4 Godkjenningsordning for private institusjoner som ikke er innpasset i fylkeskommunens plan

4.1 Gjeldende rett

Som nevnt under kapittel 2 har det siden gjeldende lov trådte i kraft 1. januar 1993, ikke eksistert noen godkjenningsordning for barneverninstitusjoner, verken de fylkeskommunale eller de private. Etter gjeldende lov har det vært opp til fylkeskommunen å ta stilling til hvilke institusjoner som skal benyttes og til hvilke krav som skal stilles til disse. For en nærmere redegjørelse for gjeldende rett vises til kapittel 2.

4.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet en godkjenningsordning som er begrenset til å omfatte private institusjoner som ikke er innpasset i fylkeskommunens plan. Når en fylkeskommune innpasser en privat institusjon i sin plan ved å inngå en driftsavtale med institusjonen, jf. § 5-5, vil fylkeskommunen ha et ansvar for å forsikre seg om at den aktuelle institusjonen drives i samsvar med lov og forskrifter. Private institusjoner som er innpasset i fylkeskommunens plan, vil være underlagt de samme faglige krav og kontrollordninger som fylkeskommunens egne institusjoner. Forslaget om innføring av kvalitetskrav til institusjoner som omhandlet i kapittel 3, vil innebære at fylkeskommunen ikke vil ha anledning til å innpasse en privat institusjon i sin plan dersom den ikke oppfyller de aktuelle kvalitetskravene. Innpassing av private institusjoner i fylkeskommunens plan vil derfor fungere som en godkjenning fra fylkeskommunens side i den forstand at fylkeskommunen går god for at institusjonen oppfyller de aktuelle kravene som følger av barnevernloven og forskrifter, herunder forskrifter om kvalitetskrav, gitt med hjemmel i loven.

Departementet la derfor til grunn at det bør være et vilkår for å bruke private institusjoner som ikke er innpasset i fylkeskommunens plan, at disse er godkjent for slik bruk. Vilkåret for godkjenning må være at institusjonen drives i samsvar med barnevernloven og de gjeldende forskrifter. Herunder bør det således være et vilkår for godkjenning at institusjonen oppfyller de kvalitetskrav som er omhandlet i kapittel 3 ovenfor.

Departementet foreslo i høringsnotatet at godkjenningsmyndigheten for de private barneverninstitusjonene som ikke er innpasset i fylkeskommunens plan skal legges til fylkeskommunen. Som nevnt ovenfor, har fylkeskommunen i dag et omfattende ansvar for de institusjonene som er innpasset i fylkeskommunenes plan. I praksis vil innpassing av en privat institusjon på fylkeskommunens plan fungere på samme måte som en godkjenningsordning fra fylkeskommunens side. Det synes derfor hensiktsmessig at fylkeskommunen gjennom en godkjenningsordning også får et klart ansvar for å foreta de nødvendige undersøkelser av kvaliteten når det gjelder de private institusjonene som fylkeskommunen av ulike grunner ikke ønsker ta inn på planen, men likevel ønsker å benytte ved kjøp av enkeltplasser. Dette vil innebære at fylkeskommunen får et helhetlig ansvar for å kontrollere og innestå for kvaliteten på institusjonstilbudet til barn og unge som omfattes av barnevernloven, både når det gjelder institusjoner på fylkeskommunens plan og institusjoner som ikke er tatt inn i planen.

Departementet la til grunn at det er den fylkeskommune der den enkelte institusjon er geografisk plassert, som skal foreta godkjenningen. Departementet la videre til grunn at fylkeskommunen i forbindelse med en søknad om godkjenning, i tillegg til å vurdere om den enkelte institusjon oppfyller de fastsatte kvalitetskravene og de krav som ellers følger av lov og forskrifter, også bør gis adgang til å vurdere behovet for den aktuelle institusjonen. I og med at det i dag ikke eksisterer noen godkjenningsordning for private institusjoner, kan en privat institusjon fritt etablere seg i et fylke som selv ikke har behov for flere institusjoner, for deretter å tilby institusjonsplasser til andre fylkeskommuner. Dette har ført til at enkelte fylkeskommuner har en overbelastning når det gjelder institusjonsetableringer, mens andre fylker har få institusjonsplasser i forhold til behovet i eget fylke. Det er en tendens at særlig ungdom med alvorlige atferdsvansker plasseres i andre fylker enn der barnet er hjemmehørende, noe som i mange tilfeller er svært uheldig for den enkelte. Også Befringutvalget påpekte i NOU 2000:12 viktigheten av å forebygge at ungdom plasseres fordi en ønsker å «kvitte seg med dem i nærmiljøet, og i overensstemmelse med nærhetsprinsippet bør omfanget av fjernplasseringer unngås eller reduseres.» Departementet uttalte i høringsnotatet at det bør være et mål at barn og unge i størst mulig grad gis et tilbud om institusjonsplass i sitt nærmiljø med mindre det av hensyn til barnet selv er behov for avstand. En godkjenningsordning der fylkeskommunen er godkjenningsinstans vil innebære at det ikke vil være mulig for en kommune/fylkeskommune å plassere barn i private institusjoner utenfor eget fylke med mindre den aktuelle institusjonen er godkjent av fylkeskommunen i det fylket institusjonen ligger. Dette vil kunne bidra til å redusere tendensen til at særlig ungdom med alvorlige atferdsvansker plasseres i andre fylker enn der barnet er hjemmehørende. En godkjenningsordning som skissert vil derfor både styrke barnets rettssikkerhet og gi fylkeskommunene en større mulighet til å kontrollere forekomsten av private institusjoner i eget fylke.

Departementet la til grunn at alle typer private institusjoner skal være omfattet av godkjenningsordningen. På samme måte som når det gjelder forslaget om kvalitetskrav, må begrepet institusjon avgrenses mot hva som er å anse som fosterhjem etter lovens § 4-22. Departementet la videre til grunn at heller ikke fosterhjem med særlige forutsetninger etter lovens § 4-27 er ment omfattet av godkjenningsordningen, jf. nærmere om dette under kapittel 3.2.

Som når det gjelder kvalitetskravene, foreslo departementet at også godkjenningsordningen skal omfatte den enkelte avdeling/institusjonsenhet i de tilfellene institusjonen er organisert som en del av en tiltakskjede eller at institusjonen har flere mindre underavdelinger.

Departementet foreslo at det i § 5-8 inntas en hjemmel for departementet til å gi nærmere forskrifter om selve godkjenningsordningen. Departementet la til grunn at slike forskrifter må gi nærmere bestemmelser om for hvor lang tid godkjenningen skal gjelde, om i hvilke tilfeller det skal kreves ny godkjenning, som for eksempel ved omlegging av institusjonens virksomhet og ved flytting av institusjonen, og eventuelt om uttalerett til godkjenningsspørsmålet for den kommune institusjonen ligger i.

Departementet foreslo for øvrig ikke ytterligere realitetsendringer i § 5-8 om private institusjoner. Hjemmelen til å gi forskrifter om tilsyn, om rettigheter under opphold, om regnskapsføring og om innsyn for offentlige myndigheter i regnskapene ble foreslått opprettholdt. Departementet så imidlertid ingen grunn til å opprettholde nåværende § 5-8 siste ledd om kommunens og fylkeskommunens plikt til å undersøke og følge med i at institusjoner drives i samsvar med regelverket og ellers på en forsvarlig måte. Denne bestemmelsen vil bli uten selvstendig betydning som følge av den foreslåtte godkjenningsordningen.

4.3 Høringsinstansenes syn

53 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget om innføring av en godkjenningsordning. 52 av disse støtter forslaget. Kommunal- og regionaldepartementetsmerknader er tatt hensyn til ved utforming av foreliggende utkast.

20 høringsinstanser har uttalt seg spesielt til forslaget om at fylkeskommunen skal være godkjenningsinstans. 10 av disse støtter forslaget, mens 9 er uenige og 1 instans har uttalt seg uten å konkludere. Blant de høringsinstansene som støtter forslaget om at fylkeskommunen skal være godkjenningsinstans er Kommunenes Sentralforbund,4 fylkesmenn og 3 fylkeskommuner. Fylkesmannen i Nord-Trøndelaguttaler til dette spørsmålet:

«Fylkesmannen er også enig i at godkjenningskompetansen i denne sammenheng legges til fylkeskommunen. Dette som en naturlig følge av at fylkeskommunen etter dagens bestemmelser allerede innehar en plikt til å kvalitetssikre egne barneverninstitusjoner og private institusjoner på fylkeskommunens plan.»

Også Fylkesmannen i Buskerudfinner det naturlig at fylkeskommunen blir godkjenningsinstans, og anser at dette kan bidra til ytterligere å understreke fylkeskommunens ansvar for oppfølgingen av det faglige innholdet i de institusjonene de benytter seg av.

Blant de instansene som er uenige i at fylkeskommunene skal være godkjenningsinstans er Arbeids- og administrasjonsdepartementet, Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet,2 fylkesmenn, 3 fylkeskommuner og fylkesnemnda i Oslo og Akershus. De fleste av disse mener at staten ved fylkesmannen bør være godkjenningsmyndighet. Arbeids- og administrasjonsdepartementetuttaler bl.a.:

«Godkjenning av barneverninstitusjoner er etter vårt skjønn å anse som utøvelse av myndighet. AAD viser i denne sammenheng til den nylig framlagte st meld om oppgavefordelingen mellom forvaltningsnivåene. I meldingen understrekes prinsippet om en klar rolle- og oppgavefordeling mellom forvaltningsnivåene, og fylkesmannens grunnleggende rolle som rettssikkerhetsinstans. En konsekvens av dette bør være å legge opp til en rollefordeling som skiller mellom driftsrelatert tjenesteyting på den ene siden, og rettssikkerhetsrelaterte myndighetsoppgaver av typen tilsyn og godkjenning på den andre. Vi legger til grunn at sistnevnte myndighetsoppgaver som hovedregel bør tilligge statlige myndigheter.

Generelt bør derfor staten v/fylkesmannen være godkjenningsmyndighet på dette området.»

Fylkesmannen i Hedmark mener også at fylkesmannen bør være godkjenningsinstans og uttaler i denne forbindelse:

«Etter vår oppfatning er det gode grunner for at godkjennings- og tilsynsfunksjonen bør utføres av samme instans, da dette er oppgaver som henger nøye sammen. Det synes ikke naturlig at fylkeskommunen skal være godkjenningsinstans av tiltak hvor fylkeskommunen samtidig kjøper eller vil kunne kjøpe plasser.»

Flere høringsinstanser har uttalt seg spesielt til forslaget om at fylkeskommunen i det fylket der institusjonen er geografisk plassert skal være godkjenningsmyndighet og at fylkeskommunen skal ha anledning til å ta hensyn til behovet for institusjoner i fylket ved vurdering av om en institusjon skal godkjennes eller ikke. Et stort flertall av disse støtter forslaget om at fylkeskommunen må kunne ta hensyn til institusjonsbehovet. Fylkesbarnevernet i Opplanduttaler:

«Fylkesbarnevernet i Oppland ser med tilfredshet at departementet vektlegger at barn/unge i størst mulig grad skal gis et tilbud om institusjonsplass i sitt nærmiljø. Oppland er et fylke som i dag har forholdsvis mange private institusjoner, som i all hovedsak benyttes av barn/unge fra andre fylkeskommuner. Med de foreslåtte endringer i lovverket vil Oppland i mye større grad være med på å styre differensieringen av institusjonstilbudet i nærområdet enn det vi har mulighet til i dag, ved at vi i tillegg til å vurdere om institusjonen oppfyller de fastsatte kvalitetskravene også skal uttale oss om behovet for den aktuelle institusjonen.»

Haugesund kommune uttaler:

«Videre vil det legges føringer for at fylkeskommunene vil få en bedre styring over etableringen av institusjoner i fylket ut fra kommunens egne behov. På den måten vil det også synliggjøre «mangler» i det enkelte fylket, og forhåpentligvis føre til at vi slipper å plassere ungdommer i «hele landet».»

Fylkesmannen i Troms uttaler:

«Fylkesmannen er enig i at det bør være et mål at institusjonsplasser skal gis nærmest mulig barnets nærmiljø. Da det i dag er en realitet at enkelte barn må plasseres utenfor fylkets grenser, forutsettes det at fylkeskommunene også fremover må sikre overkapasitet i eget fylke mht. godkjente institusjonsplasser, slik at andre plasseringsfylker fortsatt kan kjøpe slike plasser ved behov. I den sammenheng vil det fortsatt være aktuelt for fylkeskommunene å samarbeide om å etablere godkjente institusjonstilbud, jf. lovens § 5-3.»

Bare 3 høringsinstanser har uttalt seg mot forslaget på dette punkt. Dette er fylkesmannen i Aust-Agderog to private aktører som tilbyr institusjonstjenester, Ungplanog Stiftelsen LEON.

Stiftelsen LEON uttaler:

«Vi ser det ikke som hensiktsmessig at hver enkelt fylkeskommune alene skal ha ansvar for å godkjenne institusjoner beliggende i sitt fylke. På den måten vil man riktignok gi mulighet for å hindre overetablering, men risikerer at lokale hensyn går foran nasjonale. Nyetableringer vil kunne hindres og etablerte tiltak kan tenkes å bli nedlagt, ikke fordi de ikke oppfyller kravet til forskriftsmessig drift, men fordi de ikke blir opplevd nødvendige i øyeblikket for det aktuelle fylket, selv om behovet på landsbasis kan være stort. Vi vet av erfaring at tiltak for ungdom med rus- og atferdsvansker ofte vil bli møtt med motstand ved etablering, likedan som vi har sett at de i de fleste tilfeller vil kunne integreres i lokalsamfunnet på en god måte etter noen tid. Verken Tyrilistiftelsen eller Stiftelsen Fossumkollektivet ville for eksempel sett dagens lys hvis lokale myndigheter var tillagt muligheten til å stoppe etableringen ut fra vurderingen av kun sitt eget behov for slike tiltak.»

Noen høringsinstanser, herunder Barneombudet, har innvendinger mot forslaget om at godkjenningsordningen bare skal gjelde private institusjoner som ikke er innpasset i fylkeskommunens plan. Barneombudet mener at også fylkeskommunens egne institusjoner og de private institusjonene som er innpasset i fylkeskommunens plan bør omfattes av en godkjenningsordning.

13 høringsinstanser har uttalt seg til forslaget om at godkjenningsordningen skal omfatte alle typer institusjoner og hver enkelt enhet i de tilfellene institusjonen har underavdelinger eller er organisert i tiltakskjeder. Ingen av disse har innvendinger mot dette.

Også når det gjelder godkjenningsordningen, har flere høringsinstanser tatt til orde for at den også bør omfatte fosterhjem med særlige forutsetninger som benyttes for barn med alvorlige atferdsvansker, jf. § 4-27.

Noen høringsinstanser har tatt opp spørsmålet om hvorvidt et avslag på søknad om godkjenning er gjenstand for klage.

Enkelte høringsinstanser mener at forslaget vil medføre økonomiske og administrative konsekvenser for fylkeskommunen, og enkelte mener at forslaget vil få økonomiske og administrative konsekvenser for fylkesmannen.

Også når det gjelder godkjenningsordningen, har enkelte høringsinstanser tatt opp spørsmålet om behovet for overgangsbestemmelser.

4.4 Departementets vurdering

Når departementet går inn for fylkeskommunen - og ikke fylkesmannen - som godkjenningsinstans, henger dette sammen med at det er fylkeskommunen som etter loven har ansvaret for å dekke behovet for institusjonsplasser i fylket, for at institusjonstilbudet er tilstrekkelig variert og for at barn og unge med ulike behov får tilbud om plass i en institusjon som drives faglig, materielt og rettssikkerhetsmessig forsvarlig. Dette ansvaret bør tydeliggjøres ytterligere gjennom en godkjenningsordning. Departementet vil også vise til at fylkeskommunen gjennom sine oppgaver og sitt ansvar har en særlig kompetanse på dette området. Departementet ser at det kan stilles spørsmål ved fylkeskommunens rolle som godkjenningsinstans, når fylkeskommunen samtidig er tjenesteyter og kjøper av de aktuelle tjenestene. Dette dilemmaet vil imidlertid avhjelpes noe ved at staten v/fylkesmannen vil være klageinstans, jf. nærmere om dette nedenfor, ved avslag på søknad om godkjenning, og at fylkesmannen er tilsynsmyndighet både når det gjelder fylkeskommunens virksomhet og når det gjelder de enkelte institusjoner. Dette innebærer at fylkesmannen, dersom det innføres nye kvalitetskrav til barneverninstitusjoner som foreslått, vil ha ansvar for å føre tilsyn med at institusjonene oppfyller disse kravene. Som ledd i tilsynsansvaret for institusjonene har fylkesmannen - dersom han finner at driften er uforsvarlig - myndighet til å gi institusjonen pålegg om å rette forholdet og også til å nedlegge driften ved institusjonen. Innføring av en godkjenningsordning er ikke nødvendigvis noen garanti for økt kvalitet ved institusjonene. Et aktivt tilsyn med institusjonene vil derfor fortsatt være nødvendig.

Departementet opprettholder etter dette forslaget om at fylkeskommunen skal være godkjenningsinstans.

Departementet er klar over at en godkjenningsordning der fylkeskommunen skal kunne ta hensyn til behovet for institusjoner i eget fylke, vil kunne føre til at institusjoner som oppfyller alle de nødvendige kvalitetskrav, og som det er behov for på landsbasis, ikke vil bli godkjent. Departementet ser derfor at en slik ordning også vil kunne ha uheldige konsekvenser. Departementet mener likevel at de hensyn som tilsier at fylkeskommunen gis mulighet til å foreta en slik behovsvurdering må veie tyngre. Som lagt til grunn i høringsnotatet, er det viktig å sikre at barn og unge får et tilbud om institusjonsplass i sitt hjemfylke med mindre det av hensyn til barnet selv er behov for avstand. Det er videre viktig å sikre en rimelig fordeling av institusjoner mellom fylkene. Det er likevel nødvendig at fylkene har en viss overkapasitet slik at barn kan plasseres i andre fylker enn hjemfylket ved behov. Departementet har tillit til at fylkeskommunene vil kunne samarbeide om slike løsninger. Fylkesmannen, som klageinstans, vil også kunne ta hensyn til behovet for en viss overkapasitet ved sin vurdering av klagesaker. Departementet opprettholder sitt syn på dette punkt og vil foreslå at det inntas en presisering i lovteksten der det fremgår at fylkeskommunen kan legge vekt på behovet for den aktuelle institusjonen i forbindelse med godkjenningen.

Departementet vil videre opprettholde forslaget om at det bare er institusjoner som ikke er innpasset i fylkeskommunens plan som skal være gjenstand for godkjenning. Institusjoner som er innpasset i fylkeskommunens plan skal etter forslaget uansett oppfylle de kvalitetskrav som ligger til grunn for godkjenningen, jf. forslaget i kapittel 3. Selve innpassingen i fylkeskommunens plan sikrer at fylkeskommunen foretar en tilsvarende vurdering av om institusjonen oppfyller de fastsatte krav som i en godkjenningsprosess.

Når det gjelder forslaget om at fosterhjem med særlige forutsetninger ikke skal være omfattet av forslaget til kvalitetskrav og godkjenningsordning, jf. § 4-27, viser vi til den redegjørelse og begrunnelse som er gitt i kapittel 3.4.

Departementet legger til grunn at en avgjørelse av en søknad om godkjenning er et enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. forvaltningsloven § 2, og derfor er gjenstand for klage til departementet, jf. forvaltningsloven § 28. Departementet kan delegere avgjørelsesmyndigheten til fylkesmannen, noe som vil være naturlig da fylkesmannen er tilsynsmyndighet. Departementet vil foreslå inntatt i lovteksten at en avgjørelse om godkjenning er et enkeltvedtak og at avgjørelsen kan påklages til departementet.

På samme måte som når det gjelder kvalitetskravene, er det behov for overgangsbestemmelser, jf. nærmere om dette under kapittel 3.4.

Når det gjelder de økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget, vises til kapittel 5.

Departementet vil etter dette opprettholde forslaget i høringsnotatet, men med de presiseringer som er omtalt her, jf. utkastet til § 5-8.