med en henvisning til forordning 883/2004 artikkel 21 og rundskrivene. Noen ytterligere problematisering av forholdet mellom oppholdskravet og EØS-retten foretas ikke.394

Arbeidsavklaringspenger behandles i avsnitt 7.6, og oppholdskravet i folketrygdloven § 11-3 i avsnitt 7.6.1. Her nevnes det at forordning 883/2004 kan ha betydning for anvendelsen av kravet om opphold, og gjengir som eksempel følgende fra Navs rundskriv:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i ‘hjemlandet’, har vedkommende i utgangspunktet også rett til arbeidsavklaringspenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området. Det understrekes at grunnvilkårene for rett til ytelsen likevel må være oppfylt uavhengig av hvor man befinner seg. Dette betyr blant annet at oppholdet må være forenlig med avtalt aktivitet for å komme i arbeid. I motsatt fall faller retten til arbeidsavklaringspenger bort.»395

Standpunktet i Navs rundskriv synes å være forankret i en kombinasjon av de alminnelige reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere og en tolkning av begrepet «bosatt» slik det brukes i forordningen. Forfatteren utvikler ikke dette videre, og problematiserer heller ikke at det dermed kan se ut som kravet til opphold i Norge har et annet innhold der det er tale om sykepenger enn der det er tale om arbeidsavklaringspenger.

13.5.3 Antologier og artikler

Biørn Bogstad, red., «Trygd og pensjon i EØS»,396 er en fagantologi der forskjellige forfattere behandler ulike emner i skjæringsfeltet mellom EØS-rett og trygderett. For de spørsmål utvalget behandler, er det særlig kapitlene 1 og 5, kalt henholdsvis «Koordinering av trygdeytelser i EØS-området» og «Kontantytelser ved sykdom og svangerskap/fødsel», som er av interesse. Kapitlene er ikke bare interessante på grunn av spørsmålene de behandler, men også fordi forfatteren av disse kapitlene har lang fartstid i Rikstrygdeverket og Nav. I bokens forord omtales han som «en av dem med best kompetanse på pensjon og trygd i EØS».397 Kapittelet om koordinering av trygdeytelser er, som ventet, konsentrert om forordningens bestemmelser. Distinksjonen mellom koordinering og harmonisering fremheves,398 men det forhold at alminnelige regler om fri bevegelighet setter rammer for utformingen av nasjonale trygderegler nevnes ikke, til tross for at dette var sikker rett og også påpekt i annen norsk litteratur.399 I kapittel 5, «Kontantytelser ved sykdom og svangerskap/fødsel», behandles oppholdskravet etter folketrygdloven § 8-9 i avsnitt 5.2.4. Her nevnes det at forordning 883/2004 artikkel 21 medfører at en EØS-borger som bor i et annet land enn der han arbeider og er medlem, har

«rett til å få utbetalt sykepenger utbetalt i bostedslandet om han blir syk der. Det samme gjelder personer som blir syke i Norge, og etter en viss tids sykmelding reiser tilbake til hjemlandet – enten det er for behandling, rehabilitering eller bare for å være sammen med familien. Når derimot en person som bor og arbeider i Norge, ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9, uavhengig av om personen er norsk statsborger eller statsborger i et annet EØS-land.»400

Det gis ingen begrunnelse for standpunktene, og spørsmålet om krav om opphold i Norge reiser problemstillinger knyttet til de alminnelige reglene om fri bevegelighet, er ikke reist. Behandlingen av reglene om arbeidsavklaringspenger preges av det samme. Det er som om de alminnelige reglene om fri bevegelighet ikke finnes.

Asbjørn Kjønstad (red.), «Trygdeytelser i Europa», er en fagantologi der forskjellige forfattere behandler ulike trygdeytelser og koordineringen av dem i forordning 1408/71.401 Formålet med boken «er å gjøre den store og innfløkte regelmengden i forordning 1408/71 mer oversiktlig og tilgjengelig».402 I kapittel 1 redegjør Lotta Westerhäll for grunnprinsippene i forordningen. Her nevner hun sak 275/81 Koks, hvor EU-domstolen understreket at

«selv om medlemsstaterne står frit ved deres løsning af spørgsmål i forbindelse med de sociale sikringsordninger, er de ikke desto mindre forpligtet til at overholde gældende fællesskabsretlige bestemmelser».403

Kapittel 4, «Sykepenger m.m.» er skrevet av Kjersti Hasfjord, som da arbeidet i Rikstrygdeverket. Fremstillingen er, naturlig nok, konsentrert om de situasjonene forordningen regulerer. Hasfjord peker på at sykepenger ikke er blant de ytelsene som omfattes av det generelle prinsippet om eksportabilitet, jf. forordning 1408/71 art. 10, og slutter fra dette at «EØS-avtalen gir ikke hjemmel for at folketrygdlovens medlemmer skal kunne bevege seg fritt mellom avtalelandene og samtidig motta sykepenger fra folketrygden.»404 Forholdet til de alminnelige reglene om fri bevegelighet behandles ikke. Behandlingen av forordningens bestemmelser er for øvrig poengtert og inngående. Avslutningsvis nevner Hasfjord at forut for EØS-avtalen kunne nordiske borgere bevege seg fritt i Norden i sykmeldingsperioden, men at forbudet mot nasjonalitetsbestemt forskjellsbehandling medførte at de nordiske landene ikke kunne opprettholde sin praksis.405 Alternativet, å tillate fri bevegelighet i EØS-området i sykmeldingsperioden, synes ikke å ha vært vurdert.

Ane-Louise Svele, «Arbeidsavklaringspenger – en ny ytelse fra folketrygden», behandler arbeidsavklaringsreglene inngående, men avgrenser uttrykkelig mot EØS-rettslige spørsmål.406

13.5.4 Lovkommentarer

I Gyldendal Rettsdatas kommentar til folketrygdloven er det tatt inn en temmelig omfattende note skrevet av Runar Narvland i tilknytning til folketrygdloven § 1-3.407 Bestemmelsen omhandler avtaler med andre land om trygd. Noten er hovedrevidert 11. mars 2020, det vil si etter at de forhold denne utredningen omhandler ble avdekket. I noten gjøres det kort rede for disse forholdene, og det nevnes at det særlig er trygdeforordningene som kan ha betydning. Hvilken betydning forordningene har, diskuteres i tilknytning til enkelte stønadskapittel. Utvalget finner grunn til å bemerke at til tross for at noten er revidert etter avgivelsen av utvalgets delutredning, hvor dette var et sentralt poeng, gjøres leserne ikke oppmerksomme på det mulige samvirket mellom forordningen og bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel.

Ved omtalen av sykepenger nevnes forordning 883/2004 i tilknytning til folketrygdloven § 8-9 annet ledd bokstav b), som gir rett til sykepenger der man er innlagt i helseinstitusjon i utlandet for norske myndigheters regning, eller oppholdet blir dekket etter avtale med annet land om trygd.408 Eventuelle EØS-rettslige sider ved samtykkeordningen i § 8-9 tredje ledd nevnes ikke.409

Ved omtalen av kravet om opphold i Norge som vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger kommenteres forholdet til forordning 883/2004 artikkel 21.410 Det påpekes at denne bestemmelsen gir rett til arbeidsavklaringspenger under opphold i en annen EØS-stat, gitt at de øvrige vilkårene for rett til ytelsen er tilfredsstilt.411

13.5.5 Sammenfatning

Gjennomgangen av juridisk litteratur viser at den EØS-rettslige litteraturen som foreligger på norsk påpeker det generelle poenget at EØS-retten har betydning for utformingen og praktiseringen av norske trygderegler. Litteraturen viser både til regler som følger av sekundærlovgivning som forordninger og direktiver, og bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel. Konkret hvilke bestemmelser i norsk trygderett som reiser spørsmål i tilknytning til EØS-retten, behandles eller påpekes gjennomgående ikke.

Den trygderettslige litteraturen som foreligger på norsk kjennetegnes ved at i den grad EØS-rettslige problemstillinger er sett, dreier det seg om reglene som springer ut av trygdeforordningene. Spørsmålene de alminnelige reglene om fri bevegelighet reiser, identifiseres gjennomgående ikke, ut over at det nevnes at reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft kan medføre at folketrygdlovens bestemmelser må fravikes. Der hvor EØS-rettslige problemstillinger er identifisert, er behandlingen av dem gjennomgående overflatisk.412 Det er vanskelig å se spor av systematiske studier av EU-domstolens praksis og annet rettskildemateriale som knytter seg til trygdeforordningene eller øvrig EØS-rett, også i fremstillinger som har rettsvitenskapelige pretensjoner. De standpunktene som inntas til rettsspørsmål preges av dette.

13.6 Utvalgets vurderinger

13.6.1 Generelle vurderinger

Utdannelsen som leder frem til mastergraden i rettsvitenskap er, som utdanningen som ledet fram til graden cand. jur., en generalistutdanning med små muligheter for spesialisering. Studiene ved de tre lærestedene som tilbyr mastergraden i rettsvitenskap er innrettet ulikt, og selv om både velferdsrett og EØS-rett inngår, er orienteringen innenfor emnene forskjellig. Et fellestrekk er likevel at emnene ikke er gitt stor plass. Det er derfor en arbeidsgiveroppgave å sørge for at de ansatte gis den faglige kompetansen arbeidsoppgavene deres krever, og at denne vedlikeholdes. Svikter det her, medfører det økt risiko for at medlemmer av folketrygden ikke tilstås ytelser de etter gjeldende rett skal ha, og for at de får ytelser de ikke har rett til.

De trygderettslige fremstillingene utvalget har sett nærmere på, har alle som ambisjon å gi leseren en innføring i gjeldende rett på de områdene de behandler. EØS-avtalens hoveddel gjelder som norsk lov, og trygdeforordningene som norsk forskrift. De reglene som følger av disse skal, dersom de er i konflikt med regler som følger av folketrygdloven, gå foran. Utvalget finner det derfor påtakelig at de trygderettslige fremstillingene ikke trekker trygdeforordningene sterkere inn ved drøftelsen av kravet opphold i Norge som vilkår for rett til kontantytelser under sykdom. Fraværet av slik behandling signaliserer til leserne at forordningene har liten, om noen, praktisk betydning. Så vel hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen, som det sakskomplekset utvalget behandler, viser at det ikke er tilfellet.

Noe mindre påtakelig er det kan hende at litteraturen heller ikke identifiserer betydningen av reglene om de fire friheter. Samtidig er nettopp nasjonale oppholdskrav, sammen med nasjonalitetskrav, slike krav som umiddelbart reiser spørsmål knyttet til retten til fri bevegelighet for personer. Også her er det omfattende rettspraksis fra EU-domstolen, i tillegg til at annen norsk juridisk litteratur har påpekt at disse reglene har betydning for trygdeområdet.

Utvalget konstaterer at den norskspråklige trygderettslige litteraturen har gitt brukerne av folketrygdloven liten veiledning om EØS-rettens betydning for anvendelsen av folketrygdlovens regler om kontantytelser under sykdom ved utenlandsopphold. Litteraturen har derfor ikke korrigert etatens feilpraktisering, men snarere underbygget anvendelsen av folketrygdlovens egne regler. Etter utvalgets syn er det liten tvil om at dette har medvirket til at feilpraktiseringen har fått pågå over så lang tid.

13.6.2 Merknad fra medlemmet Strandbakken

Utvalgsmedlem Strandbakken slutter seg til utvalgets vurderinger over, men har i tillegg enkelte merknader om juristutdanningen i lys av denne saken.

Denne saken har avdekket en grov, kollektiv faglig svikt hos alle involverte jurister. Jurister på alle nivå – departementet, forvaltningen, dommere, advokater og ansatte i påtalemyndigheten – har oversett betydningen av EØS-retten. Heller ikke ansatte på universitetene har i tilstrekkelig grad koblet sammen EØS-retten med øvrig norsk rett.

Det er de tre juridiske fakultet i Norge som utdanner jurister. Når en så grov faglig svikt har skjedd, og kunne vedvare over tid, er det all grunn til også å reise spørsmål om universitetenes ansvar som leverandør av undervisning og forskning.

De siste 50 årene har det skjedd markante endringer i samfunnet som også har påvirket arbeidshverdagen til jurister. Omfanget av rettskilder har økt betraktelig, det har vært en sterk rettsliggjøring av samfunnet og det har funnet sted en sterk fagspesialisering.413 Det har samtidig skjedd endringer i jusstudiet med vekt på andre undervisningsformer og økt bruk av digitale verktøy i så vel undervisning som kildesøk. De grunnleggende strukturer i studiet er imidlertid i liten grad endret. Utdanningen preges fortsatt av en generalisttenkning som etter dette medlemmets syn i liten grad avspeiler samfunnets behov for spesialister. Utdanningsinstitusjonene har vist liten vilje til å foreta grunnleggende reformer som på en bedre måte kan møte samfunnets behov. Dette har nok flere grunner, men det er vanskelig å komme utenom at juristers tradisjonelle konservative holdninger også er en relevant faktor.

Et annet forhold ved juristutdanningen som etter dette medlemmets syn gir grunn til refleksjon, er det totale fravær av normeringer om hvilken kompetanse ferdige jurister skal ha. Slik situasjonen er i dag, er det opp til det enkelte fakultet å definere omfang og innhold i de enkelte fag. Sentrale myndigheter som Justis- og beredskapsdepartementet eller Kunnskapsdepartementet skal selvsagt ikke definere det nærmere innholdet i fagene. Dette er en del av universitetenes faglige autonomi. Men at det stilles krav til hvilken grunnleggende kompetanse jurister skal ha etter endt studium, har ikke noe med institusjonenes autonomi å gjøre. Det er staten som finansierer utdanningen, og slik dette medlemmet ser det, bør den som bestiller og betaler ha oppfatninger om hva som skal leveres.

Om et fag studeres ved ett av de juridiske fakultet og hvilket omfang det har, vil i stor grad avhenge av om faget er representert ved sterke fagpersoner som makter å få gjennomslag for at akkurat vedkommendes fag er så sentralt at alle jurister må kunne faget. En slik utvelgelse tar ikke nødvendigvis hensyn til mer overordnede samfunnsbehov. At slike forhold gjør seg gjeldende fremgår av dette kapittelet hvor man ser at vektingen av EØS-faget varierer mye mellom de ulike lærestedene. Det er også eksempler på andre viktige fag som ikke blir prioritert ved universitetene som følge av manglende fagpersonell. Når en sterk fagperson slutter eller går av med pensjon uten at det er sikret ettervekst, vil fagets skjebne være uviss. Uten representant i fagkollegiet ved fakultetene, blir gjerne studiepoengene i det aktuelle faget fordelt mellom de sterkeste gjenværende fagpersoner.414

For å sikre at jurister til enhver tid har den nødvendige kompetanse, er det etter dette medlemmets syn behov for en rammeplan for juristutdanningen. Det er ikke noe behov for en detaljert plan for alle fem årene, men noen kjernefag bør kunne identifiseres.415 Ut over basisfag, må institusjonene selv bestemme hvilken profil de ønsker å tilby på studiet.

I 2008 foreslo NOKUT at de juridiske fakultetene burde dele studiet i et bachelor- og et masterstudium.416 I konservative jusskretser har slike tanker hatt dårlig gjenklang. En deling av studiet kunne medføre at man fikk ulike fordypningsmastere. Man ville forlatt tanken om at alle jurister hadde samme kunnskap. Det man har felles, er definert i rammeplanen om kjernefag. Fordypningsmastere ville gitt mulighet til langt bedre studier i avanserte rettslige resonnement med dypere rettskildeforståelse. I sum ville den enkelte jurist hatt et høyere faglig nivå om enn på et smalere område. Har man først trent opp evnen til dypere rettskildeforståelse og evne til å utføre avanserte analyser på et område, vil dette kunne overføres til andre rettsområder.

Det er også grunn til å etterlyse økt styring av forskningen innenfor juridiske fag. At samfunnet aksepterer at man ikke har eller i svært liten grad har forskningskompetanse innenfor viktige samfunnsområder som skatterett og trygderett mv. er uforståelig. Forskning innenfor basale fag bør skje ved flere institusjoner. Dersom det kun er forskning innenfor et fag på ett sted, kan det skapes «menigheter» som i liten grad stiller seg kritisk til hverandres forskning. Først når forskningen spres på flere institusjoner oppnår man den nødvendige distanse som skal til for å vurdere forskningen tilstrekkelig kritisk. Dette gir økt mulighet for å avdekke kortslutninger eller mangler ved forskningen. En bredere anlagt forskning i juridiske basalfag ville bidratt til rettssikkerheten i samfunnet. Som det gjerne sies i Tyskland: Når professorene på universitetet er enige, er det fare for rettssikkerheten. En økt styring av forskningen vil ikke innebære noe angrep på institusjonenes autonomi. Staten som finansierer universitetet kan bestemme at vi skal ha forskningskompetanse i basale fag som trygderett, skatterett, strafferett, kontraktsrett mv. Autonomien knytter seg til at staten ikke kan definere forskningsresultatene.

Det er ikke gitt at økt statlig engasjement i den juridiske utdanningen og forskningen ville forhindret feilpraktiseringen utvalget har sett nærmere på. Men slik situasjonen er i dag, med fullstendig fravær av sentrale forventninger til hva en jurist skal kunne etter endt utdanning, er det fare for tilsvarende «juristskandaler» også i fremtiden. Man trenger en debatt om hva jurister skal kunne, hvor mye ressurser som skal legges i utdanning og forskning, og ikke minst at sentrale aktører som justisdepartementet og kunnskapsdepartementet kjenner større eierskap til sluttproduktet. Helsemyndighetenes engasjement i helseutdanningen kan være en mulig inspirasjonskilde.

13.6.3 Merknad fra medlemmet Midthjell

Som læringspunkt for hvordan man eventuelt i framtiden kan motvirke situasjoner der EØS-rettslige problemstillinger ikke i tilstrekkelig grad ivaretas, mener dette medlem at det først og fremst er behov for en langt større bevissthet og oppmerksomhet rundt at det kan være tale om EØS-relevante spørsmål innen ulike rettsområder, og at de som arbeider med disse sakene derfor i langt større grad må gjøre «koblinger» opp imot EØS-retten. Dette medlem mener at dette ikke nødvendigvis vil skje gjennom en økning i omfanget av EØS-rettsfaget på jusstudier, men at EØS-rett får økt fokus innenfor andre saksområder. Det samme gjelder for andre internasjonale overordnede rettskilder, herunder særlig menneskerettigheter.

Det er imidlertid slett ikke kun jurister som arbeider med problemstillinger som kan påvirkes av EØS-retten, og mange jurister fullførte i tillegg sin utdanning før EØS-avtalen trådte i kraft. Videre vil endringer framover i tid ikke medføre økt EØS-kompetanse hos de jurister som har fullført sine studier når en eventuell endring skjer.

Dette medlem mener derfor at det bør vurderes om det eksempelvis i forbindelse advokaters etterutdanning skal inntas et særskilt krav til en viss oppdatering innen internasjonale rettsområder (især EØS og EMK), innenfor de gjeldende rammer for hver etterutdanningsperiode, gjeldende for alle medlemmer av Advokatforeningen (lik dagens krav til et antall etikktimer). Flere av de årlige kursene innen ulike fagfelt har egne timer for «nytt i rettspraksis» eller lignende. En generell oppdatering på f.eks. viktige dommer, endringer i avtalen, nye viktige rettsakter m.v. kan være relevant også for svært mange øvrige fagfelt.

Av samme årsak, mener dette medlem at en etterutdanning, kursing e.l. også må skje for personer som arbeider i forvaltningen, der bevisstheten rundt internasjonale rettsområder bør økes, både for personer som arbeider i førstelinjen, i sentrale deler av direktorat, og i departement. Dette kan eksempelvis inntas som årlige krav til kursing/etterutdanning e.l.

14 Andre diskusjoner om forholdet mellom lovens oppholdskrav og EØS-retten

14.1 Innledning417

Utvalget har, som det fremgår i kapittel 5, konkludert med at Nav, og før 2006 Rikstrygdeverket, har feilpraktisert reglene om rett til å motta syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger siden ikrafttredelsen av EØS-avtalen 1. januar 1994.418 Det er en svært lang periode, og mange mennesker er rammet. I mandatet er utvalget bedt om å vurdere hvordan feilen har kunnet «pågå over så lang tid». Utvalget skal også redegjøre for «læringspunkter som avdekkes under gjennomgangen».

Utvalget har tidligere redegjort for gjennomføringen av EØS-avtalens hoveddel og forordning 1408/71 i 1994 og forordning 883/2004 i 2012. Gjennomgangen avdekket særlig svakheter ved gjennomføringsarbeidet i 2012. Siden det tok lang tid før feilen ble oppdaget, har det vært sentralt for utvalget å bringe på det rene om det før saken ble avdekket i 2019 har vært diskutert eller problematisert om praksis i etaten er i tråd med EØS-rettens krav til norsk rett. I den grad forholdet til EØS-retten har vært diskutert eller problematisert på ulike nivåer, er spørsmålet hvorfor praksis ikke ble endret på et tidligere tidspunkt.

I dette kapittelet ser utvalget nærmere på ulike situasjoner og saker der forholdet til EØS-retten har vært tema, og vurdere om feilpraktiseringen kunne vært avdekket tidligere.

14.2 Diskusjoner som følge av henvendelser fra EFTAs overvåkningsorgan (ESA)

14.2.1 Innledning

EØS-avtalen artikkel 108 første ledd bestemmer at EFTA-statene skal opprette et uavhengig overvåkningsorgan. EFTAs overvåkningsorgan ble opprettet med avtalen mellom EFTA-statene om opprettelsen av et overvåkningsorgan og en domstol.419 I henhold til avtalen skal ESA «sikre at EFTA-statene oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen».420 Som følge av at ESA har en generell rolle i å overvåke oppfyllelsen av EØS-avtalen, har utvalget undersøkt om ESA har tatt opp forholdet mellom EØS-avtalens regler og folketrygdlovens krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser ved sykdom.

Det faller utenfor utvalgets mandat å granske ESAs virksomhet. Utvalgets undersøkelser er derfor rettet mot hvordan norske myndigheter har håndtert spørsmål fra ESA om forholdet mellom folketrygdlovens og EØS-rettens regler. Utvalgets undersøkelser viser at det særlig på to tidspunkt har vært kontakt mellom ESA og norske myndigheter angående anvendelsen av folketrygdlovens krav om opphold for rett til syke- og arbeidsavklaringspenger.

14.2.2 Sykepenger ved sykdom som oppstår i et annet EØS-land

Den første saken gjelder rett til sykepenger når trygdemottaker har blitt sykemeldt under midlertidig opphold i et annet EØS-land. Bakgrunnen for saken var en klage våren 2000 til ESA fra en norsk kvinne. Kvinnen ble nektet sykepenger med henvisning til at hun ikke oppfylte folketrygdlovens krav om opphold fordi hun ble syk i Spania. Sykdommen var ikke så alvorlig at hun trengte sykehusbehandling, og Rikstrygdeverket skilte på vedtakstidspunktet mellom tilfeller hvor sykdommen krevde medisinsk behandling, og tilfeller som ikke krevde slik behandling. Hvis trygdemottaker trengte medisinsk behandling, innvilget etaten sykepenger i henhold til forordning 1408/71 artikkel 22 første ledd bokstav a. Var det derimot slik at sykdommen ikke krevde medisinsk behandling, la Rikstrygdeverket til grunn at situasjonen ikke var omfattet av forordningen, og at et eventuelt krav om sykepenger utelukkende berodde på folketrygdlovens regler.

I tråd med sine egne retningslinjer skal ESA orientere norske myndigheter om saker som er til vurdering, før det opprettes klagesak. En slik orientering suppleres gjerne med spørsmål, for å belyse rettslige og faktiske sider ved saken. Den 15. mai 2000 sendte ESA en henvendelse til Sosial- og helsedepartementet, hvor overvåkningsorganet ba om informasjon om norsk praksis for rett til sykepenger når sykdommen oppstår i et annet EØS-land. ESA ba også om norske myndigheters begrunnelse for at praksisen vedtaket var et eksempel på, var i tråd med Norges EØS-rettslige forpliktelser. Departementet svarte på ESAs brev 15. juni samme år. I brevet la departementet til grunn at praksis ikke var i tråd med EØS-avtalen og trygdeforordningens regler:

«The Norwegian Government agrees with the Authority that the administrative practice of the National Insurance Administration, as also reflected in their administrative statements (‘rundskriv’), by not derogating from the national rules for payment of sickness benefits abroad (…) is not in accordance with the Agreement and the Regulation.» 421

Departementet skrev videre at:

«The National Insurance Administration has been asked to alter their practice and to settle, as soon as possible, relevant cases. The Authority will be informed about the response of the National Insurance Administration as soon as it becomes available.»422

Utvalget går nærmere inn på den nevnte praksisendringen i neste punkt.

Nesten to år senere, 9. april 2002, ba ESA om en oppdatering på det videre arbeidet med endring av rundskriv og praksis.423 Departementet svarte 24. april 2002. Vedlagt svarbrevet lå oppdaterte rundskriv til folketrygdloven § 8-9, i tillegg til en særskilt melding om den praksisendring oppdateringen av rundskrivet innebar.424 Med det ble saken avsluttet hos ESA. Siste spor av ESA-saken konkret er en orientering om saken i Spesialutvalg for trygd og helse 3. mai 2002, der saken ble omtalt som avsluttet.425

14.2.3 Nærmere om den videre oppfølgingen av sykepengesaken

Som nevnt i avsnittet over, rettet norske myndigheter seg etter ESAs forståelse av EØS-retten, og praksis ble endret slik at man fra 2000 har hatt rett til sykepenger ved sykdom som oppstår i utlandet, både når sykdommen krever medisinsk behandling og når den ikke gjør det. Saken ledet imidlertid også til en diskusjon mellom Sosial- og helsedepartementet og Rikstrygdeverket om omfanget av praksisendringen, som fant sted i Spesialutvalget for trygd og helse. Spørsmålet var om praksis også burde endres for personer som blir syke i Norge, og som ønsker å reise til et annet EØS-land under sykemeldingsperioden. For å forstå bakgrunnen for diskusjonen i spesialutvalget, er det hensiktsmessig å se kort på saksgangen.

14. juni 2000 sendte Sosial- og helsedepartementet et brev til Rikstrygdeverket hvor det ber trygdeetaten legge om praksis og innvilge sykepenger for alle som blir syke i et annet EØS-land.426 Departementet opplyste innledningsvis at

«[d]et har kommet til departementets kjennskap at den administrative praktiseringen av reglene om sykepenger ved midlertidig opphold i andre EØS-land har vært for streng i forhold til [EØS-]avtalen».427

Departementet ga så en beskrivelse av den samme praksis som ESA omtalte. Denne praksisen innebar som nevnt at etaten skilte mellom personer som trengte medisinsk behandling i sykehus og ikke. Kun de som også trengte medisinsk behandling i sykehus, ble innvilget sykepenger under opphold i et annet EØS-land. Departementet skrev så:

«Det heter i rundskrivet videre at trygdeforordningen ikke gir bedre rett i denne situasjonen, bortsett fra om tilstanden krever øyeblikkelig hjelp.

Dette innebærer at hovedregelen i folketrygdloven § 8-9 om at sykepenger bare ytes til medlemmer som oppholder seg i Norge kommer til anvendelse i de aller fleste slike tilfeller. Begrunnelsen for bestemmelsen er ifølge rundskrivet hovedsakelig at det ikke er mulig å føre den nødvendige kontroll når vedkommende oppholder seg i utlandet.

Sosial- og helsedepartementet kan ikke se at det er belegg for dette.»428

Departementet fant at den rettsoppfatningen som kom til i uttrykk i rundskrivet var uriktig, og at etaten derfor måtte legge om. Redegjørelsen for hvorfor etaten måtte legge om praksis favnet noe videre enn den konkrete praksisendringen, og berører problemstillinger som faller inn under utvalgets mandat. Departementet diskuterte blant annet forståelsen av reglene i forordning 1408/71, med særlig vekt på artikkel 22. Departementet bemerket at det ikke kan legges avgjørende vekt på at artikkel 22(1)(a)(ii) etter ordlyden er begrenset til akuttilfeller, men at forordningen må leses i lys av sitt formål. Etter departementets syn tilsa en slik tolkning at det

«ikke [er] adgang til å begrense utbetalingen til de tilfeller som følger direkte av folketrygdloven § 8-9 slik det er lagt til grunn i ovennevnte rundskriv. Rent praktisk innebærer dette f.eks. at det ikke er grunnlag for å stanse sykepenger fra det tidspunkt en person som nevnt utskrives fra offentlige sykehus i et avtaleland, men fortsatt oppholder seg midlertidig der, såfremt de vilkår som er fastsatt i artikkel 18, jf. artikkel 24, er oppfylt. Det er heller ikke adgang til å nekte å utbetale sykepenger til personer som blir syke uten at tilstanden nødvendigvis krever innleggelse i sykehus.»429

Situasjonen departementet beskriver er den situasjon hvor et medlem blir syk under opphold i utlandet. I den videre drøftelsen omtalte departementet også midlertidige opphold mer generelt. Der heter det:

«Utsagn i rundskriv og brosjyremateriell fra Rikstrygdeverket om at personer som arbeider og er bosatt i Norge, ikke har rett til sykepenger under midlertidige opphold i et annet EØS-land eller i et nordisk land, medfører således ikke riktighet.»430

Instruksen til Rikstrygdeverket var begrenset til situasjonen hvor medlemmet blir syk i et annet EØS-land. Departementet ba Rikstrygdeverket presisere «at de internrettslige utbetalings- og eksportrestriksjonene i folketrygdloven § 8-9 må fravikes for medlemmer som blir sykemeldt under opphold i annet EØS-land.»431 Departementet diskuterte deretter konsekvensene av en slik praksisendring, og problematiserte særlig at eksport innvilges når medlemmet flytter til et annet EØS-land, men ikke i samme utstrekning ved midlertidige opphold. Departementet fremholdt at dette gjør bosted til en

«avgjørende og kritisk faktor når det gjelder retten til sykepenger mv. Etter vårt syn er det uheldig og kan lett føre til urimelige resultater. Dette er eksempelvis tilfelle når en arbeidstaker etter nasjonal praksis, (…) er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn som han eller hun har jevnlig kontakt med boende i hjemlandet. I slike tilfeller må det sørges for at vedkommende ikke blir avskåret fra ytelser fordi han eller hun under sitt sykeleie oppholder seg hos sin familie. Dette ville innebære et hinder for den frie bevegelighet for arbeidstakere, og dermed et direkte brudd på EØS-avtalens artikkel 28, jf. Traktatens artikkel 39 (tidligere artikkel 48).»432

Deretter skrev departementet at praksisendringen som var «forutsatt ovenfor» ville gjøre at man «i stor grad unngå[r] slike problemer» som følge av at bostedsspørsmålet ikke ville komme på spissen som et avgjørende moment. Nøyaktig hvor omfattende praksisendring departementet her siktet til, er ikke uten videre klart. Sikkert er at departementet instruerte etaten til å legge om praksis når det gjaldt personer som ble syke mens de var i utlandet, og samtidig problematiserte den generelle praksisen ved mottak av sykepenger under midlertidige opphold i andre EØS-land.

Rikstrygdeverket svarte på departementets instruks i form av et brev om praksisendring, datert 7. juli 2000. Rikstrygdeverket skrev at de hadde instruert fylkestrygdekontoret om å omgjøre vedtaket i som lå til grunn for klagesaken fra ESA, og at de umiddelbart skulle sende ut en melding

«som gjelder de tilfellene hvor sykdom inntreffer under et midlertidig opphold i et annet EØS-land. For øvrig vil vi foreta de nødvendige skritt etter sommerferien og kommer da tilbake med mer detaljert informasjon til departementet.»433

Vedlagt brevet til departementet lå et brev til Trygderetten. Rikstrygdeverket ba i brevet om oversendelse av

«de av fylkestrygdekontorenes vedtak som er anket inn for Trygderetten, og som gjelder sykepenger under midlertidige opphold i EØS-land (…)

For ordens skyld vil vi gjerne også se på saker som gjelder ytelse etter kapittel 9 under midlertidige opphold i andre EØS-land, hvis Trygderetten har noen slike saker. Det samme gjelder saker om rehabiliteringspenger under midlertidige opphold i andre EØS-land.»434

De innledende grepene Rikstrygdeverket gjorde, gjennomførte den praksisendringen som departementet instruerte om. Slik utvalget forstår det, er henvisningen til «nødvendige skritt» som skulle gjøres etter sommerferien, en henvisning til omfanget av praksisendringen. Med andre ord, om praksisendringen kunne begrenses til situasjonen hvor sykdom inntreffer i et annet EØS-land. Det er her grunn til å merke seg at Rikstrygdeverket med rette så at eventuelle endringer i forståelsen av EØS-rettens betydning for rett til sykepenger, ville gjelde tilsvarende for pleiepenger (henvisning til kapittel 9) og rehabiliteringspenger (som er en av forløperne til arbeidsavklaringspenger), fordi ytelsene reguleres av samme regler i forordningen.

Avklaringen av hvilke øvrige skritt Rikstrygdeverket ville ta, ble forelagt departementet i brev 19. oktober 2000. I brevet skrev etaten at praksis var endret for tilfeller hvor en person ble sykmeldt under midlertidig opphold i andre avtaleland. Videre hadde etaten

«vurdert hvorvidt praksis bør endres også når det gjelder sykepengeretten under midlertidig opphold for medlemmer som er sykmeldt ved utreise.»

Rikstrygdeverket redegjorde deretter for sin forståelse av EØS-regelverket, og ga uttrykk for usikkerhet. Rikstrygdeverket ba derfor om et møte med departementet.

Møtet om problemstillingen ble avholdt i Spesialutvalg for trygd og helse 30. november 2000. Punkt 2 på dagsorden var utbetaling av sykepenger til personer som er bosatt/oppholder seg i andre EØS-land. Møteleder presiserte innledningsvis at bakgrunnen for diskusjonen var en klagesak fra ESA, men at spørsmålet i den saken var avklart, og at etaten hadde lagt om praksis i tråd med denne avklaringen. Spørsmålet var hvilke konsekvenser praksisendringen hadde for andre, tilgrensende områder. En representant for Rikstrygdeverket redegjorde innledningsvis for praksis, som var slik at

«tilfeller hvor en person både er bosatt og i arbeid i Norge (…) ønsker å reise til annet EØS-land i sykmeldingsperioden, ikke er å anse som ‘koordineringstilfelle’, og [etaten] har derfor vurdert disse tilfellene kun etter interne bestemmelser i ftrl. § 8-9.»435

Departementets representant bemerket at det ikke kun er forordningens regler som ligger til grunn for EØS-rettens føringer, men at en også må

«ta i betraktning det overordnede prinsippet om adgangen til fri bevegelighet innenfor fellesskapet, og (…) at EF-domstolen ved flere anledninger har slått ned på tilfeller hvor bosted/oppholdssted har vært brukt som begrunnelse for reduksjon eller stans i utbetaling av ytelser.»436

Deretter drøftet spesialutvalget de nærmere grensene for EØS-rettens føringer. Drøftelsene oppsummeres avslutningsvis slik:

«For øvrig var det etter [avdelingsdirektørens] oppfatning vanskelig å se at det er mulig å nekte en person sykepenger under opphold i et annet EØS-land, såfremt vilkårene for øvrig er oppfylt. Dette på bakgrunn av EØS-avtalens og forordningens grunnleggende prinsipper om bl.a. retten til fri bevegelighet og likestilling av territorier. [Avdelingsdirektøren] foreslo at sykepengekontoret og internasjonalt kontor i RTV [Rikstrygdeverket] sammen oppdaterer/omarbeider de aktuelle rundskriv vedrørende sykepenger i EØS-tilfeller i samsvar med avklaringen på møtet, og at dette forelegges departementet før det sendes ut i trygdeetaten.»437

I referatet står det deretter at det «fremkom ingen innvendinger til [avdelingsdirektørens] forslag.» Konklusjonen under punkt 2 på dagsordenen ble at «[Rikstrygdeverket] oppdaterer/omarbeider sine rundskriv (ev. utarbeider nytt), hvor praksis vedrørende betaling av sykepenger under opphold i annet EØS-land blir presisert.»438

EØS-rundskrivet til folketrygdlovens kapittel 8 om sykepenger ble endret, og forelå i ny versjon 15. januar 2001. Det reviderte rundskrivet har to sentrale endringer, som begge er av interesse for utvalget.

For det første endres rundskrivets beskrivelse av retten til å motta sykepenger når sykdommen oppstår i et annet EØS-land. I tråd med konklusjonen slik den er gjengitt i punkt 14.2.2, skulle etaten nå innvilge sykepenger ved all sykdom som oppstår i et annet EØS-land. I denne sammenheng er det grunn til å merke seg at endringen synes begrunnet i en tolkning av forordningens regler, ved at følgende avsnitt ble tatt inn under fortolkingen av forordning 1408/71 artikkel 22 første ledd bokstav a:

«Retten etter bokstav a er uavhengig av årsaken til oppholdet i utlandet. Forordningen utelukker anvendelse av nasjonale lovbestemmelser som inneholder strengere regler i tilsvarende tilfeller. Bestemmelsen får betydning for en person som er medlem i folketrygden og statsborger i et EØS-land, som er på feriereise eller annet midlertidig opphold i ett av avtalelandene og blir syk i løpet av oppholdet. Vedkommende vil i slike tilfeller ha rett til sykepenger hvis vilkårene for øvrig er oppfylt. Retten til sykepenger gjelder generelt og er ikke avhengig av at vedkommende for eksempel er innlagt i sykehus.»439

For det andre endres rundskrivets omtale av artikkel 22 første ledd bokstav b, som gjelder retten til kontantytelser ved reise til eget hjemland eller flytting til et annet EØS-land. Der ble følgende avsnitt lagt inn:

«Når en arbeidstaker etter nasjonal praksis er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn eller nære pårørende som han har jevnlig kontakt med i «hjemlandet», må vedkommende også kunne få utbetalt sykepenger når han eller hun oppholder seg der. Dette vil være i tråd med den frie bevegelighet for arbeidstakere innenfor EØS-området.»440

Det synes klart at avsnittet er tatt inn som en oppfølging av diskusjonen i spesialutvalget i november året før. Avsnittet har klare likhetstrekk med et eksempel i et tidligere brev fra departementet til Rikstrygdeverket:

«Dette er eksempelvis tilfelle når en arbeidstaker etter nasjonal praksis, (…) er vurdert som bosatt i Norge, men har ektefelle og/eller barn som han eller hun har jevnlig kontakt med boende i hjemlandet.»441

Så langt utvalget har kunnet bringe på det rene, ble ikke rundskrivene forelagt departementet som forutsatt i spesialutvalget. Det er heller ikke spor av at departementet fulgte opp saken overfor Rikstrygdeverket.

14.2.4 Arbeidsavklaringspenger ved flytting til et annet EØS-land

Den andre saken gjaldt rett til arbeidsavklaringspenger ved flytting til et annet EØS-land. Høsten 2015 mottok ESA en klage fra en norsk statsborger som hadde fått avslag på sin søknad om å ta med seg arbeidsavklaringspenger ved flytting til Sverige. Begrunnelsen for avslaget var at flyttingen ville påvirke medlemmets mulighet til aktivitet og oppfølging. Saksforholdet ligger i utgangspunktet utenfor utvalgets mandat, blant annet fordi saken gjaldt flytting til, og ikke midlertidig opphold i, et annet EØS-land. Når utvalget likevel finner grunn til å omtale saken nærmere, er det fordi den ledet til en diskusjon mellom ESA og norske myndigheter om problemstillinger som ligger tett på de utvalget behandler.

Første skritt i ESAs behandling var et brev hvor norske myndigheter ble bedt om å orientere om praktiseringen av regelverket for arbeidsavklaringspenger ved flytting til et annet EØS-land. I denne saken var det i praksis direktoratet som utarbeidet svaret, før departementet oversendte til ESA. I brevvekslingen mellom direktorat, departement og ESA, ble det på flere tidspunkt vist til forordningens artikkel 21. På et tidspunkt viste ESA til at bestemmelsen dekker «the export of cash benefits, covering both stay and residence abroad».442

Utvalget har ikke funnet indikasjoner på at praksis ved opphold i andre EØS-land var et tema, verken i dialogen med ESA eller internt mellom direktoratet og departementet. Diskusjonene var gjennomgående begrenset til norsk praksis om retten til å ta med seg arbeidsavklaringspenger ved flytting. I disse diskusjonene viste både departementet og direktoratet til forordningens artikkel 21, men da fordi bestemmelsen også regulerer flytting.

Utvalget har gjennom samtaler med saksbehandlere i henholdsvis departementet og direktoratet fått belyst ulike sider av diskusjonen før, under og etter pakkemøtene i perioden 2015–2017. Etter utvalgets syn bekrefter disse at diskusjonen under møtene var begrenset til flyttesituasjonen. Saken ga derfor ikke noen særskilt oppfordring til å se nærmere på om praksis i andre situasjoner, så som ved opphold i andre EØS-land, var riktig. I internrevisjonens rapport fremgår det at en saksbehandler i Nav Klageinstans hevder at han tok opp spørsmålet om oppholdskrav knyttet til opphold i EØS under et forberedende møte før møtet med ESA i 2017.443 Saksbehandleren har hevdet det samme overfor utvalget. Andre deltakere i møtet har gitt uttrykk for at de ikke kan huske at noe slikt spørsmål ble stilt, og det er heller ikke fulgt opp i skriftlig kommunikasjon fra Nav i forbindelse med pakkemøtet. Ut fra dette kan utvalget ikke legge til grunn at spørsmålet ble reist på en slik måte at det ble gjort klart for departementet eller direktoratet hva problemstillingen dreide seg om.

Utvalget finner likevel grunn til å nevne en diskusjon mellom ESA og norske myndigheter på pakkemøtet høsten 2017. I sin oppsummering av møtet skrev ESA følgende:

«The representatives of the Authority noted that the Norwegian National Insurance Act (NIA) only foresees the possibility to export the WAA for persons staying abroad (…), but not for people who have their residence abroad. The representatives of the Authority asked the representatives of the Norwegian Government how they think this provision could be reconciled with Article 21.1 of Regulation 883/2004 on the export of cash benefits, covering both stay and residence abroad. The representatives of the Norwegian Government explained that the Norwegian legislation does cover both situations as Regulation 883/2004 applies even though the NIA does not cover all its provisions. When a Norwegian legal provision is in conflict with Regulation 883/2004, Regulation 883/2004 prevails as there is a horizontal Norwegian law implementing Regulation 883/2004.»444

Gjengivelsen av diskusjonen, og da særlig at artikkel 21 dekker «both stay and residence», kan gi inntrykk av at diskusjonen også gjaldt praksis ved midlertidige opphold, og ikke var begrenset til praksis ved flytting til et annet EØS-land. Slik utvalget forstår det, var det imidlertid ingen diskusjon om norsk praksis ved opphold utenfor Norge, men en diskusjon om hvordan Norge hadde gjennomført forordningens regler i norsk rett. At representanten for ESA viste til at artikkel 21 dekker «both stay and residence», synes ikke å være uttrykk for en begrunnet oppfatning av hvordan uttrykket «stay» skal forstås, men en henvisning til ordlyden i artikkel 21. Det er videre ingen indikasjoner på at diskusjonen berørte hensiktsmessigheten eller lovligheten av å gjennomføre EØS-rettslige regler på denne måten.

14.3 Interne diskusjoner i departementet

14.3.1 Innledning

Arbeids- og sosialdepartementet har som fagansvarlig for trygd utredet, veiledet om og i andre sammenhenger diskutert utformingen av folketrygdlovens regler og disses forhold til EØS-rettens regler. Utvalget har vært opptatt av å avdekke om departementet på gitte tidspunkt har hatt en slik kunnskap om etatens praksis og EØS-rettens regler som tilsier at de burde grepet inn.

14.3.2 Utredning fra ekspertgrupper og arbeidsgrupper

Ekspertgruppe for organisering av Arbeids- og velferdsetaten

I februar 2010 ble det nedsatt en ekspertgruppe for å se nærmere på den interne organiseringen av Arbeids- og velferdsetaten, med særlig fokus på arbeidsdelingen mellom Nav-kontor og forvaltningsenheter. Ekspertgruppens arbeid er av interesse fordi deres rapport, og den senere oppfølgingen av den i departementet og direktoratet, endte med at departementet kom svært langt i forberedelsen av endringer i kravet om opphold for rett til sykepenger. Forslaget ble tatt ut av politisk ledelse før proposisjonen ble lagt frem for behandling.

Ekspertgruppen avga sin sluttrapport 24. juni 2010. Som nevnt diskuterte gruppen om ordningen med forhåndsgodkjennelse av utenlandsopphold under mottak av sykepenger burde oppheves. Ekspertgruppen skrev:

«Ekspertgruppa reiser videre spørsmål ved om ordningen med forhåndsgodkjennelse av utenlandsopphold ved sykemelding bør oppheves. Dagens sykepengeregelverk har krav til opphold i Norge for retten til sykepenger. Etter EØS-avtalen kan rett til sykepenger under utenlandsopphold kun avslås dersom oppholdet hindrer eller vanskeliggjør medisinsk behandling eller er uheldig for oppfølging av brukere. Gruppa legger vekt på opplysningene fra Arbeids- og velferdsdirektoratet om at flertallet både av brukere som unnlater å søke om godkjenning og de som søker om forhåndsgodkjenning i sykmeldingsperioden erfaringsvis drar på utenlandsopphold av kort varighet, som charterreise i en eller to uker. Gruppa legger videre vekt på at det etter gjeldende regler er krav til brukerne om å drøfte/melde fra om forhold som er relevante for gjennomføringen av aktivitetsplan med NAV-kontorene og forhold som gjelder gjennomføringen av plan for medisinsk behandling med fastlegen. Disse forholdene vurderes å være tilstrekkelig til å kunne erstatte en forhåndsgodkjenning. Brudd på den generelle meldeplikten som brukerne har om forhold som er av betydning for de ytelsene de får eller den planen de inngår i, vil utløse sanksjoner i form av avslag på sykepenger.»445 (utvalgets utheving)

Det er ikke klart hva som er grunnlaget for den forståelsen ekspertgruppen ga uttrykk for. Den dagjeldende forordning 1408/71 artikkel 22 regulerte kun den situasjonen hvor mottakeren ville flytte eller ble syk og trengte helsehjelp under opphold i utlandet. Uttalelsene om EØS-rettens rammer synes derfor å gå ut over de begrensningene forordningen legger, og et spørsmål er da om ekspertgruppen var oppmerksom på de begrensninger som fulgte av de alminnelige reglene om fri bevegelighet.

I denne sammenheng er det sentrale for utvalget at ekspertgruppens forslag setter i gang et lovarbeid i departementet og direktoratet med sikte på å endre kravet til forhåndsgodkjennelse.

Departementet sendte rapporten på alminnelig høring. Som følge av at direktoratet ikke tok opp forslaget om å endre kravet til forhåndsgodkjennelse i sitt høringssvar, ba departementet direktoratet redegjøre for sitt syn på dette i et eget brev, datert 9. mars 2011. I samme brev beskrev departementet hvilke situasjoner som reguleres av forordning 1408/71 artikkel 22, men gikk ikke nærmere inn på andre EØS-rettslige bestemmelser av betydning.

Direktoratet svarte på departementets spørsmål i brev av 7. november 2012. I brevet skrev direktoratet at det var «ulikheter i hvor restriktive NAV kontorene er i vurderingen av denne type saker».446 Deretter drøftet direktoratet fordeler og ulemper ved å oppheve kravet til forhåndsgodkjenning, med særlig vekt på en vurdering av i hvilken grad kravet til medvirkning i folketrygdloven § 8-8 tilstrekkelig ivaretar de hensyn som begrunner et krav om forhåndsgodkjennelse. Slik direktoratet så det, er det i perioder hvor et medlem ikke er i aktivitet, og heller ikke blir fulgt opp av verken Nav eller arbeidsgiver, uten betydning hvor vedkommende oppholder seg. Grensen for hvor lange utenlandsopphold som kan godtas uten forhåndsgodkjennelse, burde derfor settes med utgangspunkt i hvor lenge det er grunn til å tro at et utenlandsopphold er uproblematisk i relasjon til de øvrige vilkårene for å motta sykepenger. Direktoratet foreslo derfor at kravet til forhåndsgodkjenning ble fjernet for utenlandsopphold inntil tre uker.

Departementet utarbeidet et forslag til lovproposisjon om blant annet endringer i folketrygdloven § 8-9 om krav om opphold i Norge. Utkastet til proposisjon gir som vanlig en beskrivelse av gjeldende rett.447 Fremstillingen inneholder ingen drøftelse av EØS-rettslige regler, og gir ingen holdepunkter for at det er ulike regler for reise innenfor og utenfor EØS-området. Utkastet ble sendt på foreleggelse for berørte fagdepartementer i tillegg til enkelte forvaltningsorgan, herunder direktoratet. Direktoratet var enig i departementets forslag, ga noen tilbakemeldinger på konsekvensene av forslaget, og kom så med følgende forslag til presisering av lovteksten:

«Et medlem kan også få sykepenger i en begrenset periode under opphold i utlandet forutsatt at utenlandsoppholdet er forenlig med arbeidsgivers oppfølging av den sykmeldte på arbeidsplassen og at oppholdet ikke vil forverre helsetilstanden, forlenge arbeidsuførheten eller hindre Arbeids- og velferdsetatens kontroll og oppfølging. Det skal framsettes søknad dersom utenlandsoppholdet vil vare i mer enn tre uker.»448 (direktoratets kursivering)

Da departementet la frem samleproposisjonen for Stortinget våren 2013 var forslaget om å fjerne kravet til forhåndsgodkjenning tatt ut av proposisjonen. Det fremgår av departementets interne saksbehandling at forslaget ble tatt ut av politisk ledelse før proposisjonen ble oppmeldt til behandling i regjering.449

Arbeidsgrupperapport «Medlemskap og eksport»

Våren 2012 nedsatte Arbeidsdepartementet en arbeidsgruppe bestående av ansatte i pensjonsavdelingen og velferdspolitisk avdeling, i tillegg til representanter for Arbeids- og velferdsdirektoratet og Nav Internasjonalt. Arbeidsgruppen skulle blant annet «foreta en helhetlig gjennomgang av regelverket for medlemskap i folketrygden og eksport av ytelser fra folketrygden».450 Arbeidsgruppen leverte sin utredning i starten av 2013.

Utredningen er en fullstendig gjennomgang av folketrygdlovens regler om eksport, og omfatter dermed også reglene om eksport av sykepenger, pleiepenger og arbeidsavklaringspenger. Som arbeidsgruppen selv på ulike steder i utredningen påpeker, er eksportbegrepet tvetydig. Arbeidsgruppen er likevel tydelig på at den forstår eksport som utbetaling av ytelser etter folketrygden til personer som er bosatt i utlandet. Det innebærer at utbetalinger til personer under midlertidige opphold i utlandet lå utenfor arbeidsgruppens mandat. Utvalget forstår dette mer som en premiss for arbeidsgruppens arbeid, enn et valg arbeidsgruppen selv rådde over. I samtaler med utvalget har lederen for arbeidsgruppen videre bekreftet at eksportbegrepet – hvert fall internt i departementet – ble forstått som en henvisning til utbetalinger til personer bosatt utenfor Norge. Det var også der de store summene lå, hvilket innebar at tiltak mot andre former for opphold ville ha langt mindre effekt.

Dette gjør utredningen noe mindre interessant i denne sammenheng. Siden eksportbegrepet er tvetydig og reglene ofte sammenfallende, er det likevel flere drøftelser og vurderinger i arbeidsgrupperapporten som utvalget finner grunn til å gjengi her.

Rapporten behandler norsk rett og folketrygdlovens regler adskilt fra behandlingen av folkerettslige avtaler, herunder EØS-avtalens regler. Redegjørelsen for EØS-avtalens regler om eksport av kontantytelser ved sykdom er svært begrenset, og fokuserer på flyttesituasjonen:

«Kontantytelser gis alltid fra den kompetente institusjon i overensstemmelse med lovgivningen som den institusjonen anvender, jf. BR [forordningen] artikkel 21. Reglene om sammenlegging av perioder for å oppnå rett til ytelser kommer til anvendelse hvis nødvendig. For yrkesaktive vil ytelsene først og fremst være sykepenger og foreldrepenger.

(…)

Når det gjelder sykepenger skal institusjonen på bostedet, på anmodning fra den kompetente institusjonen, foreta alle nødvendige administrative kontroller eller medisinske undersøkelser av den berørte personen i samsvar med den lovgivningen i bostedslandet. Den kompetente institusjonen har uansett rett til å la den sykmeldte bli undersøkt av en lege som den institusjonen velger, jf. IR [gjennomføringsforordningen] artikkel 27.»451

I den avsluttende redegjørelsen for handlingsrommet innenfor rammen av blant annet EØS-avtalen, fremstilles muligheten til å begrense utenlandske statsborgeres adgang til å eksportere ulike ytelser skjematisk. Ifølge oversikten er det ikke adgang til å begrense adgangen til eksport av kontantytelser ved sykdom, med andre ord må ytelser som syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger innvilges til personer som bor i et annet EØS-land.452 Arbeidsgruppen behandlet ikke muligheten til å begrense retten til ytelser ved andre former for opphold enn bosted, og kom derfor ikke inn på det området hvor det forelå en feilpraktisering hos Nav.

Arbeidsgruppen innhentet innspill fra blant annet Arbeids- og velferdsdirektoratet om forslag til endringer av bestemmelser i folketrygdloven om medlemskap og eksport. Direktoratet ga en rekke innspill, og utvalget finner særlig grunn til å trekke frem to.

For det første mente direktoratet at

«regelverket når det gjelder eksport av ytelser er så vidt ulikt at det vil være hensiktsmessig å foreta en gjennomgripende og samlet gjennomgang med sikte på å harmonisere regelverket på tvers, eller å tydeliggjøre ønskede ulikheter mellom fagområdene.»453

Arbeidsgruppen diskuterte derfor om en slik harmonisering var hensiktsmessig. Drøftelsen er særlig interessant fordi arbeidsgruppen legger til grunn at Nav med eksport forstår all utbetaling til mottakere i utlandet, altså ikke begrenset til personer som er bosatt i utlandet. Arbeidsgruppen skriver at den antatt sterkeste begrensningen på handlingsrommet følger av EØS-avtalen, og at prinsippet om eksportabilitet rekker langt.

Når arbeidsgruppen så skal drøfte behovet for harmonisering, bygger den imidlertid utelukkende på en sammenligning av folketrygdlovens regler om utbetaling av ulike ytelser under opphold utenlands. Drøftelsen tar ikke hensyn til at det i mange tilfeller vil være i strid med de krav som følger av EØS-avtalen å legge til grunn folketrygdlovens regler. Dette illustrerer risikoen ved å skille redegjørelsen for EØS-avtalens begrensninger ut til noe eget, adskilt fra folketrygdlovens regler. Når realiteten er at EØS-retten medfører at folketrygdlovens regler ikke skal anvendes i en stor andel saker, medfører en slik oppdeling fare for tilsløring av hva norsk rett egentlig er på dette området.

En slik innretning av drøftelsene medfører også en risiko for at det ikke kommuniseres klart nok at en opprettholdelse av lovregler som må vike i konflikt med bestemmelser som tjener til å oppfylle forpliktelser etter EØS-avtalen i norsk rett, i seg selv er brudd på forpliktelsene etter EØS-avtalen.

For det andre foreslo direktoratet, i samarbeid med Nav Internasjonalt, at det burde fremgå av ordlyden til folketrygdloven § 2-5 at bestemmelsen – som gjelder pliktig medlemskap for personer som oppholder seg utenfor Norge, og som er rettet mot «norske statsborgere» – gjelder tilsvarende for statsborgere fra andre EØS-land.

Forslaget innebar ikke noen realitetsendring, siden dette allerede fulgte av forordning 883/2004, som er gjennomført i trygdeforordningsforskriften med hjemmel i folketrygdloven § 1-3. Forslaget retter søkelyset mot utfordringene ved at folketrygdlovens regler i mange tilfeller ikke kan tas på ordet, at det reelle tolkingsresultatet ligger skjult i forordningens regler, og at disse må identifiseres via en generell forskriftshjemmel. Arbeidsgruppen drøfter, og konkluderer, slik:

«Arbeidsgruppen utelukker ikke at dette kan være ukjent for personer uten tilstrekkelig kunnskap om de europeiske trygdekoordineringsreglene, og at det derved kan oppstå feil eller misforståelser ved praktiseringen av de aktuelle bestemmelsene i folketrygdloven. Arbeidsgruppen er likevel av den oppfatning at det verken er nødvendig eller hensiktsmessig å presisere dette hver gang loven benytter statsborgerskap som vilkår.

Gjeldende lovgivningsteknikk i folketrygdloven, er ikke å innta eksplisitte bestemmelser i lovteksten i alle tilfeller der EØS-bestemmelsene innebærer at nasjonal lovgivning må fravikes for personer som kan påberope seg EØS-avtalen. Dette ville gjøre lovteksten uforholdsmessig tunglest. Det ville også kunne skape uheldige tvilssituasjoner dersom man ved en inkurie hadde glemt å ta inn slik bestemmelser. En feilaktig antitetisk fortolkning ville da være et nærliggende resultat. Dessuten ville det være nødvendig å innta slike bestemmelser ikke bare på grunnlag av EØS-avtalen, men også på grunnlag av EFTA-konvensjonen, Nordisk konvensjon om trygd og Norges bilaterale trygdeavtaler.

Dersom man skulle komme til at det er nødvendig (…), kan dette gjøres i form av en definisjon i lovens kapittel 1. Arbeidsgruppen er imidlertid i så vidt stor tvil om nødvendigheten av å ta slike definisjoner inn i loven at den ikke foreslår noen tekst. Arbeidsgruppen viser til at inkorporeringsforskriften for så vidt gjelder folketrygdloven, gitt med hjemmel i §§ 1-3 og 25-15, klart slår fast at forordningen gjelder som forskrift, og at folketrygdloven må fravikes dersom det er nødvendig for å komme i overenstemmelse med forordningen.»454

I samtaler med utvalget har en rekke personer i både departementet og direktoratet gitt uttrykk for det samme, og sluttet seg til at det var uhensiktsmessig å skulle gå inn og «luke i bedet», ved å endre en rekke bestemmelser i folketrygdloven. Hvorvidt man etter EØS-retten hadde en plikt til dette, synes ikke vurdert.

14.3.3 Henvendelser fra enkeltpersoner

Redegjørelsen for arbeidsdelingen mellom fagdepartement og Arbeids- og velferdsetaten i kapittel 8 viste en struktur hvor ansvaret for praktiseringen av regelverket, og en tilhørende oversikt over praksis, ligger i etaten. Departementet har ikke detaljkunnskap om praktiseringen av regelverket, men skal involveres ved at direktoratet løfter særlig viktige spørsmål opp til departementet. Departementet kan også på andre måter bli oppmerksom på feilaktig eller tvilsom praksis, for eksempel gjennom henvendelser fra enkeltpersoner.

Arbeids- og sosialdepartementet har som fagdepartement med ansvar for folketrygdloven en alminnelig veiledningsplikt ved spørsmål fra private som gjelder forståelsen av folketrygdlovens regler. Veiledningsplikten følger av forvaltningsloven § 11 første ledd. Formålet med veiledningen er å gjøre den enkelte i stand til å ivareta sin egen sak på best mulig måte. Veiledningsplikten er imidlertid begrenset i omfang, og skal blant annet tilpasses forvaltningsorganets situasjon og kapasitet.

I november 1998 mottok departementet en telefonisk henvendelse fra en person som opplyste om at hun var blitt nektet sykepenger fra sitt lokale trygdekontor fordi hun skulle oppholde seg i Spania. Kvinnen hadde arbeidet ved et norsk sykehjem i Spania et halvt års tid, før hun flyttet tilbake til Norge like før hun ble sykemeldt. Kvinnen ble innvilget sykepenger i september, men ble ifølge henvendelsen nektet å motta disse fra og med oktober, som følge av at hun reiste til Spania av familiære grunner. På bakgrunn av telefonsamtalen ba departementet Rikstrygdeverket om en nærmere redegjørelse for hva som hadde skjedd i saken.

Rikstrygdeverket svarte i april 2000, det vil si ett og et halvt år senere, og redegjorde da for behandlingen av saken ved det lokale trygdekontoret og fylkeskontoret. Redegjørelsen viser at trygdekontoret ikke nektet utbetaling fordi medlemmet skulle til utlandet, men fordi trygdekontoret ikke mottok noen søknad om ytterligere sykemelding. Når saken likevel er interessant, er det fordi Rikstrygdeverket skrev at dersom medlemmet hadde rett, og det forelå et avslag som skyldtes opphold i Spania, så ville det vært en praktisering av regelverket som etter Rikstrygdeverkets syn var riktig og i tråd med deres praksis. Rikstrygdeverket bemerket at «trygdekontoret i denne saken ikke har vurdert om tilfellet falt inn under forordning 1408/71». Videre heter det:

«Dersom medlemmets opplysninger om at begrunnelsen for opphør var at hun skulle oppholde seg i Spania, vil Rikstrygdeverket bemerke at en slik begrunnelse er korrekt i henhold til hovedregelen i folketrygdloven § 8-9.» 455

Det er ikke indikasjoner i brevet på at reglene i EØS-avtalens hoveddel om fri bevegelighet for arbeidskraft kan ha betydning for hvilken rett en kvinne som har bodd og arbeidet i et annet EØS-land har til å motta sykepenger ved reise i andre EØS-land.

I februar 2012 mottok departementet en henvendelse fra en selvstendig næringsdrivende advokat som hadde blitt nektet sykepenger en lengre periode høsten 2010 som følge av at han oppholdt seg i Spania, hvor han også drev advokatvirksomhet. Som utvalget redegjør nærmere for i punkt 14.4.5, fant Trygderetten at rett til sykepenger under oppholdet i Spania ikke var regulert av forordning 1408/71. Samtidig uttalte Trygderetten at det var vanskelig å ta stilling til advokatens anførsel om vedtakets lovlighet vurdert mot EØS-avtalens øvrige regler, fordi han ikke hadde vist til hvilke bestemmelser i EØS-avtalen vedtaket var i strid med. Advokaten spurte derfor departementet om det «finnes noe relatert til EØS-avtalen som tilser at man kan være delvis sykemeldt og jobbe i et annet EØS-land.»

I svaret ga departementet en grundig redegjørelse for ulike EØS-rettslige bestemmelser av betydning for advokatens sak. Departementet skrev at det er

«nærliggende å anta at de nevnte vilkårene [opphold i Norge] lettere kan oppfylles av norske arbeidstakere enn vandrende og at vilkårene derfor vil virke særlig til skade for vandrearbeidere.»456

Departementet konkluderte på det grunnlaget med at oppholdskravet i § 8-9 kun kan anvendes dersom det forfølger objektive eller saklige grunner og ikke går lenger enn nødvendig for å nå målet. Avslutningsvis heter det:

«På bakgrunn av det som fremkommer i Trygderettens kjennelse som vi mottok fra deg, kan vi ikke se at saken er tilstrekkelig vurdert etter gjeldende EØS-regelverk. Vi vil derfor anbefale deg å ta saken opp med Arbeids- og velferdsetaten.»457

Advokaten tok deretter ut søksmål for Eidsivating lagmannsrett over lovligheten av Trygderettens kjennelse. Han vant etter hvert også frem, fordi Nav omgjorde vedtaket kort tid før saken skulle opp for lagmannsretten. Saksgangen frem mot omgjøring behandles i punkt 14.4.5.

14.4 Interne diskusjoner i Nav-systemet om oppholdskravene

14.4.1 Innledning

En premiss for denne utredningen er at Arbeids- og velferdsetaten over lang tid har feilpraktisert trygdeforordningen og annen EØS-rett slik at vilkårene for rett til syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger er praktisert for strengt. Feilpraktiseringen har pågått over tid, og et spørsmål er hvilken foranledning Nav selv har hatt til å avdekke feilpraktiseringen. I dette punktet ser utvalget derfor nærmere på hvilke diskusjoner det har vært internt i Nav om disse spørsmålene før feilen ble påpekt av Trygderetten sommeren 2017.

14.4.2 Henvendelser fra Nav Internasjonalt og Nav Nordre Aker til direktoratet

Nav Internasjonalt hadde, frem til denne enheten ble lagt ned i 2016, ansvar for saksbehandlingen i saker om personer som hadde flyttet fra Norge. For Nav Internasjonalt var spørsmål om midlertidige opphold aktuelle, fordi også «deres» brukere kunne reise på kortere opphold til andre land enn det de hadde flyttet til. Videre hadde Nav Internasjonalt en del dialog med lokale Nav-kontor om ansvarsfordeling, og det ble oppfattet som et kompetansemiljø i internasjonale spørsmål.

Nav Internasjonalt sendte i 2014 og 2015 til sammen tre brev til direktoratet om forståelsen av forording 883/2004 og oppholdskrav. Det første av disse, sendt 1. mai 2014, dreide seg om rett til sykepenger og arbeidsavklaringspenger for personer bosatt utenfor Norge. I brevet redegjorde Nav Internasjonalt for sin forståelse av regelverket, og for at de godkjente eksport av arbeidsavklaringspenger i de tilfellene der brukeren hadde en godkjent plan fra Nav-kontoret i Norge.458 Brevet var et notat sendt direktoratet til orientering, og ble følgelig ikke besvart.

Det andre brevet, sendt 7. januar 2015, dreide seg om reiser til andre EØS-land for personer bosatt i et annet EØS-land. Det ble stilt spørsmål om det skal gjøres forskjell på norske statsborgere og andre EØS-borgere, og Nav Internasjonalt ønsket avklart om formålet med utenlandsoppholdet har betydning. Direktoratet svarte på brevet 18. mars 2015, og skrev at

«I folketrygdloven § 8-9 står det at man må oppholde seg i Norge for å få rett til sykepenger. Dersom EØS-reglene kommer til anvendelse, slik at Norge er forpliktet til å utbetale sykepenger til en person som er bosatt i et annet EØS-land, kan ikke § 8-9 anvendes.

Det vil si at det ikke kan kreves at medlemmer som får sykepenger utbetalt i et annet land enn Norge skal søke om å få med seg sykepenger ved feriereiser til et tredje land.

Det avgjørende må være at medlemmene følger forpliktelser de har i forhold til medvirkning og aktiviteter som er nedfelt i oppfølgingsplanen.»459 (direktoratets understreking)

Svaret fra direktoratet ble lagt ut på erfaringsforum noen dager etter Nav Internasjonalt mottok brevet.460 Saksbehandleren i Nav Internasjonalt kommenterte avslutningsvis svaret slik:

«Med andre ord, EØS-borgere skal ikke søke om utenlandsopphold, men kan fritt bevege seg utenfor Norge, uavhengig av land.»

Innlegget utløste en diskusjon der flere stiller spørsmål ved hvilke konsekvenser svaret har. Spørsmålene gjelder særlig om avklaringene også gjelder norske statsborgere. Saksbehandleren i Nav Internasjonalt avklarte dette ved å presisere at

«Direktoratet har ikke svart på om norske statsborgere bosatt i Norge også er å regne som EØS-borgere. De har ikke skilt mellom saker som oppstår i Norge eller der sakene oppstår utenfor Norge.»

Saksbehandleren skrev videre at det var flere detaljer som burde avklares med direktoratet. I desember 2015 skrev Nav Internasjonalt et nytt brev, hvor de ba om avklaringer for så vidt gjaldt trygdemottakere som er bosatt i Norge. Bakgrunnen var henvendelser fra lokale Nav-kontor som opplevde regelverket som uklart. Nav Internasjonalt ga uttrykk for at alle

«EØS-borgere som har benyttet seg av retten til fri bevegelse regnes som omfattet av forordningen og kan ta med seg sykepenger til annet EØS-land uavhengig av hvor de er bosatt. Søknad om utenlandsopphold er ikke nødvendig.»461

Samtidig la Nav Internasjonalt til grunn at

«Norsk statsborger bosatt i Norge og medlem i norsk trygd er ikke å anse som omfattet av EØS forordning 883/2004. De må derfor søke om å beholde sykepenger under utenlandsopphold. Personen vil være omfattet av forordningen i forbindelse med flytting og/eller arbeid i andre EØS land.»462

Brevet gir uttrykk for en forståelse av EØS-retten som ligger nærmere EØS-rettens krav, slik de er fremstilt i kapittel 5, enn det rundskrivet gir uttrykk for. Samtidig oppstilles det et skille mellom norske statsborgere og statsborgere i andre EØS-land som det er vanskelig å se grunnlaget for.

Brevet utløste en lengre dialog internt i direktoratet og med Nav Nordre Aker.463 Internt i direktoratet tok det tid å koordinere arbeids- og tjenesteavdelingen og ytelsesavdelingen, og kommunikasjonen med Nav Internasjonalt ble komplisert av at oppfølgingsavdelingen var flyttet til Nav Nordre Aker. Det formelle svaret på brevet fra Nav Internasjonalt kom først 7. oktober 2016. Direktoratet presiserer innledningsvis at det ikke er grunnlag for å skille mellom norske statsborgere og borgere fra andre EØS-land. Om opphold i utlandet skriver direktoratet at Nav har

«anledning til å kreve søknad etter § 8-9 i tilfeller der personer som er bosatt i Norge (i henhold til forordningens regler), skal oppholde seg midlertidig i et annet EØS-land. En slik søknad kan imidlertid bare avslås dersom reisen/oppholdet kan forverre vedkommendes helsetilstand eller vanskeliggjøre den medisinske behandling. Mangelfulle kontrollmuligheter kan ikke gi grunnlag for avslag.»464

Forståelsen direktoratet her redegjør for er ikke den samme som den som kommer til uttrykk i EØS-rundskrivene til kapittel 8, hvor det heter at når «det gjelder personer som bor og arbeider i Norge, og som ønsker å dra på feriereise til et annet EØS-land, gjelder vilkårene i § 8-9.»465 Utvalget er kjent med at saksbehandlerne som skrev brevet ikke var kjent med etatens praksis, og heller ikke konsulterte rundskrivene.

Direktoratet skrev avslutningsvis i brevet at de skulle «vurdere om det er behov for endringer i rundskrivet»466. Ønsket om oppdatering av EØS-rundskrivets kapitler om sykepenger og arbeidsavklaringspenger gjentas av Nav Nordre Aker i møte med direktoratet i mars 2017, og en slik oppdatering er også på et punkt på en handlingsplan som besluttes av direktoratet, Nav Oslo og Nav Nordre Aker 31. oktober 2017. Så vidt utvalget forstår ble ikke noen av disse punktene fulgt opp.467

14.4.3 Spørsmål på «Erfaringsforum»

På Navs intranett ligger «Erfaringsforum», som er en side der ansatte i Nav kan stille generelle spørsmål og ha faglige diskusjoner. Internrevisjonen i Nav har vist til at det i beskrivelsen «Om Erfaringsforum» står at direktoratet kan ha nytte av forumet for å «fange opp forbedringsforslag og uhensiktsmessig regelverk og ta tak i det», og at forumet er «et godt verktøy for forbedringsarbeid og lik praksis».468 Nav Klageinstans har siden 2009 hatt delegert ansvar fra direktoratet for å veilede i spørsmål om ytelser på «Erfaringsforum». Denne veiledningen skal være generell, bygget på rundskrivene, og ikke gå inn i enkeltsaker. Ansvaret for å svare på spørsmål som stilles her, går på rundgang mellom saksbehandlere i Nav Klageinstans. Internrevisjonen i Nav har vist til at problemstillinger det er usikkerhet om blant veilederne i Nav Klageinstans kan løftes til et aktuelt fagmøte, og eventuelt formidles linjevei til direktoratet.

Overfor utvalget har direktoratet også understreket at erfaringsforum er

«et internt sosialt nettforum hvor ansatte kan dele erfaringer og ha faglig diskusjon (…) Erfaringsforum er ikke en rettskilde og enkeltsaker skal ikke drøftes på denne arenaen»469

Utvalget er kjent med tre innlegg på forumet hvor det er stilt klare spørsmål om praktiseringen av artikkel 21 er riktig. To av dem skriver seg fra 2014 og ett fra 2015. Det innlegget som blir besvart, blir besvart av en saksbehandler fra Nav Klageinstans. Svaret gjengir forordningens artikkel 21 og folketrygdlovens § 8-9, og skriver at trygdemottaker kan ha rett til å motta sykepenger i et annet EØS-land dersom vedkommende kan regnes som bosatt der. Ingen av spørsmålene løftes til styringsenheten, og spørsmålene er dermed heller ikke videreformidlet til direktoratet.

14.4.4 Diskusjoner i kvalitetsrapporter fra Nav Klageinstans

Nav Klageinstans utarbeider kvalitetsrapporter hver fjerde måned, i tillegg til en oppsummerende årsrapport. Rapportene skal beskrive kvalitetsutfordringene behandling av klagesaker gjør Nav Klageinstans oppmerksom på. Grunnlaget for å ta opp temaer særskilt i kvalitetsrapporten, er typisk at en stor andel av klagesakene ender med omgjøring.

Kvalitetsrapportene har over flere år pekt på utfordringer knyttet til rett til sykepenger ved utenlandsopphold. Rapportene peker særlig på at praksis i etaten spriker, og at det er manglende vurderinger av hvor trygdemottaker bor, altså hvor senter for livsinteresser er. Tolkningen av artikkel 21 og spørsmålet om forordningen gjelder også ved midlertidige opphold i andre EØS-land, ble imidlertid ikke løftet særskilt i kvalitetsrapportene før Trygderetten påpekte problemstillingen sommeren 2017.

14.4.5 Forlik etter søksmål over gyldigheten av Trygderettens kjennelse

Gyldigheten av kjennelser fra Trygderetten kan prøves for lagmannsretten, jf. trygderettsloven § 26 første ledd. En slik prøving skjer i form av søksmål over Trygderettens kjennelse. Søksmålet skal rettes mot det organ som var ankemotpart for Trygderetten. Hvis vedtaket er fattet av Arbeids- og velferdsetaten, er det Arbeids- og velferdsdirektoratet som representerer staten i søksmålet, jf. Nav-loven § 9 første ledd.

Det er svært få eksempler på at kjennelser fra Trygderetten som gjelder kontantytelser under midlertidige opphold i andre EØS-land er vurdert av lagmannsretten. Utvalget har derfor undersøkt om det foreligger saker hvor det er tatt ut søksmål for lagmannsretten, men hvor saken senere er forlikt. Så langt utvalget kan bringe på det rene, finnes det ett eksempel på et slikt forlik. Saken har en viss sammenheng med henvendelsen til departementet, omtalt i punkt 14.3.3.

Saken og saksgang

Saken gjaldt en 62 år gammel mann, A, som arbeidet som selvstendig næringsdrivende advokat. Advokatfellesskapet han var en del av hadde kontorer både i Norge og Spania, og han delte sin tid mellom kontorene. A hadde dermed benyttet seg av EØS-avtalens rett til fri etablering i avtalelandene, og var således vernet etter disse reglene, se nærmere om dette i kapittel 5.

Våren 2010 ble A sykmeldt, og han fikk innvilget sykepenger fra dette tidspunktet. Sykepengene ble imidlertid stoppet i august 2010, som følge av at han – uten forutgående søknad – hadde oppholdt seg i Spania fra midten av juli til midten av august. August samme år søkte han om sykepenger under opphold i Spania. I søknaden bekreftet han det tidligere oppholdet, og søkte om sykepenger for den perioden han allerede hadde vært i utlandet, i tillegg til lengre perioder ut over høsten. Denne søknaden ble avslått i første instans, med følgende begrunnelse:

«Vi kan i ditt tilfelle ikke se at vilkårene for å få utbetalt sykepenger under opphold utenfor Norge er oppfylt. NAV har registrert utenlandsopphold i følgende perioder: 160710 – 150810, 180810 – 110910 og 180910 – 241010. NAV kan etter søknad innvilge sykepenger under utenlandsopphold av kortere varighet. I ditt tilfelle tilbringer du imidlertid det meste av tiden i utlandet. NAV er av den oppfatning at det er vanskelig å føre den nødvendige kontroll med hensyn til sykdommens karakter, utvikling, varighet og innvirkning på arbeidsevnen når du oppholder deg i utlandet det meste av tiden.»470

A klagde på vedtaket. Klagesaken ble behandlet i Nav Klageinstans Midt-Norge, som stadfestet vedtaket fra første instans. A anket deretter klagevedtaket inn for Trygderetten, og anførte blant annet at avslaget stred mot prinsippet om fri bevegelighet i EØS-avtalen. Trygderetten stadfestet vedtaket fra første instans. Trygderetten skriver i sin kjennelse at As

«situasjon reguleres som nevnt ikke av noen spesiell artikkel i forordningen. Når denne forordningen ikke regulerer [As] forhold, og [A] heller ikke har konkretisert hvilken av artiklene i EØS-avtalen som eventuelt ikke skal være ivaretatt, er det vanskelig for retten å ta stilling til hans anførsel.»471

As anførsel om at avslaget på sykepenger er i strid med prinsippet om fri bevegelighet, førte derfor ikke frem.

Søksmålet for Eidsivating lagmannsrett

Etter stadfestelsen fra Trygderetten, begjærte A saken gjenopptatt på bakgrunn av at Trygderetten ikke hadde vurdert vedtaket mot de alminnelige reglene om fri bevegelighet i EØS-avtalen. Som følge av at behandlingen av anmodningen om gjenopptak tok noe tid, tok A ut søksmål for Eidsivating lagmannsrett sommeren 2012. Det fremgår av stevningen at søksmålet er tatt ut for å unngå at søksmålsfristen går ut mens Nav behandler anmodningen om gjenopptak.

Navs avgjørelse lot imidlertid vente på seg, og lagmannsretten berammet derfor hovedforhandling våren 2013. Regjeringsadvokaten trådte inn som prosessfullmektig for staten, og staten fastholdt i sitt tilsvar at Trygderettens kjennelse om avslag på rett til sykepenger er gyldig. Staten mente kjennelsen var forenelig med trygdeforordningen, og hadde ingen øvrige anførsler angående øvrige EØS-rettslige regler.

Høsten 2012 utdypet As prosessfullmektig henvisningen til de alminnelige reglene om fri bevegelighet i et prosesskriv. Samtidig ble en underdirektør i Arbeidsdepartementet og en representant fra EUs ekspertnettverk tilbudt som sakkyndige vitner i saken. Bakgrunnen for at underdirektøren i departementet ble tilbudt som vitne, var at hun tidligere hadde svart på en henvendelse fra A angående den manglende vurderingen av EØS-avtalens alminnelige regler i Trygderettens kjennelse, se avsnitt 14.3.3 ovenfor. I eposten hvor underdirektøren svarte på As henvendelse, skrev hun at departementet, på grunnlag av Trygderettens kjennelse, ikke kunne «se at saken er tilstrekkelig vurdert etter gjeldende EØS-regelverk. Vi vil derfor anbefale deg å ta saken opp med Arbeids- og velferdsetaten».

Staten tok til orde for at vitnene, som var innkalt som sakkyndige eksperter på gjeldende rett, måtte avvises som følge av det grunnleggende utgangspunktet at domstolen selv har ansvaret for rettsanvendelsen. I et senere prosesskriv skrev As prosessfullmektig at et alternativ til vitneføring, er å innhente en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Det sistnevnte prosesskrivet er datert 2. januar 2013.

Den 15. februar 2013 omgjorde Nav Internasjonalt det opprinnelige vedtaket, slik at A ble innvilget sykepenger i de periodene han hadde søkt om det.

Veien frem mot omgjøring internt i Nav

Det følger av Nav-loven § 9 første ledd at det er Arbeids- og velferdsdirektoratet som opptrer på vegne av staten i saker som skriver seg fra vedtak etter lovene Arbeids- og velferdsetaten forvalter. Internt i direktoratet var denne oppgaven i 2012/13 tillagt juridisk seksjon i Kunnskapsavdelingen. Det innebar at juridisk seksjon mottok forkynning av stevning, utarbeidet utkast til tilsvar og bisto prosessfullmektig under saksforberedelsen. Prosessfullmektig i saken var statens alminnelige prosessfullmektig, Regjeringsadvokaten. I tillegg ble det oppnevnt en partsrepresentant for direktoratet, som skulle representere staten i retten og bistå prosessfullmektig i forberedelse av saken. I tråd med vanlig praksis var det en saksbehandler ved den enheten som hadde fattet vedtaket som representerte direktoratet i Trygderetten, i dette tilfellet Nav Klageinstans Midt-Norge.

Den videre behandlingen av saken er beskrevet i et notat utarbeidet av saksbehandler i juridisk seksjon i Kunnskapsavdelingen. I arbeidet med statens tilsvar utfordret statens prosessfullmektig direktoratet på om etatens praksis for rett til eksport av sykepenger til et annet EØS-land var riktig. Spørsmålene ledet til et utredningsarbeid i samarbeid mellom juridisk seksjon i Kunnskapsavdelingen og saksbehandler i Nav Internasjonalt, som ikke hadde behandlet saken, men som var et kompetansemiljø på utenlandssaker. Dette arbeidet tok noe tid, men i desember 2012 opplyste Nav Internasjonalt at de foreløpig ikke var kommet til noe annet resultat. En kopi av et utkast til nytt vedtak som stadfester Trygderettens kjennelse ble oversendt Kunnskapsavdelingen og statens prosessfullmektig i begynnelsen av januar 2013.

Senere i januar ble saken diskutert på nytt mellom saksbehandler i Kunnskapsavdelingen og Nav Internasjonalt. Siden spørsmålet gjaldt lovforståelsen på et stønadsområde, ble fagansvarlig for sykepenger i Ytelsesavdelingen koblet på. Det er Ytelsesavdelingen som kan instruere fagmiljøene om en bestemt tolking av regelverket. Den videre diskusjonen foregikk mellom saksbehandler i Nav Internasjonalt og fagansvarlig i Ytelsesavdelingen. Denne diskusjonen endte med at Nav Internasjonalt 15. februar omgjorde vedtaket, og innvilget sykepenger under opphold i Spania.

Saken var dermed gjenstandsløs, og i felles prosesskriv begjærte partene saken hevet. Det fremgår av samme prosesskriv at partene hadde inngått forlik om sakskostnadene. Forliket gikk ut på at Staten dekket nødvendige sakskostnader, jf. tvistelovens § 20-5. I omgjøringsvedtaket begrunner Nav Internasjonalt As rett til sykepenger under opphold i Spania i forordningens regler lest i lys av retten til fri bevegelighet for arbeidskraft og selvstendig næringsdrivende.

I begrunnelsen for omgjøringen vises det til at

«Koordineringsreglene i forordningen ses i sammenheng med reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft innenfor EØS. For å oppnå dette prinsippet må det sikres at trygderettigheter og opptjening ikke går tapt når en yrkesaktiv person flytter eller kommer i arbeid i et annet EØS-land

(…)

Når du arbeider i to land, vil det være i konflikt med de generelle prinsippene i forordningen dersom du ikke skal kunne utføre arbeidsoppgavene i begge land.»472

Som nevnt gir Nav i omgjøringsvedtaket uttrykk for en lovforståelse i tråd med utvalgets konklusjoner, og i strid med det som da hadde vært, og som senere skulle være, praksis i lang tid. Utvalget har derfor også bedt om innsyn i all informasjon som kan belyse hvilke følger forliket fikk for andre saker. Etter det utvalget har kunnet bringe på det rene, er det ingen ting som indikerer at behandlingen av denne konkrete saken fikk betydning for øvrig praksis i etaten: Forliket og diskusjonene internt om hvilke føringer de alminnelige reglene om fri bevegelighet la, medførte altså ingen endring i andre saker enn den forlikte.

14.5 Utvalgets vurderinger

Etter flertallet i utvalgets syn har departementet og direktoratet på flere tidspunkter hatt foranledning til å avdekke og rydde opp i beskrivelsen av adgangen til å motta kontantytelser ved sykdom i etatens rundskriv. Samlet synes det klart at sterkere EØS-kompetanse i sentrale posisjoner i begge organer ville bidratt til forståelse av hva etatens praksis innebar. Utvalget finner særlig grunn til å trekke frem tre slike foranledninger:

Allerede høsten 2000 diskuterte departementet og direktoratet EØS-rettens betydning for anvendelse av folketrygdlovens oppholdskrav ved midlertidige opphold.473 Dokumentasjonen fra diskusjonen den gang viser at en rekke sentralt plasserte medarbeidere hadde god forståelse for EØS-rettens krav. Utvalgets flertall finner det betenkelig at denne forståelsen ikke ga seg uttrykk i tilstrekkelig endring av direktoratets rundskriv, slik at den kunne bidratt til endring og ensretting av etatens praksis. Utvalgets flertall har ikke klart å bringe på det rene nøyaktig hva som er bakgrunnen for at praksis i hovedsak forble den samme, men det synes som at både gjennomføringsevnen i direktoratet og oppfølgingen fra departementet har vært for svak. Departementet ba om å bli forelagt et oppdatert rundskriv med nødvendige endringer. Utvalget har fått opplyst at en slik foreleggelse aldri kom, og det er ikke spor av videre oppfølging fra departementets side. Siden departementet var klar over at praksis hadde vært feil, mener utvalgets flertall saken aktivt burde vært fulgt opp overfor direktoratet.

På ulike tidspunkter i 2012, året hvor forordning 883/2004 ble gjennomført i norsk rett, ble departementet og direktoratet kjent med en sak hvor en norsk advokat som arbeidet som selvstendig næringsdrivende i Spania ble nektet å motta sykepenger under opphold i Spania. Saken ligger etter flertallet i utvalgets syn i kjernen av de saker hvor det bør være klart at EØS-avtalens regler om fri bevegelse for personer begrenser adgangen til å kreve opphold i Norge. Vedtaket ble til slutt omgjort, og etter flertallets oppfatning er oppfølgingen av saken uheldig av flere grunner. For det første mener utvalgets flertall det ligger en foranledning til nærmere vurdering av de spørsmål saken reiste, alene i den omstendighet at advokatens sak gikk gjennom førstelinje, behandling i Nav Klageinstans og behandling i Trygderetten uten at EØS-rettens regler ble tilstrekkelig identifisert. For det andre ble departementet involvert i saken både gjennom henvendelse direkte fra advokaten og fordi en saksbehandler i departementet ble bedt om å vitne i saken for lagmannsretten. Departementet fikk dermed godt innblikk i saken, og utvalgets flertall mener departementet burde tatt det som en oppfordring til å gjøre seg kjent med etatens praksis og vurdere om denne var i overensstemmelse med EØS-retten. Etter at Nav valgte å omgjøre vedtaket i saken, ble det ikke foretatt noen vurdering av hvilke konsekvenser lovforståelsen som ligger til grunn for omgjøringen ville ha for andre, lignende saker. Oppfølgingen av denne saken kan ha medført at like saker er behandlet ulikt, og at etaten fortsatte med den uriktige praktiseringen av EØS-reglene ved vurderingen av retten til andre kontantytelser under sykdom.

Internt i Nav har det vært diskusjoner om spørsmål i tilknytning til forståelsen av artikkel 21 i forskjellige former og fora. Det er imidlertid ikke mange tilfeller hvor det har vært stilt direkte spørsmål ved forståelsen av artikkel 21 eller praktiseringen av reglene i tilknytning til bestemmelsen. Diskusjonen mellom Nav Internasjonalt og direktoratet pågikk mellom sentralt plasserte medarbeidere som både burde ha kjennskap til praksis og tilstrekkelig kompetanse til å forstå de EØS-rettslige konsekvensene av den. Det er da kritikkverdig at direktoratet ikke arbeidet for å avdekke om det var usikkerhet eller ulik praksis i øvrige resultatområder, og hva praksis innebar. I samtale med utvalget har en mellomleder i direktoratet gitt uttrykk at slike henvendelser antagelig i stor grad har blitt behandlet som enkeltsaker, uten at direktoratet har identifisert at avklaring av slike saker kan ha større betydning. Utvalgets flertall deler denne oppfatningen.

Utvalgets medlemmer Fløistad og Midthjell deler ikke premissen for diskusjonene i dette kapitlet i tidsrommet før disse medlemmene mener det oppstod en systematisk forvaltningspraksis i strid med EØS-rettens krav. Det vises til kapittel 6 om disse medlemmenes syn på forvaltningens praksis for å ivareta rettighetene til økonomisk aktive personer der det forelå et grensekryssende element.

15 Håndtering av saken frem mot offentliggjøring

15.1 Innledning474

15.1.1 Mandat og opplegg

Mandatet fremhever at utvalget skal vurdere Arbeids- og sosialdepartementet, Nav og Trygderettens «håndtering og rolle i saken», med sikte på å avdekke hvordan feilen kunne oppstå, og pågå over så lang tid. Slik utvalget ser det, er det viktig å vurdere håndteringen av saken fra det tidspunktet Nav fikk klare signaler om at praksis kunne være feil, gjennom Trygderettens avgjørelse som stilte spørsmål ved rundskrivet i juni 2017, og til praksis ble endret med virkning også for tidligere saker nesten to og et halvt år senere, i oktober 2019.

Håndteringen i de ulike organene kan etter utvalgets syn deles inn i fem faser: I den første fasen utløser Trygderettens kjennelser en diskusjon internt i Nav-systemet, og det er en dialog med Trygderetten om initiativet til å forelegge et tolkningsspørsmål for EFTA-domstolen. I den andre fasen involveres departementet som følge av at Nav etter hvert ber om tilslutning til å endre praksis. Den tredje fasen er knyttet til publisering av praksisendringen. Den fjerde omhandler reaksjoner på praksisendringen, mens den femte innledes ved at departementet blir klar over alvorligheten i saken, og avsluttes med offentliggjøring av saken 28. oktober 2019.

15.1.2 Om forholdet til internrevisjonens rapport

Internrevisjonen i Arbeids- og velferdsdirektoratet leverte sin rapport «Kartlegging av fakta i EØS-saken» 11. desember 2019. Rapporten ble skrevet på oppdrag fra arbeids- og velferdsdirektøren, og skulle kartlegge følgende:

• «a) Hva skjedde i NAV i forbindelse med at forordningen ble vedtatt, og trådte i kraft i Norge i 2012?

• b) Hva skjedde i NAV etter at Trygderetten avsa kjennelser som gikk imot NAVs tolkning av regelverket høsten 2017, og frem til at praksis ble endret høsten 2019?»475

Rapporten gir en detaljert gjennomgang av hva som skjedde i Arbeids- og velferdsetaten. Arbeidet som lå til grunn for rapporten var omfattende, og funnene til Internrevisjonen fikk mye oppmerksomhet. Rapporten utgjør den eneste offentlig tilgjengelige gjennomgangen av fakta i sakskomplekset utvalget gransker. Rapporten er begrenset til hva som skjedde i Nav, og omtaler derfor ikke saksgang og hendelser i andre organer utover å redegjøre for samspillet mellom disse organene og Nav.

Utvalget er selv ansvarlig for sin vurdering av faktum, og kan ikke legge internrevisjonens rapport til grunn uten nærmere undersøkelser. Samtidig har en rekke av de personene i direktoratet som utvalget har snakket med vist til rapporten, og gjennomgående gitt uttrykk for at fremstillingen i store trekk er riktig og gir en dekkende beskrivelse av hva som har skjedd i Nav. Det innebærer at rapporten har vært et nyttig dokument også for utvalget i kartleggingen av hvordan saken ble håndtert, særlig frem mot offentliggjøring.

15.2 Første fase: Intern håndtering i Nav og dialog med Trygderetten (2017–2018)

15.2.1 Håndteringen av Trygderettens avgjørelser etter juni 2017

Den 16. juni 2017 mottok Nav Klageinstans den første kjennelsen hvor Trygderetten ga uttrykk for Navs rundskriv bygde på en feil forståelse av trygdeforordningen.476

Til tross for vurderingene fra Trygderetten i denne kjennelsen, var sentrale medarbeidere i Nav Klageinstans fortsatt ganske sikre på at oppholdskravet i folketrygdlovens bestemmelser om sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger skulle anvendes etter sin ordlyd, så lenge mottakeren av ytelsen var bosatt i Norge og hadde arbeidet her. Denne forståelsen hadde, slik de oppfattet det, fått støtte i Trygderettens praksis over lang tid.477

Avgjørelsen fra juni 2017 ble løftet til det interne nettverket for «medlemskap og lovvalg» i Nav Klageinstans, som var ressurspersoner i EØS-spørsmål.478 Etter at saken ble diskutert i et fagmøte om sykepenger i september – det første etter sommerferien – utarbeidet deltakere i fagmiljøet et første notat om problemstillingen. Dette var klart i november. Årsaken til at det tok flere måneder fra kjennelsen kom fra Trygderetten til det forelå en skriftlig vurdering internt i klageinstansen, var etter det utvalget har fått opplyst at problemstillingen ble oppfattet som kompleks, at det var ferie i samme periode, og at slike prosesser generelt tar tid.479

I mellomtiden, i august 2017, mottok Nav Klageinstans Midt-Norge et brev fra Trygderetten i forbindelse med at Trygderetten skulle behandle en ankesak der en EØS-borger hadde fått krav om å tilbakebetale arbeidsavklaringspenger han hadde mottatt mens han hadde oppholdt seg i hjemlandet. I brevet viste Trygderetten til at Nav Klageinstans ikke hadde vurdert sakens EØS-rettslige side, og ba om en supplerende vurdering. Nav Klageinstans ga ingen tilbakemelding om sitt syn på de EØS-rettslige spørsmål saken reiste, og Trygderetten opphevet Navs vedtak om omgjøring og tilbakekreving i en prinsipielt anlagt kjennelse 27. oktober.480 Denne saken ble tilsynelatende ikke sett i sammenheng med det pågående utredningsarbeidet i Nav.

I løpet av sommeren 2017 avsa Trygderetten også kjennelser som stadfestet vedtak om stans eller tilbakekreving av ytelser der trygdemottakeren hadde oppholdt seg i utlandet, uten at Trygderetten vurderte forholdet til EØS-retten. Klageinstansen oppfattet derfor ikke Trygderettens praksis som entydig.481 Nav Klageinstans var av den oppfatning at det ikke hadde vært stilt spørsmål om forholdet til trygdeforordningens artikkel 21 tidligere, verken fra parter, prosessfullmektiger eller Trygderetten. Dette var heller ikke et område der trygdeforordningen ble oppfattet å reise særlig kompliserte spørsmål. Selv om klageinstansen merket seg den første kjennelsen, ble ikke situasjonen oppfattet som «akutt».

15.2.2 Første orientering: Brev fra Nav Klageinstans til direktoratet november 2017

Det fremgår av en intern samhandlingsinstruks at Nav Klageinstans skal gi beskjed til direktoratet dersom det fremkommer noe i Trygderettens kjennelser som tilsier at Trygderetten er uenig i innholdet i et rundskriv.482

Nav Klageinstans orienterte direktoratet om at det var uklarhet knyttet til anvendelsen av oppholdskravet ved å sende notatet som var utarbeidet av fagmiljøet på sykepengeområdet. Oversendelsen skjedde i tilknytning til en arbeidsprosess, som utvalget finner grunn til å redegjøre kort for: Høsten 2017 var Nav Klageinstans kjent med at direktoratet ville foreslå en endring av folketrygdloven § 8-9. Endringen skulle lovfeste at sykepenger bare kunne mottas i utlandet i inntil fire uker per kalenderår. En slik fireukersregel fremgikk ikke av loven, men var lagt til grunn i forvaltningspraksis. Endringen ville innebære en lovfesting av hvor lang en «begrenset periode», som det kan gis tillatelse til å beholde ytelsen under utenlandsopphold, skulle anses å være.483 Bakgrunnen for at direktoratet vurderte å endre bestemmelsen, var at Arbeids- og sosialdepartementet hadde bedt direktoratet foreta en

«gjennomgang av regelverket med henblikk på å vurdere behov for regelendringer for å klargjøre, rydde og legge til rette for digitalisering og høyest mulig grad av effektivisering og automatisering av saksbehandlingen i NAV».484

Klageinstansen sendte et brev om dette til ytelsesavdelingen i direktoratet 29. november 2017. Brevet ble oversendt per e-post til ytelsesavdelingen, og i oversendelsese-posten står det følgende:

«Vedlagt er et dokument som gjelder opphold i Norge for EØS-borgere, knyttet til ytelser med hjemmel i folketrygdlovens kap. 8, 9 og 11. NAV Klageinstans jobber for tiden med problemstillinger knyttet til rett til kontantytelser i EØS-land. Vi mener det er viktig at dere er kjent med at vi arbeider med anvendelsen av bestemmelsene i folketrygdloven sett i forhold til trygdeforordningene.»

Det vedlagte brevet har en kort innledning om at klageinstansen er gjort kjent med at direktoratet vil foreslå en endring av § 8-9 tredje ledd om opphold i utlandet med rett til sykepenger, fordi dette vurderes som «hensiktsmessig og kostnadsbesparende». Deretter fremgår det at klageinstansen har «mottatt flere henvendelser om opphold i Norge kan kreves for EØS-borgere som mottar kontantytelser og som er bosatt eller oppholder seg i et EØS-land».485 Videre heter det:

«Under vårt arbeid har det blitt avdekket at det er ulik praksis og ulike oppfatninger av hvordan trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21 skal forstås og praktiseres. Vi har også mottatt en kjennelse fra Trygderetten (TRR-2016-02497) der det blir stilt spørsmål om rundskrivet gir en riktig forståelse av artikkel 21.

Det er noe usikkerhet i NAV Klageinstans om kravet om opphold i Norge i bestemmelsene i § 8-9, § 9-4 og § 11-3 er i strid med artikkel 21, og dessuten om disse bestemmelsene som krever opphold i Norge for rett til ytelse, bryter med ikke-diskrimineringsprinsippene i EØS.»

Klageinstansen skriver videre at vilkåret om opphold i Norge etter deres syn ikke diskriminerer EØS-borgere som oppholder seg i et annet medlemsland, fordi kravet om opphold «kan begrunnes i ikke-diskriminerende forhold som f.eks. behov for kontakt med NAV lokalt, lokal lege, lokalt arbeidsliv osv.». Avslutningsvis skriver klageinstansen følgende om usikkerheten de likevel har, knyttet til tolkningen av forordningen:

«NAV Klageinstans ser imidlertid at argumentet knyttet til ordlyden i artikkel 21 ‘har rett til’ kontantytelser under opphold i et annet medlemsland, kan forstås på en slik måte at våre internrettslige bestemmelser om opphold i Norge ikke kan gjøres gjeldende innenfor EØS- området. NAV Klageinstans undersøker om det bør settes ned en faggruppe eller eventuelt en arbeidsgruppe som kan utrede forholdet nærmere og undersøke rettsavgjørelser. Vi mener videre at dersom bestemmelsen i § 8-9, 9-4 og 11-3 ikke kan gjøres gjeldende i EØS-området, vil konsekvensene av en lovendring ikke ha så store følger som forventet. Vår erfaring tilsier at de fleste som søker om å ta med kontantytelser til utlandet, ønsker å oppholde seg i andre EØS- land.»486

Slik utvalget forstår det, mente Nav Klageinstans med dette å varsle ytelsesavdelingen i tråd med samhandlingsinstruksen.487 Når klageinstansen avslutningsvis skriver at «konsekvensene av en lovendring ikke [vil] ha så store følger som forventet», må det antagelig forstås som en henvisning til at en eventuell lovendring uansett ikke vil ha konsekvenser for personer som vil reise innad i EØS. Dette fordi forordningen i så fall gir en rett til å motta ytelser også under opphold i andre EØS-stater, uavhengig av folketrygdlovens regler. Det fremgår ikke klart av brevet at en slik endret forståelse ville medføre en ganske omfattende endring i praksis, siden Nav frem til dette ikke hadde skilt mellom opphold i og utenfor EØS-området, og dermed lagt samme restriksjoner på alle typer utenlandsopphold for personer som har bodd i Norge.488

Brevet fra Nav Klageinstans ble mottatt av ytelsesavdelingen i direktoratet 1. desember 2017, men ble ikke oppfattet eller behandlet som et varsel der. Det skal ikke ha vært uvanlig for klageinstansen å sette ned en arbeidsgruppe for å vurdere rettslige spørsmål, og i den forbindelse informere direktoratet om det, i tillegg til å vise til problemstillinger knyttet til ulik praksis i kvalitetsrapportene.489 Ytelsesavdelingen avventet derfor konklusjonene fra Nav Klageinstans.

Ytelsesavdelingen svarte på henvendelsen 6. februar 2018, og ba da om innspill fra klageinstansen. Utvalget har fått opplyst at det før dette hadde vært en viss diskusjon mellom ytelsesavdelingen og arbeids- og tjenesteavdelingen om hvordan problemstillingen skulle håndteres, og at konklusjonen ble at man ville be klageinstansen utrede nærmere. E-posten fra direktoratet, som gikk direkte til saksbehandleren i klageinstansen, ga ingen indikasjon på at direktoratet vurderte problemstillingen som akutt. Direktoratet skrev at de «imøteser konkrete innspill dere måtte ha i denne saken», og at hvis klageinstansen

«i forbindelse med utredningen ser at det er behov for presiseringer i rundskrivet, er vi enig i at det bør nedsettes en faggruppe. Vi vil deretter vurdere hvem vi skal involvere her fra direktoratet.»490

15. februar 2018 sendte Nav Klageinstans sin kvalitetsrapport for 2017 til direktoratet. I rapporten er problemstillingen behandlet kort. Av det aktuelle utdraget fremgår det at klageinstansen har avdekket ulik praksis og ulike oppfatninger av hvordan trygdeforordning 883/2004 artikkel 7 og 21 skal forstås og praktiseres. Det aktuelle utdraget fra kvalitetsrapporten ga imidlertid liten indikasjon på hvilke konkrete problemstillinger som skal vurderes:

«Med innskjerpinger i lovverket for retten til å ta med seg pleiepenger og arbeidsavklaringspenger til utlandet, og med etablert praksis om det samme på sykepenger, har forståelsen av artiklene 7 og 21 i rådsforordningen 883/2004 aktualisert seg. Hvor langt innskjerpingene i vårt interne lovverk også kan følges i EØS-saker, har etter vår vurdering enkelte uløste problemstillinger, som igjen gir utfordringer i spørsmål om lovvalg og medlemskap. Vi er i dialog med vedtaksenheten og direktoratet om dette, og vil prioritere videre arbeid med dette i 2018.»491

15.2.3 Intern utredning og diskusjon i Nav-systemet

Arbeidet med å utrede de rettslige spørsmålene fortsatte så i Nav Klageinstans, under ledelse av sentrale saksbehandlere i fagmiljøet for sykepenger og det nevnte nettverket «medlemskap og lovvalg».

Frem til våren 2018 avsa Trygderetten en rekke kjennelser der Navs anvendelse og forståelse av trygdeforordningen ble underkjent. Fra januar 2018 begynte Trygderetten selv å vise til tidligere kjennelser i nye avgjørelser.492 En medarbeider i den sentrale styringsenheten i Nav Klageinstans har i ettertid gitt uttrykk for at det fra dette tidspunktet er grunnlag for å kritisere klageinstansens manglende initiativ overfor Trygderetten; klageinstansen kunne for eksempel bedt om at Trygderetten satte rett med fem medlemmer.493 Utvalget har ikke fått noe konkret svar på hvorfor dette ikke ble gjort, ut over at man i klageinstansen kom inn i et «spor» der man mente å ha rett, og at Trygderetten måtte ta feil, samtidig som klageinstansen ikke «skjønte alvoret» og ventet på avklaring fra direktoratet.494 Saken ble videre oppfattet å være komplisert, og det er bare direktoratet, i samråd med departementet, som kan beslutte at praksis skal endres. Til utvalget har en medarbeider i styringsenheten i Nav Klageinstans videre gitt uttrykk for at de kanskje ble litt vant til at ting tok tid i dialogen med direktoratet, og derfor bare ventet på avklaring. Medarbeideren understreket samtidig at klageinstansen ville opptrådt annerledes dersom de hadde skjønt at det kunne være personer som satt i fengsel på grunn av opphold i EØS-området som de egentlig hadde hatt rett til.

Samhandlingen mellom Nav Klageinstans og Nav Kontroll var begrenset, og siden det er Nav Kontroll som følger opp sakenes eventuelle strafferettslige side, ble den strafferettslige siden av problemstillingene ikke diskutert internt i Nav Klageinstans mens de ventet på avklaring.

Klageinstansens arbeidsgruppe fullførte et notat om saken 14. mai 2018. I dette notatet er problemstillingen angitt å være generelt

«om krav om opphold i Norge for rett til kontantytelser som sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 er i strid med bestemmelsen i trygdeforordning 883/2004 artikkel 21»495

Innledningsvis redegjør notatet for noen generelle trekk ved trygdeforordningene, og viser til at disse er gjennomført med forrang for norsk rett. Det vises blant annet til at folketrygdlovens regler i §§ 8-9, -9-4 og 11-3 vil måtte ses bort fra der mottakeren flytter til et annet land i EØS-området, etter forordningens artikkel 7. Når det gjelder artikkel 21 om opphold i utlandet, understreker notatet igjen at den interne lovgivningens krav må samsvare med de krav EØS-retten stiller. Notatet beskriver at «enkelte fagmiljøer i NAV og nå også enkelte i Trygderetten» mener at kravet om opphold i Norge etter de nevnte bestemmelsene i folketrygdloven er i strid med artikkel 21, fordi denne bestemmelsen beskriver en rett til å få kontantytelse der man oppholder seg. Det presiseres at nettverket for medlemskap og lovvalg i Nav Klageinstans er uenig i denne tolkningen, men at Trygderettens kjennelser har utløst et «behov for at tolkningsspørsmålet avklares i høyere instans».

Notatet skisserer to alternative tolkninger av artikkel 21; den første er at den begrenser adgangen til å stille oppholdskrav, idet opphold i andre EØS-stater skal likestilles med opphold i Norge. Den andre tolkningen er at artikkelen ikke begrenser adgangen til å stille oppholdskrav

«så lenge bestemmelsene ikke er diskriminerende, og uansett kommer ikke artikkelen til anvendelse ved kortere opphold, som ved ferie og besøksopphold. Artikkel 21 kan deles inn i tre kulepunkter:

• at kompetent stat utbetaler kontantytelser,

• at vilkårene for kontantytelsen styres av internlovgivningen i den kompetente stat.

• at artikkel 21 må ses i sammenheng med gjennomføringsforordningen artikkel 27 og definisjonen av opphold som «midlertidig bosted» i trygdeforordningen artikkel 1.»496

Om det første tolkningsalternativet uttales det at dette vil medføre at det blir «satt en strek over kravene til opphold i folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3». Det anføres i notatet at den eneste begrunnelsen for en slik forståelse er «artikkel 21s ordlyd der opphold sidestilles med bosted».

Om det andre tolkningsalternativet uttales:

«Etter dette alternativet må trygdeforordning 883/2004 artikkel 21, forstås slik at den ikke gir rett til fri eksport av kontantytelser innad i EØS-området. Bestemmelsen henviser til den interne lovgivningen, og dette må også omfatte oppholdskravet. Så lenge Norge har ikke-diskriminerende grunner for opphold i Norge som vilkår for en ytelse, som f.eks. behov for kontakt med NAV lokalt, lokal lege, lokalt arbeidsliv osv., vil vilkår om opphold i Norge ikke være diskriminerende.

NAV Klageinstans er kjent med at Arbeids- og sosialdepartementet i brev av 21. desember 2017 til Arbeids – og velferdsdirektoratet i forbindelse med eksport av dagpenger, kom med synspunkter på retten til å fravike bostedskravet i artikkel 7 ved eksport av dagpenger, og beskrev hvorfor det kan kreves opphold i Norge, jf. artikkel 63. De hensyn som ble påpekt av departementet er like aktuelle når det gjelder forståelsen av eksport av kontantytelser etter artikkel 21. Departementet uttalte at plikten til å møte ved innkalling til lege, plikten til å møte ved innkalling til NAV og plikten til å delta på tiltak, vil normalt være vanskeligere ved opphold i utlandet. Kravet om opphold i Norge vil videre gjøre det enklere å gjennomføre kontroll med at vilkårene for ytelsene fortsatt er oppfylt. Dette er momenter som vil kunne begrunne hvorfor vi har oppholdskrav for rett til ytelsene etter folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3. Disse hensyn er ikke ansett for å være i strid med trygdeforordningen.

Lovgiver har med virkning fra 01. januar 2018, endret lovteksten til arbeidsavklaringspenger og pleiepenger, og har gitt en lovfestet begrenset adgang til eksport av ytelsene i henholdsvis 4 uker og 8 uker i løpet av et år. Dette har nok sammenheng med de hensyn som er nevnt ovenfor og med behovet for effektive og administrativt enkle regler. Dette er også ikke-diskriminerende hensyn.

I den norske oversettelsen av trygdeforordning 883/2004 artikkel 1, bokstav k) er ‘opphold’ definert som ‘midlertidig bosted’. Det er ikke gitt noen forklaring på hva som menes med ‘midlertidig bosted’, og det er usikkert hvilken betydning denne oversettelsen har. Etter en naturlig ordforståelse vil kortvarige ferie- og besøksopphold falle utenfor. Ser man til den engelskspråklige versjonen benytter også den uttrykk som kan bære i retning av at oppholdet må være av en viss fast karakter. Tilsvarende definisjon i den engelske utgaven er temporary residence benyttet.

Vi mener at artikkel 21, kan forstås slik at den gir rett til kontantytelser til personer som er bosatt eller midlertidig bosatt i et annet medlemsland. Det vil for eksempel være aktuelt for arbeidstakere som er utsendt og arbeider i et annet medlemsland, og hvor det ikke vil være hensiktsmessig å flytte hjem igjen i perioden med arbeidsuførhet.

En slik forståelse av artikkel 21, samsvarer med NAVs forpliktelse til å tilby alternative løsninger for oppfølging i oppholdslandet, jf. trygdeforordning 987/2009 artikkel 27. Samarbeid og gjennomføring av artikkel 27, krever i seg selv at oppholdet i utlandet har et mer varig preg enn ferieopphold. Bestemmelsen inneholder prosedyrer for samarbeidet mellom medlemslandene og prosedyrer som personer må gjennomføre for rett til kontantytelser i et annet medlemsland.

Ved opphold i andre medlemsland, vil det måtte opprettes kontakt med utenlandske myndigheter for å kunne tilrettelegge for nødvendig oppfølging og kontroll. Dette er ikke hensiktsmessig å gjennomføre ved kortvarige opphold.

Kortvarige opphold som ferie- og besøksopphold, vil etter denne forståelsen av artikkel 21, falle utenfor bestemmelsen i artikkel 21. Medlemslandene kan derfor regulere retten til kontantytelser ved kortvarige opphold i sin internlovgivning under forutsetning av at det ikke skjer en diskriminering.»497

Notatet konkluderer med at artikkel 21 må forstås slik at det bare er de oppholdene i utlandet som kan karakteriseres som opprettelse av «midlertidig bosted» som likestilles med bosted i utlandet, og at «mer kortvarige» opphold faller utenfor artikkelens anvendelsesområde. I slike tilfeller mente Nav Klageinstans at folketrygdlovens bestemmelser kan anvendes etter sin ordlyd, «så lenge det ikke skjer en diskriminering av statsborgere av EØS-land». Notatet problematiserer ikke diskrimineringsbegrepet, ikke at det kan utgjøre en diskriminering av borgere fra andre EØS-land å nekte disse å reise til utlandet, og heller ikke om det kan foreligge andre EØS-rettslige begrensninger på adgangen til å stille oppholdskrav.

I notatet er det pekt på at det ville «måtte opprettes kontakt med utenlandske myndigheter for å kunne tilrettelegge for nødvendig oppfølging og kontroll», uten noen problematisering av om dette faktisk vil være nødvendig ved alle typer utenlandsopphold. Dersom en mottaker av arbeidsavklaringspenger reiser utenlands i en uke eller to, uten at det er planlagte tiltak eller oppfølgingsmøter i den perioden, er det vanskelig å se behovet for koordinering med trygdemyndighetene i det EØS-landet personen oppholder seg.

Notatet fra arbeidsgruppen ble først videresendt til direktoratet 5. juli 2018, omtrent to måneder etter ferdigstillelse. Utvalget har forstått det slik at saken ble liggende hos en medarbeider i styringsenheten i Nav Klageinstans ved en menneskelig feil. Dette underbygger at saken på dette tidspunktet fortsatt bare ble oppfattet som én av mange saker, det var mye å ta tak i på andre områder, og alvoret hadde ikke gått opp for klageinstansen.498 I oversendelsese-posten skriver medarbeideren i styringsenheten i Nav Klageinstans:

«Det er behov for en avklaring om forståelsen av trygdeforordning 833/2004 art 21 som berører bla rett til kontantytelser slik som sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger. Det er risiko for ulik praktisering av bestemmelsen innad i NAV. Vi er usikre på hvilken avdeling i Direktoratet som ‘eier’ denne saken. Kontor for familieytelser har etablert et fagteam for medlemskap og lovvalg. Rettstilstandsavklaring […] Vi legger til grunn at saken bør løses av dette teamet, og ber om tilbakemelding dersom dette ikke stemmer. Saken er viktig for fagmiljøene, og vi ber om at den prioriteres dersom dette er mulig.»499

Medarbeideren som sendte notatet til ytelsesavdelingen har forklart at hun opplevde organiseringen av direktoratet som uklar, og derfor spurte om hvem som «eide» saken, for å forsikre seg om at henvendelsen nådde riktige fagpersoner.

Henvendelsen til direktoratet ble oversendt per e-post, som helt frem til februar 2020, da Nav Klageinstans fikk saksbehandlingssystemet Websak, var den vanlige kommunikasjonsformen mellom klageinstansen og direktoratet. Frem til implementeringen av Websak hadde klageinstansen etter det utvalget er forklart et arkivsystem som den enkelte saksbehandler ikke hadde tilgang til. Den enkelte saksbehandler hadde derfor ikke mulighet til å sjekke om saker hadde vært løftet til direktoratet eller departementet.

På dette tidspunktet var det etablert en faggruppe for rettstilstandsavklaring i direktoratet. Gruppens mandat var å avklare saker som på grunn av mangel på kompetanse og ressurser i direktoratet hadde blitt liggende uløst. I faggruppen satt en relativt nyansatt, men forholdsvis erfaren, jurist med kompetanse på medlemskap, lovvalg og avgiftsspørsmål, som er typisk EØS-rettslige spørsmål. I tillegg deltok en medarbeider fra Nav Klageinstans og en fra Nav Kontroll.500

Saksbehandleren i direktoratet, som var mottaker av e-posten med oversendelsen av notatet, ble først oppmerksom på oversendelsen 7. august 2018, etter sommerferien.501 For henne var problemstillingen knyttet til utenlandsopphold og forordningen artikkel 21 ny, fordi hun ikke hadde spesiell kunnskap om ytelsene det var snakk om.

Både saksbehandleren og den nærmeste lederen i ytelsesavdelingen oppfattet henvendelsen fra klageinstansen som en viktig sak. Av flere grunner tok det likevel tid å få fremdrift; gruppen som skulle arbeide med avklaring av rettsspørsmål hadde fått mange saker på sitt bord, og flere av disse var hastesaker. I tillegg slet avdelingen med høyt fravær: Både den relativt nyansatte saksbehandleren og den erfarne medarbeideren ytelsesavdelingen ellers hadde med særskilt EØS-kompetanse, var på grunn av sykefravær og arbeidsreiser mye borte.

Klageinstansen minnet om saken i august, og purret igjen 12. oktober, med henvisning til at «halve KA venter på svar».502 Kontorsjefen som hadde ansvar for saken har beskrevet situasjonen utover høsten 2018 som uakseptabel, da klageinstansen purret uten at direktoratet klarte å «ta ordentlig fatt i saken». Kontorsjefen hadde, på grunn av flere andre presserende prosjekter i ytelsesavdelingen fra starten av oktober, selv fått ansvar for to kontor midlertidig. Samtidig var det i denne perioden mye arbeid med IT-utvikling i direktoratet. Seksjonssjefen, som er kontorsjefens overordnede, har fortalt utvalget at han ble orientert om saken, og purret på fremdrift, men at han ikke satte seg nærmere inn i de faglige spørsmålene som var reist for direktoratet. På dette tidspunktet var saken fremdeles bare én av flere saker som ble oppfattet som presserende.

Internrevisjonen i Nav har fremhevet som en sentral observasjon for perioden 2017 til 2019 at det var lite kontinuitet i arbeidet med saken i direktoratet i denne perioden. Flere ulike personer var på grunn av kapasitetsmangel i ytelsesavdelingen, inne i saken på ulike tidspunkt. Videre ble andre saker vurdert som mer presserende, og derfor prioritert.503 Dette bildet er bekreftet gjennom utvalgets samtaler med medarbeidere og ledere i avdelingen.

I Nav Klageinstans begynte medarbeiderne i styringsenheten høsten 2018 å bli urolige, og de så at det var behov for rask avklaring. Trygderetten hadde per oktober 2018 avsagt en rekke opphevingskjennelser, og hadde i senere kjennelser også vist til sine tidligere avgjørelser. I september hadde Trygderetten henvist en sak tilbake til Nav Klageinstans for videre behandling, og klageinstansen hadde svart Trygderetten i denne saken og redegjort for sitt syn om at forordningen ikke kom til anvendelse.504 Som omtalt nedenfor i punkt 15.2.5, utløste dette en reaksjon fra Trygderetten, ved at det ble aktuelt å forelegge tolkningsspørsmålet knyttet til trygdeforordningen artikkel 21 for EFTA-domstolen.

15.2.4 Spørsmål om avklaring ved søksmål for lagmannsretten

Nav Klageinstans ba i brev 12. oktober 2018 direktoratet om å ta stilling til om Trygderettens kjennelse i sak 17/3528 skulle bringes inn for lagmannsretten for å få avklart spørsmålet om tolkning av forordningen artikkel 21.505 Saken dreide seg om et vedtak om tilbakekreving av omtrent 200.000 kroner i arbeidsavklaringspenger fra en kvinne som hadde hatt flere opphold av varierende lengde i Spania mens hun mottok ytelsen. I samme brev vedla klageinstansen kjennelsen i saken omtalt like ovenfor, avslutningsvis i punkt 15.2.3, og svaret som var sendt Trygderetten i den saken, der Nav Klageinstans eksplisitt argumenterte for sitt syn på forordningen.506 I e-posten skrev Nav Klageinstans:

«Vedlagt er Trygderettens kjennelser i ankesakene 17/03528 (omgjøring av vedtak om tilbakekreving av AAP) og 17/03677 (henvisning). Vedlagt er også ankemotpartens svar til Trygderetten etter sistnevnte kjennelse, der vi redegjør for hvorfor vi mener EØS- forordningen ikke kommer til anvendelse i saken. Brevet er i samsvar med notatet vi sendte til Ytelsesavdelingen 5. juli 2018. Trygderetten har en annen vurdering av dette enn oss i disse sakene. Vi ber dere om å prioritere arbeidet med notatet vårt. Dersom direktoratet er enig med KA i at EØS- forordningen ikke kommer til anvendelse til saker som dette, ber vi dere vurdere anke til lagmannsretten i ankesak 17/03528. Vi vurderer saken som egnet for søksmål. Den har et forholdsvis enkelt og ‘rent’ faktum, og Trygderetten har en meget tydelig rettskildebruk. Vår begrunnelse for å ta ut søksmål i saken er lik den vi redegjør for i notatet.»

Saksbehandleren som fulgte opp saken i ytelsesavdelingen svarte på henvendelsen 16. oktober, og spurte da når søksmålsfristen i saken utløp, og om hvem som var forelagt saken for vurdering av søksmålsspørsmålet. Hun fikk svar fra en saksbehandler i juridisk seksjon i kunnskapsavdelingen i direktoratet, som på det tidspunktet jobbet delvis i Nav Klageinstans og hadde deltatt i vurderingen av om saken var egnet for søksmål. Denne saksbehandleren ga tydelig beskjed om at saken måtte følges opp av ytelsesavdelingen, og at søksmålsfristen utløp i januar. Han opplyste at leder i juridisk seksjon var orientert «underhånden» om saken. Lederen i juridisk seksjon har gitt uttrykk for at det er beklagelig at spørsmålene fra ytelsesavdelingen ble så kontant avvist. Lederen hadde etter egen oppfatning ikke mottatt noen orientering, verken formelt eller uformelt, og mener at juridisk seksjon både kunne og ville ha bistått dersom de hadde blitt bedt om det. Ved at svaret kom per e-post fra en person som fortsatt jobbet delvis i kunnskapsavdelingen, kunne det fremstå som en avklaring herfra.

Nav Klageinstans purret på direktoratet 6. november, og fagkontakten i klageinstansen viste da til at det var «helt nødvendig med rask avklaring på ankespørsmålet», da trygdemottakeren i saken Nav Klageinstans ønsket å anke, hadde tatt kontakt og ønsket avklaring på hva som ville skje etter Trygderettens kjennelse. Nav Klageinstans hadde bedt Nav Innkreving vente med å betale ut de rundt 200.000 kronene som tidligere var krevd tilbake av kvinnen. Kontorsjefen i kontor for familieytelser svarte samme dag at direktoratet ikke hadde kunnet ferdigstille saken på grunn av sykefravær.

16. november 2018 sendte saksbehandleren i direktoratet spørsmål til klageinstansen om de faktiske forholdene i saken:

«Jeg arbeider fortsatt med artikkel 21 og spørsmål om søksmål. Dere vil få et notat av meg i saken. Grunnet mye sykdom, har vi hatt problemer med å få vurderingene ferdige. (…) Videre ønsker vi å vite mer om omfanget av opphold i Spania. Det står to lengre opphold, men hva er det? Rent umiddelbart, tenker vi at EØS-forordningen regulerer dette tilfellet. Det er likevel et spørsmål om vi også innen EØS kan stille som vilkår at det må søkes om at ytelsen medtas. Man kan jo tenke seg at vilkår knyttet til oppfølging mv. må vurderes og at det derfor er greit å kreve forutgående søknad. Så snart jeg vet litt mer om omfanget av opphold i Spania og får tilsendt hele kjennelsen, vil vi vurdere om vi mener saken egner seg for søksmål.»507

Saksbehandleren i direktoratet diskuterte spørsmålet med en erfaren kollega med EØS-kompetanse. Han ga tydelig tilbakemelding om at han mente forordningen måtte tas med i vurderingen i alle saker der personer reiser til et annet EØS-land for en kortere eller lengre periode. Begrepet «opphold» måtte etter hans syn forstås slik at det omfatter alle opphold, kortere og lengre, som ikke er fast bosetting i et annet EØS-land. Den erfarne medarbeideren var kritisk til Nav Klageinstans’ tolkning av at kortere opphold, som «ferie- og besøksopphold», falt utenfor forordningens regulering. Han mente en slik grensedragning ville gjøre bestemmelsen tilnærmet umulig å praktisere.508 Han var også skeptisk til å bringe Trygderettens kjennelse inn for lagmannsretten, ettersom han ikke delte klageinstansens syn.

På dette tidspunktet, senhøsten 2018, håndterte direktoratet altså en sak som dreide seg om flere lengre opphold i et annet EØS-land, det lengste på nesten et halvt år. Begge de direkte involverte saksbehandlerne i direktoratet mente, i likhet med Trygderetten, at oppholdene måtte vurderes etter forordningens regler.

Saken dreide seg som nevnt om et høyt beløp, rundt 200.000 kroner. Saker med så høye beløp vil kunne bli anmeldt dersom Nav Kontroll oppretter sak på forholdet. Det er ikke spor av at denne siden av saken ble vurdert i den skriftlige dokumentasjonen utvalget har gjennomgått. Nav Kontroll ble heller ikke orientert om at det var diskusjon om saken. Utvalget har i samtale med en sentral medarbeider i Nav Klageinstans, som blant annet hadde mye av dialogen med direktoratet i perioden, fått opplyst at vedkommende på dette tidspunktet var klar over at denne typen sak også kunne bli en straffesak. På spørsmål om hvorfor dette momentet ikke kom opp i dialogen med direktoratet, har utvalget fått til svar at Nav Klageinstans forholder seg til direktoratet for regelverksavklaring. Dersom saker berører andre resultatområder, er det direktoratet som skal informere disse resultatområdene.509

Spørsmålet om å anlegge søksmål for lagmannsretten ble ikke avklart før etter jul, se punkt 15.3.2. I mellomtiden oppsto en ny situasjon, som følge av at Trygderetten responderte på Nav Klageinstans’ synspunkter på forordningen.

15.2.5 Direktoratet orienteres om at Trygderetten vil spørre EFTA-domstolen

19. november 2018 sendte Trygderetten et brev til Nav Klageinstans, med henvisning til at etaten ikke hadde rettet seg etter Trygderettens praksis knyttet til artikkel 21. Trygderetten ville derfor forelegge EFTA-domstolen spørsmål om tolkningen av bestemmelsen i forbindelse med en sak som lå til behandling, og ba Nav Klageinstans uttale seg og komme med forslag til spørsmål.510 Nav Klageinstans fikk tre ukers svarfrist.

Nav klageinstans varslet direktoratet per e-post 27. november 2018 om Trygderettens brev.511 E-posten var merket «Viktig!». Innledningsvis viste fagkontakten i klageinstansen til at

«Trygderetten viser til at folketrygdloven §§ 8-9 og 11-3 må vike for art 21 ved kortvarige opphold i utlandet. Trygderetten har i flere kjennelser lagt til grunn at dagens rundskriv er i strid med art 21».

Det vises til at direktoratet ble forelagt spørsmålet om det var behov for å endre rundskrivet på området i juli 2018. Videre skrev fagkontakten at

«[s]pørsmålet gjelder også arbeidsavklaringspenger. For kun få dager siden ble det publisert nytt rundskriv på dette området hvor vår tidligere praksis gjentas. Det forhold at spørsmålet alt er forelagt direktoratet er således ikke fanget opp på tvers av fagområdene».512

Det aktuelle rundskrivet som henvises til her, er rundskrivet til EØS-avtalens bestemmelser om trygd. Her ble kapittel 11, om arbeidsavklaringspenger, helt omarbeidet og publisert på nytt 23. november 2018. Under punkt 11.4.5 «Kortvarige opphold i andre EØS-land», sto det følgende:

«For å utbetale arbeidsavklaringspenger under opphold i et annet EØS-land, vil det måtte opprettes kontakt med utenlandske myndigheter for å kunne tilrettelegge for nødvendig oppfølging og kontroll. Dette er ikke hensiktsmessig å gjennomføre ved kortvarige opphold.

Kortvarige opphold som ferie- og besøksopphold, vil etter denne forståelsen av artikkel 21, falle utenfor bestemmelsen i artikkel 21. Medlemslandene kan derfor regulere retten til kontantytelser ved kortvarige opphold i sin internlovgivning under forutsetning av at det ikke skjer en diskriminering.

Et eventuelt midlertidig opphold i et annet EØS-land må derfor avgjøres etter de ordinære unntaksreglene i folketrygdloven § 11-3».513

En arbeidsgruppe i ytelseslinjen hadde arbeidet med endringene. Målsetningen var blant annet å forenkle rundskrivet språklig, og oppdateringen var ikke ment å medføre innholdsmessige endringer. Saksbehandlerne som arbeidet med oppdateringen var da kjent med at det foregikk vurderinger av oppholdskravet i direktoratet. Disse diskusjonene ble imidlertid ikke hensyntatt i utformingen av rundskrivet, fordi man så at det ville ta tid å få en endelig avklaring. EØS-rundskrivet ble publisert i oppdatert versjon 23. november 2018, altså noen måneder før det forelå en avklaring i form av en tilslutning til praksisendring fra departementet. Det som sto i rundskrivet fra denne datoen, er i overensstemmelse med den forståelsen Nav Klageinstans argumenterte for overfor direktoratet i notatet i juli 2018, og innebar ingen endring av praksis.

Klageinstansen ba i e-posten 27. november også direktoratet om tilbakemelding på om sak 17/3528 skulle bringes inn for lagmannsretten, og la til at det nå hastet med tilbakemelding.514

Saksbehandleren i direktoratet besvarte e-posten samme dag, og lovet at direktoratet skulle komme med en tilbakemelding knyttet til den mulige foreleggelsen for EFTA-domstolen. Saksbehandleren viste til at direktoratet også var klar over Trygderettens kjennelser og spørsmålet om mulig søksmål, og at det var «dialog med blant annet fagsiden på aap» om bestemmelsens rekkevidde.

14. desember svarte en annen saksbehandler i direktoratet på henvendelsen fra klageinstansen, og viste til at saken har vært drøftet i direktoratet. Han skrev at:

«Det vi er enige om er at vi har behov for å ta en gjennomgang av praksis i lys av forordningens bestemmelser, og at vi ønsker å ta den drøftelsen før vi evt. velger å påanke en kjennelse fra TR. Vi trenger å samordne oss litt i direktoratet og få til en enighet mellom de som er ansvarlig for fagområdet og dem som har et overordnet ansvar for gjennomføringen av EØS-regelverket. Hvis vi kommer til at gjeldende praksis bør endres eller modifiseres noe, må vi også ta en omgang med departementet. Vi tenker at det ikke er ønskelig med en Lagmannsrettssak før vi har foretatt enn grundigere gjennomgang av praksis. Av samme grunn som ovenfor, er det fra direktoratets side heller ikke ønskelig med en sak for EFTA- domstolen (selv om det ‘bare’ er tale om at TR skal be om en prejudisiell vurdering) før vi har sett nærmere på vår praksis mht. artikkel 21.»

15.2.6 Klageinstansen stanser behandling

På bakgrunn av svaret fra direktoratet 14. desember, stanset Nav Klageinstans all saksbehandling av klagesaker som gjaldt eksport av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger 18. desember 2018. Nav Klageinstans orienterte ytelsesavdelingen i direktoratet, samt Trygderetten og vedtaksenhetene i Nav Arbeid og ytelser, som de fleste sakene til klageinstansen kommer fra. Stansingen skjedde fordi Nav Klageinstans opplevde at rettstilstanden var uavklart: Klageinstansen hadde ikke fått endelig svar på sitt spørsmål til direktoratet om Trygderettens avgjørelse i sak 17/3528 skulle bringes inn for lagmannsretten. Direktoratet hadde heller ikke gitt noen tydelig avklaring om håndteringen av Trygderettens varsel om spørsmål til EFTA-domstolen.515

På dette tidspunktet hadde det gått nærmere 13 måneder siden Nav Klageinstans varslet direktoratet i brev om at det var

«noe usikkerhet i NAV Klageinstans om kravet om opphold i Norge i bestemmelsene i § 8-9, § 9-4 og § 11-3 er i strid med artikkel 21, og dessuten om disse bestemmelsene (…) bryter med ikke-diskrimineringsprinsippene i EØS».516

Trygderetten hadde frem til oktober 2018 avsagt ytterligere åtte kjennelser der retten fastslo at artikkel 21 må vurderes i saker om utenlandsopphold, uavhengig av oppholdets varighet, også for personer bosatt i Norge. Nav Klageinstans hadde ikke bedt om at det ble satt femmedlemsrett i noen av disse sakene, selv om de opplevde at praksis fra Trygderetten «sprikte».517 Direktøren i klageinstansen har forklart at de i denne saken ikke så det som hensiktsmessig å vente på en kjennelse fra Trygderetten avsagt med forsterket rett, siden det forelå kjennelser som egnet seg for å bli brakt inn for lagmannsretten. Behandling i lagmannsretten ville etter direktørens syn gitt rettsavklaring på et høyere nivå, noe som ville være bedre enn en femmedlemskjennelse fra Trygderetten. Regjeringsadvokaten bistår når saker behandles i lagmannsretten. Klageinstansen har gitt uttrykk for at de oppfattet denne typen bistand som faglig verdifull, og mer nyttig enn en diskusjon mellom departementet og direktoratet. Det ble også vurdert som sannsynlig at lagmannsretten eller partene ville be EFTA-domstolen om en uttalelse. Et søksmål for lagmannsretten med spørsmål til EFTA-domstolen ville etter direktørens syn vært en god måte å behandle problemstillingen.518

15.3 Andre fase: avklaring av praksisendring

15.3.1 Første henvendelse til departementet

Etter at direktoratet ble informert om at Trygderetten vurderte å stille spørsmål til EFTA-domstolen, kom ytelsesavdelingen til at det var grunn til å løfte problemstillingen for departementet. Departementet ble først orientert per telefon, og deretter på e-post like etter, 27. november 2018.519

Direktoratet rettet henvendelsen til pensjonsavdelingen. Pensjonsavdelingen har ansvar for medlemskaps- og lovvalgsreglene i forordningen, mens velferdspolitisk avdeling har lovgivningsansvar for syke-, pleie- og arbeidsavklaringspenger. Som følge av at henvendelsen gjaldt forordningens betydning for vilkår knyttet til disse ytelsene, ble saken videreformidlet til velferdspolitisk avdeling.

Den uformelle henvendelsen inneholdt brevet fra Trygderetten, som orienterte om en mulig foreleggelse for EFTA-domstolen, og en kopi av kjennelsen i sak 17/3528, som direktoratet vurderte å bringe inn for lagmannsretten. Direktoratet ønsket avklart om «dette er noe dere ønsker forelagt dere for vurdering eller om dere for øvrig har noen tanker rundt problemstillingen». Videre redegjorde saksbehandleren for lengden på utenlandsoppholdene i den saken det var aktuelt å bringe inn for lagmannsretten. Det fremgår av e-posten at det lengste oppholdet er fem og en halv måned, men det er ikke knyttet noen nærmere kommentarer til om dette har betydning.

Departementets svar lot vente på seg. Direktoratet tok på nytt kontakt med departementet 11. desember, og spurte om departementet hadde noe syn på en eventuell foreleggelse for EFTA-domstolen. 19. desember tok departementet kontakt, og ba om å bli forelagt saken. Direktoratet utarbeidet da et brev i samråd med Nav Klageinstans, hvor det fremgikk at

«Trygderetten har i brev av 19. november 2018 og 7. desember 2018 varslet om at de vurderer å forelegge spørsmål om artikkel 21 i trygdeforordning 883/2004 for EFTA-domstolen for en rådgivende uttalelse. Det er spørsmål om artikkel 21 også omfatter kortvarige opphold innenfor EØS-området (…) Arbeids- og velferdsdirektoratet ønsker dialog med Arbeids- og sosialdepartementet for avklaring før vi svarer Trygderetten i de to nevnte sakene. Vi ønsker også å diskutere spørsmålets materielle side, herunder eventuelt behov for lovendring. Trygderetten har bedt om partenes kommentarer og eventuelle forslag til spørsmål man ønsker å stille EFTA-domstolen.»520

Vedlagt brevet lå kjennelsene i de to sakene hvor Trygderetten ønsket å innhente rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen, et notat som ga en kortfattet beskrivelse av sakene, et notat fra Nav Klageinstans med forslag til eventuelle spørsmål, og notatet fra Nav Klageinstans utarbeidet på forsommeren 2018, som gir uttrykk for at Navs praksis er riktig. Problemstillingen presenteres som «spørsmålet om artikkel 21 også omfatter kortvarige opphold innenfor EØS-området». Denne formuleringen er en direkte gjengivelse av det som står i Trygderettens to brev om at det var aktuelt å forelegge spørsmål for EFTA-domstolen.521 Direktoratet skrev videre i brevet:

«Vi er enige med Klageinstansen når de i notatet blant annet peker på at den rettskildemessige situasjonen synes uavklart.»522

Ut over dette ga ikke direktoratet uttrykk for noe syn på tolkningsspørsmålet, men bemerket at:

«Dersom Trygderettens kjennelser legges til grunn i fremtidig saksbehandling, vil dette innebære en vesentlig omlegging av dagens praksis i forhold til retten til å oppholde seg i utlandet for mottagere av kontantytelser. Forholdet til tidligere avgjorte saker må eventuelt også vurderes. Klageinstansen har inntil videre satt i bero behandling av innkomne klagesaker som gjelder disse spørsmålene.»

På bakgrunn av brevet fra direktoratet innkalte departementet til et møte 18. januar.

Den samme seksjonen i ytelsesavdelingen som var i dialog med departementet om den mulige foreleggelsen for EFTA-domstolen, hadde ansvaret for å vurdere et mulig søksmål over gyldigheten av Trygderettens kjennelse i saken omtalt over i punkt 15.2.4, og de samme saksbehandlerne og lederne håndterte disse sakene. Denne saken, som dreide seg om lange utenlandsopphold og et høyt tilbakekrevd beløp, ble ikke nevnt i brevet til departementet.523 Brevet viser bare til de to sakene Trygderetten vurderer å forelegge EFTA-domstolen spørsmål om, som begge dreide seg om opphold fra noen dager til rundt en måneds varighet, og forholdsvis lave beløp.

15.3.2 Avklaring av søksmålsspørsmålet

Direktoratet besluttet i starten av januar, like før søksmålsfristen gikk ut, ikke å ta ut søksmål for lagmannsretten over kjennelsen i sak 17/3528. Kontorsjefen i ytelsesavdelingen har forklart at det skyldes at direktoratet over nyttår hadde konkludert med at Trygderettens forståelse av regelverket nok var riktig. Direktoratet så ikke grunn til å bringe en sak inn for lagmannsretten og argumentere for en rettsoppfatning direktoratet selv mente var uriktig. Avklaringen ble sendt på e-post fra kontorsjefen i direktoratet til styringsenheten i Nav Klageinstans 7. januar. I e-posten sto det at direktoratet ikke ønsket en sak i lagmannsretten før etaten hadde gjennomgått egen praksis, og at det var opprettet kontakt med departementet om forståelsen av forordningens artikkel 21. Videre informerte kontorsjefen om at direktoratet avventet Arbeids- og sosialdepartementets tilbakemelding om hvordan Trygderettens henvendelser om foreleggelse for EFTA-domstolen burde håndteres, men at direktoratet ønsket å få foretatt gjennomgangen av praksis før det eventuelt ble en sak i EFTA-domstolen.

Verken i forbindelse med denne avklaringen eller i den øvrige skriftlige dialogen utvalget har gjennomgått, problematiseres det at den saken Nav Klageinstans foreslo å bringe inn for lagmannsretten dreide seg om betydelig lengre utenlandsopphold, og et langt høyere tilbakekrevd beløp, enn de sakene det ble vurdert å stille spørsmål til EFTA-domstolen om.

Kontorsjefen som fattet beslutningen om at saken ikke skulle ankes, har forklart at hun ikke reflekterte over at denne dreide seg om lange opphold og et høyt beløp, mens problemstillingen som var spilt inn for departementet var avgrenset til «korte» opphold. Kontorsjefen har gitt uttrykk for at direktoratet ikke vurderte detaljene i de enkelte sakene Trygderetten hadde behandlet, men fokuserte på å få en avklaring fra departementet om at praksis skulle endres. Det at problemstillingen kunne være vel så aktuell i saker som kunne utvikle seg til straffesaker, var ifølge de lederne og ansatte utvalget har snakket med, overhodet ikke tema i direktoratet i årsskiftet 2018/2019. Nav Kontroll ble heller ikke orientert eller konsultert. Siden det ble besluttet ikke å anke den aktuelle kjennelsen, ble den heller ikke tatt opp med departementet.

15.3.3 Møte hos departementet og videre oppfølging

Den 18. januar 2019 ble det avholdt et møte i departementet om tolkningen av artikkel 21. Fra direktoratets side møtte en kontorsjef og en medarbeider med særskilt EØS-kompetanse, mens departementet var representert ved to avdelingsdirektører og noen øvrige medarbeidere fra henholdsvis velferdspolitisk avdeling og pensjonsavdelingen.

Utvalget har forstått det slik at departementets representanter trodde møtet skulle dreie seg om hvilke innspill Nav burde gi Trygderetten med hensyn til utforming av spørsmål til EFTA-domstolen.524 I møtet ga imidlertid direktoratets representanter uttrykk for at de delte Trygderettens forståelse av forordningen, og dermed var uenig med konklusjonen i notatet til Nav Klageinstans, som var vedlagt brevet departementet hadde mottatt før jul. Departementets representanter ble overrasket av at Nav stilte med «to ulike oppfatninger» i møtet; på den ene siden klageinstansens oppfatning av artikkel 21, slik den ble presentert i brevet og var lagt til grunn i gjeldende rundskriv og praksis, og på den andre siden direktoratets oppfatning om at praksis burde endres i tråd med Trygderettens kjennelser, som ble presentert i møtet.

På grunn av at det ikke syntes som etaten hadde en omforent oppfatning av rettstilstanden, ba departementet i møtet direktoratet foreta en grundigere vurdering av artikkel 21, og samtidig redegjøre nærmere for de økonomiske og administrative konsekvensene av en praksisendring. Forespørselen ble formalisert i et brev fra departementet 24. januar. I brevet heter det:

«Som avtalt i møtet ber vi direktoratet gjør rede for etatens praksis og vurdere om forståelsen av artikkel 21 er i tråd med forordningen. Vi ber også om at etaten vurderer og gjør rede for konsekvenser av å eventuelt legge om praksis.»525

Direktoratet svarte på henvendelsen samme dag, og anbefalte å endre praksis i tråd med Trygderettens syn. Anbefalingen begrunnes særlig med at det

«etter direktoratets syn vil (…) være å foretrekke at man endrer norsk praksis i stedet for å få en avgjørelse fra EFTA-domstolen. Vi bygger vår oppfatning på at norske myndigheter, ved å endre praksis i større grad vil ha muligheten for selv å vurdere hvilken betydning et midlertidig utenlandsopphold skal ha for retten til de aktuelle ytelsene enn om vi får en uttalelse fra EFTA-domstolen om betydningen av forordningens artikkel 21.»526

I tillegg til usikkerheten om tolkingen av artikkel 21, var det også noe uklart hvilke konsekvenser en slik omlegging av praksis som direktoratet til slutt anbefalte ville ha. I brevet datert 18. desember skrev direktoratet at saken gjaldt spørsmålet om «artikkel 21 også omfatter kortvarige opphold innenfor EØS-området». Denne oppfatningen ble fastholdt i møtet, og direktoratets representanter ga uttrykk for at en omlegging av praksis kun ville gjelde «kortvarige opphold». Hva som nærmere ligger i at et opphold er «kortvarig», er ikke klart, og de personene som deltok i møtet har overfor utvalget gitt uttrykk for at det ikke var noen diskusjon om hva som kunne defineres som et «kort» opphold.

Gjennom utvalgets samtaler med involverte personer har det blitt klart at det ikke har vært noe tydelig skille mellom korte og lengre opphold. Flere av de personene utvalget har snakket med har gitt uttrykk for at de ikke hadde en helt bestemt oppfatning av hvor grensen mellom korte og lange opphold gikk. Avgrensningen kan delvis synes å bygge på at Trygderetten i noen kjennelser presiserte at «også korte opphold» var omfattet av forordningens regler, og delvis at folketrygdloven §§ 8-9, 9-4 og 11-3 åpner for at medlemmet kan motta ytelser under opphold i utlandet i «en begrenset periode». Videre har Nav Kontroll ikke gått til anmeldelse av saker der det antatt feilutbetalte beløpet er lavt og utenlandsoppholdene har vært under fire uker. Nav har i praksis tolket begrensningen «en begrenset periode» slik at mottakere av arbeidsavklaringspenger kunne oppholde seg i utlandet inntil fire uker per kalenderår, også før denne begrensningen ble inntatt i folketrygdloven § 11-3 med virkning fra 1. januar 2018.

I brevet 20. desember 2018 hadde direktoratet signalisert at en praksisendring ville «innebære en vesentlig omlegging av dagens praksis i forhold til retten til å oppholde seg i utlandet for mottagere av kontantytelser». Dette brevet var utarbeidet med bistand fra Nav Klageinstans. I møtet med departementet skal imidlertid direktoratet ha spilt ned konsekvensene av en praksisendring. I svaret til departementet 24. januar beskrev direktoratet praksis og de administrative konsekvensene av en praksisendring slik:

«Det foreligger ikke sikre tall for hvor mange tilfeller som vil bli omfattet av den foreslåtte praksisendringen. Ut fra at en eventuell endring av praksis som foreslått ovenfor, synes bare å ville påvirke avgjørelsene i saker der det er tale om korte – i noen tilfeller svært korte – utenlandsopphold, og i saker der utenlandsoppholdet verken påvirker mottakernes mulighet til å oppfylle vilkårene i fastsatte aktivitetsplaner, forhindre etatens kontroll- og oppfølgningsmuligheter eller påvirke mottakernes helsetilstand i negativ retning, må det antas at den økonomiske belastningen for trygden ikke blir vesentlig.

For så vidt gjelder arbeidsavklaringspenger har direktoratet fått opplyst at NAV Arbeid og ytelser praktiserer reglene slik at mottakeren kan oppholde seg kortvarig i EØS-land uten søknad så lenge NAV-kontoret ikke har satt krav om aktivitet, dog ikke utover fire uker per kalenderår. Dette er uavhengig av om det er sendt inn en søknad eller ikke. For denne ytelsen synes en praksisendring bare å berøre fireukers-vilkåret.

Samlet sett antas en endring som foreslått heller ikke å ville medføre vesentlig administrative kostnader for NAV.»527

Det er ikke klart hvorfor direktoratet begrenset problemstillingen til å gjelde «kortvarige opphold». Det kan synes som at direktoratet oppfatter praksis slik at det kun er ved de helt korte oppholdene etaten ikke har vurdert EØS-reglene og artikkel 21. Senere kommunikasjon internt i direktoratet tilsier også at dette er oppfatningen helt frem til fagmeldinger om praksisendring publiseres i starten av juli 2019.528 Samtidig er det klart at kjennelsene som direktoratet forelegges av Nav Klageinstans høsten 2018 gjelder både kortvarige og lengre opphold.529 Så vidt utvalget har kunnet bringe på det rene, ble dette momentet – hvor langt et «kort» opphold egentlig er – ikke diskutert nærmere verken i dialogen mellom Nav Klageinstans og direktoratet, eller mellom direktoratet og departementet.

15.3.4 Avklaring i embetsverket og politisk ledelse

Spørsmålet om direktoratet skulle endre praksis i tråd med Trygderettens forståelse av artikkel 21 ble vurdert i departementet etter møtet med direktoratet. Velferdspolitisk avdeling utarbeidet i februar en tilrådning til politisk ledelse, i samråd med pensjonsavdelingen. Pensjonsavdelingen ble involvert fordi den har koordineringsansvar for trygdeforordningen, og er vurdert å ha det sterkeste EØS-rettslige fagmiljøet i departementet.

Direktoratet var opptatt av rask avklaring, og kontorsjefen som hadde møtt for direktoratet i møtet 18. januar henvendte seg til sin kontaktperson i velferdspolitisk avdeling per e-post 31 januar 2019. På spørsmål om departementet har gjort seg opp en mening, får direktoratet følgende svar per e-post samme dag:

«Nei, vi er i tvil. Vi har i dag sendt på foreleggelse til PA [navn] et notat stilet til POL der vi i VPA tilrår at praksis ikke legges om før vi vet hva EFTA sier. Jeg synes saken er vanskelig. Selv om PA/[navn] sa at praksis nok var feil, sa hun også at situasjonen der man først er syk og så drar ut er en annen enn der man blir syk mens ute. Vi føler oss ikke sikre nok på at den langvarige praksisen er feil til at vi kan argumentere godt nok overfor POL, som ønsker å begrense trygdeeksport… men hvis PA er trygge på at praksis må endres, legger vi det til grunn – det er jo de som kan dette best. Jeg vil synes det er rart hvis TR ikke kan gi ytterligere utsatt frist gitt at vi nå har en vurdering av om praksis bør endres, dvs noe mye mer enn å gi innspill på spørsmål»530

Pensjonsavdelingen var imidlertid tydelig på at de mente Trygderettens forståelse av forordningen var riktig. En sentral medarbeider i pensjonsavdelingen karakteriserte i samtale med utvalget den tolkningen av forordningen Nav hadde lagt til grunn for sin praksis fram til dette tidspunkt, som «hårreisende». I den endelige tilrådningen, som ble oversendt fra embetsverket til politisk ledelse den 20. februar, fremgår det at:

«Velferdspolitisk avdeling og Pensjonsavdelingen deler direktoratets fortolkning av at artikkel 21 omfatter ethvert opphold i annet EØS-land, også helt kortvarige.»531

Det ble henvist til at direktoratet hadde kommet til at etatens praksis ikke hadde vært i samsvar med forordningen, og at det ikke var adgang til å stanse eller avslå en kontantytelse kun på grunn av opphold i et annet EØS-land. Av tilrådingen fremgikk det at det ikke var klart hvor mange saker som ville omfattes av praksisendringen. Det ble vist til direktoratets brev av 24. januar, der det var lagt til grunn at dette gjaldt forholdsvis få saker, og at den økonomiske belastningen for Nav ved endringen ikke ville bli vesentlig.

Statsråden ga sin tilslutning til embetsverkets tilrådning 21. februar 2019. I merknadene til saken i departementets interne systemer, ga statsråden uttrykk for at saken var vanskelig, og en praksisendring kunne være uheldig i lys av regjeringsplattformens formuleringer om trygdeeksport. Hun ga like fullt uttrykk for at juristene i departementet var de mest kompetente til å vurdere dette, men spurte om det kunne tenkes andre «innskjerpende» tiltak. Overfor utvalget har daværende statsråd Hauglie gitt uttrykk for at hun hele tiden mente at praksis måtte innrettes slik at Norges EØS-rettslige forpliktelser ble overholdt, og at det derfor ikke var problematisk for henne å slutte seg til embetsverkets vurdering av at Nav måtte endre praksis.

15.3.5 Departementet gir tilslutning til praksisendring

Fredag 22. februar sendte avdelingsdirektøren i velferdspolitisk avdeling en foreløpig, uformell avklaring til kontorsjefen i Arbeids- og velferdsdirektoratet. E-posten hadde følgende ordlyd:

«Hei,

Da har vi fått avklaring fra politisk ledelse om å gi dere tilslutning til å gi tilbakemelding til Trygderetten om at dere nå vil legge om praksis i tråd med Trygderettens forståelse av artikkel 21. Vi har videre fått tilslutning til at slik praksis bør legges om for saker framover i tid (både førstegangssaker og ved klager), da det vil være svært administrativt krevende om etaten skal gjenoppta alle saker hvor de har avslått søknaden, om disse sakene i det hele tatt kan identifiseres.

Vi vil be om at dere vurderer tiltak/rammer som gjør at etaten har kontroll på disse sakene, slik at det ikke blir lengre perioder med mottak av korttidsytelser enn før. Dette kan være rutiner/krav om å søke eller melde fra på forhånd, presisere at selv om man kan oppholde seg i hele EØS-området, kan man ikke avvikle ferie mens man mottar sykepenger osv.

Dette kommer nå per epost pga. tidsperspektivet, men vi vil også sende tilbakemeldingen i et mer formelt brev til uka.»532

Kontorsjefen videreformidlet tilbakemeldingen fra departementet til andre aktuelle personer i direktoratet og etaten, herunder Nav Klageinstans. Om formiddagen påfølgende mandag, 25. februar, orienterte fagkontakt i Nav Klageinstans, i samråd med ytelsesavdelingen, de andre styringsenhetene i Ytelseslinjen per e-post. I e-posten viste fagkontakten til at Nav Klageinstans allerede hadde stanset sin saksbehandling i påvente av avklaring, i forbindelse med at Trygderetten hadde ønsket å forelegge saker for EFTA-domstolen for å få en rådgivende uttalelse om tolkningen av forordningen. Fagkontakten skrev videre at

«[n]ærmere detaljer er ennå ikke kjent, og vi avventer brev fra departementet. (…) Når departementets brev foreligger må det foretas avklaring på flere områder bla hvordan pågående straffesaker skal håndteres. Det må muligens lages en kommunikasjonsstrategi i forhold til endring av praksis.»

På dette tidspunktet ble også Nav Kontroll orientert, og fagkontakten viste til at «pågående straffesaker» måtte håndteres. Orienteringen fra Klageinstans ble også videreformidlet internt i NAV Kontroll, hvor fagansvarlig i styringsenheten skrev følgende i en e-post til en del øvrige medarbeidere:

«I et møte i dag med fagansvarlige på utlandssakene (øst og nord), for drøfting av en konkret anmeldelsessak på utlandsområdet, ble jeg oppringt av [Nav Klageinstans] som da informerte oss som var på videomøtet om pågående regelavklaring som omtales under. Sender dere den formelle info’en som jeg nå akkurat mottok. Vi avventer departementets brev og nærmere dialog med øvrige enheter i YL og direktoratet, slik at vi fremover sikrer lik praksis i YL. Vi må også få avklart hva vi evt. skal foreta oss hva gjelder allerede ferdigbehandlede saker hos oss. For oss betyr dette p.t. at vi inntil avklaringen foreligger ikke behandlinger (utreder og anmelder) SP og AAP-saker med ‘korte’ utlandsopphold innen EU. Ber også om at NKF stopper behandlingen av slike saker.»533

Nav Klageinstans hadde på dette tidspunktet allerede satt sine saker i bero.534 Fra 25. februar stoppet altså også Nav Kontroll utredning og anmeldelse av «korte» utenlandsopphold.

Departementet sendte 5. mars 2019 et formelt brev med tilslutning til direktoratets tilrådning. I brevet gir departementet

«tilslutning til at etaten endrer sin praksis slik at forordning 883/2004 artikkel 21 kommer til anvendelse også på kortvarige opphold, og slik at man fra norsk side ikke kan stanse eller avslå en kontantytelse kun på grunnlag av at brukeren skal oppholde seg i et EØS-land.»535

Brevet gir inntrykk av at departementet ikke hadde fullstendig oversikt over etatens praksis. Departementet la tilsynelatende til grunn at praksisendringen kun ville gjelde kortvarige utenlandsopphold. I samtaler med utvalget har de involverte personene i departementet gitt uttrykk for at de klart mente at alle opphold skulle behandles etter forordningens regler, og at tilbakemeldingen var basert på at direktoratet hadde gitt uttrykk for at problemstillingen var knyttet til korte opphold. Det ble altså lagt til grunn at Nav i praksis behandlet de lengre oppholdene etter forordningens regler. Dette synes det også som direktoratet la til grunn basert på dokumentasjonen som ble sendt til departementet. Realiteten var imidlertid at også lengre, midlertidige opphold ble behandlet etter folketrygdlovens regler, uten at artikkel 21 ble vurdert.536

Ute i resultatområdene ble avklaringen derfor forstått annerledes. På grunn av usikkerheten hadde Nav Klageinstans allerede satt alle sine saker på vent, mens Nav Kontroll forstod avklaringen slik at det kun var korte opphold som skulle vurderes etter artikkel 21, mens lengre opphold som ikke innebærer flytting fortsatt skulle vurderes etter folketrygdlovens regler alene. Nav Kontroll fortsatte derfor utredning og anmeldelse av lengre utenlandsopphold i EØS, og deler av feilpraktiseringen fortsatte til tross for avklaringen fra departementet.

Etter hvert begynte fagansvarlig i Nav Kontroll å lure på hvilke konsekvenser praksisendringen kunne ha; selv om Nav Kontroll ikke anmeldte saker med bare helt korte opphold i utlandet, ble det iblant tatt ut anmeldelser der det var en blanding av kortere og lengre opphold, som samlet oversteg beløpsgrensen for anmeldelse.537 Fordi Nav Kontroll ble usikre på hvor lange opphold praksisendringen skulle omfatte, og ikke fikk svar på sine forespørsler til direktoratet om dette, sluttet de etter hvert helt å utrede og anmelde saker om utenlandsopphold i EØS. Nav Kontroll har opplyst til utvalget at de to siste sakene ble anmeldt 2. og 23. april 2019, og at begge sakene gjaldt lange utenlandsopphold.

15.4 Tredje fase: publisering av praksisendring og tilbakemelding til departementet

15.4.1 Utarbeidelsen av fagmeldingene

På grunn av problemer med arkivsystemet Websak mottok seksjonssjef og saksbehandler i ytelsesavdelingen i direktoratet brevet departementet sendte 5. mars, først 14. mars 2019. Ytelsesavdelingen begynte da å kartlegge hvilke konsekvenser praksisendringen ville ha for rundskriv og rutiner. Arbeidet ble koordinert av en saksbehandler med ansvar for internasjonale saker, mens arbeidet med nye rundskriv og rutiner skulle utarbeides av fagansvarlige for de enkelte ytelsene. Som følge av at søknader om utenlandsopphold både behandles av regionale forvaltningsenheter i Nav Arbeid og ytelser og lokale Nav-kontor, måtte nye rutiner og rundskriv utarbeides i samarbeid mellom ytelsesavdelingen og arbeids- og tjenesteavdelingen i direktoratet.538 Det ble raskt bestemt at direktoratet skulle informere resultatområdene i etaten om ny praksis gjennom egne fagmeldinger. Rundskrivene skulle endres senere.

Arbeidet med fagmeldingene tok tid. Fra tilbakemeldingen kom fra departementet i mars tok det nærmere fire måneder før fagmeldingene ble publisert i slutten av juni 2019. I samtale med utvalget har sentralt plasserte saksbehandlere og ledere gitt til dels sammenfallende og til dels ulike forklaringer på tidsbruken.

For det første bar prosessen preg av at saken ikke ble gitt høy prioritet. Saksbehandlerne som fikk ansvar for saken forteller at de samtidig hadde mange andre hastesaker. Siden EØS-saken på dette tidspunktet, våren 2019, ikke ble oppfattet som alvorlig, ble den heller ikke prioritert over andre saker. For det andre ble sentrale saksbehandlere sykemeldt i perioden, og noen gikk av med pensjon. Det var vanskelig å sikre fremdrift i arbeidet med stadige utskiftninger i hvem som gjorde hva. Endelig har flere vist til utfordringer knyttet til samarbeidet mellom ulike avdelinger i direktoratet. Selv om en rekke forhold medførte at ting tok lengre tid enn nødvendig, har flere ledere i direktoratet pekt på at direktoratets ressurser allerede var så presset at praksisendringene, selv om saken hadde blitt prioritert høyere, først ville blitt publisert i mai måned.

I arbeidet med fagmeldingene oppsto det en diskusjon i direktoratet om hvor stort omfang praksisendringen egentlig hadde. Saksbehandler i ytelsesavdelingen skrev til saksbehandler i arbeids- og tjenesteavdelingen at det kunne

«synes som om praksis likevel er slik at man kan få utbetalt AAP under opphold som strekker seg utover alminnelige ferieopphold, se rundskriv hovednr 45 punkt 11.4.»539

Ingen av medarbeiderne i direktoratet reagerte på denne fremstillingen av praksis. I samtale med utvalget har saksbehandleren bekreftet at de oppfattet rundskrivet slik at artikkel 21 skulle vurderes både ved bosted og midlertidige opphold i utlandet, og at det derfor kun var de kortvarige oppholdene som utelukkende ble vurdert etter folketrygdlovens regler. Direktoratet trodde derfor at praksisendringen kun gjaldt de kortvarige oppholdene.

Like før fagmeldingene ble publisert i slutten av juni 2019, sendte direktoratet et brev til departementet med redegjørelse for hvilke tiltak som ville bli satt i verk, og planlagt oppfølging. Direktoratet skrev at det ville bli sendt ut

«fagmelding til alle NAV-kontorene om å endre praksis vedrørende midlertidig utenlandsopphold innenfor EØS-området i henhold til Trygderettens forståelse av EØS-forordning 883/2004 artikkel 21. Tilsvarende vil rundskriv oppdateres i henhold vår beskrivelse i dette brevet. Endringen vil gjelde med virkning fremover i tid. Praksisendringen vil innebære at NAV-kontorene ikke kan avslå søknad om utenlandsopphold kun på bakgrunn av at brukeren skal oppholde seg i et annet EØS-land. Pågående klagesaker, vil vurderes etter ny praksis.»540

15.4.2 Publisering av fagmeldinger

I slutten av juni 2019 sendte direktoratet ut fagmeldinger internt i Nav-systemet. Fagmeldingene redegjorde for ny praksis, som skulle følges fremover i tid. 25. juni publiserte Arbeids- og velferdsdirektoratet følgende fagmelding om endret praksis for arbeidsavklaringspenger:

«Ny praksis: Arbeidsavklaringspenger ved kortvarig utenlandsopphold innenfor EØS-området

Arbeids- og sosialdepartementet har etter innspill fra Trygderetten bestemt at arbeidsavklaringspenger ikke kan stanses eller avslås kun på grunnlag av at brukeren skal oppholde seg, eller har oppholdt seg i et annet EØS-land.

Dette betyr at NAV med umiddelbar virkning må endre praksis i tilfeller hvor brukeren skal reise til et EØS-land, slik at EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 kommer til anvendelse. EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 gir en mottaker av arbeidsavklaringspenger fra NAV rett til å beholde ytelsen ved opphold i et annet EØS-land, så lenge øvrige vilkår for å motta arbeidsavklaringspenger er oppfylt.

Det vil ikke lenger være nødvendig å søke om å beholde arbeidsavklaringspengene ved opphold i EØS-området.

Ved opphold i EØS på tidspunkter uten avtalt aktivitet i aktivitetsplanen

• Dersom det ikke er avtalt aktivitet på et tidspunkt kan brukeren oppholde seg i resten av EØS i samme grad som brukeren har kunnet oppholde seg i hele Norge før praksisendringen.

• Dersom brukeren i denne perioden blir innkalt til aktivitet i Norge, er det ikke gyldig fraværsgrunn at han eller hun har oppholdt seg i EØS og dermed har hatt for lang hjemreise til å rekke en aktivitet.

Ved opphold som vil medføre endringer i aktivitetsplanen

• Brukeren må melde fra til NAV-kontoret om fremtidige opphold i EØS i perioder med tiltak og behandling. NAV-kontoret må kjenne til varigheten på oppholdet slik at eventuell oppfølging i utlandet planlegges.

• Oppholdet kan gjennomføres dersom det kan lages en aktivitetsplan likeverdig med den brukeren har i Norge.

• Brukeren må kontakte NAV-kontoret minst fire uker før oppholdet i EØS slik at aktivitetsplanen skal kunne tilpasses og eventuell oppfølging i utlandet planlegges.

Hvem omfattes av praksisendringen?

• Praksisendringen som er beskrevet her gjelder både norske- og utenlandske statsborgere som er omfattet av EØS-forordningens personkrets.

• Pågående klagesaker skal vurderes etter ny praksis.

• Reiser til land utenfor EØS skal behandles etter folketrygdloven § 11-3 med tilhørende begrensninger på oppholdets varighet.»

Den 26. juni ble fagmeldingen for sykepengeområdet publisert. Denne var litt annerledes, blant annet ble det lagt til grunn at søknadsplikten inntil videre skulle opprettholdes:

«Ny praksis for sykmeldte ved kortvarig utenlandsopphold innenfor EØS-området

Arbeids- og sosialdepartementet har etter innspill fra Trygderetten bestemt at sykepenger ikke kan stanses eller avslås kun på grunnlag av at brukeren skal oppholde seg, eller har oppholdt seg i et annet EØS-land.

Dette betyr at NAV med umiddelbar virkning må endre praksis i tilfeller hvor brukeren skal reise til et EØS-land, slik at EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 kommer til anvendelse. Praksisendringen innebærer at det ikke lenger er nødvendig å vurdere ‘senter for livsinteresse’ før man behandler en søknad om utenlandsopphold ved opphold i et annet EØS-land.

EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 gir en mottaker av sykepenger fra NAV rett til å beholde ytelsen ved opphold i et annet EØS-land, så lenge øvrige vilkår for å beholde sykepenger er oppfylt.

Siden søknaden om utenlandsopphold i dag er en integrert del av den digitale selvbetjeningsløsningen for sykepenger vil NAV inntil videre be om at brukeren søker om å beholde sykepenger under utenlandsopphold selv ved opphold i et annet EØS-land. Som tidligere må brukeren avklare utenlandsoppholdet med behandleren og arbeidsgiveren. Utenlandsopphold må ikke:

• forverre helsetilstanden,

• forlenge arbeidsuførheten,

• hindre NAVs kontroll og oppfølging.

Arbeids- og velferdsdirektoratet jobber videre for å utvikle den digitale selvbetjeningsløsningen slik at det blir lettere å skille mellom opphold innenfor- og utenfor EØS-området. Dette vil kunne forenkle dialogen mellom den sykmeldte og NAV ved opphold innenfor EØS-området.»

Tittelen på fagmeldingen nevnte «kortvarig utenlandsopphold», men bortsett fra dette inneholdt ikke fagmeldingene noen nærmere begrensning av lengden på utenlandsoppholdet. Endringen skulle ha «umiddelbar virkning» og skulle også legges til grunn i «pågående klagesaker». Det ble ikke gitt nærmere informasjon om hvilken betydning praksisendringen ville ha for tidligere vedtak, eller pågående eller avsluttede straffesaker. Dette er heller ikke oppsiktsvekkende, siden det er vanlig praksis at praksisendringer gis virkning for fremtidige saker til behandling både i førsteinstans og ved klagebehandling.

15.5 Fjerde fase: Reaksjoner på praksisendring og ny runde internt i Nav

15.5.1 Reaksjoner på fagmeldinger og forsøk på revisjon

Etter publisering av fagmeldingene fikk direktoratet raskt tilbakemelding fra resultatområdene med spørsmål om hvordan de skulle forstås. Nav Klageinstans stilte en rekke spørsmål, og viste både til at det var uklart hva som var ment med «korte» opphold og at det ville være problematisk å endre praksis uten å gi endringen virkning på tidligere vedtak. Særlig spørsmålet om hvilket tidspunkt endringen skulle gis virkning fra, var sentralt i tilbakemeldingene til direktoratet.

Første juli ble det avholdt et videomøte med representanter for ytelsesavdelingen, arbeids- og tjenesteavdelingen, Nav Klageinstans og Nav Arbeid og ytelser. På agendaen var «praksisendring på kapittel 8, 9 og 11 i forhold til retten til kontantytelser ved opphold i EØS». Direktoratet fikk da gjentatt tilbakemeldingene resultatområdene allerede hadde gitt, og det ble enighet om at direktoratet skulle utarbeide nye fagmeldinger.

Nye fagmeldinger ble sendt på høring 5. juli med frist 11. juli. Én av endringene i den reviderte fagmeldingen var at det ble tatt inn en setning som sa at dersom «brukeren ber om gjenopptak av tidligere vedtak, skal sakene vurderes i henhold til ny praksis.» Setningen kom inn som følge av en diskusjon om hva som skulle være virkningstidspunktet for praksisendringen. I høringen tok Nav Klageinstans fatt i denne formuleringen, og skrev følgende tilbakemelding:

«Vi er fremdeles usikre på hva praksisendringen innebærer: Har tidligere praksis vært feil, eller legger vi oss nå på en annen praksis innenfor samme tolkningsrom, slik at endringen gjelder fremover i tid?

Hvis sistnevnte er tilfelle, trenger vi ikke behandle saker som gjenopptak.

Hvis tidligere praksis har vært feil, bør alle gamle saker som har vært behandlet feil gjennomgås, herunder tilbakekrevings- og straffesaker.»541

På grunn av ferieavvikling tok det litt tid før fagansvarlig i Nav Kontroll så de nye fagmeldingene. Den fagansvarlige har i samtale med utvalget forklart at hun reagerte på at endringen skulle gjelde ved klagebehandling og gjenopptak, selv om det ble presentert som en praksisendring. Den 17. juli tok hun derfor kontakt med saksbehandler i ytelsesavdelingen for å avklare om det i praksis var tale om en rettsanvendelsesfeil, slik at endringen også skulle gjelde for tilbakebetalingssaker og straffesaker. I løpet av samtalen med ytelsesavdelingen forsto den fagansvarlige i Nav Kontroll at endringene fagmeldingen forespeilet også gjaldt langvarige opphold. Hun ga da klart uttrykk for at det innebar at det potensielt var straffesaker i sakskomplekset, og at det måtte avklares om det var tale om en rettsanvendelsesfeil. Styringsenheten i Nav Kontroll ga så beskjed til sine enheter om å stanse alle saker som gjaldt opphold i EØS-området.

Dagen etter, 18. juli, skrev ytelsesavdelingen til styringsenhetene i ytelseslinjen:

«Vi har mottatt tilbakemeldinger og ser at vi er nødt til å gjøre en grundig vurdering av virkningstidspunkt for praksisendring over ferien, særlig da med tanke på eventuelle gjenopptakelsessaker. Vi ser, som dere påpeker, at dette kan potensielt få store konsekvenser og det er derfor viktig at vi ikke forhaster oss i saken.

Dette betyr at det ikke foretas endringer i de allerede publiserte fagmeldingene inntil videre og slik at praksis per i dag kun endres fremover i tid. Vi ber om at saker der bruker ønsker gjenopptakelse, stilles i bero inntil endelige avklaringer foreligger. Tilsvarende vil rundskrivsarbeid settes på hold i påvente av avklaringene.»542

Etter tilbakemeldingene fra resultatområdene, så direktoratet at virkningstidspunktet for praksisendringen måtte vurderes på nytt. Kommunikasjonen preges av at direktoratet ikke synes å ha hatt en klar oppfatning av hvorfor den endrede forståelsen av trygdeforordningens artikkel 21 ikke skulle få betydning for tidligere avgjorte saker, ut over at det ville være administrativt krevende å kartlegge slike saker. Samtidig var kommunikasjonen fra departementet tydelig på at det var det administrative hensynet som lå til grunn for at endringen ikke skulle gis virkning bakover i tid. I e-post fra avdelingsdirektøren i departementet hvor direktoratet fikk tilslutning til praksisendringen, skrev departementet at det ville være «svært administrativt krevende om etaten skal gjenoppta alle saker hvor de har avslått søknaden, om disse sakene i det hele tatt kan identifiseres». Kommunikasjon internt i departementet i perioden indikerer også at departementet oppfattet tolkningsfeilen som en type feil som i prinsippet hadde betydning for tidligere vedtak, men at konsekvensene var begrensede, og at det uansett ville være svært krevende å finne igjen sakene.543

Det som endret seg etter at fagmeldingene var publisert, var at direktoratet fikk tilbakemeldinger om at de hadde oppfattet praksis feil, siden etaten også ved lengre opphold hadde lagt til grunn folketrygdlovens regler. Det synes som det først var på dette tidspunktet direktoratet forstod omfanget av feilen, og at det kunne være problematisk å gjennomføre endringen som en praksisendring, fordi praksis hadde vært annerledes, og inkluderte andre typer saker, enn det som til da var lagt til grunn.

15.5.2 Etablering av arbeidsgruppe

Ytelsesavdelingen fortsatte arbeidet med avklaring etter sommerferien. 13. august 2019 ble det avholdt et møte hvor direktørene i resultatområdene i ytelseslinjen, ledere i brukerseksjonen i arbeids- og tjenestelinjen og saksbehandlerne som arbeidet med fagmeldingene deltok. Et sentralt tema i møtet var at departementet måtte orienteres om utviklingen i saken. En slik orientering forutsatte imidlertid at direktoratet hadde noe skriftlig å vise til, og det ble derfor besluttet å sette ned en tverrfaglig arbeidsgruppe. Arbeidsgruppen skulle i hovedsak vurdere om den nye forståelsen av artikkel 21 innebar at etatens tidligere praksis bygget på uriktig lovforståelse, med andre ord om det forelå en rettsanvendelsesfeil. I så fall kunne det foreligge både ugyldige tilbakebetalingskrav og feilaktige domfellelser.

Den tverrfaglige gruppen førte ikke referater fra sine møter, men utarbeidet et antall notater i perioden 15. august til 2. september.544 I utkast til endelig notat, som ble sendt på høring 29. august 2019, skrev arbeidsgruppen:

«Etter arbeidsgruppens vurdering, taler flere momenter for at det foreligger en rettsanvendelsesfeil all den tid artikkel 21 ikke er vurdert i angjeldende saker.»

Direktoratet tok deretter kontakt med departementet 30. august, først per telefon, og deretter per e-post. Vedlagt e-posten lå et forkortet notat som gjenga arbeidsgruppens endelige vurdering. Det var to sentrale funn i arbeidsgruppens vurdering. For det første mente arbeidsgruppen at etaten måtte

«vurdere retten til kontantytelser under opphold i andre EØS-land i lys av forordningen artikkel 21, både når det gjelder kortvarige opphold og lengre midlertidige opphold i andre EØS-land. Arbeidsgruppen ønsker spørsmålet forelagt departementet da en praksisendring særlig vil få konsekvenser for NAVs forståelse av regelverket knyttet til utenlandsopphold.»545

For det andre skrev arbeidsgruppen at

«Arbeidsgruppen mener det kan argumenteres for at det foreligger en rettsanvendelsesfeil, noe som vil kunne medføre ugyldighet hvis feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold. Arbeidsgruppen ønsker spørsmålet forelagt departementet.»

15.6 Femte fase: Alarmen går i departementet

15.6.1 Departementet blir kjent med sakens omfang

Departementet ble gjort kjent med utviklingen i saken 30. august, gjennom e-postutveksling mellom kontorsjefen i direktoratet og avdelingsdirektør i velferdspolitisk avdeling i departementet. Den 2. september tok ytelsesdirektøren i Nav kontakt med ekspedisjonssjefene i velferdspolitisk avdeling og budsjett- og styringsavdelingen i departementet, og ba om et møte på ekspedisjonssjefnivå. På dette tidspunktet ble statsråden orientert om den nye utviklingen i saken, og det ble planlagt et møte.

Møtet mellom direktoratet og departementet ble avholdt fredag 13. september 2019. I møtet orienterte direktoratet om konklusjonene fra arbeidsgruppen. Departementet var særlig interessert i hvor trygg direktoratet var på sin juridiske vurderingen, og det ble diskutert ulike løsninger for å endelig avklare om det forelå en feilpraktisering. Departementet foreslo å forelegge saken for Regjeringsadvokaten, og det ble enighet om å innhente en uavhengig vurdering derfra før de konkluderte med at forordningen var tolket feil.

Departementet skrev i brev til Regjeringsadvokaten at direktoratet ville «innhente en tolkningsuttalelse fra Regjeringsadvokaten relatert til anvendelsen av (EF) forordning 883/2004». Direktoratet kontaktet Regjeringsadvokaten og redegjorde muntlig for problemstillingen i et møte 27. september 2019. 2. oktober sendte ytelsesavdelingen så en formell bestilling til Regjeringsadvokaten etter innspill fra departementet.

Regjeringsadvokaten avga sin vurdering 21. oktober 2019, og konkluderte der med at etaten hadde forstått artikkel 21 i forordning 883/2004 feil. Regjeringsadvokaten konkluderte på dette grunnlag med at det forelå en rettsanvendelsesfeil ved tidligere fattede vedtak.

15.6.2 Stans av berammede straffesaker og kontakt med Riksadvokaten

Sommeren 2019 hadde Nav Arbeid og ytelser, Nav Klageinstans og Nav Kontroll alle stanset behandlingen av saker som gjaldt utenlandsopphold i EØS-området, i påvente av rettslig avklaring. Utenfor Nav-systemet hadde imidlertid politiet, påtalemyndigheten og domstolene fortsatt behandlingen av anmeldte saker. Samtidig med at rettstilstanden skulle avklares, arbeidet direktoratet og Nav Kontroll med å få oversikt over anmeldte saker, og kartlegge hvor mange anmeldelser som hadde endt med domfellelse.

Nav Kontroll ga en foreløpig tilbakemelding på omfanget av kartleggingsarbeidet som lå foran dem 2. september 2019. Den 4. september ga Nav Kontroll første skriftlige tilbakemelding om pågående straffesaker. I en e-post til ytelsesavdelingen informerte fagsjef i Nav Kontroll om en «EØS-sak som skal opp for domstolen i begynnelsen av oktober». Kontroll informerte om at de skulle utrede saken nærmere, for å ta stilling til om den var omfattet av den mulige feilpraktiseringen. Samtidig ble ytelsesavdelingen varslet om at det var vanskelig å holde oversikt over pågående straffesaker. Nav Kontroll har generelt bare oversikt over berammede saker dersom en av deres saksbehandlere er innkalt som vitne.

Den 10. september ble Nav Kontroll kjent med to nye berammede saker. Den ene var berammet allerede 16. september, den andre 2. oktober. Nav Kontroll varslet direktoratet, og ba om en rask avklaring på hvordan situasjonen skulle håndteres. Ytelsesavdelingen svarte da at direktoratet skulle møte departementet fredag 13. september, og at de måtte avvente avklaring i dette møtet.

På et ledermøte i ytelseslinjen 12. september tok direktør i Nav Kontroll til orde for å informere Riksadvokaten. Det ble da en diskusjon i ledergruppen om hvordan de pågående straffesakene skulle håndteres, og ytelsesdirektøren besluttet å avvente møtet med departementet dagen etter, fredag 13. september.

Møtet 13. september endte som nevnt med at tolkningen av artikkel 21 skulle forelegges Regjeringsadvokaten for en endelig vurdering. Tolkningen ble ikke ansett avklart, og det ble et spørsmål i møtet hvordan pågående straffesaker skulle håndteres. Departementet og direktoratet ble enige om at direktoratet skulle håndtere straffesakene, fordi det var Nav Kontroll som hadde tatt ut anmeldelsene. Direktoratet skulle kontakte påtalemyndigheten og sikre at pågående saker ble utsatt eller på annen måte håndtert, slik at det ikke ble avsagt nye dommer før tolkningen var avklart. Saken som var berammet allerede mandagen etter, var imidlertid ikke tema i møtet.

Fagsjefen i Nav Kontroll har i samtale med utvalget forklart at hun satt klar for å informere påtalemyndigheten fredag ettermiddag om at saken påfølgende mandag måtte utsettes, og avventet tilbakemelding fra direktoratet. Direktøren i Nav Kontroll tok kontakt med ytelsesdirektøren for avklaring etter møtet med departementet. Utvalget forstår tilbakemeldingene fra samtaler med de ulike involverte personene slik at Nav Kontroll og direktoratet var uenige om hvordan den nært forestående straffesaken burde håndteres. Direktøren i Nav Kontroll har forklart til utvalget at han oppfattet at direktoratet mente det var viktig at det som da fortsatt ble behandlet som en mulig feilpraktisering, ikke ble lekket til media før tolkningen av artikkel 21 var avklart. Risikoen for at tolkningstvilen i etaten ble kjent, ble opplevd som et viktig hensyn i valget av fremgangsmåte. Ledere i direktoratet har også fortalt utvalget at de opplevde det som ønskelig å ha «kontroll» på prosessen, i den forstand at de ønsket å få avklart med større sikkerhet om det faktisk forelå en omfattende feilpraktisering, før saken ble kjent. Nav Kontroll la derimot vekt på at det over tid hadde vært usikkert hvordan regelverket skulle forstås, og at denne usikkerheten ville fortsette som følge av at spørsmålet ble forelagt Regjeringsadvokaten. Direktøren i Nav Kontroll antok at det sent fredag ettermiddag ville være vanskelig å utsette saken som skulle gå mandag morgen: I e-post til ytelsesdirektøren og lederne i Nav Kontrolls enheter orienterte han om at saken påfølgende mandag ikke skulle utsettes, men at saksbehandleren fra Nav Kontroll som var innkalt som vitne, måtte være åpen om etatens usikkerhet knyttet til det underliggende regelverket dersom det ble tema i vitneutspørring. Denne orienteringen kom ikke frem til rette leder. I ettertid hadde det uansett begrenset betydning: Tiltalte erkjente skyld etter tiltalen i retten, og det ble ikke ført vitner. Tiltalte ble dømt til 60 dagers betinget fengsel.546

I dagene 17. til 19. september sendte Nav Kontroll brev til politidistriktene hvor de informerte om usikkerheten knyttet til det underliggende regelverket. I samtale med utvalget har fagsjef og direktør i Nav Kontroll gitt uttrykk for at dette var vanlig praksis. I ansvarsfordelingen internt i Nav er det direktoratet som har kontakten med Riksadvokaten, mens Nav Kontroll forholder seg til de enkelte politidistriktene. Som følge av at anmeldelsene håndteres av påtalejurister i de ulike politidistriktene, la Nav Kontroll til grunn at det – så lenge rettstilstanden var uavklart – var tilstrekkelig å ta kontakt med de enkelte politidistriktene.

I starten av oktober diskuterte direktoratet hvordan Riksadvokaten best skulle informeres, og Nav Kontroll ble bedt om å formulere utkast til et formelt brev. Direktoratet valgte likevel å ta kontakt muntlig. Den 16. oktober ble Riksadvokaten orientert om problemstillingen, og at det sannsynligvis forelå en rettsanvendelsesfeil. Etter at Regjeringsadvokaten avga sin vurdering 21. oktober, ble Riksadvokaten 22. oktober orientert om konklusjonen i denne. I hele perioden fra starten av september ble statsråden holdt løpende orientert, mens håndteringen og kontakten med direktoratet ble forestått av embetsverket, frem mot offentliggjøring av saken 28. oktober 2019.

15.6.3 Oppfølging og kontakt frem mot avklaring

I ukene fra 13. september til 21. oktober forberedte direktoratet og departementet håndteringen av saken, og særlig hvordan saken skulle håndteres dersom Regjeringsadvokaten kom til at det forelå en rettsanvendelsesfeil. Direktoratet og departementet avholdt et møte 18. oktober, hvor direktoratet redegjorde for sin kontakt med Regjeringsadvokaten og Riksadvokaten.

Mandag 21. oktober konkluderte Regjeringsadvokaten, og sluttet seg til Trygderettens tolkning av artikkel 21. I vurderingen ble det konkludert med at virkningstidspunktet er forordningens ikrafttredelse. Det innebar at alle saker om opphold i EØS-området skulle vært vurdert etter forordningens artikkel 21 siden juni 2012.547

Arbeidet med oppdaterte fagmeldinger og rutiner, kartlegging av omfanget av saker som var feilbehandlet og kommunikasjonsstrategi hadde i stor grad foregått parallelt i påvente av Regjeringsadvokatens vurdering. Det gjensto derfor begrenset med arbeid før direktoratet og departementet kunne gå ut med saken. Fredag 25. oktober møtte arbeids- og velferdsdirektøren statsråden. Temaet for møtet var håndteringen av saken frem mot den planlagte pressekonferansen påfølgende mandag. Slik utvalget forstår det ble det ikke ført referat fra samtalen fordi oppfølgingen kom i form av direktoratets brev søndag 27. oktober. Der redegjorde direktoratet for sin juridiske vurdering og omfanget av saken.

Mandag 28. oktober 2019 innkalte statsråden, arbeids- og velferdsdirektøren og riksadvokaten til en felles pressekonferanse. Samme dag publiserte direktoratet nye, oppdaterte fagmeldinger med følgende ordlyd:

«Arbeidsavklaringspenger ved opphold innenfor EU/EØS-land

Det er avklart at alle opphold uavhengig av lengde i EU/EØS-land sidestilles med opphold i Norge.

Publisert 28. oktober 2019 kl. 13.00

Folketrygdens øvrige vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger gjelder fortsatt.

Aktivitetene i aktivitetsplanen må følges og bruker må bidra aktivt til avklaring av sin arbeidsevne jf folketrygdloven § 11-7. Brudd på aktivitetsplikten skal sanksjoneres etter folketrygdlovens § 11-7, brudd på fravær fra fastsatt aktivitet 11-8, eller § 11-9 ved brudd på nærmere fastsatte aktiviteter.

Endringen gjelder også tidligere saker fra 1. juni 2012. Dette inkluderer pågående saker, inkl. klage- og ankesaker. Det vil komme egen informasjon om hvordan tidligere avgjorte saker skal behandles.

Det skal ikke søkes om opphold i EU/EØS-land.

Denne fagmeldingen gjelder AAP under opphold i et EU/EØS-land.

Det er fortsatt et vilkår for å motta AAP at man er medlem i folketrygden og dersom en person flytter må EU/EØS-lovvalget vurderes på nytt.

Det er utarbeidet en sakbehandlingsveileder for opphold i EU/EØS-land.

Servicerutinene er oppdatert i henhold til denne fagmeldingen. Det er også utarbeidet saksbehandlingsveileder for opphold i EU/EØS.

Opphold med godkjent aktivitetsplan

For å ha krav på arbeidsavklaringspenger skal bruker ha en godkjent aktivitetsplan med avtalte aktiviteter som skal følges. En bruker kan oppholde seg i et annet EU/EØS-land dersom oppholdet kan kombineres med avtalte aktiviteter. Dette kan skje enten ved at aktivitetene videreføres i Norge eller gjennomføres i oppholdslandet.

I utgangspunktet skal behandling/aktivitet i EU/EØS-land likestilles med behandling/aktivitet i Norge. Det innebærer at bruker må kunne nyttiggjøre seg av behandling/tiltak i tilsvarende grad som i Norge. Vi viser for øvrig til eksempler i saksbehandlingsveilederen.

Endringer i avtalte aktiviteter i aktivitetsplanen som skyldes opphold i andre EU/EØS-land må vurderes og godkjennes av NAV. Det må gjøres en vurdering av om den nye aktiviteten er nødvendig og hensiktsmessig.

Et opphold i EU/EØS er i seg selv ikke grunnlag for å stanse eller avslå ytelsen. Vi viser for øvrig til eksempler i saksbehandlingsveilederen.

Aktivitetsplikten er den samme uansett hvor bruker befinner seg. NAV har like stor mulighet til å stanse arbeidsavklaringspengene ved brudd på aktivitetsplikten i øvrige EU/EØS-land som i Norge.

Hensynet til oppfølging og kontroll i seg selv er ikke tilstrekkelig grunn til å ikke anse tiltak/behandling som likeverdig.

Ved opphold i andre EU/EØS-land på tidspunkter uten avtalt aktivitet i aktivitetsplanen

Dersom det ikke er avtalt aktivitet på et tidspunkt kan brukeren oppholde seg i resten av EU/EØS i samme grad som i hele Norge.

Dersom brukeren i denne perioden blir innkalt til aktivitet i Norge, er det ikke gyldig fraværsgrunn at han eller hun har oppholdt seg i EU/EØS og dermed har hatt for lang hjemreise til å rekke en aktivitet.

Hvem omfattes av EU/EØS-reglene ved utenlandsopphold?

Norske- og utenlandske statsborgere som er omfattet av EØS-forordningens personkrets.

Opphold i land utenfor EU/EØS skal behandles etter folketrygdloven § 11-3 med tilhørende begrensninger på oppholdets varighet.

Hovedpunkter fra fagmelding fra 25. juni, oppdatert 4. september

• Etter innspill fra Trygderetten ble det bestemt at arbeidsavklaringspenger ikke kan stanses eller avslås kun på grunnlag av at brukeren skal oppholde seg, eller har oppholdt seg i et annet EU/EØS-land. Dette betyr at NAV i tilfeller som gjelder opphold i et annet EØS-land, må anvende EØS-forordning 883/2004 artikkel 21.

• EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 gir en mottaker av arbeidsavklaringspenger fra NAV rett til å beholde ytelsen ved opphold i et annet EU/EØS-land, så lenge øvrige vilkår for å motta arbeidsavklaringspenger er oppfylt.

• Det vil ikke lenger være nødvendig å søke om å beholde arbeidsavklaringspengene ved opphold i EU/EØS-land.

Sykepenger ved opphold innenfor EU/EØS-land

Det er avklart at alle opphold uavhengig av lengde i EU/EØS-land sidestilles med opphold i Norge.

Publisert 28. oktober 2019 kl. 13.00

Folketrygdens øvrige vilkår for rett til sykepenger gjelder fortsatt. Mottakere av sykepenger må for eksempel oppfylle de medisinske vilkårene i folketrygdloven § 8-

4, inkl. aktivitetskravet, og medvirkningsplikten i folketrygdloven § 8-8. Brudd på dette skal følges opp i henhold til gjeldende servicerutiner og kan medføre stans i sykepengene.

Endringen gjelder også tidligere saker fra 1. juni 2012. Dette inkluderer pågående saker, inkl. klage- og ankesaker. Det vil komme egen informasjon om hvordan tidligere avgjorte saker skal behandles.

De som er omfattet av EØS-forordningen skal ikke søke om opphold i EU/EØS-land.

Det er utarbeidet en sakbehandlingsveileder for opphold i EU/EØS-land.

Servicerutinene er oppdatert i henhold til denne fagmeldingen. Det er også utarbeidet saksbehandlingsveileder for opphold i EU/EØS-land.

Krav til den sykmeldte ved opphold i et annet EU/EØSland

Selv om folketrygdloven § 8-9 ikke gjelder ved opphold i et annet EU/EØS-land må bruker oppfylle øvrige vilkår for rett til sykepenger.

Et opphold i et annet EU/EØS-land må være forenelig med helsetilstanden, planlagt aktivitet og oppfølging fra NAV, behandler og arbeidsgiver. Brudd på dette skal følges opp av veilederen på NAV-kontoret i henhold til gjeldende rutiner for vurdering av medisinske vilkår §8-4 og manglende medvirkning §8-8.

Hvem omfattes av EØS-reglene ved utenlandsopphold?

• Norske- og utenlandske statsborgere som er omfattet av EØS-forordningens personkrets.

• Opphold i land utenfor EU/EØS skal behandles etter folketrygdloven § 8-9 med tilhørende begrensninger på oppholdets varighet.

Hovedpunkter fra forrige fagmelding:

• Etter innspill fra Trygderetten ble det bestemt at sykepenger ikke kan stanses eller avslås kun på grunnlag av at brukeren skal oppholde seg, eller har oppholdt seg i et annet EU/EØS-land. Dette betyr at NAV i tilfeller som gjelder opphold i et annet EU/EØS-land, må anvende EØS-forordning 883/2004 artikkel 21.

• EØS-forordning 883/2004 artikkel 21 gir en mottaker av sykepenger fra NAV rett til å beholde ytelsen ved opphold i et annet EU/EØS-land, så lenge øvrige vilkår for å motta sykepenger er oppfylt.

• Det vil ikke lenger være nødvendig å søke om å beholde sykepengene ved opphold i EU/EØS-land.

• Forrige fagmelding gjaldt kun kortvarige opphold

• Endring gjaldt fremover i tid»

15.7 Utvalgets vurderinger

15.7.1 Lang saksbehandlingstid

Håndteringen av saken preges gjennomgående av lang saksbehandlingstid og svartid. Totalt tok det nesten to og et halvt år fra Trygderetten avsa sine første kjennelser, til direktoratet konkluderte med at det forelå en feil som hadde betydning også for tidligere saker. I etaten var arbeidet preget av treghet og misforståelser i flere ledd, som synes å ha flere begrunnelser.

Nav Klageinstans har ikke hatt tydelige rutiner for å skille mellom ulike former for tilbakemelding fra Trygderetten. Det innebar at kjennelsene i dette sakskomplekset ble behandlet på linje med andre avgjørelser som avviker fra etatens praksis, men hvor avviket ikke har betydning for andre eller tidligere saker.

Direktoratet slet med å forstå omfanget av saken, og gikk ikke inn i detaljene i Trygderettens kjennelser. Det medførte at direktoratet ikke forsto sakens alvorlighetsgrad, og dermed behandlet den som en av flere saker. Endelig synes kapasiteten å ha vært jevnt over begrenset, og særlig direktoratet var svært sårbart for sentrale medarbeideres fravær. Sammen med mangel på tilstrekkelige rutiner, synes mangel på tilstrekkelig kompetanse og ressurser å ha bidratt til at det tok tid før direktoratet og øvrige enheter i Nav-systemet tok innover seg omfanget av saken.

En god illustrasjon er at da departementet først fikk en formell henvendelse om problemstillingen, ble det presentert en ufullstendig versjon: Direktoratet viste til at feilpraktiseringen omfattet «korte» opphold, og mente i januar 2019 at en praksisomlegging i tråd med Trygderettens syn på trygdeforordningen antagelig ville ha små konsekvenser. Dette ble underbygget av at de sakene Trygderetten vurderte å forelegge EFTA-domstolen, som ble presentert for departementet, gjaldt forholdsvis små beløp. Den saken Nav Klageinstans før jul i 2018 ønsket å anlegge søksmål over for lagmannsretten, gjaldt på den annen side et forholdsvis høyt beløp, og utenlandsopphold som gikk over flere måneder. Den ble bare nevnt for departementet i en uformell e-post fra direktoratet i november 2018, før direktoratet besluttet ikke å anlegge søksmål i starten av januar 2019. Tilsynelatende ble ingen av disse «typesakene», eller spennet i omfanget av utenlandsopphold, nærmere presentert for departementet før det skulle ta stilling til praksisomleggingen.

Departementet ble dermed ikke oppmerksom på at sakskomplekset omfattet tilbakekrevingssaker med høye beløp, som også kunne bli straffeforfulgt. Da det ble gitt tilsagn til å endre praksis fremover i tid, var det på bakgrunn av vurderingen fra direktoratet om at en endring ville ha små økonomiske og administrative konsekvenser, og at det ville være vanskelig å identifisere eldre saker.

Det er uklart hvorfor det ikke ble klarlagt hva slags saker som faktisk var omfattet av feilpraktiseringen allerede i årsskiftet 2018/2019. For utvalget fremstår det først og fremst som omfanget av problemet gikk helt under radaren; representantene for direktoratet presenterte at problemstillingen gjelder korte opphold, uten å definere dette nærmere. Ingen fra departementet ba om en presisering av hva som var ment med «kort» i denne sammenheng, eller en nærmere presentasjon av hva som konkret hadde vært etatens praksis. Dette kom som en rekyl over et halvt år senere, da Nav Kontroll og Nav Klageinstans fikk melding om praksisendringen: Nav Kontroll så da at dette omfattet slike saker folk hadde blitt straffeforfulgt for, mens Nav Klageinstans så det som for dem var åpenbart; at når Nav har endret oppfatning om gjeldende rett, kan de ikke legge gal rettsoppfatning til grunn i klagesaker som stammer fra før praksisendringen.

15.7.2 Direktoratets koordineringsrolle

Ingen av de sentrale saksbehandlere og ledere i ytelsesavdelingen i direktoratet har kunnet gi en klar forklaring på hvorfor det ble lagt til grunn at det bare ville være behov for en praksisendring for «korte» opphold. Flere har pekt på at det aldri var noen omforent oppfatning internt om hva et «kort» opphold var.

Det at direktoratet ikke stilte spørsmål ved hvilke saker som ville omfattes av en eventuell praksisendring i tråd med Trygderettens syn, er påfallende. Dette gjelder særlig fordi direktoratet ble forelagt spørsmålet om å anlegge søksmål for lagmannsretten over en trygderettsavgjørelse som dreide seg om både korte og lengre opphold i utlandet. Selv om Nav Klageinstans ikke eksplisitt hadde pekt på dette momentet, burde direktoratet etter utvalgets syn klart å identifisere at saken dreide seg om lange opphold, og et så høyt beløp at det kunne vært en aktuell straffesak om Nav Kontroll opprettet kontrollsak. Det at direktoratet ikke evnet å se de ulike resultatområdene i sammenheng når en slik sak løftes, og identifisere at det kunne være behov for å involvere flere enheter – særlig når det var aktuelt å endre praksis – er bekymringsverdig. Særlig bekymringsverdig er dette fordi hele organiseringen av arbeids- og velferdsetaten bygger på at fagdirektoratet skal fungere som den sentrale koordinerende enheten. For å fylle en slik funksjon, må den sentrale enheten ha tilstrekkelig kompetanse og ressurser til å se de ulike resultatområdene i sammenheng. Håndteringen av denne saken indikerer at dette ikke er tilfelle for arbeids- og velferdsdirektoratets del.

Utvalget viser i denne sammenheng til at ledere i ytelsesavdelingen selv har vist til at direktoratet har manglet oversikt over praksis i de ulike delene av Nav, og at faglig avklaring jevnt over har skjedd i forbindelse med enkeltsaker som løftes til direktoratet, eller for eksempel når nytt regelverk skulle implementeres. Som også Navs egen internrevisjon har pekt på, var det noen fagpersoner i direktoratet som hadde kompetanse i EØS-rett, men ikke kjente praksis ute i etaten, mens andre saksbehandlere kjente til praksis, men manglet EØS-kompetanse.548 Det fremstår for utvalget som om de personene som gikk i dialog med departementet om det EØS-rettslige spørsmålet før jul i 2018, i liten grad hadde oversikt over praksis. Det er påfallende tatt i betraktning at EØS-rundskrivet til folketrygdlovens bestemmelser om arbeidsavklaringspenger ble helt omarbeidet i november 2018, og det her ble lagt til grunn at «midlertidig opphold i et annet EØS-land må […] avgjøres etter de ordinære unntaksreglene i folketrygdloven § 11-3».

15.7.3 Forvaltningskultur

Utvalget mener alvoret i saken kunne vært avdekket allerede i årsskiftet 2018/19 dersom det hadde vært flere personer med fagkompetanse inne i saken fra direktoratets og departementets side, og samhandlingen innad i Nav hadde vært bedre. Utvalget er kjent med at minst én sentral ansatt i Nav Klageinstans var oppmerksom på at saker med så lange opphold og høye beløp som den saken klageinstansen ville bringe inn for lagmannsretten høsten 2018, kunne være potensielle straffesaker dersom de også ble fulgt opp fra Nav Kontrolls side. Utvalget har likevel ikke funnet spor av at dette er formidlet i klartekst, verken til direktoratet eller departementet, eller til Nav Kontroll. Bakgrunnen skal være at det ikke var opp til klageinstansen å instruere øvrige enheter i Nav. Det tok lang tid før Nav Kontroll ble involvert. Da Nav Klageinstans stanset sin klagesaksbehandling 18. desember 2018, ble ikke Nav Kontroll informert. Ledelsen i Nav Kontroll ble etter det utvalget har fått opplyst heller ikke informert om at det pågikk en diskusjon om hvorvidt Nav hadde lagt riktig tolkning av forordningen til grunn i tiden mellom klageinstansens første henvendelse til direktoratet i november 2017 og desember 2018, da direktoratet henvendte seg til departementet for å få tilsagn til å endre praksis.

Håndteringen av saken etter at Nav Klageinstans varslet direktoratet høsten 2017, viser etter utvalgets syn at man i Nav manglet en klar og omforent oppfatning om regelverket. Dette tydeliggjøres av at direktoratet i desember 2018 tok initiativ til, og fikk departementets tilsagn til, en praksisendring bare for «korte opphold», uten at det eksisterte en klar oppfatning om hva et «kort» opphold var. Først etter at departementet hadde gitt tilsagn til å endre praksis, kartla direktoratet hvilken praksis som faktisk hadde vært fulgt i etaten, og først sommeren 2019 forsto direktoratet at enkeltpersoner kunne ha blitt straffeforfulgt og dømt til strenge fengselsstraffer på bakgrunn av feiltolkningen. Fagansvarlige og ledere i Nav Kontroll har forklart at de i behandlingen av mulige straffesaker i høy grad legger Nav Arbeid og ytelsers vedtak til grunn, og i liten grad foretar egne vurderinger av stønadsrettslige spørsmål. Ettersom enhetene i Nav bygger på hverandres vedtak, er det særlig viktig at usikkerhet om grunnlaget for slike vedtak formidles mellom enhetene.

Utvalget har mottatt Navs formelle varslingsrutiner, som blant annet fremhever betydningen av en kultur preget av åpenhet, der kritikkverdige forhold tas opp, diskuteres og løses. Håndteringen av denne saken innad i Nav-systemet bærer etter utvalgets syn preg av mangel på varslingskultur, ansvarspulverisering og en uakseptabel mangel på proaktivitet. Dette er et lederansvar, og bør ikke skyves over på enkeltmedarbeidere.

Saken illustrerer også hvor viktig det er at store forvaltningsorganer som arbeids- og velferdsetaten, hvor selvstendige forvaltningsenheter hver for seg ser deler av helhetsbildet, kommuniserer godt seg imellom. Kultur for informasjonsutveksling og en proaktiv holdning til problemløsning er kjennetegn på en god forvaltningskultur. En slik kultur må bygges fra toppen. Det er etter utvalgets syn illustrerende at ledelsen i ytelseslinjen, Nav Kontroll, Nav Arbeid og ytelser og Nav Klageinstans, ikke evnet å koordinere håndteringen av saken, på tross av at samtlige er representert i ytelsesdirektørens ledergruppe. Det er etter utvalgets syn en av kjerneoppgavene til ledergruppen å sikre at enhetene samhandler godt, også i faglige spørsmål.

15.7.4 Merknad fra medlemmet Midthjell

Utvalgsmedlem Midthjell har en skrevet en omfattende særmerknad til forhold som tas opp i dette kapittelet, især politiske prosesser og vurderinger i ledelse i departement og direktorat i 2019. Merknaden er i sin helhet tatt inn i kapittel 18, der merknadene til dette kapittelet fremgår av punkt 18.4.