5 Konstitusjonelle og internasjonale forpliktelser
5.1 Grunnloven
Grunnlovens rettighetsvern ble utvidet i 2014. Grunnloven gir ingen regulering av retten til asyl eller innvandring til riket, og gir heller ikke utlendinger rettskrav på bestemte former for opphold i Norge. Enkelte grunnlovsbestemmelser vil likevel representere skranker på utlendingslovens område, herunder for bruk av tvangsmidler. I første rekke vil dette dreie seg om følgende bestemmelser: § 93 annet ledd (forbud mot tortur), § 94 (vern mot vilkårlig frihetsberøvelse), § 98 (diskrimineringsforbudet), § 102 første ledd første punktum (retten til privat- og familieliv), § 104 (barns særskilte rettigheter), § 106 (bevegelsesfriheten) og § 113 (legalitetsprinsippet).
De fleste av grunnlovsbestemmelsene fra 2014 har paralleller til internasjonale konvensjonsbestemmelser. I Rt. 2015 s. 93 (som gjelder Grunnloven § 102 første ledd første punktum om retten til privat- og familieliv) uttaler Høyesterett følgende om forholdet til internasjonale konvensjoner og konvensjonsorganers praksis i avsnitt 57:
«Bestemmelsen kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og EMK artikkel 8. Likhetstrekkene med EMK er store. Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett – ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»
Høyesterett har fulgt opp denne uttalelsen i en kjennelse avsagt 6. februar 2015 (Rt. 2015 s. 155) i avsnitt 40:
«Det er nylig slått fast at de tilsvarende konvensjonsbestemmelsene som allerede er gjeldende norsk rett i medhold av menneskerettsloven § 2, skal danne utgangspunkt – naturlig nok – for grunnlovstolkingen, jf. HR-2015-00206-A (sak nr. 2014/1583) avsnitt 57 og 64.»
Departementet legger til grunn at tilsvarende vil gjelde for de øvrige av de nye grunnlovsbestemmelsene som er utformet etter mønster av bestemmelser fra blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) og FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen).
Videre legger departementet generelt til grunn at Grunnloven ikke pålegger staten ytterligere skranker enn de som allerede følger av folkerettslige krav. Departementet viser til forutsetningen som Kontroll- og konstitusjonskomiteen la til grunn i Innst. 186 S (2013–2014) s. 20 om at grunnlovfestingen av de sivile og politiske rettighetene «[ikke er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge, men å gi én del av denne retten – de mest sentrale menneskerettighetene – grunnlovs rang». Dette fremgår også flere steder i Menneskerettighetsutvalgets rapport ved redegjørelsen for de enkelte forslagene. Det vises derfor til departementets redegjørelse for internasjonale forpliktelser under kapittel 5.2 og 7.3.
Høyesterett har gitt uttrykk for at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene, jf. Rt. 2015 s. 93 ovenfor. Departementet er imidlertid ikke kjent med noen avgjørelser fra Høyesterett eller internasjonale håndhevingsorganer som skulle tilsi at vurderingen som skal foretas etter de nye grunnlovsbestemmelsene, skiller seg nevneverdig fra vurderingen etter de parallelle konvensjonsbestemmelsene når det gjelder bruk av tvangsmidler.
Grunnloven § 93 annet ledd forbyr tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. I bestemmelsens fjerde ledd pålegges staten blant annet en handlingsplikt til å bekjempe tortur og andre former for umenneskelig eller nedverdigende behandling. Bestemmelsen må tolkes i lys av EMK artikkel 3, SP artikkel 7 og FNs torturkonvensjon. Det var ikke tilsiktet at Grunnloven § 93 skulle endre den materielle rettstilstanden, jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 109.
Grunnloven § 94 krever lovhjemmel for frihetsberøvelse, og stiller både materielle og prosessuelle krav til bruk av internering. Bestemmelsen lyder slik i bokmålsversjon:
«Ingen må fengsles eller berøves friheten på annen måte uten i lovbestemte tilfeller og på den måte som lovene foreskriver. Frihetsberøvelsen må være nødvendig og ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep.
Den pågrepne skal snarest mulig fremstilles for en domstol. Andre som er berøvet sin frihet, kan få frihetsberøvelsen prøvet for domstolene uten ugrunnet opphold.
De som uberettiget har arrestert noen eller ulovlig holdt noen fengslet, står til ansvar for vedkommende.»
Grunnloven § 94 må blant annet tolkes i lys av EMK artikkel 5, SP artikkel 9 og barnekonvensjonen artikkel 37.
Grunnloven § 98 slår fast at alle er like for loven. Ikke noe menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling. I Innst. 186 S (2013–2014) s. 25 skriver Kontroll- og konstitusjonskomiteen at «[Grunnloven § 98] vil ikke endre dagens rettstilstand, men befeste et vesentlig prinsipp i det norske demokratiet […] Retten til ikke å bli diskriminert skal leses som en skranke for lovgiver og en individuell rettighet». Departementet legger til grunn at Grunnloven § 98 ikke oppstiller skranker utover de som følger av de menneskerettslige diskrimineringsbestemmelsene.
Grunnloven § 102 første ledd første punktum beskytter retten til respekt for privatlivet og familielivet. Menneskerettighetsutvalget fremhevet at forslaget til endringen av Grunnloven § 102 ikke ville endre dagens rettstilstand, jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 175. En tilsvarende forståelse er også lagt til grunn av Høyesterett, se Rt. 2015 s. 93 og Rt. 2015 s. 155 ovenfor. Grunnloven § 102 må blant annet tolkes i lys av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.
Grunnloven § 104 verner om barns rettigheter, og stiller både materielle og prosessuelle krav til avgjørelser som berører barn. Første ledd gjelder respekt for barnets menneskeverd og dets rett til å bli hørt. Annet ledd fastsetter at ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Tredje ledd gjelder vern om barnets personlige integritet og statens plikt til å legge forholdene til rette for barnets utvikling. Grunnloven § 104 bygger særlig på flere artikler i barnekonvensjonen, men utvider ikke barns rettigheter sammenliknet med det som fulgte før vedtakelsen, jf. Innst. 186 S (2013–2014) s. 30 og Høyesteretts plenumsdom i Rt. 2015 s. 1388, avsnitt 162.
Grunnloven § 106 første ledd gir vern om bevegelsesfriheten. Ved formuleringen av bestemmelsen tok Menneskerettighetsutvalget sikte på å opprettholde den materielle rettstilstanden på området, jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 201. Grunnloven § 106 første ledd må blant annet tolkes i lys av EMK protokoll nr. 4 artikkel 2 og SP artikkel 12.
Videre følger det av Grunnloven § 113 at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov». Bestemmelsen er en kodifisering av det tidligere ulovfestede legalitetsprinsippet, og har betydning for myndighetenes adgang til å benytte tvangsmidler. Krav om hjemmel ved inngrep i rettigheter følger for øvrig av en rekke konvensjonsbestemmelser, men disse er ikke like strengt utformet som det norske legalitetsprinsippet, se Dokument 16 (2011–2012) s. 248. Dette har blant annet sammenheng med at enkelte stater har hatt en sterkere tradisjon for sedvanerett.
I Dokument 12:31 (2011–2012) ble det framsatt to forslag til generell begrensningshjemmel i Grunnloven § 115. Ved behandlingen av ulike forslag til menneskerettigheter i Grunnloven våren 2014 besluttet Kontroll- og konstitusjonskomiteen å utsette behandlingen av en generell begrensningshjemmel i Grunnloven for å sikre en så grundig og opplyst behandling som mulig (Innst. 187 S (2013–2014) s. 26). I Innst. 165 S (2015–2016) ble det foreslått ikke å bifalle forslaget til begrensningshjemmel, med henvisning blant annet til at unntaksregelen gir Grunnloven et utilsiktet relativistisk preg, og at det innholdsmessig ikke kan utelukkes at en generell unntaksbestemmelse kan svekke borgernes rettigheter der Grunnlovens idé er å gi dem konstitusjonelt vern (s. 6). Det fremgår imidlertid klart at Grunnlovens rettighetsbestemmelser ikke kan leses uten visse begrensninger, og at man ikke ved dette har ment at det ikke er adgang til å gi lovregler som griper inn i de grunnlovfestede rettighetene, så fremt det er saklig og forholdsmessig. Innstillingen ble bifalt ved stortingsvedtak nr. 555, 31. mars 2016. Høyesterett har også forutsatt at det kan være adgang til å gjøre inngrep i menneskerettigheter som følger av Grunnloven, dersom inngrepet har hjemmel i lov, ivaretar et legitimt formål og er forholdsmessig, se blant annet Høyesteretts dom 27. september 2016 (HR-2016-2017-A) avsnitt 57 med videre henvisninger (flertallet) og avsnitt 78 (mindretallet), og Høyesteretts plenumsdom 16. desember 2016 (HR-2016-2554-P) avsnitt 82 (flertallet) og avsnitt 140 (mindretallet).
5.2 Internasjonale forpliktelser
Menneskerettighetene setter visse skranker for frihetsberøvelse og andre innskrenkninger i en persons frihet og privatliv. Av særlig betydning er Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3, artikkel 5 nr. 1 bokstav b og f, artikkel 8, samt fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 og barnekonvensjonen, blant annet artikkel 3 og 37 bokstav b.
EMK artikkel 3 fastsetter at ingen må utsettes for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen kan være relevant for flere situasjoner hvor det benyttes tvangsmidler. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) konstaterte i juli 2016 krenkelse av bl.a. EMK artikkel 3 i fem dommer mot Frankrike som gjaldt internering av barnefamilier i forbindelse med retur. Disse dommene drøftes nærmere i kapittel 7.
EMK artikkel 5 beskytter retten til personlig frihet og sikkerhet. Bestemmelsen fastsetter at ingen må bli berøvet sin frihet unntatt i de tilfeller bestemmelsen selv nevner, og i samsvar med en fremgangsmåte foreskrevet ved lov. Bestemmelsens nummer 1 bokstav f gjelder «frihetsberøvelse av en person for å hindre at han kommer inn i landet uten tillatelse, eller av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering». I tilfeller hvor utlendingen nekter å samarbeide om å avklare identiteten, er også fengslingsgrunnlaget i EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav b relevant («lovlig frihetsberøvelse av en person som ikke har etterkommet et lovlig pålegg av en domstol eller for å sikre at en forpliktelse foreskrevet ved lov, blir oppfylt»). De materielle skrankene disse bestemmelsene setter for bruk av frihetsberøvelse i utlendingssaker, ble grundig gjennomgått i Prop. 138 L (2010–2011) kapittel 4. Det samme gjelder de kravene som artikkel 5 nr. 2 og 4 stiller til prosedyrene ved frihetsberøvelse (rask og forståelig informasjon om grunnlag for frihetsberøvelse og rett til rask domstolsprøving).
Også kravene i fjerde tilleggsprotokoll til innskrenkninger i bevegelsesfriheten (ved pålegg om bestemt oppholdssted e.l.) ble gjennomgått i Prop. 138 L (2010–2011).
EMK artikkel 5 nr. 1 fastsetter at frihetsinngrep bare kan skje «in accordance with a procedure prescribed by law», mens artikkel 8 nr. 2 krever at inngrep i privatlivet må skje «in accordance with the law». Et tilsvarende krav gjelder for inngrep i bevegelsesfriheten som ikke har karakter av frihetsberøvelse, jf. fjerde tilleggsprotokolls artikkel 2 nr. 3. Det er antatt at lovskravet har samme innhold i de forskjellige bestemmelsene i EMK. Det viktige i den aktuelle sammenhengen er at det stilles et visst kvalitetskrav til lovreglene.
Kravet til klarhet i lovgivningen gjelder for øvrig ikke bare de materielle vilkår for inngrepet. Loven må også angi hvilke kategorier av personer som kan rammes og hvor lenge inngrepet kan vare, og den må oppstille prosedyrer for hvordan inngrepet skal gjennomføres.
Prosedyrene for gjennomføring og overprøving av inngrepet, herunder hvilke rettigheter individet er tillagt, vil dessuten stå sentralt i vurderingen av om inngrepet er «necessary in a democratic society» som det heter i EMK artikkel 8 nr. 2 og i fjerde tilleggsprotokoll artikkel 2 nr. 3. Det sentrale i denne sammenhengen er om lovgivningen inneholder gode og effektive garantier mot vilkårlige inngrep og maktmisbruk. Også her vil derfor reglenes utforming og tilgjengelighet for borgerne ha betydning.
FNs barnekonvensjon er inkorporert i norsk rett og inneholder flere regler som har betydning i forbindelse med frihetsberøvelse av mindreårige. Det vises til kapittel 7.
EUs direktiv (2008/115/EF) om felles standarder og prosedyrer for retur av tredjelandsborgere med ulovlig opphold (returdirektivet), gir i kapittel IV artikkel 15 til 18 regler om frihetsberøvelse med henblikk på retur. Direktivet er bindende for Norge. Bestemmelsene setter skranker for frihetsberøvelse av tredjelandsborgere med ulovlig opphold.