8 Departementets vurdering
8.1 Partsstatus
8.1.1 Generelt
Hvem som faller innenfor forvaltningslovens partsbegrep i utlendingssaker presiseres etter gjeldende rett i utlendingsforskriften § 17-1 første ledd. I høringen foreslo departementet å innta bestemmelsen i en ny § 80 a i utlendingsloven med følgende ordlyd:
«Søkeren anses som part i saker etter denne loven og forskrifter gitt i medhold av loven. I saker som ikke beror på søknad er det bare den saken retter seg direkte mot som anses som part.»
Presiseringen om at det i saker som ikke beror på søknad (som f.eks. tilbakekall og utvisning) er den som saken retter seg «direkte» mot som anses som part, var ny, men innebærer ingen realitetsendring. Det følger også av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e at en part er den som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers «direkte» gjelder.
Det er ikke tvil om at nære familiemedlemmer av søkeren eller den som en avgjørelse i saken retter seg direkte mot, i mange tilfeller berøres sterkt i utlendingssaker. Dette taler i utgangspunktet for at flere enn «hovedpersonen» i utlendingssaker bør kunne få partsstatus med de rettighetene dette innebærer. I høringen har flere aktører særlig ment at nære familiemedlemmer bør få partsstatus i saker om familieinnvandring og utvisning.
I NOU 2019: 5 har Forvaltningslovutvalget pekt på at det generelt sett er særlig tre hovedhensyn som kan tale for å begrense hvem som får stilling som part. De tre hovedhensynene kan oppsummeres slik:
Hensynet til å motvirke at andre enn den saken direkte gjelder får rett til innsyn i «hovedpersonens» personlige (eller forretningsmessige) forhold.
Hensynet til en effektiv forvaltning.
Eventuell mulighet for at de berørtes interesser kan ivaretas på annen måte enn gjennom partsstatus.
Følgende gjengis fra Forvaltningslovutvalgets generelle drøfting av de tre hovedhensynene (fra s. 186 i utvalgets innstilling):
«Hensynet til den saken direkte gjelder og som uansett er part, kan tilsi at andre ikke gis tilsvarende status og rettigheter i saken som gir dem mulighet for å få innsyn i «hovedpersonens» personlige eller forretningsmessige forhold. Jo flere som har stilling som part i saken, desto mer aktuelt blir dette. Den som innleder en sak for forvaltningen – eller som forvaltningen innleder en sak mot – føler trolig i mange tilfeller at saken er personlig, og kan oppleve det som støtende om andre som er berørt mer indirekte, blir trukket inn som parter på linje med en selv.
Videre gjør hensynet til en effektiv forvaltning seg gjeldende. Særlig når det gjelder saksbehandlingstiltak som forvaltningsorganet selv må foreta overfor partene, vil de administrative kostnadene eller ulempene øke i takt med antallet personer som har partsstilling i saken.
Samtidig vil hensynet til andre som blir berørt av vedtaket, ofte kunne tilgodeses på annen måte enn ved å gi dem partsstilling. Forvaltningens utredningsplikt – og plikt til å ta hensyn til andre interesser enn partens – er ikke avhengig av om vedkommende berørte har partsstilling. Interesserte kan få innsyn i saken gjennom reglene i offentleglova og kan uansett uttale seg i saken om de ønsker det. […] Er de interesserte tilstrekkelig berørt, gjør klageretten at de kan ivareta sine interesser ved å kreve revurdering av førsteinstansens avgjørelse.
[…] Det er når vedtaket er truffet og de potensielle skadene eller ulempene blir synlige, at det er størst grunn til å gi de indirekte berørte partsrettigheter. Det vil de få i klageomgangen ved å påklage vedtaket, jf. kapittel 24. […].Etter utvalgets mening vil de fleste berørte i en slik situasjon være godt nok hjulpet av klageretten».
Nedenfor vil departementet drøfte hvilken relevans de tre hovedhensynene har for utlendingsfeltet.
8.1.2 Hensynet til at utlendingssaker normalt er av svært personlig karakter
Utlendingssakene favner flere sakstyper som kan berøre familiemedlemmers rettigheter etter EMK, herunder søknader om visum, arbeid, studier, familieinnvandring, asyl, utvisningssaker, tilbakekallssaker, mv. Selv om personlige opplysninger står mer sentralt i enkelte sakstyper enn andre, er alle utlendingssaker av personlig karakter. Saker innenfor alle sakskategoriene kan inneholde opplysninger som «hovedpersonen» ikke ønsker at andre familiemedlemmer skal få kjennskap til. Dette kan for eksempel være opplysninger om
visum- eller oppholdshistorikk
familieforhold
forholdet til hjemlandets myndigheter og livssituasjon i hjemlandet
økonomiske forhold
vandel
helse
osv.
Både opplysninger om denne typen forhold i seg selv, og myndighetenes drøfting av slike forhold opp mot vilkår og skjønnsmessige kriterier, gir sakene en svært personlig karakter som tilsier at heller ikke nære familiemedlemmer uten videre bør få full innsynsrett som parter.
Departementet viser til at Forvaltningslovutvalget, i tillegg til det de har uttalt i sitatet ovenfor, også har bemerket eksplisitt at «[e]nkelte saker har en så personlig karakter at det ikke er naturlig å gi andre partsrettigheter selv om avgjørelsen faktisk kan ha mye å si for dem.» (s. 186). Utvalget har i tilknytning til denne uttalelsen henvist eksplisitt til utlendingsforskriftens regel for utlendingssaker (fotnote 33 på s. 186 i utvalgets innstilling). Det hører også med at utvalget i sin innstilling går inn for at det i forbindelse med en ny forvaltningslov bør settes «en relativt høy terskel for å gi partsstilling for den som indirekte og rent faktisk blir berørt av et vedtak.» (s. 186).
Departementet har vurdert om personsensitive opplysninger kan skjermes på en hensiktsmessig måte i de aktuelle sakene gjennom begrensningene i partsinnsynsreglene i forvaltningsloven § 19. Bestemmelsen fastsetter i første ledd bokstav d at en part ikke har krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument
«som det av hensyn til hans helse eller hans forhold til personer som står ham nær, må anses utilrådelig at han får kjennskap til».
Videre følger det av annet ledd at
«[m]ed mindre det er av vesentlig betydning for en part, har han heller ikke krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument som gjelder
en annen persons helseforhold, eller
andre forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.»
Etter departementets syn gir ikke forvaltningsloven § 19 et fullgodt svar på de utfordringene som oppstår dersom man legger til grunn at også «hovedpersonens» nære familiemedlemmer som utgangspunkt skal ha rett til partsstatus i utlendingssaker. Personopplysninger om «hovedpersonen» bør være unntatt fra rett til innsyn fra andre familiemedlemmer uten en grundig vurdering av om opplysningene av «særlige grunner ikke bør meddeles videre». Se i denne sammenheng også drøftingene i punktet nedenfor.
8.1.3 Hensynet til en effektiv forvaltning i utlendingssakene
Årlig treffes det titusenvis av vedtak i utlendingssaker. Saksomfanget innebærer at det er viktig med en effektiv saksbehandling, herunder at saksbehandlingsreglene er utformet på en slik måte at de er klare og enkle å praktisere. En regel som også gir andre enn «hovedpersonen» i saken partsstatus, vil nødvendigvis måtte utformes på en måte som åpner for skjønn fordi det kan være forskjellige persongrupper som kan være berørt i forskjellig grad i ulike sakstyper. Dersom det skal foretas en vurdering av hvem som er part i hver enkelt utlendingssak som berører flere enn «hovedpersonen», vil det være svært ressurskrevende for utlendingsforvaltningen.
Dersom det åpnes for at flere personer får partsstatus, vil dette også være ressurskrevende på grunn av de saksbehandlingstiltak som da må foretas overfor alle som får partsstatus. Utlendingsforvaltningen vil måtte bruke tid på å utforme flere forhåndsvarsler, underrette flere personer, det vil måtte foretas vurderinger av hvilke opplysninger som bør unntas fra partsinnsyn av hensyn til «hovedpersonen» mv.
Flere høringsinstanser synes å være enige med departementet i at hensynet til en effektiv saksbehandling taler imot å utvide dagens definisjon av partsbegrepet i utlendingssakene. Advokatforeningen er blant dem som trekker frem at effektivitetshensyn må veie tyngre enn at også de nærmeste familiemedlemmene får partsrettigheter ved behandling av utlendingssaker i første instans.
8.1.4 Muligheten til å ivareta de berørtes interesser på annen måte i utlendingssakene
Det er i liten grad noe reelt behov for at nære familiemedlemmer skal ha partsrettigheter i første instans. Departementet viser til at familiemedlemmer kan involveres, høres, gis klagerett mv. på andre måter enn ved at de gis partsstatus.
For det første har nære familiemedlemmer rettigheter og muligheter til å bli hørt i saken uten at de gis partsstatus. Utlendingsforvaltningen har en generell veiledningsplikt som har som formål å gi både parter og andre interesserte mulighet til å ivareta sine interesser i saken på best mulig måte, jf. forvaltningsloven § 11 første ledd. Forvaltningens utredningsplikt, herunder plikt til å ta hensyn til andre interesser enn partens, er heller ikke avhengig av om den det gjelder har partsstilling, jf. forvaltningsloven § 37 første ledd om at forvaltningen også skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Særlig i saker om familieinnvandring og utvisning vil hensynet til familiemedlemmer kunne være viktig. Familiemedlemmene står fritt til selv å formidle sine synspunkter til utlendingsforvaltningen selv om de ikke har partsstatus. Barn som berøres har også særskilte rettigheter etter utlendingsloven, se avsnitt 8.1.5 nedenfor.
For det andre kan søkeren eller den som en avgjørelse i saken retter seg direkte mot, fritt involvere familiemedlemmer på den måten og i den grad vedkommende selv ønsker. Det er også mulig å utstyre familiemedlemmer med fullmakt, slik at de kan utøve partsrettigheter på vegne av «hovedpersonen» i saken. Etter gjeldende regelverk følger adgangen til å benytte fullmektig uttrykkelig av utlendingsforskriften § 17-1 annet ledd. (Se nærmere om bruk av fullmektig i avsnitt 8.2 nedenfor).
For det tredje vil familiemedlemmer som er tilstrekkelig berørt av saken, til en viss grad kunne oppnå partsstatus i klagesaken dersom det blir truffet et negativt vedtak i førsteinstansen og de anses å ha klagerett som de gjør gjeldende. Og det er først når vedtaket er truffet at det er størst grunn til å gi partsrettigheter til andre enn «hovedpersonen» i saken. Se nærmere om klagerett i avsnitt 8.3 nedenfor.
8.1.5 Særskilt om barn som blir berørt av vedtak i foreldrenes saker om blant annet familieinnvandring og utvisning
Flere av høringsinstansene uttrykker tvil om hvorvidt barn som blir berørt av vedtak i foreldrenes sak, får ivaretatt sine interesser på tilstrekkelig vis uten at de gis partsstatus.
Det som er bemerket i avsnittet over om muligheten til å ivareta interessene til andre enn «hovedpersonen», gjelder i hovedsak tilsvarende for vedkommendes barn. Barn kan involveres av foreldrene eller andre som har ansvaret for barnet. Selv hvor det dreier seg om barnets egen søknad, hvor barnet er part, vil mye av ansvaret ligge på foreldrene eller andre som har ansvaret. Slik vil det nødvendigvis også måtte fungere hvor barnet i forskjellig grad er berørt av andre familiemedlemmers saker, som for eksempel en av foreldrenes søknad om familieinnvandring eller sak om utvisning. Det vises til forvaltningsloven § 16 første ledd annet punktum om at mindreårige som er part i saken og representeres av verge, typisk foreldrene, først skal forhåndsvarsles personlig etter fylte 15 år. Før den mindreårige har fylt 15 år, legges det opp til at foreldrene forhåndsvarsles og involverer den mindreårige etter eget skjønn.
For øvrig har blant annet utlendingsforskriften § 17-3 en egen bestemmelse om at barn både skal informeres og gis anledning til å bli hørt før det treffes avgjørelse i saker som vedrører dem etter utlendingsloven, uavhengig av hvilken sakstype det dreier seg om. I § 17-5 er det en egen bestemmelse om høring av barn i saker om familieinnvandring. Departementet viser også til at UDI har bestilt en utredning om hvordan barns rett til å bli hørt kan ivaretas på best mulig måte i utvisningssaker som berører dem.
Det vises videre til at det også ellers er flere bestemmelser i utlendingsloven og -forskriften som er spesielt innrettet mot å ivareta berørte barns rettigheter. Dette gjelder blant annet:
Utlendingsloven §§ 70 og 49 om at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.
Utlendingsforskriften § 17-1a om krav til begrunnelse i vedtak som berører barn.
I helt spesielle situasjoner, hvor barnets forelder ikke selv er i stand til å ivareta sine rettigheter som part i saken, bør det imidlertid åpnes for at barn som blir berørt skal kunne gis partsrettigheter som kan ivaretas av barnets verge, se avsnitt 8.2 nedenfor.
8.1.6 Partsbegrepet i forbindelse med saker om arbeidsinnvandring
Det er i dag ingen særregler om hvem som har partsstatus i saker om arbeidsinnvandring, og departementet foreslår heller ikke noen slik regel.
I utgangspunktet kunne man tenke seg at det i arbeidsinnvandringssaker er nærliggende å gi arbeidsgiver eller oppdragsgiver status som part i saken, med tanke på at det er arbeids- eller oppdragsforholdet som ligger til grunn for søknaden om oppholdstillatelse. Etter forvaltningsloven kan juridiske personer som ikke kan opptre på egen hånd i saken, få partsstatus, se NOU 2019: 5 s. 183.
Departementet legger imidlertid vekt på at det også i saker om arbeidsinnvandring kan være aktuelt med opplysninger og vurderinger om svært personlige forhold, og at hensynet til en effektiv forvaltning også gjør seg gjeldende i disse sakene. De hensyn som er omtalt ovenfor taler derfor for et snevert partsbegrep også i saker om arbeidsinnvandring.
Videre kan arbeidsgivers eller oppdragsgivers interesser i saken i stor grad ivaretas ved at søkeren deler informasjon fra saken med arbeidsgiver eller oppdragsgiver og lar vedkommende bistå i saken. Søkeren kan også gi en arbeidsgiver eller oppdragsgiver fullmakt til å opptre på vedkommendes vegne. Utlendingsforskriften § 10-3 inneholder en særskilt regel som tillater at arbeidsgivere og oppdragsgivere kan fremme søknad om oppholdstillatelse fra Norge på vegne av søkeren. I andre saker må man som hovedregel søke fra hjemlandet og møte opp personlig.
8.1.7 Oppsummering om partsbegrepet
De generelle hovedhensynene som kan tale for å begrense hvem som får partsstatus ut over «hovedpersonen» i forvaltningssaker, gjør seg gjeldende med særlig tyngde i utlendingssaker. Departementet viser i denne sammenheng særlig til behovet for å sikre at «hovedpersonen» har kontroll på hvilken personlig informasjon som deles med nære familiemedlemmer og andre berørte, og til hensynet til effektivitet i saksbehandlingen. Departementet legger også vekt på at andre berørte uansett kan få ivaretatt sine interesser gjennom at «hovedpersonen» involverer dem, eller gjennom de rettssikkerhetsgarantier som uansett gjelder.
Det vises til lovforslaget § 80 a første ledd og hjemmelen for forskriftsregulering i tredje og fjerde ledd.
8.2 Adgangen til bruk av fullmektig
En part i en forvaltningssak kan velge å opptre ved fullmektig. Dette følger av forvaltningsloven § 12 som er gjengitt i avsnitt 4 ovenfor.
Utlendingsforskriften § 17-1 annet ledd fastslår at en part har rett til å la seg bistå av fullmektig i saken, henviser til forvaltningslovens bestemmelse, og gjentar at en fullmektig som ikke er advokat skal fremlegge skriftlig fullmakt. I tillegg fastsetter bestemmelsen følgende:
«Dersom det for eksempel på grunn av krig, manglende infrastruktur eller helsemessige forhold er umulig eller uforholdsmessig vanskelig å fremlegge skriftlig fullmakt, kan det i særlige tilfeller legges til grunn at en annen opptrer som fullmektig uten skriftlig fullmakt.»
Adgangen til å opptre ved fullmektig har nær sammenheng med partsbegrepet, og bør etter departementets mening reguleres samme sted. Departementet foreslår derfor å flytte utlendingsforskriftens regler om adgangen til bruk av fullmektig til ny § 80 a i utlendingsloven.
Enkelte høringsinstanser problematiserer at det kan forekomme saker hvor det vil være så vanskelig for en part å ivareta sine partsrettigheter at andre familiemedlemmer bør gis status som part. Departementet bemerker at utlendingsforskriften § 17-1 annet ledd inneholder en regel om at det unntaksvis kan legges til grunn at en person som ikke er advokat kan opptre som fullmektig uten at det foreligger skriftlig fullmakt i saken. I spesielle situasjoner hvor det er svært vanskelig for parten å ivareta sine partsrettigheter, vil regelen innebære at andre familiemedlemmer kan opptre som fullmektig til tross for at det ikke foreligger skriftlig fullmakt. Departementet mener derfor at familiemedlemmers interesser i utgangspunktet vil bli tilstrekkelig ivaretatt gjennom muligheten til å opptre som fullmektig under behandlingen i første instans.
Rettspolitisk forening har vist til at adgangen til å opptre som fullmektig ikke er tilstrekkelig i tilfeller hvor det f.eks. er utlendingens mindreårige barn som er referanseperson i Norge, fordi mindreårige ikke kan opptre som fullmektig.
I praksis innebærer det trolig ingen større forskjell om man velger en ordning hvor barnet, via verge, gis selvstendige rettigheter som part, eller om barnet, via verge, opptrer som fullmektig for forelderen som søker eller som en avgjørelse i saken ellers retter seg direkte mot. Departementet mener likevel at den mest naturlige ordningen vil være at en referanseperson i Norge som ikke selv kan opptre som fullmektig for «hovedpersonen», gis status som part. Departementet foreslår derfor å fastsette en regel som åpner for at det i særlige tilfeller kan gis adgang for en av utlendingens nærmeste familiemedlemmer til å opptre som part i saken, herunder når det aktuelle familiemedlemmet ikke fyller vilkårene for å kunne opptre som fullmektig. Departementet mener imidlertid at nærmere regulering bør skje i forskrift, og at det derfor er tilstrekkelig med en forskriftshjemmel, se forslaget til ny § 80 a tredje ledd.
Enkelte høringsinstanser har problematisert adgangen til å gi rettshjelpere avledet fullmakt. UDI har imidlertid endret sitt standardiserte fullmaktsskjema i etterkant av høringen, slik at «hovedpersonen» nå kan krysse av for om vedkommende godkjenner at en rettshjelpsorganisasjon kan følge opp saken hvis fullmektigen ønsker å be om juridiske råd.
8.3 Klagerett
Hvem som i alminnelighet har klagerett i forvaltningssaker, fremgår av forvaltningsloven § 28 første ledd om at enkeltvedtak kan påklages av «en part eller annen med rettslig klageinteresse i saken».
Den sammenliknbare bestemmelsen i tvisteloven om hvem som kan reise sak for domstolene, lyder:
«§ 1-3. Søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon
(1) Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.
(2) Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.»
Departementet har merket seg at flere høringsinstanser ønsker en nærmere presisering av hvem som har rettslig klageinteresse i utlendingssaker. Dette er imidlertid ikke drøftet i høringen, og derfor noe departementet må vurdere å komme tilbake til i en senere prosess.
Det bemerkes at praktiske hensyn i utgangspunktet kan tale for at klageadgangen etter forvaltningsloven bør være (minst) like vid som søksmålsadgangen etter tvisteloven. Fordi saker på utlendingsfeltet er av svært personlig karakter, må dette imidlertid vurderes særskilt. De hensyn som taler for å begrense retten til partsstatus i forbindelse med saksbehandlingen i førsteinstans, taler til en viss grad også for å begrense adgangen for andre enn parten til å fremme klage og adgangen til å oppnå fulle partsrettigheter i klageomgangen. En mulighet kan for eksempel være at andre enn parten bare gis adgang til å fremme klage dersom parten selv bekrefter at vedkommende støtter en klagebehandling av saken og at de aktuelle familiemedlemmene kan opptre med fulle partsrettigheter i klageomgangen.
Forvaltningsloven § 28 fjerde ledd gir adgang til at det for særskilte saksområder kan fastsettes regler i forskrift som utfyller eller avviker fra blant annet bestemmelsen om hvem som har klagerett. Det presiseres samtidig at en forskrift som begrenser klageretten eller som ellers vesentlig endrer reglene til skade for partsinteresser, bare kan gis når tungtveiende grunner taler for det. Bestemmelsen lyder:
«For særskilte saksområder kan Kongen fastsette klageregler som utfyller eller avviker fra reglene i dette kapittel. Forskrift som begrenser klageretten eller som ellers vesentlig endrer reglene til skade for partsinteresser, kan bare gis når tungtveiende grunner taler for det.»
Fordi utlendingssaker utgjør en omfattende sakskategori med særegne problemstillinger knyttet til familiemedlemmers adgang til innsyn i personsensitive opplysninger om søkeren eller den som en avgjørelse i saken retter seg direkte mot, mener departementet det er hensiktsmessig med en egen regulering i utlendingsregelverket av adgangen til å utfylle og fravike forvaltningslovens regler på dette området. Departementet foreslår derfor en egen hjemmel i utlendingsloven § 80 a fjerde ledd til å gi forskrifter om klagerett i utlendingssaker. I forslaget presiseres det at en forskrift som begrenser klageretten mv., ikke må føre til strengere begrensinger enn det som er nødvendig.