12 Advokatbistand

12.1 Gjeldende rett

Barnekonvensjonen gir barn som er siktet for å ha begått lovbrudd, rett til juridisk og annen egnet bistand gjennom hele saksforløpet. Det følger av artikkel 37 bokstav d at ethvert barn som er berøvet sin frihet, skal ha rett til slik bistand. Videre følger det av artikkel 40 nr. 2 bokstav b (ii) at barnet har rett til slik bistand under forberedelsen og fremførelsen av sitt forsvar, og av artikkel 40 nr. 2 bokstav b (iii) at barnet har rett til slik bistand under rettergangen. Retten til juridisk og annen egnet bistand gjelder uavhengig av lovbruddets alvorlighetsgrad og hvilken straff barnet risikerer. Barnekomiteen uttaler i Generell kommentar nr. 10 punkt 49 at bistanden bør være gratis.

Retten til å forsvare seg med rettslig bistand følger også av EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c og d, og SP artikkel 14 nr. 3 bokstav b og d. Det følger av begge disse to bestemmelsene at bistanden skal gis vederlagsfritt der den siktede ikke har tilstrekkelige midler til å betale for denne, og der rettferdighetshensyn krever det.

Barnekomiteens uttalelse om at bistanden bør være gratis, tilsier at barnekonvensjonens bestemmelser rekker noe lenger enn de tilsvarende bestemmelsene i EMK og SP. Sett på bakgrunn av at barn sjelden har tilstrekkelige midler til å betale for bistanden på egen hånd, og at barn vil ha et større behov for bistand for å forstå og kunne håndtere saken, ivaretar en slik tolkning også barns særlige beskyttelsesbehov.

Etter norsk rett har siktede på ethvert trinn av saken rett til å la seg bistå av en forsvarer etter eget valg, jf. straffeprosessloven § 94. Dette gjelder både under etterforskning, hovedforhandling og ved bruk av rettsmidler, uavhengig av sakens art og omfang. Private forsvarere betales av siktede selv, offentlige forsvarere av staten. Siktede har krav på offentlig oppnevnt forsvarer under hovedforhandlingen i alle typer straffesaker, både i Høyesterett, i lagmannsretten og i tingretten, med de unntak som følger av straffeprosessloven § 96 annet til fjerde ledd.

Under hovedforhandlingen i tingretten har siktede ikke krav på offentlig forsvarer i saker om promillekjøring, etterfølgende alkoholnytelse og kjøring uten førerkort, samt i forelegg- og inndragningssaker, jf. § 96 annet ledd. Dersom siktede i retten har gitt en uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger, har siktede bare krav på forsvarer i samme utstrekning som om saken hadde vært pådømt som tilståelsessak i forhørsretten, jf. § 96 tredje ledd, jf. § 99. Dette innebærer at siktede har krav på offentlig oppnevnt forsvarer der det er spørsmål om å idømme ubetinget frihetsstraff i mer enn seks måneder. Begrepet “spørsmål om” indikerer at det er straffeforslaget fra påtalemyndigheten som er avgjørende, ikke lovens strafferamme. For øvrig kan retten unnlate å oppnevne forsvarer dersom den finner det ubetenkelig og siktede uttrykkelig gir avkall på forsvarer, jf. § 96 fjerde ledd. Retten kan imidlertid oppnevne offentlig forsvarer også i ovennevnte tilfeller, når særlige grunner taler for det, jf. straffeprosessloven § 100 annet ledd.

12.2 Utvalgets forslag

Utvalget anfører at straffeprosesslovens bestemmelser åpner for brudd på barnekonvensjonens bestemmelser i de tilfellene der barnet ikke har krav på forsvarer. Selv om straffeprosessloven § 100 slår fast at retten kan oppnevne offentlig forsvarer for siktede der det er særlige grunner til det, viste utvalgets undersøkelse at ikke alle barn som ble idømt ubetinget fengsel, hadde fått oppnevnt slik forsvarer.

Utvalget mener at særlige hensyn tilsier at barnet har behov for forsvarerbistand, der barn har begått alvorlige straffbare handlinger. Dette gjelder også ved tilståelsesdom etter straffeprosessloven § 248. Utvalget mener det er i de tilfeller der barnet risikerer en ubetinget fengselsstraff, at behovet for forsvarer er størst. Dette gjelder uavhengig av lengden på fengselsstraffen. Også i de saker som kan medføre overføring til ungdomsstormøte, er det etter utvalgets vurdering behov for forsvarer, fordi dette bare vil være aktuelt i svært alvorlige saker. Utvalget foreslår lovendringer i straffeprosessloven §§ 96 og 99 for å sikre barn slik forsvarerbistand.

12.3 Høringsinstansenes syn

De høringsinstansene som uttaler seg om advokatbistand, støtter utvalgets forslag om utvidet adgang til offentlig oppnevnt forsvarer for mindreårige lovbrytere. Dette gjelder Domstoladministrasjonen, Norges politilederlag, Politijuristene, Oppfølgingsteam Trondheim, Bergen kommune ved Byrådet, Forsvarergruppen av 1977 og Advokatforeningen.

Forsvarergruppen av 1977 og Advokatforeningen foreslår videre at forsvarere skal få dekket opp til to timer fengselsbesøk per varetektperiode på to uker der siktede er under 18 år. Barnet vil da få anledning til å motta besøk av sin forsvarer én time per uke, eller et lengre besøk på to timer i løpet av fengslingsperioden på to uker. Det anføres at barn har behov for tettere oppfølging i varetektperioden enn øvrige siktede, også med tanke på igangsetting av personundersøkelse. Detforeslås dessuten at advokater skal få dekket en minstesats ved bistand til innsatte under 18 år ved søknad om fremstilling, permisjon, overføring til lavere sikkerhetsnivå eller prøveløslatelse, samt ved klage på avslag på slik søknad. Forsvarergruppen, med støtte av Advokatforeningen, mener at det i mange av disse sakene er et reelt behov for advokatbistand, men at innsatte i norske fengsler, særlig mindreårige, i stor grad ikke har råd til å betale advokat under straffegjennomføringen.

Advokatforeningen foreslår videre at det inntas en bestemmelse i straffeprosessloven § 98 om at forsvarer oppnevnes umiddelbart ved pågripelse av mindreårig. Videre påpeker Advokatforeningen at også samfunnsstraff er et meget inngripende tiltak overfor et barn, i likhet med ubetinget fengsel, da reaksjonen vil kunne medføre en omfattende frihetsbegrensning. Advokatforeningen foreslår at endringen i straffeloven § 99 tredje ledd utvides for å ta hensyn til dette.

12.4 Departementets vurdering

Departementet vil innledningsvis understreke at det er et grunnleggende prinsipp at mindreårige har krav på tilstrekkelig juridisk bistand gjennom hele saksforløpet, både ved frihetsberøvelse, under saksforberedelsen og under rettergangen. Dette følger blant annet av barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav d og artikkel 40 nr. 2 bokstav b (ii) og (iii). Departementet legger til grunn at barn vil kunne ha behov for slik bistand både ved pågripelse, før og under varetektsfengsling og hovedforhandling, samt ved gjennomføring av straff.

Departementet støtter utvalgets forslag om at siktede som var under 18 år på handlingstidspunktet, alltid skal ha rett til offentlig oppnevnt forsvarer under hovedforhandlingen der det er aktuelt å idømme en ubetinget fengselsstraff, uavhengig av straffens lengde. Departementet mener altså at det er behov for advokatbistand også i saker der siktede har gitt en uforbeholden tilståelse og det er spørsmål om å idømme ubetinget fengselsstraff i mindre enn seks måneder. Selv om retten i slike saker også i dag kan oppnevne forsvarer når særlige grunner taler for det, mener departementet at det er ønskelig med en eksplisitt lovfesting av barns rett til offentlig oppnevnt forsvarer. Dette vil dessuten være bedre i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser.

Departementet støtter videre utvalget i at retten til offentlig oppnevnt forsvarer også bør foreligge der det er aktuelt å idømme den nye reaksjonen ungdomsstraff. Dette er en streng reaksjon, som er ment å erstatte ubetinget fengsel og de strengere samfunnsstraffene.

Departementet mener dessuten, i likhet med Advokatforeningen, at slik bestemmelse også bør utvides til å omfatte saker der det er spørsmål om å idømme samfunnsstraff, og foreslår derfor å gå lenger enn utvalgets forslag på dette punktet. Også samfunnsstraff er en inngripende reaksjon, særlig der antall timer som skal gjennomføres er høyt. Retten til bistand etter barnekonvensjonen gjelder uavhengig av lovbruddets alvorlighetsgrad og hvilken straff barnet risikerer. Dette kunne tale for å gjøre bestemmelsen helt generell. Departementet legger imidlertid til grunn at det ikke er tilsvarende behov for bistand i mindre alvorlige saker, der aktuelle straffereaksjoner er betinget fengsel eller bøter.

Departementet er enig med Advokatforeningen i at forsvarer bør oppnevnes raskt når barn pågripes. Det er imidlertid ikke hensiktsmessig å nedsette krav om at slik oppnevnelse skal skje umiddelbart, da dette vil være vanskelig å gjennomføre i praksis. Departementet vil dessuten påpeke at oppholdstiden i arrest for barn i de aller fleste saker er under ett døgn. Av de som sitter inne under ett døgn, er over halvparten løslatt innen 6 timer, jf. punkt 2.6.1 foran. Det vil være unødvendig kostnadsdrivende dersom samtlige pågrepne skal få oppnevnt forsvarer umiddelbart. Departementet foreslår å innta en bestemmelse i straffeprosessloven § 98 om at forsvarer så vidt mulig skal oppnevnes straks det er klart at pågrepet som var under 18 år på handlingstidspunktet ikke vil bli løslatt innen 12 timer etter pågripelsen. I dag gjelder en tilsvarende 24-timers regel, uavhengig av om siktede var voksen eller mindreårig på handlingstidspunktet. Pågripelse kan være særlig dramatisk for et barn, og departementet legger til grunn at behovet for informasjon fra og kontakt med forsvarer som kan ivareta dets interesser, vil kunne være større enn ellers. Det er også viktig at forsvareren kommer inn som en pådriver for at personundersøkelse foretas og alternativer til fengsel utredes. Den nye bestemmelsen skal sikre at barnet får juridisk bistand så raskt som mulig. Reservasjonen “så vidt mulig” er ment å være snever, slik at det stilles strenge krav for å unnlate oppnevning av forsvarer. Tidspunktet for pågripelsen vil likevel kunne ha betydning for om det er mulig å oppdrive en forsvarer som kan møte. Det kan hende at advokatdekningen på et mindre sted er dårlig og at det derfor ikke er praktisk mulig for retten å etterleve hovedregelen. Men unntak fra hovedregelen skal ikke lett forekomme.

Departementet støtter Forsvarergruppen av 1977 og Advokatforeningen i at forsvarere bør få dekket opp til to timer fengselsbesøk per varetektperiode på to uker der siktede er under 18 år. En økt dekning av fengselsbesøk for forsvarere, vil sikre bedre oppfølging under varetekten. Departementet mener dette er hensiktsmessig for å ivareta barnets særlige behov i en sårbar situasjon. Det kreves ingen lovendring for å imøtekomme forslaget om advokatbistand i inntil to timer per 14. dag for barn som sitter i varetekt. Straffeprosessloven § 98 annet ledd annet punktum gir allerede anvisning på at “siktede skal ha forsvarer så lenge han er fengslet”, hvilket også omfatter siktede under 18 år. Derimot må det gjøres en endring i stykkprisforskriften § 9 fjerde ledd annet punktum, slik at advokatens maksimale honorar ikke er én gang den offentlige salærsats, men to ganger når siktede er barn. Den offentlige salærsatsen er en timesats som fastsettes av Justisdepartementet, jf. salærforskriften (forskrift 3. desember 1997 nr. 1441) § 2 første ledd.

Departementet har videre vurdert forslaget om at advokater skal få dekket en minstesats ved bistand til innsatte under 18 år ved søknad om fremstilling, permisjon, overføring til lavere sikkerhetsnivå eller prøveløslatelse, samt ved klage på avslag på slik søknad. Departementet utelukker ikke at det kan være et reelt behov for juridisk bistand, da det kan være vanskelig for det enkelte barnet å tilegne seg nødvendig kunnskap om egne rettigheter og plikter. Retten til forsvarer gjelder på ethvert trinn av saken, jf. straffeprosessloven § 94 første ledd første punktum. Straffesaken er imidlertid avsluttet på stadiet for straffegjennomføringen. Det er således ikke naturlig å anse bistand til innsatte ved permisjonssøknad mv. som et forsvareroppdrag, og arbeidet vil være av sivilrettslig art. Offentlig støttet advokatbistand innen sivile rettsområder er hjemlet i de ulike spesiallovene og i rettshjelploven.

I rettshjelploven skilles det mellom fritt rettsråd og fri sakførsel, slik at fri rettshjelp utenfor rettergang som hovedregel gis som fritt rettsråd. Bestemmelsen i § 11 regulerer hvilke sakstyper som kvalifiserer for fritt rettsråd. Søknad om fritt rettsråd kan, i enkelte særskilt angitte tilfeller, innvilges henholdsvis med og uten behovsprøving, jf. § 11 første og annet ledd. Bistand under straffegjennomføring er imidlertid ikke nevnt i disse oppregningene. Utover dette kan det kun unntaksvis innvilges fritt rettsråd, dersom det økonomiske vilkåret er oppfylt og saken objektivt sett berører søker i særlig sterk grad, jf. tredje ledd. Sistnevnte vilkår skal tydeliggjøre at det ikke nødvendigvis er avgjørende at saken oppleves som viktig for vedkommende søker. Det må legges til grunn en mer objektiv norm. Sakstypen det søkes om rettshjelp til må ha likhetstrekk med saksområder som etter rettshjelploven er prioriterte eller ha tilsvarende stor betydning for søkere, jf. Ot. prp. nr. 91 (2003–2004) side 54.

Etter dagens system gis det i utgangspunktet ikke offentlig støttet rettshjelp i forbindelse med straffegjennomføringen. Som nevnt ovenfor kan det imidlertid være et reelt behov for juridisk bistand blant de innsatte i fengslene, særlig hos barn. I St.meld. nr. 26 (2008–2009) Om offentleg rettshjelp tas det til orde for etablering av en førstelinjetjeneste med gratis advokatbistand av begrenset omfang til alle, tilnærmet uavhengig av hva saken gjelder. Departementet drøfter her hvordan et slikt tilbud kan innrettes for at også de innsatte i fengslene skal kunne benytte seg av det, for eksempel ved at førstelinjetjenesten driver oppsøkende virksomhet. Det utelukkes heller ikke at den innsattes tidligere forsvarer i begrenset grad bør kunne bistå den innsatte med problematikk knyttet til straffegjennomføringen, og at dette dekkes av det offentlige. Med grunnlag i drøftelsene i stortingsmeldingen har departementet igangsatt et pilotprosjekt med førstelinjetjeneste i Rogaland, Buskerud og Lindesnes-regionen. Ett av formålene med pilotprosjektet er å prøve ut en førstelinjetjeneste i fengsel. Departementet ser det slik at det ikke er aktuelt å vurdere noen endring av gjeldende rett før resultatene av pilotprosjektet foreligger. Pilotprosjektet har planlagt varighet ut 2012.

Når det gjelder advokatbistand under reaksjonen ungdomsstraff vises det til punkt 10.8.3 foran.