6 Myndighetenes skjønnsutøvelse
6.1 Tema for myndighetenes skjønnsutøvelse
6.1.1 Arbeidsgruppens forslag
Arbeidsgruppen foreslår å lovfeste de sentrale momenter myndighetene skal kunne legge vekt på ved vurderingen av om ervervet skal godkjennes. Arbeidsgruppen viser til at innen EØS-området blir eierkontrollreglene praktisert med stor grad av variasjon. Arbeidsgruppen foreslår at en også i Norge gjør bruk av den fleksibilitet EØS-systemet gir, og foreslår å lovfeste enkelte retningslinjer med følgende begrunnelse (NOU 2002: 3 side 49):
«Nye norske lovregler bør i det store og hele kunne utformes i samsvar med norsk rettstradisjon når det gjelder forholdet mellom lovgivning og utøvelse av forvaltningsmyndighet. En antar derfor at de viktigste retningslinjer for utøvelsen av forvaltningsskjønnet så vidt mulig bør lovfestes. Dette gjelder selv om en erkjenner at slike retningslinjer selvsagt ikke vil kunne anses som en helt uttømmende angivelse av hvilke synspunkter konsesjonsmyndigheten vil kunne legge vekt på.»
Arbeidsgruppen viser videre til at EU-landene har håndtert dette på ulike måter i sine nasjonale regelverk. Frankrike og Italia har avstått fra å lovfeste retningslinjer for skjønnsutøvelsen. Danmark har implementert den direkte ordlyden i direktivet, mens Sverige har noe mer utfyllende regler enn Danmark.
Når det gjelder hvilke kriterier myndighetene skal vurdere, foreslår arbeidsgruppen lovregler som er mer konkrete enn det som kreves etter direktivene. Etter direktivene plikter myndighetene å vurdere om eieren kan anses «egnet» i forhold til å eie den omsøkte eierandelen, sett i lys av behovet for en sunn og forsvarlig drift av institusjonen. Det vises bl.a. til at en rekke EU-land har innført ytterligere kriterier. Arbeidsgruppen tilrår at en benytter seg av det handlingsrommet direktivene antas å gi, og foreslår å lovfeste seks retningslinjer for myndighetenes skjønnsutøvelse. Arbeidsgruppen har lagt vekt på retningslinjer som skal videreføre de grunnleggende hensyn som ligger bak dagens eierbegrensningsregler, og i tillegg er det foreslått å inkludere enkelte hensyn som ikke eksplisitt ivaretas av gjeldende regelverk. I den anledning uttaler arbeidsgruppen bl.a. (NOU 2002: 3 side 50):
«Ved vurderingen av erververens egnethet som innehaver av den eierandel gjennomføringen av det planlagte ervervet vil gi, vil ulike forhold og målsetninger kunne tas i betraktning:
forhold som gjelder den enkelte erverver, vurdert ut fra hensynet til å sikre forsvarlig drift. Slike forhold vil omfatte bl. a. renommé fra andre forretningsforhold, finansielle ressurser, og om eierskapet vil bidra til en stabil eierstruktur. Finansinstitusjonenes særlige betydning i samfunnsøkonomien tilsier at norske konsesjonsmyndigheter - på samme måte som franske myndigheter - legger vekt på langsiktigheten i eierskapet og de økonomiske ressurser erververe av kvalifiserte eierandeler vil ha til sin disposisjon dersom finansinstitusjonen vil ha behov for ny kapital.
forhold av betydning for målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom uavhengige institusjoner. Dette vil således være relevant om erververen er en finansinstitusjon eller et finanskonsern som reelt konkurrerer innenfor samme deler av finansmarkedet. Krysseie mellom konkurrerende institusjoner vil kunne føre til begrenset konkurranse.
forhold av betydning ved vurderingen av om erververen kan oppnå egne fordeler ved slik innflytelse på institusjonens virksomhet som den samlede eierandelen vil gi grunnlag for, f.eks. til å oppnå gunstige kreditter eller samordning av institusjonens virksomhet med egen virksomhet som investor i verdipapirmarkedet. Kan eiere fra annet næringsliv med kvalifiserte eierandeler, direkte eller indirekte via institusjonens kreditt- eller kapitalvirksomhet, øve innflytelse i forhold til andre næringslivskunder?
forhold av betydning ved vurderingen av om ervervet vil føre til eierstrukturer som kan true finansinstitusjonenes uavhengighet overfor annet næringsliv eller det mangfold i beslutningsprosessen som er ønskelig ut fra finansinstitusjonenes innflytelse i samfunnet via sin rolle i kreditt- og kapitalmarkedene.
forhold av betydning ved vurderingen av om ervervet kan føre til en uønsket strukturell utvikling i finansnæringen i regionalt perspektiv. Utviklingen av regionenes økonomiske og sosiale forhold er i stor grad avhengig av et godt og bredt tilbud av bank- og finanstjenester i nærmiljøet. Finansmarkedet i EØS-området bør derfor også i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv gi bedrifter og forbrukere tilgang på moderne finanstjenester og på kompetansemiljøer med nødvendig nærhet og beslutningskompetanse, noe som er særlig viktig for små og mellomstore bedrifter. Ut fra allmenne samfunnshensyn bør konsesjonsmyndigheten også kunne legge vekt på om ervervet på sikt må antas å fremme slike målsetninger.
forhold av betydning for om ervervet leder til en strukturutvikling i finansnæringen med uheldige virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte, eller - som det heter i den nederlandske lovgivning - «an undesirable development of the credit system».
Arbeidsgruppen er klar over at de hensyn som er nevnt under de tre første strekpunktene særlig vil ha betydning ved erverv av kvalifiserte eierandeler som minoritetsandeler. Omvendt vil de hensyn som omfattes av de tre siste strekpunktene særlig knytte seg til tilfelle av overtagelse, fusjoner og andre transaksjoner med innvirkning på strukturen i finansnæringen. Noen klar inndeling langs disse linjer er det imidlertid neppe mulig å gjennomføre. Eksempelvis vil forhold som omfattes av første strekpunkt utvilsomt være av generell betydning.»
Arbeidsgruppen foreslår etter dette seks retningslinjer som myndighetene skal legge særlig vekt på ved vurderingen av om det skal gis tillatelse til økte eierandeler. Etter forslaget skal myndighetene legge særlig vekt på om:
erververen anses egnet som langsiktig eier ut fra tidligere handlemåte i forretningsforhold, tilgjengelige økonomiske ressurser og hensynet til forsvarlig virksomhet,
erververen vil kunne bruke sin innflytelse i institusjonen til å oppnå fordeler for egen virksomhet eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet,
ervervet er i samsvar med målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom innbyrdes uavhengige institusjoner, eller vil kunne svekke institusjonens uavhengighet i forhold til andre næringslivsinteresser,
ervervet kan føre til en uønsket strukturutvikling i finansnæringen i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv, vurdert ut fra bedriftenes og forbrukernes behov for tilgang til finanstjenester fra finansmiljøer med nødvendig nærhet og kompetanse,
ervervet kan føre til en strukturutvikling i finansnæringen med uønskete virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte,
eierforholdene i institusjonen etter ervervet vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn med institusjonen.
Listen er ikke ment å være uttømmende.
6.1.2 Høringsinstansenes merknader
Noen høringsinstanser kommenterer spørsmålet om retningslinjene bør lovfestes. Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg, støtter forslaget om å lovfeste enkelte retningslinjer for myndighetenes skjønnsutøvelse. Kredittilsynet støtter dette uttrykkelig, og ser det som en fordel at regelverket begrenser søkers avhengighet av en forvaltningsmessig skjønnsutøvelse, og uttaler at:
«Kredittilsynet mener det er klart ønskelig å få de foreslåtte kriterier inn i loven, eventuelt i forskrift, selv om dette gir mindre spillerom for andre hensyn. Kriteriene vil bidra til større forutberegnelighet både for søker og andre aktører. Selv om kriteriene ikke er ment å være uttømmende, er det sannsynlig at de i praksis vil sette rammen for myndighetenes behandling av en søknad.»
Arbeids- og administrasjonsdepartementetstøtter forslaget om lovfesting av relevante retningslinjer for myndighetenes vurdering av oppkjøp, og uttaler at:
«Slike retningslinjer bidrar til økt forutsigbarhet om myndighetenes vurdering av eierintegrasjoner mellom finansinstitusjoner. Forutsigbarheten vil kunne virke preventivt mot eksempelvis konkurransemessige skadelige oppkjøp, eller annen uønsket strukturutvikling.»
Finansforbundetuttaler at:
«Finansforbundet ser det som positivt at utvalget har lagt opp til at retningslinjene for forvaltningsskjønnet som skal legges til grunn for myndighetenes vurdering av erverv ved passering av de ulike terskelverdiene nedtegnes i lovform. Dette vil etter forbundets mening sikre en forutberegnlig saksbehandling av de ulike søknadene.»
LOstøtter også arbeidsgruppen:
«LO er enig i at det ut fra hensyn til åpenhet og forutsigbarhet er viktig å presisere hva en mener med «egnethet», som er EU-regelverkets nokså diffuse kriterium. En kunne ha valgt å la det være opp til myndighetenes tolkning å definere innholdet i begrepet til enhver tid. Dette ville ikke være i samsvar med norsk forvaltningspraksis slik den har utviklet seg.»
Oslo Børser i utgangspunktet av den oppfatning at en egnethetsvurdering ikke bør bindes opp i bestemte særegne kriterier, og uttaler at:
«De vurderingskriterier som er foreslått i utkast til finl., vil etter børsens vurdering lett kunne utvide den vurdering direktivet legger opp til. En forskjell mellom norsk praksis og hva som følges i øvrige EØS-land kan redusere forutsigbarheten for investor. Det vil i den forbindelse være tilstrekkelig at retningslinjene er gitt i forarbeidene og at de videreutvikles gjennom praksis.
På denne bakgrunn foreslår børsen at lovteksten ikke angir nærmere hvilke kriterier som skal legges til grunn ved vurderingen av om erververen anses egnet.»
Når det gjelder spørsmålet om hvilke retningslinjer som bør lovfestes, er det til dels stor uenighet mellom høringsinstansene. Finansforbundet, Forbrukerrådetog LOstøtter alle seks punktene i arbeidsgruppens liste med retningslinjer, og mener at det er viktig at det tillates at vurderingen gis et vidt innhold. NHO, Advokatforeningen, Oslo Børs, Sparebankforeningen, Norges Bank, FNHog Finansieringsselskapenes Forening er mer kritiske til forslaget til retningslinjer. Disse mener skjønnstemaet er angitt for vidt og bør snevres inn.
Når det gjelder enkeltpunktene i arbeidsgruppens forslag, så er det hensynet til å vurdere erververs egnethet og hensynet til å unngå uheldig maktkonsentrasjon og innflytelse som får bredest oppslutning blant høringsinstansene. Disse hensynene ivaretas av de to første strekpunktene. Flere mener derimot at konkurransehensyn, som fremkommer som strekpunkt tre, ikke bør være en del av en egnethetsvurdering, men heller overlates til de alminnelige konkurransemyndighetene. Videre fremkommer kritikk mot strekpunkt fire og fem om at myndighetene skal legge vekt på ervervets betydning for strukturutviklingen i næringen av hensyn til kapital- og kredittmarkedenes virkemåte generelt og regioner og distrikter spesielt. Enkelte høringsinstanser fremhever videre at de tre siste strekpunktene bør reserveres for tilfeller av overtakelse eller fusjon, fordi hensynene ikke slår inn tilsvarende for alminnelige oppkjøp av minoritetsposter.
Forbrukerrådet støtter arbeidsgruppens forslag til retningslinjer generelt og særlig at hensynet til konkurransesituasjonen skal være et vurderingstema, og uttaler at:
«En forutsetning for at det skal åpnes for forhåndskontroll og forvaltningsskjønn på området, er i følge Forbrukerrådet at det bør ta utgangspunkt i et fast og konsekvent rammeverk, slik at praksisen på området blir mest mulig konsekvent og forutsigbar. Videre er det viktig at et slikt rammeverk fremmer mest mulig konkurranse, slik at den verdiskapning som oppstår på bakgrunn av konkurransen kan komme forbrukerne til gode.»
Også Finansforbundet er positiv til de kriterier arbeidsgruppen foreslår å legge til grunn for forvaltningsskjønnet, og uttaler at:
«Etter vår mening legges det her opp til at de prinsippene som dagens regelverk bygger på videreføres på en fornuftig måte. Forbundet vil her spesielt trekke frem det regionale perspektivet som blir foreslått vektlagt ved behandlingen av erverv over en terskelverdi.
Etter forbundets mening vil det være av stor viktighet at departementet ved utøvelsen av forvaltningsskjønnet faktisk benytter de mulighetene som ligger i forslaget til lov. Det vil etter vår mening sikre en forutsigbarhet som norsk finansnæring, de ansatte og mulige investorer har behov for.»
LO slutter seg også til arbeidsgruppens forslag. LO mener det beror på en avveining hvor langt en vil gå i presiseringen, og uttaler at:
«Det vil i praksis kunne variere noe med tid og sted hva som er viktige krav. Dersom en går for langt i presiseringen, vil det være naturlig å anta at det som ikke er nevnt, dermed er bevisst glemt og således irrelevant. Dermed vil det begrense spillerommet som kan være kjekt å ha for myndighetene i visse situasjoner. LO antar at gruppen har funnet en rimelig balanse mellom det som er nevnt og det som er «glemt».
LO er også enig i de punktene som er fremhevet. Når det gjelder siste punkt, er det viktig å presisere at «uheldige virkninger for kapitalmarkedene» må gis et vidt innhold. Herunder må myndighetene vurdere om eierskapet er egnet til å ivareta sunne holdninger knyttet til soliditet, langsiktighet og vilje og evne til å bidra til samarbeid med og utvikling av norsk nærings- og arbeidsliv.»
Konkurransetilsynet uttaler seg kun helt generelt om konkurransen i markedet:
«Konkurransetilsynet mener at det fra et konkurransemessig synspunkt ikke bør være avgjørende om en finansinstitusjon er under norsk eller utenlandsk eierskap. Konkurransemessig sett er det sentrale poenget at eierne er de som kan drive finansinstitusjonen på den mest effektive måten, slik at konkurransen mellom aktørene i markedet kan fungere på en best mulig måte.»
Kredittilsynet støtter arbeidsgruppens forslag til retningslinjer, men peker på at arbeidsgruppen i liten grad drøfter hvordan de foreslåtte regler skal praktiseres, og stiller spørsmål ved i hvilken grad:
« .. hensynet [til] private eieres innflytelse fortsatt skal være et hensyn som skal vektlegges i forbindelse ved utformingen av reglene. Flere av hensynene er «overlappende» og må ses i sammenheng. Kredittilsynet ser for eksempel at det ikke i seg selv er et poeng å begrense private eieres innflytelse. Det er i hovedsak den potensielle bruken av en institusjon til å skaffe seg en urimelig innflytelse som må være hovedpoenget.»
NHO, Advokatforeningen, Sparebankforeningen, Norges Bank, FNH og Finansieringsselskapenes Forening anbefaler færre retningslinjer. Det anføres at vurderingen bør begrenses til eiers egnethet og institusjonens soliditet mv. Finansieringsselskapenes Forening foreslår at finansieringsvirksomhetsloven avlastes for spørsmål som er knyttet til generelle konkurransespørsmål., og uttaler at:
«Slike hensyn bør ivaretas av de ordinære konkurransemyndigheter og vi viser i den forbindelse til NOU 2000:9 - Konkurranseflateutvalget og det arbeid som pågår i Konkurranselovutvalget.»
FNH mener at det bør være grunnlag for å stramme vesentlig inn i forhold til det som foreslås fra utvalget, hvor flere av de oppregnede vurderingselementer vil være vanskelige å presentere som en del av det organisasjonen betegner som et såkalt «grunnleggende egnethetskriterium». Om rammene for forvaltningsskjønnet uttaler FNH at:
«Først og fremst mener FNH at tiden nå bør være inne til å foreta en grensedragning mellom på den ene side de vurderingsmomenter som relaterer seg til vedkommende eiers egnethet samt andre hensyn av soliditetsmessig art som skal håndheves av de finansielle tilsynsmyndigheter, og på den annen side de hensyn som relaterer seg til en konkurransemessig kontroll og som skal høre under konkurransemyndighetene. En slik organisering, som samsvarer med EU-retten og det som gjelder i andre EØS-land, vil bidra til en klarere rollefordeling og en bedre utsortering av eventuelle motstridende hensyn på myndighetsnivå. Dette bør igjen bidra til større forutberegnelighet for aktørene, samtidig som det bør kunne virke positivt med sikte på økt tempo i saksbehandlingen.»
Næringslivets Hovedorganisasjon støtter FNH, og uttaler at:
«I tråd med FNH s uttalelse er vi av den oppfatning at hovedspørsmålet er hvilke rammer som skal gjelde myndighetenes vurderingstema når det føres kontroll av eiere i finansforetak. Her mener vi at det bør være grunnlag til å stramme vesentlig inn i forhold til det som foreslås fra utvalget. NHO er særlig opptatt av at vurderingstemaene bør bidra til forutsigbarhet for aktørene i markedet.
En problemstilling som vi vil understreke er grensedragningen mellom på den ene side de vurderingsmomenter som relaterer seg til vedkommende eiers egnethet samt andre hensyn av soliditetsmessig art som skal håndheves av de finansielle tilsynsmyndigheter, og på den andre side de hensyn som relaterer seg til en konkurransemessig kontroll som hører under konkurransemyndighetene.
NHO er av den oppfatning at flere hensyn taler for at de konkurransemessige spørsmålene må vurderes av Konkurransetilsynet. Spørsmålsstillingen vil komme opp i sin fulle bredde i tilknytning til Konkurranselovutvalgets utredning.»
Norges Bank støtter i hovedsak arbeidsgruppens forslag til nye eierbegrensningsregler, men bemerker at:
«Arbeidsgruppens forslag til lovfestede retningslinjer for om tillatelse skal gis, synes å være mer omfattende enn det som er innført i EU-landene, jf. blant annet Sverige og Danmark. Vi vil derfor tilrå at man vurderer å lovfeste retningslinjer som er mer på linje med lovreglene i disse landene. (..) Norges Bank vil videre understreke at de konkurransemessige vurderinger i konsesjonsbehandlingen i hovedsak bør ivaretas av Konkurransetilsynet. Vi vil her vise til anbefalingene fra Konkurranseflateutvalget (NOU 2000: 9) om å sikre en klar og oversiktlig ansvars- og oppgavefordeling mellom regulerings- og konkurransemyndigheter på finansmarkedsområdet og at overlappede myndighetskompetanse bør begrenses så langt mulig.
Norges Bank vil på bakgrunn av dette anbefale at man vurderer å lovfeste mindre omfattende og utførlige retningslinjer for vurdering av om tillatelse skal gis, noe som vil være mer på linje med praksis i andre EØS-land. Hovedvekt bør legges på vurdering av eierens egnethet, samt hensynet til å sikre uavhengige finansinstitusjoner, et effektivt tilsyn og finansiell stabilitet. Skjønnskriteriene i strekpunkt nr. 1-3 og nr. 6 vil være relevante for dette formålet.
De to øvrige kriteriene (jf. strekpunkt nr. 4 og 5) synes imidlertid å ivareta andre formål enn det som er begrunnet ut fra de grunnleggende hensynene bak eierbegrensningsreglene, jf. punkt i over. Tilsvarende retningslinjer synes heller ikke å være lovfestet i andre E0S-land. Etter Norges Banks syn vil de foreslåtte retningslinjene i strekpunkt nr. 4 og 5 kunne gi opphav til betydelige fortolkningsproblemer og således ikke lede til den tilsiktede klargjøring og forutsigbarhet.»
Advokatforeningen stiller ut fra harmoniseringshensyn spørsmål om ønskeligheten av å detaljregulere skjønnsutøvelsen slik det er foreslått i § 2-2(5), særlig strekpunkt 4 og 5. Sparebankforeningen setter spørsmålstegn ved flere av arbeidsgruppens forslag til retningslinjer. Sparebankforeningen oppfatter det slik at arbeidsgruppen her presenterer en sum av enkeltregler fra flere land, og ser ikke bort fra at man gjennom en slik «regeloppsamling» beveger seg i en yttergrense for hva EU-retten kan akseptere, og mener at det bare er de tre første strekpunktene som er relevante ved minoritetserverv. Sparebankforeningen uttaler etter dette at:
«Vi er fra sparebanksiden ikke uenig i at også de øvrige punkter utgjør viktige og relevante temaer i tillegg til tilsynsproblematikken gjennom sjette strekpunkt, men da i første rekke ved overtakelse og fusjoner, jfr. også arbeidsgruppens egne merknader side 50 annen spalte som synes å forutsette dette. Dette skillet i vektleggingen av relevante hensyn bør utdypes i motivene. (..)
Både av hensyn til sakens EU-rettslige side, og med henblikk på et noe enklere regelverk, reiser vi uansett spørsmål om realitetsinnholdet i de tre siste strekpunktene ikke kan komprimeres i ett strekpunkt. En mulig løsning kan være å utdype enkelthetene gjennom motivene. En tilsvarende modell synes lagt til grunn i det nederlandske regelverk, jfr. utredningen side 45 første spalte, der det går fram i et tilsvarende punkt at myndighetene kan sette foten ned dersom ervervet «would or could lead to an undesirable development of the credit system».
Ingen andre høringsinstanser har merknader til arbeidsgruppens forslag på dette punktet.
6.1.3 Departementets vurdering
Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å lovfeste enkelte retningslinjer for myndighetenes skjønnsutøvelse. Dette må anses å gi aktørene større forutberegnlighet enn et system hvor det ikke fremgår på forhånd hvilke forhold myndighetene særlig vil legge vekt på ved vurderingen av en søknad. Det vises i den forbindelse til arbeidsgruppens vurdering som departementet i hovedsak slutter seg til. Dette er det også forholdsvis stor enighet om blant høringsinstansene.
I et skjønnsbasert system blir det av stor betydning å avklare hvilke hensyn myndighetene særlig skal kunne ta i betraktning ved vurderingen av om erverv skal godkjennes eller ikke. Dette henger nært sammen med drøftelsen av de formål regelverket om eierkontroll i finansinstitusjoner skal ivareta, jf. nærmere om dette i kapittel 4. Innledningsvis bemerkes at de angitte retningslinjer ikke kan anses som uttømmende. Hvorvidt tillatelse skal gis, vil således måtte bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.
Etter departementets syn bør de konkrete retningslinjer for skjønnet i størst mulig grad knyttes til de enkelte formål eierkontrollreglene skal ivareta.
Arbeidsgruppen foreslår for det første at en skal legge vekt på om «erververen anses egnet som langsiktig eier ut fra tidligere handlemåte i forretningsforhold, tilgjengelige økonomiske ressurser og hensynet til forsvarlig virksomhet». Etter departementets syn vil en slik retningslinje på en hensiktsmessig måte ivareta hensynet til å sikre erverves «personlige egnethet», jf. nærmere omtale av dette i kapittel 4. Departementet vil imidlertid ikke foreslå å uttrykkelig lovfeste at eiers «langsiktighet» skal vektlegges særskilt. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at myndighetene etter omstendighetene kan vektlegge et slikt kriterium i en konkret sak. Departementet har imidlertid ikke funnet grunn til å fremheve momentet så sterkt som en lovfastsettelse tilsier.
Arbeidsgruppen foreslår videre at en skal legge vekt på om «erververen vil kunne bruke sin innflytelse i institusjonen til å oppnå fordeler for egen virksomhet eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet». Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag, og viser til at en slik retningslinje vil være egnet til å ivareta hensynet til å sikre finansinstitusjonenes uavhengighet i forhold til eiere som kunne tenkes å benytte sin innflytelse til å begunstige seg selv eller sine forretningsforbindelser med gunstige lån, garantier mv, jf. nærmere omtale i kapittel 4. En slik retningslinje vil klargjøre at en fortsatt vil være restriktive i forhold til såkalt privat bankiervirksomhet, selv om det etter departementets forslag ikke lenger vil være et absolutt forbud mot dette.
For det tredje foreslås å lovfeste at det skal legges vekt på om ervervet er i samsvar med målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom innbyrdes uavhengige institusjoner. Retningslinjen vil dels kunne ivareta konkurransehensyn og dels hensynet til å legge til rette for en finansnæring uavhengig av annet næringsliv, jf. nærmere omtale i kapittel 4. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag.
Videre foreslår arbeidsgruppen å lovfeste at det skal tas hensyn til om «eierforholdene i institusjonen etter ervervet vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn med institusjonen». Dette er et sentralt hensyn bak eierkontrollreglene, både ved finansinstitusjoners erverv av andre finansinstitusjoner og ikke-finansinstitusjoners erverv av finansinstitusjoner, jf. omtale i kapittel 4. Departementet slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag.
Arbeidsgruppen foreslår å lovfeste at en skal vurdere om «ervervet kan føre til en uønsket strukturutvikling i finansnæringen i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv, vurdert ut fra bedriftenes og forbrukernes behov for tilgang til finanstjenester fra finansmiljøer med nødvendig nærhet og kompetanse». Arbeidsgruppen peker særlig på at en også i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv bør gi bedrifter og forbrukere tilgang på moderne finanstjenester og på kompetansemiljøer med nødvendig nærhet og beslutningskompetanse. Etter departementets vurdering bør imidlertid ikke finanslovgivningen utformes med sikte på å ivareta distrikts- og regionshensyn spesielt, og det foreslås derfor ikke en egen retningslinje om dette. Departementet utelukker imidlertid ikke at de hensyn en slik retningslinje skulle kunne ivareta, vil kunne ivaretas av bl.a. den mer generelle retningslinje om kapital- og kredittmarkedenes virkemåte, jf. rett nedenfor om denne. Det vises for øvrig til nærmere omtale i kapittel 4.
Arbeidsgruppen foreslår også at det skal vurderes om «ervervet kan føre til en strukturutvikling i finansnæringen med uønskete virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte». Etter departementets syn vil det etter omstendighetene i enkelte situasjoner kunne være relevant å se hen til kapital- og kredittmarkedenes virkemåte ved vurderingen av om et erverv skal godkjennes eller ikke, og av hensyn til bl.a. aktørenes forutberegnelighet foreslås å lovfeste en retningslinje om dette. Vurderingen bør imidlertid ikke knyttes til «strukturutviklingen i finansnæringen» spesielt, men mer generelt til kapital- og kredittmarkedenes virkemåte. Departementet bemerker at et slikt hensyn kun vil få selvstendig betydning i helt spesielle tilfeller, og da bare i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Det vises bl.a. til at EF-domstolens rettspraksis viser at en lovlig kan ivareta strategiske eller allmenne interesser dersom tiltaket ikke går lenger enn det som er nødvendig. Etter departementets vurdering vil nettopp hensynet til kreditt- og kapitalmarkedes virkemåte etter omstendighetene kunne være et slikt lovlig hensyn. Proporsjonalitetsvurderingen kan en vanskelig foreta på forhånd, men dette vil være et sentralt hensyn ved vurderingen av aktuelle enkeltsaker. Arbeidsgruppen har opplyst at også Nederland har lovfestet en slik retningslinje for skjønnet, og en bør derfor kunne legge til grunn at det er i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Departementet vil for øvrig foreslå å begrense denne retningslinjens relevans til erverv av mer enn 25 prosent av aksjene eller stemmene i institusjonen, jf. rett nedenfor om dette.
Departementet vil i tillegg foreslå at det gis en forskriftshjemmel til å fastsette ytterligere retningslinjer for skjønnet. En slik hjemmel kan bl.a. være aktuell å benytte etter hvert som en vinner mer erfaring med et nytt skjønnsbasert system, og en vil for øvrig kunne øke aktørenes forutberegnlighet når det gjelder ulike forhold knyttet til egnethetsvurderingen.
Departementet vil generelt påpeke at konsekvensene av et erverv i siste instans avhenger av hvilken reell innflytelse erverver oppnår, og hvordan denne benyttes. Når det gjelder grad av innflytelse vil erververs eierandel - i kombinasjon med øvrig eierstruktur - normalt være en observerbar og brukbar målestokk. Å vurdere hvordan en gitt grad av innflytelse kan benyttes og hvilke negative konsekvenser dette kan få, er vanskeligere. Det er viktig å gjøre en konkret vurdering av det foreliggende potensialet for misbruk av innflytelse. Når det gjelder potensialet for begunstigelse av egne interesser, vil dette blant annet ha sammenheng med omfanget av erververs øvrige økonomiske interesser, arten av disse interessene, og faktiske og potensielle økonomisk relasjoner mellom disse og den ervervede finansinstitusjonen. Forholdsvis konkrete vurderinger av slike forhold bør inngå i en samlet vurdering av om tillatelse bør gis.
Det følger av ovenstående at man, selv med en grundig egnethetsvurdering, vanskelig vil kunne ha noen absolutt garanti mot uheldige former for bruk av innflytelse. Dersom det kan sannsynliggjøres at ervervet øker grunnlaget for å realisere kostnadsgevinster eller andre samfunnsøkonomiske fordeler, så vil dette i noen grad kunne veie opp for risikoen for misbruk av innflytelse. Påvisning av slike fordeler kan også bidra til å synliggjøre den egentlige motivasjonen bak det planlagte ervervet. Det vil ikke være aktuelt med noen fullstendig samfunnsøkonomisk analyse. Hensynet til eventuelle positive konsekvenser foreslås derfor heller ikke regulert direkte i loven. Departementet antar imidlertid at det i forskrift kan være aktuelt å stille krav om nærmere opplysninger om formålet med ervervet.
Arbeidsgruppens forslag forutsetter at de lovfestede retningslinjer skal gjelde ved alle former for erverv, uavhengig av om det for eksempel dreier seg om erverv av mer enn 10 prosent eller 100 prosent av aksjene. Etter departementets syn bør imidlertid systemet være noe mer «gradert», hvoretter skjønnsutøvelsen og reglene om denne vil variere avhengig av hvor stor eierandel det søkes å erverve, jf. ovenfor i kapittel 5. I utgangspunktet mener departementet at samtlige hensyn som nevnt ovenfor bør være relevante ved alle typer erverv. Generelt bemerkes imidlertid at «intensiteten» i prøvelsen av relevante hensyn vil øke i takt med eierandelens størrelse. Både ved kontrollerverv (dvs. erverv av mer enn 25 prosent) og ved mindre erverv bør erververs egnethet og tilsynsmessige forhold stå sentralt. Også spørsmålet om erververen vil kunne begunstige seg selv eller nærstående, eller indirekte øve innflytelse på annen virksomhet, må vurderes. Det samme gjelder hensynet til å sikre konkurranse mellom finansinstitusjoner (dvs. unngå uheldig krysseie). Etter departementets vurdering bør imidlertid en vurdering av ervervets betydning for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte forbeholdes erverv av mer enn 25 prosent. Det er neppe sannsynlig at slike uheldige virkninger vil kunne oppstå ved erverv av mindre eierandeler.
Etter departementets vurdering bør det også tydeliggjøres at det etter omstendighetene vil kunne knytte seg vesentlig større betenkeligheter til å godkjenne kontrollerende erverv (mer enn 25 prosent) i forhold til ikke-kontrollerende erverv. Etter arbeidsgruppens tolking av direktivene skal myndighetene positivt anse erververen som egnet. Departementet slutter seg til dette, og legger til grunn at dette synspunktet bør legges til grunn ved begge ervervssituasjoner. Ved erverv av kontrollerende eierandel, bør det imidlertid tydeliggjøres i lovteksten at erverv skal nektes med mindre myndighetene er overbevist om at de relevante hensyn ikke tilsier avslag. Det vises til at begrepet «overbevist» også er benyttet i den danske oversettelsen av EØS-reglene som svarer til direktiv 2000/12/EF artikkel 7 og 16. Det vises til nærmere omtale i kapittel 5.
6.2 Avgjørelsesmyndigheten
Det understrekes at vurderinger foretatt med hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven ikke vil være bindende for Konkurransetilsynets tolkning og skjønnsutøvelse etter konkurranseloven, jf. tilsvarende i punkt 4.2.3.
Etter departementets syn bør avgjørelsesmyndigheten etter loven tillegges Kongen. Det vises til at Kongen er relevant avgjørelsesmyndighet etter sammenlignbare regler i finansieringsvirksomhetsloven. Denne myndigheten er etter slike bestemmelser delegert til Finansdepartementet, som igjen vurderer graden av delegasjon til Kredittilsynet. Også i forhold til eierkontrollreglene legges det opp til betydelig grad av delegasjon. Saksbehandlingstiden skal uansett ikke overstige 3 månder, uavhengig av hvem som treffer avgjørelsen i førsteinstans.
For øvrig vil forholdet mellom spørsmål knyttet til finanslovgivningen (herunder eierkontrollreglene) og prinsippene omtalt i St.meld. nr. 17 (2002-2003) vurderes i forbindelse med oppfølgingen av meldingen.
Det vises for øvrig til nærmere omtale av forholdet mellom eierkontrollreglene og de alminnelige konsesjonsreglene nedenfor under punkt 8.1.5.