11 Generelle problemstillinger

11.1 På hvilket stadium av en utlendingssak kan det benyttes tvangsmidler?

11.1.1 Gjeldende rett og forslag i høringsnotat

I Tvangsmiddelrapporten kapittel 3.1 bemerkes det at det tidvis kan fremstå uklart hvilke krav som stilles til «status» i utlendingssaken for at tvangsmidler skal kunne benyttes. Det vises blant annet til at § 106 første ledd bokstav b åpner for pågripelse og internering dersom det er fare for at utlendingen vil unndra seg iverksettingen av «et vedtak som innebærer at utlendingen plikter å forlate riket». Ordlyden synes isolert sett å forutsette at det foreligger et slikt vedtak. Det samme gjelder regler i § 104 annet ledd (beslag av reisedokumenter mv. ved fare for unndragelse) og § 105 første ledd bokstav b (meldeplikt og bestemt oppholdssted ved fare for unndragelse).

Utlendingsloven § 99 annet ledd presiserer imidlertid at tvangsmidler også kan benyttes forut for dette:

Tvangsmidler for å sikre iverksettingen av et vedtak kan anvendes når det er fattet vedtak som innebærer at en utlending må forlate riket, og under behandlingen av en sak som kan føre til et slikt vedtak.

Bestemmelsen innebærer for eksempel at en asylsøker kan pågripes dersom det er konkrete holdepunkter for at vedkommende vil unndra seg effektuering ved et eventuelt avslag.

Tvangsmiddelrapporten påpeker også at det er uklart om bestemmelsen om at tvangsmidler kan benyttes både før og etter endelig vedtak, gjelder alle tvangsmidlene i kapittel 12. Det vises blant annet til at § 103 (undersøkelse) synes å ha egne regler om kravet til utlendingssakens status – for eksempel kan husundersøkelse i medhold av første ledd bokstav b og c bare skje dersom utlendingen har «ulovlig opphold», jf. annet ledd – slik at det neppe har vært meningen å supplere med § 99 annet ledd. Det vises også til andre regler med egne krav til utlendingssakens status:

• § 106 første ledd bokstav c (utlendingen ikke overholder meldeplikt eller pålegg om bestemt oppholdssted etter § 105 første ledd bokstav c, og utlendingen har en sak til behandling som ikke er endelig avgjort eller tidspunktet for utreisefristen ennå ikke er inntrådt»)

• § 106 første ledd bokstav d (det er truffet vedtak om utvisning og vedtaket er endelig eller det er ikke gitt utsatt iverksettelse i forbindelse med klage, jf. § 90, og det treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse. Det er et vilkår at utlendingen er utvist på grunn av ilagt straff og at det ut fra utlendingens personlige forhold er fare for at utlendingen vil begå nye straffbare handlinger)

• § 106 første ledd bokstav f (utlendingen er i transitt i norsk lufthavn, med sikte på utsendelse)

I høringsnotatet uttalte departementet at det er et behov for en generell avklaring og tydeliggjøring. Departementet foreslo å endre § 99 annet ledd slik at det presiseres at den gjelder med mindre noe annet følger av de enkelte bestemmelsene i loven eller i forskrift i medhold av loven. Eksempelvis vil da kravet til utlendingssakens status i bestemmelser som § 103 annet ledd og § 106 første ledd bokstav c og d gå foran § 99 annet ledd.

I høringsnotatet foreslo departementet også å endre ordlyden i gjeldende §§ 104 annet ledd, 105 første ledd bokstav b og 106 første ledd bokstav b – som alle gjelder tvangsmiddelbruk på grunn av unndragelsesfare – slik at det fremgår tydelig av den enkelte bestemmelse at tvangsmidler også kan brukes under behandlingen av en sak som kan føre til et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket.

En tilsvarende presisering ble også foreslått i § 106 første ledd bokstav e, slik at det går klart frem at utlendingen kan pågripes og interneres forut for vedtak når vedkommende ikke gjør det som er nødvendig for å oppfylle plikten til å skaffe seg gyldig reisedokument.

11.1.2 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen er enig i at det er behov for en generell avklaring og tydeliggjøring av hvilke krav som stilles til «status» i utlendingssaken for at tvangsmidler skal kunne benyttes. De støtter imidlertid ikke forslaget. Foreningen etterlyser en nærmere presisering av forholdet til flyktningkonvensjonen (FK) artikkel 26 (se sitat av bestemmelsen i avsnitt 11.1.3 nedenfor). Advokatforeningen mener at uten noen form for prejudisiell prøving av forvaltningens vedtak i asylsaken risikerer norske domstoler å internere en konvensjonsflyktning i strid med FK artikkel 26. Advokatforeningen kan følgelig ikke se at internering på grunn av unndragelsesfare vil være lovlig før det foreligger et endelig avslag på asylsøknaden etter en betryggende saksbehandling. Videre er de bekymret for at internering av utlendingen under behandlingen av saken i forvaltningen vil påvirke utfallet av forvaltningssaken på grunn av «forhåndsdømming», og bidra til å svekke tilliten til at utlendingen får en rettssikker behandling.

Vest politidistrikt mener skjæringstidspunktet for når tvangsmidler kan anvendes fremstår som uklart i forslaget. Det spørres om det er et vilkår at det må være åpnet sak i Datasystemet for utlendings- og flyktningsaker (DUF), eller om det er tilstrekkelig at det er besluttet at det skal åpnes sak. I det siste tilfellet vil det i noen tilfeller være liten notoritet.

Politiets utlendingsenhet er enig i at det ikke alltid er enkelt å fastslå hvilken «status» en utlendingssak må ha for at tvangsmidler skal kunne benyttes. De foreslår at formuleringen «for å sikre iverksettingen av et vedtak» fjernes fra bestemmelsen i § 99 annet ledd. De viser til at en rekke av tvangsmidlene i utlendingsloven har et annet formål enn å sikre iverksettingen av et vedtak. For eksempel vil tvangsmidler for å identifisere en utlending kunne brukes helt fra en utlending påtreffes og frem til vedkommende blir norsk borger. Ved å endre § 99 annet ledd, vil dette komme klarerer frem. Bestemmelsen vil da gjelde generelt for alle tvangsmidlene i §§ 100 femte ledd og 103-106.

Politiets utlendingsenhet støtter forslagene om å endre § 104 annet ledd, § 105 første ledd bokstav b og § 106 første ledd bokstav b, selv om dette vil føre til en dobbeltregulering (adgangen til å pågripe før vedtak vil fremkomme både i § 99 annet ledd og i de enkelte bestemmelser). Det foreslås at departementet også bør vurdere om § 103 første ledd bokstav c bør endres. Når det gjelder forslaget til endring i § 106 første ledd bokstav e (fremstilling for ambassade), antar Politiets utlendingsenhet at bestemmelsen vil få liten praktisk betydning i asylsaker fordi utlendingen ikke kan pålegges å ta kontakt med hjemlandets myndigheter dersom dette kan komme i konflikt med et eventuelt beskyttelsesbehov, jf. § 83 annet ledd tredje punktum. I andre utlendingssaker kan det imidlertid foreligge et behov for å fremstille uten at det er fattet vedtak, for eksempel i rene utvisningssaker.

UDI er enig i at det kan være behov for å ta i bruk tvangsmidler selv om det ikke er fattet vedtak i saken. De mener imidlertid at den foreslåtte ordlyden i de enkelte bestemmelsene ikke er egnet til å presisere hvilket stadium i en ikke-avgjort utlendingssak det faktisk kan benyttes tvangsmidler. UDI mener at det er viktig med en tydelig presisering slik at det ikke som utgangspunkt kan omfatte de fleste saker, og mener at dagens «kan føre til et slikt vedtak» ikke er en god nok presisering fordi den favner for vidt.

Politiets sikkerhetstjeneste (PST) viser til at departementet i sitt høringsbrev ikke har berørt forholdet til § 130, som gjelder bruk av tvangsmidler i saker som berører grunnleggende nasjonale interesser. De er av den oppfatning at når departementet nå går gjennom alle tvangsmiddelbestemmelsene i kapittel 12, ville det vært en fordel om man også fikk en fullstendig regulering av reglene for pågripelse og internering i sikkerhetssakene etter kapittel 14. Slik § 130 nå er utformet, kan det oppstå tolkningstvil på hvilket stadium det i en sak etter kapittel 14 skal være anledning til å benytte seg av pågripelse og internering etter § 130. Etter PSTs oppfatning bør § 130 også uttrykkelig regulere adgangen til å pågripe og internere «under behandlingen av en sak som kan føre til et slikt vedtak». Videre reiser PST spørsmål om det i sikkerhetssakene etter kapittel 14 bør være en videre adgang til pågripelse og internering som ikke nødvendigvis forutsetter unndragingsfare mv.

11.1.3 Departementets vurdering

Departementet merker seg at det ikke er noen innvendinger i høringsrunden mot utgangspunktet om at regelverket enkelte steder bør tydeliggjøres. Departementet fastholder derfor at § 99 annet ledd bør endres slik at det presiseres at den gjelder, med mindre noe annet følger av de enkelte bestemmelsene i loven eller i forskrift i medhold av loven.

Departementet bemerker at formuleringen «kan føre til» i § 99 annet ledd, innebærer at det må foreligge konkrete holdepunkter som tilsier at utlendingen risikerer å bli pålagt en plikt til å forlate riket. Det kan ikke alltid kreves at det er åpnet en formell sak før tvangsmiddelet tas i bruk. Et absolutt krav ville blant annet vanskeliggjøre politiets arbeid med bortvisnings- og utvisningssaker som oppdages i forbindelse med grense- og utlendingskontroll. Departementet vil for øvrig vurdere bruken av tvangsmidler i slike situasjoner nærmere i tilknytning til arbeidet med ny grenselov. I asylsaker vil det i praksis som oftest foreligge vedtak i begge instanser før det er aktuelt å ta i bruk tvangsmidler.

I høringen har Advokatforeningen reist spørsmål om forholdet mellom adgangen til internering og FNs konvensjon om flyktningers stilling artikkel 26 (bevegelsesfrihet). Bestemmelsen lyder slik i norsk oversettelse:

Hver kontraherende stat skal tilstå flyktninger som lovlig oppholder seg på dets territorium, rett til å velge bopel og til fritt å bevege seg innenfor dets territorium, dog med forbehold om slike bestemmelser som måtte være gitt anvendelse på utlendinger i sin alminnelighet i samme stilling.

Artikkel 26 må ses i sammenheng med artikkel 31, som lyder slik i norsk oversettelse:

1. De kontraherende stater skal ikke straffe flyktninger, som er kommet direkte fra et område hvor deres liv eller frihet var truet i den i artikkel 1 omhandlede betydning, og som uten tillatelse kommer inn eller befinner seg på deres territorium, på grunn av deres ulovlige innreise eller opphold, forutsatt at flyktningene straks fremstiller seg for myndighetene og godtgjør at de har gyldig grunn for deres ulovlige innreise eller opphold.

2. De kontraherende stater skal ikke pålegge slike flyktninger andre begrensninger i bevegelsesfriheten enn dem som er nødvendige, og slike begrensninger skal bare stå ved makt inntil flyktningenes forhold i landet er ordnet eller de får adgang til et annet land. De kontraherende stater skal innrømme slike flyktninger en rimelig tid og alle nødvendige lettelser for å få adgang til et annet land.

Etter artikkel 31 nr. 2 fremkommer det at statene ikke skal pålegge flyktninger som er kommet inn i landet uten tillatelse andre begrensninger i bevegelsesfriheten enn de som er nødvendige. Slike begrensninger skal bare stå ved makt inntil deres forhold i landet er ordnet eller de får adgang til et annet land. Under forarbeidene til konvensjonen var det enighet om at statene måtte ha adgang til å innskrenke bevegelsesfriheten, herunder internere flyktninger som ennå ikke hadde fått avklart sin status i landet hvor de søkte om beskyttelse. Departementet viser også til Grahl-Madsen, Commentary on the Refugee Convention 1951 (Articles 2-11, 13-37), 1997, note 3 til artikkel 26, hvor det blant annet uttales følgende:

«The expression «refugees lawfully in (the) territory» as used in Article 26 must, however, be seen in conjunction with the provision contained in Article 31 (2). The latter provision subjects a refugee who enters or is present in the territory «without authorization», i.e. unlawfully, to certain movement restrictions, until his status is «regularized. «It seems that when the status of an illegal entrant is «regularized», he will be not only «lawfully» but also «lawfully staying» in the country – in other words, in his case it will not be sufficient to show a «récépissé provisoire» in order to enjoy the benefit of Article 26; something more is required.»

Departementet legger til grunn at retten til bevegelsesfrihet etter artikkel 26 først inntrer når utlendingen er anerkjent som flyktning. At en utlending har en søknad til behandling kan derfor ikke i seg selv være til hinder for at tvangsmidler kan benyttes før asylsaken er avgjort, dersom det foreligger konkrete holdepunkter for at utlendingen vil unndra seg effektueringen av et negativt vedtak. En typisk situasjon vil være at utlendingens asylsøknad fremstår som et konstruert forsøk på å unngå utsendelse etter at utlendingen er pågrepet på grunn av ulovlig opphold. Det vises her også til at UNHCRs retningslinjer om frihetsberøvelse (Guidelines on the Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers and Alternatives to Detention, 2012), eksplisitt åpner for internering i slike tilfeller, jf. punkt 33:

«As a general rule, it is unlawful to detain asylum-seekers in on-going asylum proceedings on grounds of expulsion as they are not available for removal until a final decision on their claim has been made. Detention for the purposes of expulsion can only occur after the asylum claim has been finally determined and rejected. However, where there are grounds for believing that the specific asylum-seeker has lodged an appeal or introduced an asylum claim merely in order to delay or frustrate an expulsion or deportation decision which would result in his or her removal, the authorities may consider detention – as determined to be necessary and proportionate in the individual case – in order to prevent their absconding, while the claim is being assessed.»

Når det gjelder andre internasjonale forpliktelser som kan sette grenser for bruk av tvangsmidler mot en utlending under behandling av en asylsøknad, vises det til departementets drøftelser i Prop. 91 L (2015–2016) kapittel 4.

Departementet er kommet til at forslagene om å endre ordlyden i gjeldende §§ 104 annet ledd, 105 første ledd bokstav b og 106 første ledd bokstav b – som gjelder å tydeliggjøre at det er adgang til å benytte tvangsmidler før det foreligger vedtak – bør opprettholdes. Selv om dette vil innebære en dobbeltregulering, er det viktigere at det tydeliggjøres at tvangsmidler kan benyttes etter disse grunnlagene også under behandlingen av en sak som kan føre til et vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket.

Tilsvarende foreslår departementet at det bør inntas en presisering i § 103 første ledd bokstav c, som gjelder undersøkelser for å avdekke reisedokumenter, billetter eller annet materiale som kan sikre iverksetting av et vedtak, i tilfeller hvor det er unndragelsesfare. Etter gjeldende rett er det klart at § 103 første ledd bokstav c også gjelder før det er truffet vedtak, jf. § 99 annet ledd. Dette innebærer ingen realitetsendring, men en tydeliggjøring.

I høringsnotatet ble det foreslått at det også bør inntas en presisering i § 106 første ledd bokstav e, slik at det går klart frem at utlendingen kan pågripes og interneres også under behandlingen av en sak når vedkommende ikke gjør det som er nødvendig for å oppfylle plikten til å skaffe seg gyldig reisedokument. Under høringen ble det reist spørsmål ved om det er behov for en slik presisering, sett hen til at en utlending ikke kan pålegges å ta kontakt med hjemlandets myndigheter om dette kan komme i konflikt med et eventuelt beskyttelsesbehov, jf. § 83 annet ledd. Departementet ser denne innvendingen, men bemerker at det også i andre utlendingssaker kan tenkes å oppstå et behov for fremstilling, for eksempel under behandlingen av en sak om utvisning eller tilbakekall. Departementet fastholder derfor forslaget i høringsnotatet.

Departementet har vurdert om det bør gis særskilte regler om politiets adgang til bruk av makt under en fremstilling i medhold av § 106 første ledd bokstav e, men er kommet til at dette ikke er nødvendig eller hensiktsmessig. Departementet mener at dette er tilstrekkelig regulert i politiloven § 6, som gir alminnelige regler om hvordan polititjenesten skal utføres, herunder hjemmel for bruk av makt. Når en utlending kan pågripes og interneres for det formål å fremstille vedkommende for en utenriksstasjon, ligger det også her en klar forutsetning om at bruk av makt kan være nødvendig for å gjennomføre fremstillingen.

For øvrig har departementet merket seg innspillene fra Politiets sikkerhetstjeneste om behovet for en gjennomgang av reglene om bruk av tvangsmidler i sikkerhetssaker etter kapittel 14 i utlendingsloven. Dette er noe departementet vil komme tilbake til.

11.2 Progresjonskravet ved pågripelse og internering

11.2.1 Gjeldende rett og forslag i høringsnotat

I Tvangsmiddelrapporten kapittel 3.2 anbefales det å ta inn en generell bestemmelse i utlendingsloven, for eksempel i § 106 andre ledd, der minstekravet til fremdrift og realisme i utsendelsessaken kommer til uttrykk. Det vises til EMK artikkel 5 (retten til frihet) nr. 1 bokstav f og menneskerettsdomstolens krav om at en utsendelsesprosess må være i fremdrift («in progress») for å kunne danne grunnlag for internering. Det pekes på at det eneste unntaket synes å være der utlendingen misligholder sine plikter, gitt i eller i medhold av lov, til å medvirke til å avklare sin egen identitet. I disse tilfellene kan EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav b komme til anvendelse, og denne bestemmelsen inneholder ikke noe uttrykkelg progresjonskrav.

EMK artikkel 5 nr. 1 bokstav f tillater pågripelse og frihetsberøvelse bl.a. «av en person som det treffes tiltak mot med sikte på utsendelse eller utlevering». EMD har i flere saker, for eksempel Chahal mot Storbritannia (22414/93) og Mikolenko mot Estland (10664/05), understreket at adgangen til internering etter denne bestemmelsen er avhengig av at utsendelsesprosessen er i fremdrift («in progress») og at statene må følge opp aktivt («prosecuted with due diligence»). Departementet viser til Prop. 138 L (2010–2011) Endringer i utlendingsloven (utvidet adgang til fengsling mv.) s. 15 for en mer detaljert fremstilling.

Vilkåret om at staten må arbeide aktivt for å få utsendelsen gjennomført, innebærer ikke at det kan oppstilles en generell tidsgrense for hvor lenge internering kan vare. EMD krever imidlertid at perioden for internering ikke skal være lenger enn hva som er rimelig å anse nødvendig ut fra formålet. Videre må staten kunne vise at den arbeider aktivt for å få utsendelsen gjennomført og at en utsendelse fremstår som realistisk, jf. Prop. 138 L (2010–2011) s. 15–16.

EMD ser ikke bare på den totale varigheten av interneringen, men foretar en konkret vurdering av periodens enkelte stadier. Hvorvidt saken er kompleks, om klageren har medvirket til forsinkelser og om forsinkelsene kan legges myndighetene til last m.m. er faktorer av betydning ved vurdering av interneringens varighet, jf. Prop. 138 L (2010–2011) s. 46. Også kritikkverdige forhold i institusjonen der vedkommende var internert, har blitt tillagt vekt av EMD.

Saken Suso Musa mot Malta (42337/12), 23. juli 2013 illustrerer hvilke vurderinger EMD foretar. I denne saken var utlendingen internert både under behandlingen av asylsøknaden og etter avslag med sikte på utsendelse. Først ti måneder etter avslaget på asylsøknaden gjorde myndighetene et forsøk på å legge til rette for utsendelse. De to påfølgende månedene før løslatelse ble det ikke iverksatt flere tiltak med sikte på utsendelse, og utlendingen forble internert til tross for at myndighetene de siste ukene visste at det ikke var utsikter til utsendelse. Domstolen uttalte at frihetsberøvelsen i perioden etter at behandlingen av asylsaken var avsluttet, ikke var forenlig med artikkel 5 første ledd bokstav f annet alternativ («treffes tiltak …. med sikte på utsendelse»).

I høringsnotatet ble det foreslått å tydeliggjøre i § 106 første ledd at pågripelse og internering etter første ledd bokstav b (unndragelsesfare) og d (vedtak om utvisning på grunn av straff) bare kan skje når «det treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse».

Når det gjelder pågripelse og internering i medhold av bokstav a (manglende samarbeid om klarlegging av identitet), er det ikke nedfelt et tilsvarende progresjonskrav i EMK. I praksis fremmes det ikke begjæring om internering med mindre det er utsikter til å avklare utlendingens identitet. Høyesterett har dessuten innfortolket et progresjonskrav i forholdsmessighetsvurderingen i norsk rett, jf. Rt. 2009 s. 797:

«Jo lengre interneringstiden blir, jo tyngre må de hensyn som begrunner interneringen være, jf. Rt-1999-1460. Etter hvert som tiden går, vil det også måtte stilles skjerpede krav til politiets innsats for å avdekke utlendingens identitet.[…]

Utvalget legger til grunn at etter hvert som interneringstiden blir lang, må domstolene også stille tiltagende krav til grunnlaget for fortsatt internering, til innsatsen og til fremdriften fra utlendingsmyndighetenes side, til dokumentasjon for gjennomførte tiltak, og til oversikt med hensyn til gjenstående undersøkelser.»

Departementet så ikke et behov for å lovfeste et særskilt progresjonskrav i § 106 første ledd bokstav c, e, f og g.

11.2.2 Høringsinstansenes syn

Politiets utlendingsenhet mener det er en selvfølge at tvangsmidler bare skal benyttes når det er utsikter til å få oppnådd formålet med bruken, herunder at det også må stilles krav til fremdriften i saken. Politiets utlendingsenhet støtter departementets forslag, men mener imidlertid at det bør vurderes å innføre et helt generelt progresjonskrav for alle grunnlagene for frihetsberøvelse i § 106 første ledd. En slik generell bestemmelse kunne da lyde: «Pågripelse og fengsling etter første ledd kan besluttes når det treffes tiltak med sikte på å oppnå formålet med tvangsmidlet.»

Politiets utlendingsenhet påpeker at når det gjelder § 106 første ledd bokstav c, fremgår det av forarbeidene til bestemmelsen (Prop.138 L (2010–2011) pkt. 7.3.3.3) at det er et vilkår at det er en aktiv saksprosess. Tilsvarende er ikke uttalt i lovforarbeidene til de bestemmelsene i § 106 første ledd bokstav e, f og g, men Politiets utlendingsenhet mener at det også ved bruk av disse grunnlagene må gjelde et krav om aktiv saksprosess.

Ved interneringsforlengelser som Politiets utlendingsenhet har ansvaret for, er fremdrift i politiets arbeid ett av de sentrale tema. I tillegg til de krav som følger av EMK art. 5 og aktuelle avgjørelser fra EMD, er det gitt føringer for dette i avgjørelser fra Høyesterett, hvor Rt. 2009 s. 797 og Rt. 2014 s. 727 er de mest sentrale kjennelsene. I praksis stilles det samme krav til progresjon uavhengig om utlendingen er internert etter utlendingsloven § 106 første ledd bokstav a eller b. For politiet er det viktig at det ikke stilles for strenge og konkrete krav til fremdrift i utlendingsloven. Identifisering og retur av utlendinger som ikke samarbeider om dette kan være en svært tidskrevende og komplisert prosess. Fremdriften vil nesten alltid være avhengig av i hvilken grad utlendingen samarbeider med politiet og i hvilken grad hjemlandets myndigheter kan gjøre selvstendige undersøkelser, herunder den saksbehandlingstiden de opererer med ved verifisering av egne borgere. Etter Politiets utlendingsenhets vurdering stilles det ikke for strenge krav til progresjon i departementets forslag til bestemmelser. Om fremdriften er tilfredsstillende, må uansett vurderes konkret av retten i det enkelte sak. Retten må foreta en bred vurdering av dette hvor det også legges vekt på utlendingens samarbeidsvilje og svartiden til hjemlandets myndigheter.

Politidirektoratet slutter seg til Politiets utlendingsenhets merknader og forslag til generell bestemmelse.

Vest politidistrikt viser til at særlig i ID-saker kan utlendingen vanskeliggjøre utsendelsen ved å ikke medvirke eller forsettlig motarbeide en verifisering. Enkelte land arbeider også etter det prinsippet om at utlendingen må ønske å reise hjem før det utstedes reisedokumenter. Forslaget bør ikke legge opp til at slik motarbeidelse av utsendelsen kan føre til en rask løslatelse med begrunnelse av at det ikke vil være mulig å få uttransportert utlendingen i overskuelig fremtid.

UDI mener at kravet til progresjon ikke fremkommer tydelig nok i den foreslåtte formuleringen i ny § 106 første ledd og foreslår en formulering som ligger nærmere returdirektivets artikkel 15 («uttransportering er under forberedelse og gjennomføres med tilstrekkelig hurtighet»). Departementets formulering om progresjon er ikke tatt inn i bokstav c, e, f og g. UDI mener at denne begrensningen ikke er i overensstemmelse med returdirektivets artikkel 15 fordi artikkel 15 gjelder for alle tilfeller av frihetsberøvelse av utlending med ulovlig opphold.

11.2.3 Departementets vurdering

Departementet er enig i anbefalingen fra Tvangsmiddelrapporten om at progresjonskravet er så sentralt at det i utgangspunktet bør fremgå tydelig i loven.

Departementet har vurdert ulike formuleringer for et generelt progresjonskrav; for eksempel «det må treffes tiltak med sikte på å oppnå formålet med tvangsmidlet».

For å oppnå en klarest mulig lovgivning, bør det imidlertid tydeliggjøres hva som er innholdet i progresjonskravet, og dette vil variere med de ulike pågripelses- og interneringsgrunnlag. Som eksempel vises det til at det i ID-tilfellene vil være et krav at det treffes tiltak med sikte på å avklare identitet, mens det i unndragelsestilfellene vil være et krav at det treffes tiltak med sikte på utsendelse. Det var mot denne bakgrunn at departementet foreslo et særskilt progresjonskrav for henholdsvis ID-tilfellene og unndragelsestilfellene.

Departementet har for unndragelsestilfellene vurdert et tilsvarende progresjonskrav som i returdirektivet («uttransportering er under forberedelse og gjennomføres med tilstrekkelig hurtighet»), men siden progresjonskravet skal gjelde både i saker hvor det ennå ikke er truffet vedtak (og hvor returdirektivet ikke gjelder) og i saker hvor det er truffet vedtak, har departementet blitt stående ved å videreføre dagens formulering «treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse» som etter departementets vurdering er godt egnet.

Når det gjelder enkelte av pågripelses- og interneringsgrunnlagene er det dessuten helt overflødig med et eget progresjonskrav, enten fordi bestemmelsene angir særskilte tidsfrister som nettopp skal ivareta progresjon eller fordi grunnlaget er knyttet til en spesifikk situasjon eller hendelse.

Departementet anser derfor at det mest hensiktsmessige er at det i lovutkastet § 106 tredje ledd formuleres (ulike) progresjonskrav til bare enkelte av interneringsgrunnlagene. Tabell 11.1 gir oversikt over hvordan reguleringen dermed blir i tilknytning til de ulike bokstavbestemmelsene i § 106 første ledd:

11.3 Forholdet til forvaltningsloven

11.3.1 Gjeldende rett og forslag i høringsnotat

Utlendingsloven § 80 har tittelen «forholdet til forvaltningsloven», og slår fast at forvaltningsloven gjelder «når ikke annet følger av loven her».

I Borgarting lagmannsretts kjennelse av 20. mars 2015 (LB-2015-19930), som gjaldt gyldigheten av et pålegg etter utlendingsloven § 105, ble det drøftet om forvaltningsloven også gjelder ved bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven kapittel 12. Det var fra utlendingens side gjort gjeldende at forvaltningslovens saksbehandlingsregler, herunder regler om forhåndsvarsling og begrunnelse, får anvendelse for pålegg etter utlendingsloven § 105. Det ble vist til utlendingsloven § 80.

Lagmannsretten fant støtte i forarbeidene for at forvaltningslovens regler ikke var ment å gjelde for bruk av tvangsmidler. Når det gjaldt forhåndsvarsling anså retten det som «åpenbart at det lett ville kunne skade muligheten for effektiv håndhevelse av tvangsmidlene i utlendingsloven kapittel 12 dersom utlendingen skulle ha krav på forhåndsvarsel». Det ble også vist til at utlendingens mulighet i slike saker ivaretas gjennom adgangen til rettslig prøving, og til lang og ensartet praksis for at det ikke gis forhåndsvarsling før pålegg etter utlendingsloven § 105.

Lagmannsretten konkluderte etter dette med at utlendingsloven «må tolkes slik at det gjennom lovens regulering av forholdet til forvaltningsloven er bestemt at forvaltningsloven ikke gjelder for politiets anvendelse av tvangsmidler etter utlendingsloven kapittel 12». Pålegget om meldeplikt og bestemt oppholdssted ble imidlertid funnet ugyldig på annet grunnlag.

Etter departementets syn er lagmannsrettens kjennelse i tråd med gjeldende rett.

I høringsnotatet ble det foreslått å lovfeste at forvaltningsloven ikke gjelder for bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven kapittel 12.

11.3.2 Høringsinstansenes syn

Politidirektoratet, Oslo politidistrikt og Politiets utlendingsenhet støtter departementets forslag om å tydeliggjøre at forvaltningsloven ikke skal gjelde ved bruk av tvangsmidler.

Politiets sikkerhetstjeneste støtter departementets forslag og legger til grunn at dette også gjelder for bruk av tvangsmidler i sikkerhetssakene etter kapittel 14.

11.3.3 Departementets vurdering

Departementet mener at det bør tydeliggjøres i lovteksten at forvaltningslovens regler ikke gjelder for bruk av tvangsmidler.

I høringen uttaler Politiets sikkerhetstjeneste at de legger til grunn at forvaltningslovens regler heller ikke gjelder for bruk av tvangsmidler i sikkerhetssakene etter kapittel 14. Departementet er enig i dette. For unngå tvil, foreslår departementet å lovfeste at forvaltningsloven ikke gjelder ved bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven.

Det må likevel gjøres unntak for tilfeller hvor noe annet eventuelt blir særskilt fastsatt i utlendingsloven eller i forskrift til denne. Et eksempel er den bestemmelsen som allerede i dag finnes i utlendingsinternatforskriften § 11 om at forvaltningsloven gjelder for utlendingsinternatet, og at Politidirektoratet er klageinstans.