4 Forslag til endringer og presiseringer i jernbaneloven som muliggjør en fullstendig gjennomføring av direktivet i norsk rett

4.1 Gjeldende rett – generelt

Jernbaneloven regulerer anlegg og drift av jernbane mv. Av lovens virkeområde fremgår det at loven også gjelder faste og løse innretninger og all aktivitet knyttet til jernbane. Det kan således fastsettes bestemmelser som går ut over de vanlige jernbaneanleggene, som f.eks. serviceanlegg, herunder vedlikeholdsanlegg og terminaler.

I jernbaneloven er det i stor grad stilt krav til den som driver jernbanevirksomhet og til personell med sikkerhetsansvar i virksomhetene, og i liten grad til den som driver jernbanerelaterte tjenester (serviceanlegg).

Etter jernbaneloven § 8 kan Kongen bestemme at den som har tillatelse til å drive trafikkvirksomhet etter § 6, kan få tilgang til å trafikkere kjørevei som er en del av det nasjonale jernbanenettet. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om omfanget og vilkårene for slik tillatelse (delegert til Samferdselsdepartementet i kgl.res. 22. november 1996 nr. 1076).

Etter jernbaneloven § 11 skal departementet eller den myndighet som departementet bestemmer føre tilsyn med at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven overholdes. Myndigheten er delegert til Statens jernbanetilsyn, som både har rollen som sikkerhetstilsyn og markedsovervåkingsorgan.

Nedenfor gjennomgås de bestemmelsene i direktivet hvor departementet ser behov for å gjøre endringer og presiseringer i jernbaneloven for å muliggjøre en fullstendig gjennomføring av direktivet. I den sammenheng gis det også en nærmere vurdering av gjeldende rett på området.

4.2 Tilgang til serviceanlegg

4.2.1 Gjeldende rett

I likhet med dagens regelverk innebærer direktivet et krav om ikke-diskriminerende tilgang for jernbaneforetak til serviceanlegg, samt tilgang til tjenester som blir levert i slike anlegg. Plikten til å gi tilgang for jernbaneforetak til serviceanlegg er i dag hjemlet i forskrift.

Når det gjelder tjenester som ytes av infrastrukturforvalter (Jernbaneverket) er disse i dag regulert i fordelingsforskriften (forskrift av 5. februar 2003 nr. 135) §§ 3-1 til 3-3, med henvisning til vedlegg I. Infrastrukturforvalter plikter i henhold til fordelingsforskriften vedlegg I nr. 2 å gi tilgang via jernbanenettet til serviceanlegg og ytelser av tjenester i disse i den grad infrastrukturforvalter rår over de nevnte anleggene. Tjenester som ytes av andre enn Jernbaneverket er regulert i jernbaneforskriften (forskrift av 10. desember 2010 nr. 1568) § 2-5. Sistnevnte bestemmelse gjelder kun tilgang til spor og yting av tjenester i terminaler og havner knyttet til jernbanevirksomhet som mer enn en sluttbruker benytter eller kan benytte.

4.2.2 Direktivets innhold

Direktivet innfører begrepet serviceanlegg. Dette vil si anlegg innrettet med henblikk på å kunne yte de jernbanerelaterte tjenestene som er nevnt i direktivet vedlegg II nr. 2 til 4, bl.a. godsterminaler og tjenester som ytes i disse. Den som driver serviceanlegg er definert som enhver offentlig eller privat enhet som har ansvar for å forvalte et eller flere serviceanlegg eller for å yte en eller flere jernbanerelaterte tjenester til jernbaneforetak.

Det fremgår av direktivet artikkel 13 nr. 2 at den som driver serviceanlegg skal tilby alle jernbaneforetak på en ikke-diskriminerende måte tilgang, herunder sportilgang, til anlegg angitt i vedlegg II nr. 2, samt tilgang til tjenestene som blir levert i slike anlegg. Kravet om tilgang gjelder kun i den grad slike anlegg eksisterer og kun for tjenester som blir levert i disse serviceanleggene. Bestemmelsen omfatter bl.a. tilgang til godsterminaler, skifteanlegg, vedlikeholdsanlegg og havneanlegg som er knyttet til jernbaneaktivitet.

Videre fremgår det av direktivet artikkel 13 nr. 7 og nr. 8 at dersom den som driver serviceanlegg yter noen av tjenestene nevnt i vedlegg II nr. 3 og 4, skal disse tjenestene etter anmodning tilbys på en ikke-diskriminerende måte. Vedlegg II nr. 3 og 4 omhandler kun tilgang til tjenester som den som driver serviceanlegget faktisk yter. Bestemmelsene omfatter bl.a. kjørestrøm og skreddersydde kontrakter om kontroll av transport av farlig gods.

Det fremgår av artikkel 27 nr. 2 at nettveiledningen (som utgis av infrastrukturforvalteren) skal inneholde opplysninger om vilkårene for tilgang til serviceanlegg som er knyttet til jernbanenettet og vilkårene for tilbud av tjenester i disse anleggene, eller henvise til et nettsted der opplysningene er gratis tilgjengelig elektronisk.

4.2.3 Forslaget i høringsnotatet

Innledningsvis gjør departementet oppmerksom på at direktivet bruker begrepet «operatør av serviceanlegg». «Den som driver serviceanlegg» vil i det følgende bli brukt synonymt med dette begrepet.

I høringsnotatet anførte departementet at direktivets bestemmelse om plikt for den som driver serviceanlegg til å gi tilgang for alle jernbaneforetak vil være et inngrep i dennes rettsstilling som bør hjemles i lov. For å kunne gjennomføre direktivet bør det derfor inntas en ny bestemmelse i jernbaneloven. Både Sverige og Danmark har inntatt tilsvarende bestemmelser i henholdsvis Järnvägslagen og Bekendtgørelse av lov om jernbane.

Det heter videre:

«Forslaget innebærer en plikt for en operatør av et serviceanlegg til å tilby alle jernbaneforetak tilgang til serviceanlegg, herunder tilgang til spor og tjenester. Plikten er således ikke begrenset til å gjelde tilgang til spor og yting av tjenester i terminaler og havner som mer enn en sluttbruker benytter eller kan benytte, slik dagens jernbaneforskrift § 2-5 fastsetter.»

Det er ingen plikt til å opprette eller utvikle serviceanlegg, og heller ikke til å yte andre tjenester enn de som allerede eksisterer i serviceanlegget.

Den som driver et serviceanlegg plikter å gi tilgang. Dette innebærer at det innføres en leveringsplikt for den som driver serviceanlegget uavhengig av hvem som eier det.

For øvrig anføres:

«Begrepet «ikke-diskriminerende» innebærer at jernbaneforetakene skal tilbys tilgang til anlegg og tjenester i anlegg på likeverdige vilkår og betingelser, herunder priser, kredittbetingelser og rabatter. Vilkårene for tilgang må baseres på objektive kriterier. Dette betyr at det ikke kan differensieres alene ut fra hva tjenestene skal brukes til eller overfor hvilke aktører de tilbys. Eksterne aktører skal på tilsvarende måte som jernbaneforetaket i den vertikalt integrerte enheten (se pkt 5.2.3) tilbys ytelser med like egenskaper og funksjonalitet. Vilkårene må være av en slik art at det er mulig å kontrollere etterlevelsen av ikke-diskrimineringsprinsippet.

Dagens fordelingsforskrift bruker begrepet «uten forskjellsbehandling», mens begrepet som foreslås brukt er «ikke-diskriminerende». Ordlyden i direktivbestemmelsen er imidlertid uendret, og det legges ikke opp til noen endring av det materielle innholdet i kravet om tilgang.

Direktivet artikkel 13 nr. 2 henviser til vedlegg II nr. 2 som angir de anleggene operatøren av et serviceanlegg skal tilby tilgang til. Det vurderes som hensiktsmessig å angi disse anleggene i forskrift. Det foreslås derfor inntatt en ny bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet hjemmel til å gi nærmere bestemmelser i forskrift om tilgangen til anlegg og tjenester.

Direktivet artikkel 27 nr. 2 om innholdet i nettveiledningen forutsetter at operatører av serviceanlegg gir relevante opplysninger til infrastrukturforvalter. Det foreslås derfor presisert i bestemmelsen at departementet kan gi nærmere forskrift om plikt til å gi opplysninger om tilgang til anlegg og ytelser av tjenester i disse.

Av direktivet artikkel 13 nr. 9 fremgår det at Kommisjonen på grunnlag av erfaringene fra markedsovervåkingsorganene og operatørene av serviceanlegg og på grunnlag av arbeidet i nettverket nevnt i artikkel 57 nr. 1, kan fastsette gjennomføringsrettsakter om fremgangsmåte og kriterier som skal følges for tilgang til tjenestene som skal tilbys i serviceanleggene nevnt i vedlegg II nr. 2 til 4. På denne bakgrunn foreslår departementet at det tas inn en bestemmelse i jernbaneloven som gir departementet hjemmel til å gi nærmere bestemmelser i forskrift.»

Bestemmelsene er foreslått inntatt som første ledd i jernbaneloven ny § 5 a.

4.2.4 Høringsinstansenes syn

Vest-Agder-museet IKS viser til at flere av landets museumsjernbaner drifter egne serviceanlegg, og at disse anleggene har grensesnitt mot det nasjonale jernbanenettet. Eierskapet til disse anleggene ligger dels hos museumsjernbanene selv, dels hos Jernbaneverket og dels hos andre institusjoner.

Vest-Agder-museet IKS uttaler videre:

«Utkastet til ny § 5a i jernbaneloven synes ikke å vektlegge direktivets artikkel 1, pkt. 2, om at direktivet kun får anvendelse på jernbaneinfrastruktur som brukes til nasjonale og internasjonale jernbanetjenester. Vi forutsetter at det i forskrift blir implementert de nødvendige unntak for å hindre at serviceanlegg som driftes av eller har tilknytning til museumsjernbanene omfattes av de foreslåtte bestemmelsene, både når det gjelder anlegg som er og som ikke er i bruk.»

Bergen kommune viser til at direktiv 2012/34/EU artikkel 2 gir hjemmel for unntak fra direktivets virkeområde for bl.a. jernbaneforetak som yter tjenester i byer og forsteder eller regionale tjenester på lokale og regionale frittstående jernbanenett. Bergen kommune ber departementet vurdere om dette krever endringer i jernbaneloven.

Statens jernbanetilsyn er positiv til forslaget, og bemerker at det er en viktig forutsetning for å oppnå et effektivt jernbanemarked med sunn konkurranse at alle jernbaneforetak har tilgang til serviceanlegg og nødvendige tilhørende tjenester på konkurransenøytrale, likeverdige vilkår og betingelser.

4.2.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet viser til at jernbaneloven gir tilstrekkelig hjemmel til å gi nærmere regler om virkeområdet og fastsette unntak som direktivet angir. Når det gjelder direktivets virkeområde, herunder eventuelle unntak fra direktivets virkeområde, vil dette bli vurdert i forbindelse med forskriftsarbeidet.

På grunnlag av høringsuttalelsene foreslår departementet en presisering i forslag til ny § 5 a første ledd annet punktum som klargjør departementets forskriftskompetanse etter paragrafen, jf. omtale under merknader til den enkelte paragraf i kapittel 10. Denne hjemmelen var opprinnelig foreslått som § 5 a fjerde ledd. Departementet mener det er naturlig at forskriftshjemmelen følger som del av første ledd, da også det nærmere meningsinnholdet til uttrykket «den som driver serviceanlegg» vil fremgå av forskrift.

4.2.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

I høringsnotatet anførte departementet at forslaget ikke medfører endringer av det materielle innholdet i kravet om tilgang, slik at gjennomføring av direktivet på dette punkt ikke vil medføre økonomiske eller administrative konsekvenser for staten eller private.

4.3 Organisering av den som driver serviceanlegg

4.3.1 Gjeldende rett

Det er i dag ikke særskilte krav i jernbaneloven til organiseringen av enheter som yter jernbanerelaterte tjenester.

4.3.2 Direktivets innhold

Direktivet artikkel 13 nr. 3 stiller visse krav til den som driver serviceanlegg som er under direkte eller indirekte kontroll av et organ eller et foretak som er aktivt og som har en dominerende stilling i de nasjonale markeder for jernbanetransporttjenester som anlegget brukes til. Det stilles krav om at den som driver serviceanlegget er organisert på en slik måte at den som driver serviceanlegget er uavhengig av et organ eller foretak som nevnt med hensyn til organisering og beslutningstaking. Det stilles videre krav om regnskapsmessig skille mellom disse enhetene.

Dersom oppgavene på serviceanlegget er ivaretatt av infrastrukturforvalter, eller den som driver serviceanlegget er under direkte eller indirekte kontroll av infrastrukturforvalter, skal kravene til organisatorisk og regnskapsmessig skille anses oppfylt dersom kravene til infrastrukturforvalter om uavhengighet for grunnleggende funksjoner i direktivet artikkel 7 er oppfylt.

Kravet til organisering relaterer seg kun til serviceanleggene nevnt i vedlegg II nr. 2 bokstav a, b, c, d, g og i. Dette innebærer at bl.a. vedlikeholdsanlegg ikke er omfattet. Anlegg som er omfattet er bl.a. godsterminaler, stasjoner for passasjerer, skifteanlegg og havneanlegg knyttet til jernbanevirksomhet.

4.3.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet anførte departementet:

«Direktivets bestemmelse om organisering av operatøren av serviceanlegg vil kunne være et inngrep i en privat aktørs rettsstilling og bør hjemles i lov. For å kunne gjennomføre direktivet må det derfor inntas en ny bestemmelse i jernbaneloven. Kravet om regnskapsmessig skille bør av hensyn til helheten også inntas i samme lovbestemmelse.

Formålet med bestemmelsen er å sikre like vilkår for alle jernbaneforetak. For å sørge for åpenhet og lik tilgang til serviceanlegg og tjenester der, gjøres et skille mellom transporttjenester på den ene siden og serviceanlegg på den andre siden, dvs. et skille mellom operatøren av serviceanlegget og organet eller foretaket som har en dominerende stilling i de nasjonale jernbanetransportmarkedene. Dette har til hensikt å gjøre det enklere å kontrollere at en vertikalt integrert tilbyder med dominerende stilling ikke utnytter sin posisjon til å fortrenge sine konkurrenter ut av markedet eller til å diskriminere mellom egen virksomhet og eksterne virksomheter. Et organisatorisk skille har til hensikt å bidra til rettferdig konkurranse mellom jernbaneforetakene og full åpenhet og tilgang på like vilkår til tjenestene og yting av disse.»

For øvrig ble det vist til at direktivet ikke stiller krav om et selskapsmessig skille, dvs. oppdeling i juridiske enheter, og heller ikke et eierskapsmessig skille. Serviceanlegget vil derfor fortsatt kunne være underlagt organets eller foretakets kontroll og eierskap. Det fremgår av direktivet at det vil være tilstrekkelig med opprettelse av adskilte avdelinger i én juridisk enhet for å oppfylle kravet til organisatorisk skille. I lovforslaget er direktivets organiseringskrav lagt til grunn for utformingen av bestemmelsen.

Når det gjelder terminologien som foreslås i lovforslaget og som direktivet benytter om «kontroll» og «dominerende stilling» ble det i høringsnotatet vist til at dette er begreper som også brukes i den generelle konkurranseretten. Av den grunn ble det ansett som naturlig å tolke begrepene med utgangspunkt i den generelle konkurranseretten. Det ble også foreslått at departementet får hjemmel til å fastsette nærmere bestemmelser i forskrift.

Bestemmelsen er foreslått inntatt i jernbaneloven ny § 5 a første ledd annet punktum og annet ledd.

4.3.4 Høringsinstansenes syn

Konkurransetilsynet anfører at opprettelse av separate juridiske enheter i større grad ville sikre et klart og effektivt skille mellom ulike deler av virksomheten. Konkurransetilsynet anfører i den sammenheng bl.a. følgende:

«Konkurransetilsynet er av den oppfatning at den foreslåtte endringen er et skritt i riktig retning. Et organisatorisk og regnskapsmessig skille vil øke gjennomsiktigheten og etterprøvbarheten av om tilgang til serviceanlegg er gitt på like og ikke-diskriminerende vilkår. Som påpekt i høringsnotatet vil de foreslåtte endringene også gjøre det enklere å kontrollere om et dominerende foretak eksempelvis stenger ute konkurrenter eller gir fortrinn til egen virksomhet. Slik tilsynet ser det vil imidlertid et krav om opprettelse av separate juridiske enheter i større grad sikre et klart og effektivt skille mellom ulike deler av virksomheten.»

Når det gjelder bruk av termer fra konkurranselovgivningen anfører Konkurransetilsynet at det må klargjøres hvorvidt man vil utforme regelverket i tråd med konkurranseretten eller om det er tale om andre eller strengere krav. Konkurransetilsynet anfører:

«I enkelte tilfeller kan det være hensiktsmessig å stille strengere krav enn det som følger av konkurranseretten for å sikre tilgang til viktig infrastruktur. Etter tilsynets oppfatning må det klargjøres hvorvidt man vil utforme regelverket i tråd med konkurranseretten, eller om det er tale om andre eller strengere krav. Dersom det anvendes andre eller strengere krav er det tilsynets oppfatning at man ikke bør benytte begreper fra konkurranseretten.»

Statens jernbanetilsyn er positiv til endringsforslaget, og bemerker at den foreslåtte bestemmelsen bidrar til tilgang på konkurransenøytrale vilkår og transparens i jernbanemarkedet. Når det gjelder begrepene «kontroll» og «dominerende stilling», samt tilsvarende konkurranserettslige begreper, er tilsynet enig i at det er naturlig å tolke disse med utgangspunkt i den generelle konkurranseretten.

4.3.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet mener at det i denne omgang ikke er hensiktsmessig å foreslå krav om juridisk eller eiermessig skille for den som driver serviceanlegg som er under direkte eller indirekte kontroll av et organ eller et foretak som er aktivt og som har en dominerende stilling i de nasjonale markeder for jernbanetransporttjenester som anlegget brukes til. Samferdselsdepartementet mener at det i denne omgang heller ikke er hensiktsmessig å foreslå krav om organisatorisk og regnskapsmessig skille for alle som driver serviceanlegg. Det vil si at kravet om skille kun gjelder den som driver serviceanlegg som er under kontroll av et organ eller et foretak som har en dominerende stilling i de nasjonale markeder for jernbanetransporttjenester som anlegget brukes til. De foreslåtte kravene til organisatorisk og regnskapsmessig skille for den som driver serviceanlegg samsvarer med kravene i direktiv 2012/34/EU.

Departementet foreslår, i tråd med direktivet, å presisere at den som driver serviceanlegget og organet eller foretaket skal ha atskilte regnskaper, «herunder atskilte balanser og resultatregnskaper».

Direktivet benytter konkurranserettslige begreper, som er foreslått også benyttet i lovforslaget. Dette gjelder bl.a. terminologien som i forbindelse med serviceanlegg benyttes om «ikke-diskriminerende» vilkår, «kontroll» og «dominerende stilling». Det er naturlig å tolke disse begrepene med utgangspunkt i forståelsen lagt til grunn i konkurranseretten. Praksis fra EU-domstolen, EFTA-domstolen og Kommisjonen vil være relevante tolkningsmomenter ved fastsettelsen av rekkevidden av slike konkurranserettslige begreper. I henhold til direktiv 2012/34/EU skal Kommisjonen utarbeide gjennomføringsrettsakter som fastsetter nærmere bestemmelser om fremgangsmåter og kriterier som skal følges for tilgang til tjenestene som skal tilbys i visse serviceanlegg. I den grad gjennomføringsrettsaktene omtaler de ovenfor nevnte begrepene, vil disse rettsaktene være relevante for tolkningen.

4.3.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

Kravet om at den som driver serviceanlegg er organisert på en slik måte at de er uavhengig av et foretak som er aktivt og som har en dominerende stilling i de nasjonale markeder for jernbanetransporttjenester som anlegget brukes til, vil medføre økonomiske konsekvenser for foretak som både har en dominerende stilling i de nasjonale markeder for jernbanetransporttjenester og driver et eller flere serviceanlegg. Det må påregnes moderate kostnader ved å opprette atskilte avdelinger innad i foretaket og innføre og praktisere regnskapsmessig skille mellom enhetene. I høringsnotatet anførte departementet at et slikt skille imidlertid også kan ha positive effekter gjennom en bedre kartlegging av ressursbruken i foretaket, og dermed forbedret grunnlag for beslutningstaking. Det vil bli mindre ressurskrevende for markedsovervåkingsorganet å kontrollere at foretak som har en dominerende stilling i de nasjonale markeder for jernbanetransporttjenester ikke stenger konkurrenter ute gjennom eksempelvis marginskvis eller gir fortrinn til egen virksomhet, f.eks. gjennom kryssubsidiering.

Kravet om organisatorisk skille har til hensikt å bidra til å sikre rettferdig konkurranse mellom jernbaneforetakene og full åpenhet og tilgang på like vilkår til jernbanerelaterte tjenester og yting av disse. Mer rettferdig konkurranse i jernbanemarkedene kan legge til rette for økt konkurranse, som normalt vil være et viktig hjelpemiddel for å oppnå effektiv ressursutnyttelse i markedene. Mer effektiv ressursutnyttelse vil gi positive bidrag til samfunnets verdiskaping, men disse er vanskelige å kvantifisere. I alle tilfelle kan det forventes en positiv effekt i markedet gjennom økt tillit til at forutsetningene for rettferdig konkurranse er til stedet.

4.4 Serviceanlegg som ikke er i bruk

4.4.1 Gjeldende rett

Jernbaneloven stiller i dag ikke krav knyttet til serviceanlegg som ikke er i bruk.

4.4.2 Direktivets innhold

Det fremgår av direktivet artikkel 13 nr. 6 at hvor et serviceanlegg som nevnt i vedlegg II nr. 2 ikke har vært i bruk i en periode på minimum to år sammenhengende, skal eieren gjøre det offentlig kjent at driften av serviceanlegget er tilgjengelig, helt eller delvis, for utleie eller leasing som et jernbaneserviceanlegg. En forutsetning er at et jernbaneforetak på grunnlag av påviste behov har tilkjennegitt sin interesse overfor den som driver serviceanlegget. Unntak gjelder for det tilfellet at det kan godtgjøres at alle jernbaneforetak er forhindret fra å bruke anlegget på grunn av en pågående omstillingsprosess.

4.4.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet anførte i høringsnotatet:

«Direktivet stiller krav om at eieren av serviceanlegget skal gjøre det offentlig kjent at serviceanlegget er tilgjengelig for andre til det formål å kunne drifte det som et serviceanlegg. Dette skal skje ved at serviceanlegget stilles til disposisjon gjennom utleie eller leasing. Det stilles ikke krav om overdragelse av anlegget.

Etter departementets vurdering følger det av det ovennevnte kravet at eieren av serviceanlegget på markedsmessige vilkår skal inngå avtale med en interessent om overlatelse av driften. Det legges til grunn at leie- eller leasingavtale inngås etter forhandling mellom partene og at en slik avtale innebærer at eieren minst skal få dekket sine kostnader. Kravet om å inngå leie- eller leasingavtale om driften på serviceanlegget er et inngrep i en eiers rettsstilling som bør hjemles i lov. For å kunne gjennomføre direktivet bør det derfor inntas en ny bestemmelse i jernbaneloven.

Kravet om at interessenten må kunne påvise et faktisk behov for driften på serviceanlegget innebærer at ikke enhver fremvist interesse vil være tilstrekkelig, og at eventuelle reelle alternative løsninger som vil kunne dekke interessentens behov må tas i betraktning.»

Det ble foreslått at departementet bør kunne fastsette nærmere bestemmelser i forskrift.

Bestemmelsen er foreslått tatt inn i jernbaneloven ny § 5 a første ledd annet punktum og tredje ledd.

4.4.4 Høringsinstansenes syn

Jernbaneverket stiller spørsmål om fraværet av henvisning til direktivet vedlegg II punkt 2 innebærer en utilsiktet utvidelse av virkeområdet til ny § 5 a tredje ledd. Jernbaneverket anfører i den sammenheng bl.a. følgende:

«Direktivet artikkel 13 nr. 6 begrenser bestemmelsen til å gjelde serviceanlegg som nevnt i direktivets vedlegg II punkt 2, altså det som i dag kalles prioriterte tjenester. I utkast til ny § 5a tredje ledd er det ikke inntatt tilsvarende begrensning. Dermed kan det synes som om ny § 5a tredje ledd også gjelder for serviceanlegg i vedlegg II punkt 3 og 4, altså det som i direktivet omtales som tilleggstjenester og ekstratjenester. Vi stiller spørsmål ved om dette er en utilsiktet utvidelse av virkeområde til ny § 5a tredje ledd, og om det bør inntas en tilsvarende begrensning i ny § 5a eller i den nye jernbaneforskriften som er under utarbeidelse.»

NSB ASmed datterselskaper (NSB) anfører at det bør fremgå av ny § 5 a tredje ledd at utleieplikten til serviceanlegg som ikke har vært i bruk i en toårsperiode ikke gjelder i tilfeller hvor det kan påvises alternative løsninger som kan dekke behovet. Videre mener NSB at unntaket til utleieplikten der jernbaneforetak er forhindret fra å bruke «på grunn av pågående omstillingsprosess» også bør utvides til å gjelde nedlagte serviceanlegg som er planlagt brukt til andre formål eller inngår i arealplaner om utvikling.

4.4.5 Departementets vurdering

Departementet presiserer at bestemmelsen i direktivet artikkel 13 nr. 6 om serviceanlegg som ikke er i bruk, kun gjelder for serviceanleggene nevnt i direktivet vedlegg II nr. 2, som påpekt av Jernbaneverket. Dette vil bli nærmere regulert i forskrift.

For øvrig følger det av direktivet artikkel 13 nr. 4 at anmodninger fra jernbaneforetak om adgang til, og tilbud om, tjenester i serviceanlegg nevnt i vedlegg II nr. 2 kun kan avslås dersom det finnes levedyktige alternativer som gjør det mulig å utføre den aktuelle gods- eller persontransporten på samme eller alternative ruter på økonomisk akseptable vilkår. Denne bestemmelsen får imidlertid ikke virkning for direktivet artikkel 13 nr. 6 som omhandler utleieplikten for serviceanlegg som ikke har vært i bruk i en toårsperiode. For å kunne gjennomføre direktivet artikkel 13 nr. 6 i norsk rett er det således ikke krav om å innta bestemmelse om unntak for tilfeller hvor det finnes levedyktige alternativer i ny § 5 a tredje ledd. Departementet vurderer det heller ikke som hensiktsmessig å foreslå en slik bestemmelse, og fastholder forslaget til lovendring, og at nærmere bestemmelser blir regulert i forskrift.

Unntaket for utleieplikt der jernbaneforetak er forhindret fra å bruke anlegget på grunn av en pågående «omstillingsprosess», anser departementet omfatter serviceanlegg som er planlagt omregulert eller brukt til formål både relatert til og ikke relatert til jernbane. Det vil med andre ord ikke være relevant til hvilket formål serviceanlegget skal omstilles. Departementet anser at dette følger av en naturlig forståelse av ordlyden, og at det derfor ikke er nødvendig å presisere dette i lovteksten.

4.4.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

I høringsnotatet anførte departementet at forslaget vil medføre lave kostnader ved det å gjøre offentlig kjent at serviceanlegg er tilgjengelige og ved inngåelse av kontrakter, herunder forhandlingskostnader, mellom eier av serviceanlegg og den som skal leie eller lease serviceanlegget.

Eieren av serviceanlegg plikter kun å leie ut anleggene dersom de har stått ubrukt i minimum to år sammenhengende og det ikke foregår en omstillingsprosess. Dermed vil forslaget medføre inntekter for eieren av serviceanlegg, som denne ellers ikke ville hatt. Tilgang til serviceanlegg for interesserte leietakere gir mulighet for lønnsom drift av serviceanleggene og dermed profitt for leietakeren. Videre vil tilgangen medføre økt tilgjengelighet av jernbanerelaterte tjenester som er helt nødvendig for å kunne tilby godstransport med jernbanen, og dermed mulighet for et bedre fungerende marked for bl.a. godstransport. Et bedre fungerende marked legger igjen grunnlaget for bedre ressursutnyttelse, større verdiskaping og mindre sløsing av samfunnets ressurser gjennom bedre kapasitetsutnyttelse på serviceanleggene.

Departementet forventer noe økt ressursbruk for markedsovervåkingsorganet i forbindelse med klager vedrørende utleie eller leasing av serviceanlegg og betingelsene for dette.

4.5 Markedsovervåkingsorganets organisering og oppgaver

4.5.1 Gjeldende rett

Det fremgår av jernbaneloven § 11 første ledd at departementet eller den myndighet som departementet bestemmer, fører tilsyn med at bestemmelser gitt i eller i medhold av loven overholdes.

Markedsovervåkingsorganet ligger i dag i Statens jernbanetilsyn, og er således organisatorisk slått sammen med sikkerhetsmyndigheten og den lisensutstedende myndigheten. Det fremgår av jernbaneforskriften § 1-3 åttende ledd at Statens jernbanetilsyn overvåker konkurransen på markedene for jernbanetransport. Jernbaneforskriften §§ 8-1 til 8-3 gir bestemmelser om formålet med markedsovervåking, om klager og bestemmelser om tilsynets myndighet til å treffe visse tiltak på grunnlag av klage eller på eget initiativ. Statens jernbanetilsyn utøver tilsyn og kontroll som markedsovervåkingsorgan etter fordelingsforskriften § 9-5 og behandler klager i første instans etter fordelingsforskriften § 9-4.

4.5.2 Direktivets innhold

Det fremgår av direktivet artikkel 55 nr. 1 at hver medlemsstat skal opprette et nasjonalt markedsovervåkingsorgan for jernbanesektoren. Denne myndigheten skal være en frittstående myndighet som organisatorisk, funksjonelt, hierarkisk og når det gjelder beslutningstaking er juridisk atskilt fra og uavhengig av alle andre offentlige eller private enheter. Den skal også være uavhengig av alle infrastrukturforvaltere, avgiftsorganer, fordelingsorganer og søkere når det gjelder egen organisering, finansiering, juridisk struktur og beslutninger. Den skal videre være funksjonelt uavhengig av enhver myndighet som er involvert i tildelingen av kontrakt om offentlig tjenesteyting.

Myndigheten kan imidlertid organisatorisk slås sammen med reguleringsorgan i andre sektorer dersom den felles myndighet oppfyller kravet til uavhengighet. Myndigheten kan slås sammen med den nasjonale konkurranse- eller sikkerhetsmyndigheten.

Som det fremgår av kapittel 4.6 og 4.7 innebærer direktivet artikkel 55 nr. 3 og artikkel 56 nr. 9 at instruksjonsadgangen overfor markedsovervåkingsorganet og klageadgang overfor de avgjørelser som markedsovervåkingsorganet treffer, avskjæres.

4.5.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet la i høringsnotatet til grunn at det vil være tilstrekkelig for å oppfylle direktivets krav i artikkel 55 nr. 1 om uavhengighet, at instruksjonsadgangen overfor markedsovervåkingsorganet avskjæres, og at klageadgangen for de avgjørelser markedsovervåkingsorganet treffer avskjæres, jf. kapittel 4.6 og 4.7.

Videre anførte departementet:

«Ettersom avskjæringen ikke nødvendigvis vil gjelde tilsynsmyndigheten som sådan, men kun et begrenset område av tilsynsmyndighetens virksomhet, anses det som hensiktsmessig at det inntas en ny bestemmelse i jernbaneloven hvor disse saksområdene fremgår. Utover funksjonen som klageorgan omfatter markedsovervåkingsorganets oppgaver bl.a. overvåking av markedene for jernbanetransport, tilsyn med nettveiledningen, avgifter, tildeling av ruteleier og tilgang til serviceanlegg. Utover en angivelse av hovedområdene for markedsovervåkingsorganets virksomhet, vurderes det som tilstrekkelig at Kongen gis forskriftshjemmel til å gi nærmere bestemmelser om dets oppgaver.

Det vurderes som hensiktsmessig ikke å spesifisere i jernbaneloven hvilken myndighet som skal føre tilsyn på området for markedsovervåking. Dette er i tråd med jernbanelovens systematikk for øvrig. Som nevnt ovenfor gir direktivet visse føringer i denne forbindelse. Ettersom Samferdselsdepartementet bl.a. har oppgaver i forbindelse med avgiftsfastsettelse og tildelingen av kontrakt om offentlig tjenesteyting vil dette være til hinder for at departementet selv fører tilsyn på området for markedsovervåking.»

I høringsnotatet foreslo departementet at Kongen i forskrift bestemmer hvilken myndighet som skal føre tilsyn på dette området.

Videre foreslo departementet at bestemmelsen om markedsovervåkingsorganets oppgaver og Kongens myndighet til å fastsette nærmere bestemmelser om hva dette omfatter, inntas i jernbaneloven ny § 11 b første ledd.

4.5.4 Høringsinstansenes syn

Justis- og beredskapsdepartementet har stilt spørsmål om ordlyden i ny § 11 b er tilstrekkelig til å sikre den uavhengigheten for Statens jernbanetilsyn som er påkrevet etter direktivet. Justis- og beredskapsdepartementet anfører i den sammenheng bl.a. følgende:

«Utgangspunktet i jernbaneloven § 11 er at tilsynsmyndighet etter loven er lagt til departementet som kan delegere tilsynskompetansen videre. I høringsnotatet vises det til at det er Statens jernbanetilsyn som utøver denne myndigheten. I lys av at tilsynskompetansen etter § 11 formelt ligger hos departementet, er vi usikre på om ordlyden i § 11 b er tilstrekkelig til å sikre den uavhengigheten for Statens jernbanetilsyn som er påkrevet etter direktivet.»

4.5.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet har merket seg Justis- og beredskapsdepartementets merknad, og foreslår endringer som tydeliggjør forholdet mellom § 11 og ny § 11 b.

Departementet foreslår en presisering i § 11 første ledd nytt annet punktum der det fremgår at Kongen bestemmer hvilken myndighet som fører tilsyn etter § 11 b. Forslaget innebærer at Kongen gis kompetanse til å utpeke tilsynsmyndigheten som markedsovervåkingsorgan. Det forutsettes at Samferdselsdepartementet ikke selv kan inneha denne tilsynsfunksjonen så lenge departementet har ulike roller i sektoren. Presiseringen i § 11 første ledd nytt annet punktum sikrer etter departementets mening uavhengigheten til markedsovervåkingsorganet i tilstrekkelig grad. Det er derfor ikke nødvendig å legge forskriftshjemmelen i § 11 b første ledd annet punktum til Kongen. At det er departementet som har myndighet til å gi nærmere bestemmelser i forskrift om markedsovervåkingsorganets organisering og oppgaver samsvarer bedre med ansvarsfordelingen etter resten av § 11 b, og påvirker etter departementets syn ikke markedsovervåkingsorganets uavhengighet.

4.5.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

Oppgavene til markedsovervåkingsorganet er noe utvidet i direktivet i forhold til dagens regulering, bl.a. når det gjelder serviceanlegg. Det er imidlertid vanskelig å anslå hvorvidt dette vil medføre økte administrative og økonomiske konsekvenser for tilsynet, da det vil avhenge av bl.a. antall klagesaker. I høringsnotatet anførte departementet at det til nå ikke har vært mange slike saker, og det er derfor ikke grunn til å anta at dette vil medføre særlige økte administrative eller økonomiske kostnader i forbindelse med denne utvidelsen.

Økonomiske og administrative konsekvenser av at instruksjonsadgangen overfor markedsovervåkingsorganet og klageadgang overfor markedsovervåkingsorganets vedtak avskjæres, behandles under henholdsvis kapittel 4.6 og 4.7.

4.6 Avskjæring av instruksjonsadgang

4.6.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet når det gjelder forvaltningsorganers instruksjonsmyndighet er at overordnede organer kan instruere underordnede organer. Som overordnet organ har Samferdselsdepartementet en formell adgang til å instruere tilsynet, herunder markedsovervåkingsorganet.

4.6.2 Direktivets innhold

Det fremgår av direktivet artikkel 55 nr. 3 at personer ansvarlig for avgjørelsene som markedsovervåkingsorganet treffer ikke skal instrueres av et statlig organ eller en annen offentlig eller privat enhet ved utførelsen av sine funksjoner som markedsovervåkingsorgan. Videre fremgår det av direktivet artikkel 55 nr. 1 at markedsovervåkingsorganet skal være uavhengig av bl.a. alle avgiftsorganer og søkere når det gjelder dets beslutninger.

4.6.3 Forslaget i høringsnotatet

Det fremgikk av høringsnotatet at direktivets bestemmelse om at personer ansvarlig for avgjørelsene som markedsovervåkingsorganet treffer ikke skal instrueres, ble antatt å innebære at markedsovervåkingsorganet som sådan ikke skal kunne instrueres ved utførelsen av sine funksjoner. Videre anførte departementet at en slik avskjæring av instruksjonsadgangen bør hjemles i lov.

For øvrig ble det anført:

«For å kunne gjennomføre direktivet må det derfor inntas en ny bestemmelse i jernbaneloven. Det anses som hensiktsmessig at en nærmere angivelse av de områdene avskjæringen av instruksjonsadgangen omfatter fremgår av lovteksten. Både lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) og lov om elektronisk kommunikasjon (ekomloven) har liknende bestemmelser om avskjæring av instruksjonsadgangen i henholdsvis § 8 og § 10-2. For øvrig har Olje- og energidepartementet i notat som ble sendt på høring 17. september 2013 foreslått lignende bestemmelse i lov om produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi m.m. (energiloven) ny § 2-3.»

Samferdselsdepartementet foreslo etter dette at den alminnelige instruksjonsmyndighet overfor tilsynet som markedsovervåkingsorgan avskjæres. Videre ble det anført at avskjæringen av instruksjonsadgangen ikke får virkning for tilsynets øvrige områder, herunder tilsynets funksjon som sikkerhetsmyndighet.

Det ble ellers vist til at lovforslaget ville sikre markedsovervåkingsorganets uavhengighet overfor andre offentlige myndigheter.

Det ble anført følgende:

«På bakgrunn av direktivets vide ordlyd anser departementet at lovforslaget må inneholde en generell avskjæring av instruksjonsmyndigheten og ikke bare en avskjæring av instruksjonsmyndigheten begrenset til enkeltsaker. Videre anses avskjæringen å omfatte instruksjon om behandling og prioritering av saker.

Samferdselsdepartementet har aldri instruert tilsynet som markedsovervåker i konkrete saker eller om prioritering av saksområder. Den foreslåtte endring vil derfor ha liten praktisk betydning for tilsynets virksomhet.»

Bestemmelsen ble foreslått tatt inn i jernbaneloven ny § 11 b annet ledd.

4.6.4 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt særlige merknader om avskjæring av instruksjonsadgangen. Det vises imidlertid til høringsinstansenes syn under kapittel 4.7.4.

4.6.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet finner det hensiktsmessig å styrke uavhengigheten til markedsovervåkingsorganet gjennom å tydelig lovfeste avskjæring av instruksjonsadgangen, og opprettholder forslaget om ny § 11 b annet ledd.

4.6.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

Gjennomføring av direktivet med hensyn til avskjæring av instruksjonsadgang overfor markedsovervåkingsorganet vil ikke medføre økonomiske eller administrative konsekvenser for offentlig myndighet eller andre aktører i jernbanemarkedet. Departementet anførte i høringsnotatet at det aldri har benyttet seg av muligheten til å instruere markedsovervåkingsorganet og det har derfor ikke vært brukt ressurser på dette tidligere.

4.7 Avskjæring av klageadgang

4.7.1 Gjeldende rett

Statens jernbanetilsyn er i dag førsteinstans for klager etter fordelingsforskriften § 9-4, herunder Jernbaneverkets avgjørelser om fordeling av infrastruktur. Videre er tilsynet førsteinstans for klager etter jernbaneforskriften § 8-2. Dette omfatter klager hvor søkere eller andre berørte parter i saker som omfattes av § 1-3 åttende ledd mener at de har blitt urettferdig behandlet, utsatt for forskjellsbehandling eller krenket på andre måter. Vedtak som tilsynet treffer kan i dag påklages til departementet som overordnet forvaltningsorgan. Hovedregelen om klageadgang fremgår av forvaltningsloven (fvl.) §§ 28 flg. Det må tungtveiende grunner til for å gjøre unntak fra hovedregelen om klagerett etter fvl. § 28.

Tilsynet kan innhente opplysninger med hjemmel i jernbaneloven § 11 annet ledd, jf. jernbaneforskriften § 1-3 femte og åttende ledd og § 8-3. Reglene i fvl. §§ 28 flg. om klage over enkeltvedtak får ikke nødvendigvis direkte anvendelse på slike avgjørelser. Pålegg om å gi opplysninger kan imidlertid påklages etter fvl. § 14 annet punktum dersom vedkommende mener at han ikke har plikt eller lovlig adgang til å gi opplysningene.

Forvaltningsloven kap. IV om saksforberedelsen til enkeltvedtak har bestemmelser om partenes innsyn i dokument eller opplysninger. Reglene i fvl. §§ 28 flg. om klage over enkeltvedtak får ikke nødvendigvis direkte anvendelse på slike avgjørelser. Avslag på slike krav kan imidlertid påklages etter fvl. § 21.

Tilsynets avslag på krav om innsyn kan påklages til departementet som overordnet forvaltningsorgan i henhold til lov om rett til innsyn i dokument i «offentleg verksemd» (offentleglova) § 32 første ledd.

Den som vil ha overprøvd et endelig vedtak truffet av forvaltningen, kan gå til søksmål mot staten. Domstolene kan prøve et vedtaks faktiske grunnlag, om lovanvendelsen er korrekt, om det foreligger feil ved saksbehandlingen og om det foreligger såkalt myndighetsmisbruk. Forvaltningens skjønnsutøvelse, det vil si om inngrepet er hensiktsmessig og rimelig, kan imidlertid kun prøves når dette er særskilt bestemt eller ellers kan utledes av lovgivningen. Jernbaneloven har ikke i dag noen bestemmelse som utvider domstolenes prøvingsrett ved at spørsmål som ellers hører inn under forvaltningens skjønn kan prøves fullt ut.

4.7.2 Direktivets innhold

Det fremgår av direktivet artikkel 56 nr. 9 at avgjørelser som markedsovervåkingsorganet treffer ikke skal være gjenstand for prøving av et annet forvaltningsorgan. Bakgrunnen for direktivbestemmelsen er å sikre markedsovervåkingsorganets uavhengighet overfor andre offentlige myndigheter.

Det følger videre av direktivet artikkel 56 at medlemsstatene skal sikre at beslutningene som treffes av markedsovervåkingsorganet er underlagt domstolskontroll.

4.7.3 Forslaget i høringsnotatet

Av høringsnotatet fremgikk følgende:

«Direktivets bestemmelse innebærer at avgjørelser som markedsovervåkingsorganet treffer ikke skal være gjenstand for prøving av et annet forvaltningsorgan. Kravet som direktivet oppstiller er absolutt. Dette betyr at dagens ordning, hvor avgjørelser tilsynet som markedsovervåkingsorgan treffer kan påklages til departementet, ikke kan videreføres.»

For å kunne gjennomføre direktivet anførte departementet i høringsnotatet at det må inntas en ny bestemmelse i jernbaneloven. Det anses som hensiktsmessig at en nærmere angivelse av de områdene avskjæringen av klageretten omfatter fremgår av lovteksten. Avskjæringen vil ikke omfatte tilsynet som sådan, men være begrenset til å omfatte tilsynet som markedsovervåkingsorgan. Avskjæringen vil således ikke få virkning for tilsynets øvrige myndighetsområder. Videre anførte departementet:

«Også konkurranseloven har bestemmelser om avskjæring av klageadgangen samt om avskjæring av adgangen til å omgjøre tilsynets vedtak. Det er videre i forslag til endringer i energiloven foreslått at adgangen til å omgjøre enkeltvedtak truffet av reguleringsmyndigheten skal avskjæres.»

I høringsnotatet la departementet til grunn at avskjæringen av klageadgangen etter direktivet gjelder individuelle vedtak (enkeltvedtak) og ikke generelle vedtak (forskrifter). Både enkeltvedtak som markedsovervåkingsorganet treffer på grunnlag av klage fra en søker, og enkeltvedtak som treffes i forbindelse med saker markedsovervåkingsorganet tar opp på eget initiativ (ex officio) vil være avskåret fra klageadgang. Videre legges det til grunn at enkeltvedtak om korrigerende tiltak vil være avskåret fra klageadgang.

Videre ble det anført:

«Når det gjelder pålegg om å gi opplysninger får ikke nødvendigvis reglene i fvl. §§ 28 flg. om klage over enkeltvedtak direkte anvendelse på slike avgjørelser, men avgjørelsene kan påklages i henhold til fvl. § 14 annet punktum. Informasjonsinnhenting er en sentral oppgave i forbindelse med utøvelsen av rollen som markedsovervåker av jernbanemarkedet. For å kunne gjennomføre direktivet vurderes at også slike avgjørelser må avskjæres fra klageadgang. Ettersom avgjørelser om pålegg om å gi opplysninger altså ikke nødvendigvis omfattes av begrepet «enkeltvedtak» må særregelen om klageadgang etter fvl. § 14 annet punktum avskjæres.

Når det gjelder avgjørelser av krav etter offentleglova om innsyn hos markedsovervåkingsorganet og avgjørelser om avslag på krav om å få gjøre seg kjent med et dokument eller opplysning etter fvl. § 21, får reglene i fvl. §§ 28 flg. om klage over enkeltvedtak ikke direkte anvendelse. Slike avgjørelser knytter seg ikke direkte til utøvelsen av funksjonen som markedsovervåkingsorgan. Departementet legger til grunn at slike avgjørelser ikke omfattes av den foreslåtte bestemmelsen om avskjæring av klageadgangen.

Sett i sammenheng med de hensynene som gjør seg gjeldende for å avskjære instruksjons- og klageadgangen, nemlig å sikre markedsovervåkingsorganets uavhengighet, legges det til grunn at også departementets omgjøringsadgang etter fvl. § 35 avskjæres overfor markedsovervåkingsorganet.

Ettersom den forvaltningsmessige klageadgangen avskjæres vil aktørene være henvist til domstolsprøving av markedsovervåkingsorganets vedtak. Det er ikke vurdert som hensiktsmessig i denne omgang å foreslå opprettelse av en nemnd for behandling av klager over vedtak som markedsovervåkingsorganet treffer. Siden opprettelsen av markedsovervåkingsfunksjonen har Samferdselsdepartementet ikke mottatt klager vedrørende vedtak truffet av Statens jernbanetilsyn som markedsovervåkingsorgan. Antall klager, og vedtak truffet av sistnevnte, har vært begrenset.

På bakgrunn av den foreslåtte avskjæringen av klageadgangen og det forhold at det ikke er foreslått opprettet en klagenemnd, foreslås at domstolene skal ha kompetanse til å prøve alle sider av de vedtak markedsovervåkingsorganet treffer. Dette er i tråd med direktiv 2012/34/EU hvor det fremgår at beslutningene som treffes av markedsovervåkingsorganet skal være underlagt domstolskontroll. Forslaget innebærer at domstolene i tillegg til å prøve om et inngrep er rettmessig kan prøve det forvaltningsmessige skjønnet, det vil si om inngrepet er hensiktsmessig og rimelig, og treffe realitetsavgjørelse i saken. Domstolenes kompetanse vil dermed tilsvare departementets kompetanse som klageorgan i tradisjonelle forvaltningssaker. Konkurranseloven § 29 har en tilsvarende bestemmelse vedrørende klage på vedtak om overtredelsesgebyr. Det samme har lov om akvakultur § 30 (ikrafttredelse 1. januar 2014).»

Det ble foreslått at bestemmelsen tas inn i jernbaneloven ny § 11 b tredje ledd.

4.7.4 Høringsinstansenes syn

Jernbaneverket viser til at det fremgår av ny § 11 b tredje ledd at enkeltvedtak tilsynsmyndigheten som markedsovervåkingsorgan treffer ikke kan påklages eller omgjøres av overordnet myndighet, og at tilsvarende gjelder for pålegg om å gi opplysninger etter forvaltningsloven § 14. Videre fremgår det at aktørene skal være sikret domstolsbehandling ved at domstolen kan prøve alle sider av saken. Det heter videre:

«Hensett til hvordan jernbanen er organisert i Norge antas det at en slik implementering vil være i strid med direktivets artikkel 10, samt at det vil være problematisk for Jernbaneverket. Grunnen til det er at Jernbaneverket er en del av staten, og staten kan ikke saksøke staten. Både hva gjelder enkeltvedtak som markedsovervåkingsorganet fatter og pålegg om å gi opplysninger etter forvaltningsloven § 14, vil ny § 11b tredje ledd i realiteten frata Jernbaneverket retten til å få overprøvd markedsovervåkingsorganets beslutninger. Etter Jernbaneverkets syn bør reglene innrettes slik at også aktører som er en del av staten sikres mulighet for to-instansbehandling, både hva gjelder enkeltvedtak og pålegg om å gi opplysninger.»

For øvrig påpeker Jernbaneverket at det ikke uten videre kan legges til grunn at antall klager til markedsovervåkingsorganet vil være begrenset i fremtiden. Dette begrunnes bl.a. med at markedsovervåkingsorganet vil få økt myndighet og at det er behov for at både infrastrukturforvalter og jernbaneforetak har mulighet til å overprøve markedsovervåkingsorganets beslutninger.

Statens jernbanetilsyn er positiv til at uavhengigheten til markedsovervåkingsorganet blir styrket og arbeidsoppgavene tydeliggjort. Tilsynet mener at dagens ordning hvor Samferdselsdepartementet formelt sett har instruksjonsmyndighet over markedsovervåkingsorganet og er klageorgan for de vedtak organet treffer, kan være uheldig og uansett vil være uforenelig med en korrekt gjennomføring av direktivet. Tilsynet stiller seg derfor positivt til forslaget om avskjæring av klage- og instruksjonsadgangen.

Det vises videre til at siden den forvaltningsmessige klageadgangen avskjæres vil aktørene være henvist til domstolsprøving av vedtak truffet av markedsovervåkingsorganet.

Tilsynet anfører videre:

«For aktørene vil kostnadene forbundet med domstolsprøving kunne bli vesentlig høyere enn kostnadene forbundet med benyttelse av klageordning. Det er etter tilsynets vurdering derfor grunn til å anta at terskelen for å bringe en sak inn for domstolene vil være høyere enn hva den vil være for å inngi en klage til et annet forvaltningsorgan eller en nemnd. Dette vil kunne være uheldig sett fra et rettssikkerhetsperspektiv, særlig for mindre aktører med begrensede ressurser. En manglende utenomrettslig klageadgang vil også være uheldig for Jernbaneverket som er et statlig organ og vanskelig kan gå til søksmål mot staten.

Selv om tilsynet som markedsovervåkingsorgan hittil har mottatt et begrenset antall klager og ingen av tilsynets vedtak hittil har blitt påklaget, mener tilsynet på denne bakgrunn at opprettelse av en nemnd eller lignende bør vurderes da en økning av klager i fremtiden ikke kan utelukkes.

Det er i lovforslaget tatt inn en bestemmelse om at domstolene skal ha kompetanse til å prøve alle sider av de vedtak markedsovervåkingsorganet treffer, hvilket innebærer at domstolenes kompetanse vil tilsvare kompetansen departementet i dag har med hensyn til klagebehandling av markedsovervåkingsorganets vedtak. Tilsynet mener dette bidrar til økt rettssikkerhet for aktørene når det gjelder saker som blir brakt inn for domstolene, og er derfor positiv til forslaget.»

4.7.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet ser problematikken ved at avskjæring av klageadgangen innføres i direktivet, og at dette kan føre til en høyere terskel for å få overprøvd markedsovervåkingsorganets avgjørelser. I den nye organiseringen av jernbanesektoren som trer i kraft 1. januar 2017 vil Bane NOR SF være infrastrukturforvalter, og bl.a. tildele ruteleier. Statsforetak er selvstendige rettssubjekt, og Bane NOR SF kan dermed fritt bringe inn markedsovervåkingsorganets avgjørelser for domstolene.

For å kompensere for eventuelle uheldige virkninger som avskjæringen av klageadgangen medfører, er det viktig at departementet ved utforming av forskriftene som regulerer markedsovervåkingsorganets kompetanse, gir minst mulig rom for skjønn i regelverket. Departementet vil derfor i forbindelse med forskriftsarbeidet søke å få mest mulig konkrete kriterier for hva som skal tillegges vekt ved bl.a. tildeling av ruteleier som infrastrukturforvalter har ansvaret for.

Departementet har merket seg at tilsynet mener at det bør vurderes å opprette en nemnd eller lignende. Departementet vil vurdere å komme tilbake til dette på et senere tidspunkt når en har høstet erfaringer med hvordan ordningen virker i praksis. I første omgang vil departementet søke å gjøre kriteriene for kapasitetstildelingen så klare som mulig, slik at det blir minst mulig tvil om hvordan infrastrukturforvalter skal fordele kapasiteten der det er større etterspørsel etter ruteleier enn det er kapasitet til.

For øvrig forutsetter departementet at markedsovervåkingsorganet selv kan vurdere å endre sitt vedtak av eget tiltak i henhold til forvaltningslovens bestemmelser. Departementet antar også at enkelte aktører vil ha muligheter til å klage saken inn for Sivilombudsmannen, selv om de ikke er garantert en behandling der. Kommer Sivilombudsmannen til at en avgjørelse må anses ugyldig eller klart urimelig, eller klart strider mot god forvaltningspraksis, kan han gi uttrykk for dette.

4.7.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

Dersom avskjæringen av muligheten til å påklage markedsovervåkingsorganets vedtak til Samferdselsdepartementet medfører hyppigere domstolsprøving av vedtakene, må det påregnes høyere kostnader til saksbehandling både for aktører som vil bringe markedsovervåkingsorganets vedtak inn for domstolene og for markedsovervåkingsorganet. I høringsnotatet anførte derfor departementet at ressursbruken hos domstolene vil kunne øke noe.

Til nå har ingen av markedsovervåkingsorganets vedtak blitt påklaget til Samferdselsdepartementet. Ressursbruken i departementet vil av den grunn være uendret.

4.8 Karenstid

4.8.1 Gjeldende rett

Det er innført karanteneregler i form av retningslinjer for statsansattes overgang til stillinger utenfor statsforvaltningen (fastsatt av det daværende Moderniseringsdepartementet 4. juli 2005 i personalmeldingen PM 12/2005). Jernbaneloven har imidlertid ikke bestemmelser om karenstid.

4.8.2 Direktivets innhold

Direktivet artikkel 55 nr. 3 innebærer at personer som er ansvarlig for avgjørelsene som blir fattet av markedsovervåkingsorganet ikke kan ha en stilling i noen av tilsynsobjektene for en periode på minst ett år etter opphør av stillingen i markedsovervåkingsorganet.

4.8.3 Forslaget i høringsnotatet

Karenstid innebærer at det nedlegges et tidsbestemt forbud mot at vedkommende tar ansettelse hos ny arbeidsgiver eller driver virksomhet innenfor nærmere angitte arbeidsområder. Kravet om karenstid er et inngrep i den privates rettsstilling som bør inntas i lov. For å kunne gjennomføre direktivet må det derfor inntas en forskriftshjemmel i jernbaneloven som regulerer dette.

Avtaleloven § 38 setter grenser for hvor omfattende karenstidsklausuler kan være. Bestemmelsen innebærer at en avtale inngått av konkurransehensyn ikke er bindende hvis den urimelig innskrenker vedkommendes adgang til erverv eller må anses å strekke seg lenger enn påkrevet for å verne mot konkurranse. Forskrift om karenstid gitt med hjemmel i jernbaneloven vil måtte vurderes opp mot avtalelovens bestemmelse.

Ut fra direktivets ordlyd legges til grunn at det bare er den eller de personene som har det øverste ansvaret for de vedtak markedsovervåkingsorganet treffer som vil omfattes.

Forskriftshjemmelen om karenstid foreslås tatt inn i jernbaneloven ny § 11 b fjerde ledd.

4.8.4 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til innføring av karenstid.

4.8.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet anser det som positivt å introdusere en forskriftshjemmel om karenstid som foreslått i høringsnotatet for å styrke uavhengigheten til markedsovervåkingsorganet, og opprettholder forslaget om ny § 11 b fjerde ledd.

4.8.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

I høringsnotatet anførte departementet at forslaget potensielt kan medføre tap av arbeidsinntekt for personer som ilegges karantene og tap av kompetanse for tilsynsobjektene som ønsker å ansette vedkommende som er ansvarlig for vedtak som markedsovervåkingsorganet treffer.

For staten antas ikke endringene å medføre særlige administrative eller økonomiske konsekvenser.

4.9 Utveksling av taushetsbelagte opplysninger mellom markedsovervåkingsorganer

4.9.1 Gjeldende rett

Statens jernbanetilsyn er underlagt de alminnelige taushetspliktsreglene i lov om behandling i forvaltningssaker (forvaltningsloven). Jernbaneloven gir i dag ikke klar hjemmel for utveksling av taushetsbelagt informasjon mellom tilsynet, herunder markedsovervåkingsorganet, og andre staters markedsovervåkingsorganer eller europeiske organisasjoner som tilsynet deltar i.

Jernbaneloven § 16 gir hjemmel for norske myndigheter og norske jernbaneforetak til uten hinder av taushetsplikt å kunne gi EFTAs overvåkingsorgan og EFTA-statenes faste komité opplysninger som er nødvendige for gjennomføring av EØS-avtalen.

Tilsynet deltar i dag i nettverket European Network of Rail Regulatory Bodies (ENRRB) som er opprettet i henhold til direktiv 2012/34/EU artikkel 57. Videre deltar tilsynet i Independent Regulators' Group – Rail (IRG-Rail) som er en gruppe bestående av uavhengige markedsovervåkingsorganer i Europa. Når det gjelder jernbanegodskorridorer samarbeider tilsynet med andre lands markedsovervåkingsorganer i henhold til forordning (EU) nr. 913/2010 artikkel 20 og direktiv 2012/34/EU artikkel 57.

4.9.2 Direktivets innhold

Direktivet artikkel 57 omhandler samarbeid mellom markedsovervåkingsorganene i medlemsstatene. Direktivet innebærer at markedsovervåkingsorganene skal utveksle opplysninger om sitt arbeid og om sine prinsipper og praksis for beslutningstaking, og særlig opplysninger om de viktigste punktene i deres fremgangsmåter og om problemer i tolkningen av innarbeidet unionsrett på jernbaneområdet. Markedsovervåkingsorganene skal ha et nært samarbeid, for å gi hverandre gjensidig bistand innenfor rammen av deres oppgaver med å overvåke markeder, behandle klager eller foreta undersøkelser. Direktivet innebærer krav om at markedsovervåkingsorganer, dersom de blir rådspurt i forbindelse med innkreving av avgifter for et internasjonalt ruteleie, og i forbindelse med overvåkingen av konkurransen på markedet i tilknytning til internasjonale jernbanetransporttjenester, skal legge frem alle opplysninger som de selv har rett til å kreve i henhold til nasjonal lovgivning.

For å oppnå formålet nevnt i avsnittet ovenfor følger det av direktivet artikkel 57 at markedsovervåkingsorganene skal delta og samarbeide i et nettverk som møtes regelmessig. Kommisjonen skal være medlem av, samordne og støtte nettverkets arbeid samt gi anbefalinger til nettverket, der dette er relevant.

4.9.3 Forslaget i høringsnotatet

Det ble i høringsnotatet opplyst at det i forbindelse med samarbeidet som direktivet legger opp til mellom tilsynet som markedsovervåkingsorgan og andre EØS-staters markedsovervåkingsorganer vil kunne bli nødvendig å formidle opplysninger som er taushetsbelagte etter norsk lov. Dette vil for eksempel kunne gjelde forretningshemmeligheter etter fvl. § 13 første ledd nr. 2.

For å oppfylle direktivets krav til samarbeid mellom markedsovervåkingsorganene i EØS anførte departementet i høringsnotatet at det er nødvendig å innta hjemmel i jernbaneloven for utlevering av taushetsbelagte opplysninger fra tilsynet til markedsovervåkingsorganer i andre EØS-stater samt til organisasjoner bestående av slike markedsovervåkingsorganer i EØS. Adgangen til å utlevere slike taushetsbelagte opplysninger vil kun gjelde i den grad det er nødvendig for å fremme håndhevelsen av direktiv 2012/34/EU artikkel 57.

Det anføres videre:

«Konkurranseloven, ekomloven og lov om produksjon, omforming, overføring, omsetning, fordeling og bruk av energi m.m. (energiloven) har tilsvarende bestemmelser om utlevering av taushetsbelagt opplysninger til annen stat og internasjonale organisasjoner.

Departementet foreslår at markedsovervåkingsorganet ved utlevering av taushetsbelagte opplysninger til markedsovervåkingsorganer i andre EØS-stater, og organisasjoner bestående av slike markedsovervåkingsorganer i EØS, skal stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke, og bare for det formål som samtykket omfatter. Ettersom mottakerorganer eller mottakerorganisasjoner i andre EØS-stater ikke er underlagt samme krav til taushetsplikt som følger av norsk lovgivning, vurderer departementet det som nødvendig med samtykke fra markedsovervåkingsorganet i Norge dersom taushetsbelagte opplysninger skal videreformidles. Dette vil sikre at mottakerorganet eller mottakerorganisasjonen opprettholder samme grad av konfidensialitet som markedsovervåkingsorganet i Norge.»

Bestemmelsen er foreslått tatt inn i jernbaneloven ny § 11 b femte ledd annet punktum og sjette ledd.

4.9.4 Høringsinstansenes syn

Statens jernbanetilsyn er positiv til forslaget, og anfører bl.a. følgende:

«Tilsynet har allerede i dag et utstrakt samarbeid med markedsovervåkingsorganer i andre EØS-stater, herunder markedsovervåkingsorganene i de øvrige nordiske landene. Samarbeid, herunder erfaringsutveksling, er etter vår mening særlig nyttig for mindre land med et begrenset omfang av saker, slik som Norge. Tilsynet mener forslaget om utveksling av opplysninger vil bidra til å legge grunnlaget for utvikling av god, ensartet praksis i EØS-landene. Tilsynet er derfor positiv til dette forslaget, som også er nødvendig for å implementere direktivet i Norge.»

4.9.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet er positiv til å innta en hjemmel i jernbaneloven for utlevering av taushetsbelagte opplysninger fra tilsynet til markedsovervåkingsorganer i andre EØS-stater samt til organisasjoner bestående av slike markedsovervåkingsorganer i EØS. Dette kan bidra til et mer effektivt samabeid mellom de involverte myndighetene.

4.9.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

I høringsnotatet forutsatte departementet at taushetsbelagte opplysninger kun kan formidles videre med samtykke fra myndigheten, og at bestemmelsen derfor ikke antas å ha økonomiske eller administrative konsekvenser for aktørene i jernbanemarkedet.

For staten vil ikke endringene medføre administrative eller økonomiske konsekvenser. Det forventes ikke at ressursbruken ved utlevering av informasjon hos markedsovervåkingsorganet vil øke betydelig som følge av bestemmelsen.

4.10 Tilgang til det nasjonale jernbanenettet, vilkår mv.

4.10.1 Gjeldende rett

Etter jernbaneloven § 8 kan Kongen bestemme at den som har tillatelse til å drive trafikkvirksomhet etter § 6, kan få tilgang til å trafikkere kjørevei som er en del av det nasjonale jernbanenettet. Kongen kan gi nærmere bestemmelser om omfanget og vilkårene for slik tillatelse (delegert til Samferdselsdepartementet, jf. kgl. res. 22. november 1996 nr. 1076). Videre kan Kongen gi forskrift om utfylling og gjennomføring av EØS-avtalen på jernbaneområdet, jf. § 16 (delegert til Samferdselsdepartementet, jf. kgl.res. 4. april 1997 nr. 275).

Regler om tilgang til det nasjonale jernbanenettet og avgiftsordningen mv. er i dag fastsatt i forskrift av 5. februar 2003 nr. 135 (fordelingsforskriften) med hjemmel i bl.a. jernbaneloven § 8 og § 16.

4.10.2 Direktivets innhold

Etter direktivet artikkel 41 kan søkere inngi søknader om infrastrukturkapasitet. For å benytte tildelt infrastrukturkapasitet skal søkerne utpeke et jernbaneforetak som skal inngå en avtale med infrastrukturforvalteren. I henhold til artikkel 3 nr. 19 er søker definert på følgende måte:

««søker» et jernbaneforetak eller en internasjonal sammenslutning av jernbaneforetak eller fysiske eller juridiske personer, for eksempel vedkommende myndigheter i henhold til forordning (EF) nr. 1370/2007 og avskipere, speditører og operatører innenfor kombinert transport, som har en allmennyttig eller forretningsmessig interesse av å anskaffe infrastrukturkapasitet.»

Videre fremgår det av artikkel 13 nr. 2 i direktivet at den som driver serviceanlegg «skal tilby alle jernbaneforetak adgang på like vilkår, herunder sporadgang», til serviceanlegg og tjenestene som tilbys der. Dette gjelder bl.a. godsterminaler og vedlikeholdsanlegg.

I kapittel IV avsnitt 2 i direktivet er det fastsatt bestemmelser om infrastrukturavgifter og avgifter på tjenester. Dette omfatter fastsettelse og innkreving av avgifter, infrastrukturkostnader og regnskaper, avgiftsprinsipper, unntak fra avgiftsprinsippene, rabatter, kompensasjonsordninger for ubetalte miljø-, ulykkes- og infrastrukturkostnader, ytelsesordning, reservasjonsavgifter og samarbeid om avgiftsordninger for flere enn ett jernbanenett.

4.10.3 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet anførte departementet at jernbaneloven § 8, jf. § 16, gir tilstrekkelig hjemmel for å gjennomføre direktivets regler om søkere og om infrastrukturavgifter og øvrige avgifter i serviceanlegg mv. som Jernbaneverket forvalter på vegne av staten. Imidlertid anser departementet at det bør komme klarere fram at også tilgang til serviceanlegg og tjenester i disse som Jernbaneverket forvalter, omfattes av § 8. Dette gjelder også sportilgang til og i serviceanlegg.

Etter § 8 fremgår det i dag at «den som har tillatelse til å drive trafikkvirksomhet […], kan få tilgang til å trafikkere kjørevei som er en del av det nasjonale jernbanenettet.» I jernbaneloven § 3 er kjørevei definert på følgende måte: «kjørevei: sporanlegg med tilhørende grunn og innretninger, signal- og sikringsanlegg, strømforsyningsanlegg og kommunikasjonsanlegg.» Det har derfor vært vanskelig å avgjøre om serviceanlegg og tjenester i disse som forvaltes av Jernbaneverket er inkludert i begrepet «det nasjonale jernbanenettet».

I høringsnotatet foreslo departementet derfor at det klargjøres at serviceanlegg også omfattes av § 8, samtidig som det også presiseres at vilkårene til å fastsette avgifter mv. kommer klarere fram enn i dag.

Det vises til nærmere omtale under merknader til den enkelte bestemmelse i kapittel 10.

4.10.4 Høringsinstansenes syn

Ingen av høringsinstansene har hatt merknader til forslaget.

4.10.5 Departementets vurdering

Samferdselsdepartementet mener det er viktig at det går tydelig frem av § 8 at den også omfatter tilgang frem til serviceanlegg som Jernbaneverket forvalter på vegne av staten, og tjenestene som tilbys der. Det er også nødvendig at bestemmelsen sikrer ikke-diskriminerende vilkår for sportilgang helt frem til tjenestene som ytes i serviceanleggene, uavhengig av hvem som eier sporene. Departementet har omredigert den foreslåtte bestemmelsen slik at § 8 får et nytt tredje punktum istedenfor et nytt annet ledd. Det fremgår nå også tydeligere at forskriftshjemmelen i § 8 også omfatter vilkår for sportilgang helt frem til og i serviceanleggene, slik at jernbaneforetak kan benytte seg av tjenestene der på ikke-diskriminerende vilkår.

Kommisjonen skal i henhold til direktivets artikkel 41 nr. 3 vedta en gjennomføringsrettsakt som fastsetter nærmere regler for de krav infrastrukturforvalteren kan sette til de som søker om ruteleier. Departementet mener at slike vilkår kan fastsettes med hjemmel i § 16 (EØS-bestemmelsen).

4.10.6 Økonomiske og administrative konsekvenser

Det fremgår av høringsnotatet at endringene utelukkende går ut på å presisere hva som etter departementets syn er gjeldende rett. Endringene vil derfor ikke i seg selv medføre noen økonomiske eller administrative konsekvenser. For endringene som omhandler tilgang til serviceanlegg vises det til kapittel 4.2.6 ovenfor.