5 Konstitusjonelle rammer og folkerettslige forpliktelser

5.1 Overordnet

Menneskerettighetene oppstiller en rekke grunnleggende rettigheter for den enkelte. Utlendinger på utlendingsinternatet er, på lik linje med andre i Norge, vernet blant annet gjennom Grunnlovens kapittel E om menneskerettigheter, Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). Konvensjonene er blant dem som er inkorporert i norsk rett og ved motstrid går foran annen lovgivning, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Noen menneskerettigheter er absolutte, slik som retten til liv etter Grunnloven § 93 første ledd og EMK art. 2, og retten etter Grunnloven § 93 andre ledd og EMK artikkel 3 til ikke å utsettes for tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling. FNs konvensjon mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff (torturkonvensjonen) pålegger konvensjonspartene å iverksette effektive tiltak for å forebygge situasjoner som utgjør en risiko for tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Andre rettigheter enn de absolutte kan staten gripe inn i dersom nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Dette gjelder blant annet retten til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8.

Det er vanlig å legge til grunn at de aktuelle bestemmelsene i Grunnloven er i samsvar med EMK slik konvensjonsbestemmelsene er tolket av EMD. I det følgende vises det enkelte steder bare til EMK, selv om de aktuelle forpliktelsen også kan utledes av Grunnloven eller andre konvensjoner.

Staten har rett til å kontrollere utlendingers ankomst og opphold i Norge, men retten må utøves i tråd med Grunnloven og konvensjoner som er bindende for Norge. EMK artikkel 5 om rett til frihet og sikkerhet stiller prosessuelle vilkår for at frihetsberøvelse skal være rettmessig. Ved tolkning av EMK artikkel 5 har EMD slått fast at forholdene under frihetsberøvelse i forbindelse med retur av utlendinger må være tilpasset formålet, og ta hensyn til at utlendingene ikke har begått straffbare handlinger, se Saadi mot Storbritannia 29. januar 2008 (13229/03) avsnitt 74. Videre må frihetsberøvelse gjennomføres på en måte som er forenlig med retten til liv, forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff og retten til privatliv. For øvrig følger det av EMK artikkel 14 at rettighetene som er vernet etter konvensjonen må sikres uten diskriminering på noe grunnlag. I tillegg stilles det særskilte krav i FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner og FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne.

Barn har et særskilt vern. Etter FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 andre ledd skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c fastsetter at barn som er berøvet friheten skal behandles med menneskelighet, med respekt for barnets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov ut fra alder. Artikkel 37 bokstav a gir barn et særskilt vern mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling. Barns særlige sårbarhet innebærer at terskelen for krenkelse av EMK artikkel 3 kan være lavere enn for voksne. Isolasjon av mindreårige kan også være i strid med barnekonvensjonen artikkel 19 nr. 1 om barnets rett til beskyttelse mot alle former for fysisk eller psykisk vold, skade, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling.

Også FNs internasjonale konvensjon om beskyttelse mot tvungen forsvinning inneholder krav som må ivaretas ved frihetsberøvelse. Etter konvensjonens artikkel 17 nr. 2 bokstav d skal statene i sin lovgivning sikre at enhver som er berøvet friheten, har adgang til å kommunisere med og få besøk av sin familie, advokat eller annen person vedkommende selv har valgt. Artikkel 17 nr. 3 stiller krav til registerføring. Videre følger det av artikkel 18, jf. artikkel 20, at enhver med berettiget interesse, herunder den frihetsberøvedes slektninger, representanter eller advokat, skal ha rett til innsyn i nærmere angitte opplysninger.

Foruten krav som er rettslig bindende, er det utviklet internasjonale prinsipper og anbefalinger for behandlingen av innsatte i fengsel. Dette omfatter blant annet de europeiske fengselsreglene, vedtatt av Europarådets ministerkomité i 2006 og revidert i 2020, og FNs minimumsregler for behandlingen av innsatte av 22. mai 2015, de såkalte Mandela-reglene.

I denne lovproposisjonen foreslås hjemler som kan utgjøre inngrep i utlendingenes menneskerettigheter. Legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 innebærer at slike inngrep må ha hjemmel i lov. Hjemmelen må være tilgjengelig og tilstrekkelig klar, særlig der tiltaket griper inn i den enkeltes integritet, privatliv, kommunikasjon eller bevegelsesfrihet.

5.2 Forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling

Forbudet etter EMK artikkel 3 mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling er absolutt. Det pålegger myndighetene å sikre at frihetsberøvelsen er i samsvar med respekten for menneskelig verdighet. Det er uunngåelig et element av lidelse og ydmykelse involvert ved frihetsberøvelse, men dette innebærer ikke i seg selv et brudd på artikkel 3. Alvorlighetsgraden må være over et visst minimum for at behandlingen skal støte an mot EMK artikkel 3, se blant annet Khlaifia m.fl. mot Italia 15. desember 2016 (16483/12) avsnitt 158 til 160 og Georgia mot Russland 3. juli 2014 (13255/07) avsnitt 192. Staten må sørge for at måten frihetsberøvelsen gjennomføres på ikke utsetter utlendingen for nød eller vanskeligheter av en intensitet som overstiger det som er en uunngåelig følge av frihetsberøvelse, og utlendingens helse og velvære må være tilstrekkelig ivaretatt.

Vurderingen av om minimumsnivået for alvorlighet er overskredet, beror på en samlet vurdering av alle omstendighetene i saken, herunder behandlingens varighet, dens fysiske og psykiske virkninger og i noen tilfeller også på den utsattes kjønn, alder og helsetilstand. Også formålet med behandlingen og situasjonen da den fant sted kan være av betydning. Det kan være av betydning om den utsatte var i en sårbar posisjon, noe som gjerne vil være tilfelle for personer som er fratatt friheten. Ved vurderingen må det tas hensyn til de kumulative virkningene av ulike sider ved frihetsberøvelsen, se Khlaifia m.fl. mot Italia avsnitt 163. Europarådets torturkomité (CPT) uttalte etter sitt besøk i Norge i 2018 at forholdene ved utlendingsinternatet skal gjenspeile frihetsberøvelsens karakter, se CPT/Inf (2019) 1, avsnitt 44. Bakgrunnen for frihetsberøvelsen kan etter omstendighetene være av betydning for vurderingen av om det foreligger en krenkelse av EMK artikkel 3.

Forhold som ikke er så alvorlige at de utgjør et brudd på artikkel 3, kan utgjøre et brudd på EMK artikkel 8 dersom forholdet gjelder verdier som er vernet etter denne artikkelen.

5.3 Retten til privatliv

Grunnloven § 102 fastsetter at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon, og at staten skal sikre vern om den personlige integritet. Retten til privatliv er også vernet av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17.

Innholdet i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 favner bredt. EMD har slått fast at retten blant annet omfatter individers fysiske og psykiske integritet og identitet, rett til personlig utvikling og til å etablere og utvikle relasjoner til andre mennesker og omverdenen, se Pretty mot Storbritannia 29. april 2002 (2346/02) avsnitt 61. Begrepet «korrespondanse» etter EMK og «kommunikasjon» etter Grunnloven omfatter både tradisjonelle og digitale kommunikasjonsformer.

Vernet etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 er ikke absolutt, men for at et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 skal være lovlig, må det forfølge et legitimt formål, være nødvendig i et demokratisk samfunn og ha hjemmel i lov, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Vilkåret «nødvendig i et demokratisk samfunn» innebærer at det må foretas en vurdering av inngrepets forholdsmessighet. Det må foreligge et presserende samfunnsmessig behov, og inngrepet må stå i rimelig forhold til formålet. Det er ikke tilstrekkelig at inngrepet er ønskelig eller nyttig, men inngrepet trenger heller ikke være uunnværlig for å være rettmessig. Forholdsmessighetskravet gjelder både for utformingen og praktiseringen av et regelverk.

Retten til privatliv inkluderer også retten til familieliv. Dette reiser særlige spørsmål ved anbringelse av familier med barn i utlendingsinternat. EMD har slått fast at hensynet til barnets beste ikke er begrenset til at en familie som interneres må holdes samlet, men at retten til familieliv også kan kreve at det vurderes andre alternativer enn anbringelse i utlendingsinternat, se Popov mot Frankrike 19. januar 2012 (39472/07 og 39747/07) avsnitt 147. Ved vurdering av forholdet til EMK artikkel 8 kan det også være av betydning hvorvidt hensynet til barnets beste er behandlet som et grunnleggende hensyn, se Mubilanzila Mayeka og Kaniki Mitunga mot Belgia 12. oktober 2006 (13178/03) avsnitt 83.

Retten til privatliv omfatter videre også tilgang til sosialt samvær og kommunikasjon med andre. Innlåsing om natten og begrensede kommunikasjonsmuligheter vil utgjøre inngrep i retten etter EMK artikkel 8 nr. 1.

Offentlige myndigheters innsamling, lagring, bruk og publisering av opplysninger vil kunne utgjøre et inngrep i retten til privatliv. Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 stiller også krav til behandling av personopplysninger der behandlingen utgjør et inngrep i retten til privatliv.

5.4 Retten til liv

EMK artikkel 2 verner retten til liv. Bestemmelsen krever at staten avstår fra å ta liv, og pålegger en plikt til å iverksette passende tiltak for å verne om livet til personer innenfor statens jurisdiksjon, se Fernandes de Oliveira mot Portugal 31. januar 2019 (78103/14) avsnitt 104. EMD har presisert at frihetsberøvede under statens kontroll må ses som spesielt sårbare, og at staten plikter å beskytte dem, se Mustafayev mot Aserbajdsjan 4. mai 2017 (47095/09) avsnitt 53, som gjaldt statens plikt til å beskytte retten til liv ved selvmord i fengsel. Praksis fra EMD om plikten til å beskytte livet til personer som er frihetsberøvet gjelder i hovedsak innsatte i fengsel, men antas å ha relevans også for frihetsberøvelse ved anbringelse i utlendingsinternat.

EMK artikkel 2 krever at retten til liv beskyttes ved lov. Videre har EMD lagt til grunn at bestemmelsen kan innebære en plikt for myndighetene til å iverksette forebyggende tiltak for å beskytte en konkret person som er frihetsberøvet og under myndighetenes kontroll, se Haugen mot Norge 15. oktober 2024 (59476/21) avsnitt 133 flg. Dersom myndighetene vet eller burde vite at det foreligger en reell og umiddelbar risiko for selvmord, kan dette inkludere å iverksette rimelige tiltak for å avverge at en person som er frihetsberøvet tar sitt eget liv, se Haugen mot Norge avsnitt 134. Manglende oppfyllelse av denne plikten kan innebære en krenkelse av EMK artikkel 2. EMD har samtidig presisert at konvensjonsbestemmelsen ikke er ment å pålegge myndighetene en umulig eller uforholdsmessig forebyggingsbyrde.

5.5 Returdirektivet og forslag til ny returforordning

Returdirektivet (direktiv 2008/115/EF om felles standarder og prosedyrer i medlemsstatene for retur av tredjelandsborgere med ulovlig opphold) gir regler om retur av tredjelandsborgere uten lovlig opphold. Direktivet inneholder blant annet saksbehandlingsregler og rettssikkerhetsgarantier for utlendinger i forbindelse med retur. Direktivet er bindende for Norge gjennom Schengen-samarbeidet og er gjennomført ved transformasjon i norsk rett, se Prop. 3 L (2010–2011).

Direktivet regulerer ikke bare returvedtakene, men også gjennomføringen av returvedtakene, og har enkelte bestemmelser om opphold i utlendingsinternat.

Etter direktivet artikkel 5 er norske myndigheter forpliktet til å ta behørig hensyn til barnets beste, familieliv, den berørte tredjelandsborgerens helsetilstand og til å respektere vernet mot retur (non-refoulement). Ved gjennomføringen av direktivet vurderte departementet at disse prinsippene er tilstrekkelig ivaretatt i norsk lov gjennom implementering av barnekonvensjonen, EMK og returvernet som følger av flyktningkonvensjonen artikkel 33.

Direktivets artikkel 16 gir sentrale føringer for forholdene på et utlendingsinternat. Først og fremst fremgår det av artikkel 16 nr. 1 at frihetsberøvelse som hovedregel skal gjennomføres i lokaler som er særskilt beregnet til formålet. Dersom frihetsberøvelse i slikt lokale ikke er mulig, og man er nødt til å benytte et ordinært fengsel, skal utlendingen holdes atskilt fra de øvrige innsatte.

For øvrig sikrer artikkel 16 sentrale rettigheter under interneringsoppholdet. Blant annet skal utlendingen på anmodning gis mulighet til å ta kontakt i tide med sine rettslige representanter, familiemedlemmer og kompetente og konsulære myndigheter, jf. nr. 2. Ikke minst følger det av nr. 3 at situasjonen for sårbare personer skal vies særlig oppmerksomhet, og at det skal gis øyeblikkelig helsehjelp og nødvendig sykdomsbehandling.

Artikkel 17 gir enkelte særregler for frihetsberøvelse av mindreårige og familier. Av bestemmelsen nr. 1 følger det at enslige mindreårige og familier med mindreårige kun skal frihetsberøves som siste utvei og så kortvarig som mulig. Videre følger det av nr. 2 at familier som er frihetsberøvet i påvente av uttransport skal innkvarteres for seg, slik at de sikres tilstrekkelig privatliv.

Artikkel 18 gir hjemmel til å gjøre unntak fra regelen i artikkel 16 nr. 1 og 17 nr. 2 i nødssituasjoner. Vilkåret er at antallet utlendinger som skal returneres er uvanlig stort og legger en uforutsett stor byrde på kapasiteten til lokalene for frihetsberøvelse eller på dens administrative eller rettslige personale. Adgangen til å gjøre unntak gjelder kun så lenge den ekstraordinære situasjonen vedvarer.

EU-kommisjonen la i mars 2025 frem et forslag til ny returforordning som skal erstatte gjeldende returdirektiv, som er fra 2008. Forordningen er en videreutvikling av Schengen-regelverket, og faller innenfor Norges avtale med EU om tilknytning til Schengen-samarbeidet. Politisk enighet mellom EUs lovgivende institusjoner (Rådet og Europaparlamentet) ble oppnådd 1. juni 2026, og det er grunn til å anta at rettsakten vil bli formelt vedtatt i løpet av høsten 2026.

Returforordningen vil inneholde særskilte regler blant annet om forholdene under internering, herunder for mindreårige og familier. Departementet vil vurdere behovet for endringer etter at forordningen er vedtatt i EU, og vil komme tilbake til Stortinget med eventuelle nødvendige lovendringer dersom det viser seg å være behov for det på dette området.