4 Adgang til å pålegge restriksjoner av smittevernhensyn
4.1 Gjeldende rett
Det følger av forsvarsloven § 20 at tjenestepliktige som er innkalt til tjeneste, plikter å la seg vaksinere og godta at Forsvaret gjennomfører andre tiltak som er nødvendige for å forebygge smittsomme sykdommer.
Plikten etter bestemmelsen gjelder «tjenestepliktige som er innkalt til tjeneste». Med «tjenestepliktige» menes vernepliktige, militært tilsatte og andre som har inngått kontrakt om tjeneste i Forsvaret. Plikten gjelder således ikke for sivilt tilsatte, og noen tilsvarende plikt er ikke inntatt i statsansatteloven. Plikten er videre avgrenset til de som er «innkalt til tjeneste». For vernepliktige og andre som har inngått kontrakt om tjeneste i Forsvaret, vil plikten til å la seg underkaste nødvendige tiltak, være avgrenset til å gjelde fra innkalling til dimisjon. For militært tilsatte vil plikten gjelde så lenge vedkommende er på jobb. Det er tvilsomt om denne plikten også gjelder for militært tilsatte på fritiden.
4.2 Forslaget i høringsnotatet og høringsinstansenes syn
Grunnet de begrensninger som gjelder adgangen til å pålegge restriksjoner av smittevernhensyn etter forsvarsloven § 20, foreslo departementet i høringsnotatet både å utvide plikten til å gjelde for sivilt tilsatte og til å gjelde utover normal arbeidstid for både militært og sivilt tilsatte.
De fleste høringsinstansene som har avgitt høringsuttalelser med merknader, anerkjenner behovet for en utvidet adgang til å pålegge smittevernrestriksjoner som er strengt nødvendige for å opprettholde Forsvarets operative evne, beredskap og styrkeproduksjon under covid-19-pandemien.
Flere høringsinstanser er imidlertid kritiske til hvordan Forsvaret så langt har forvaltet denne myndigheten.
Befalets Fellesorganisasjon (BFO) skriver at det har vært innført betydelige restriksjoner med hjemmel i midlertidig lov 29. april 2020 nr. 36, særlig strengt nødvendige tiltak utenfor arbeidstid. Etter BFOs mening har det vært god dialog mellom partene på nivå en, men de har blandende erfaringer fra nivå to, hvor de erfarer at det ikke har vært tilstrekkelig involvering av tillitsvalgte i forkant av iverksatte tiltak. De mener også at det har vært iverksatt restriksjoner for store grupper i lenger tid, og at dette ikke er iverksatt på samme måte for andre grupper i samfunnet. Det er viktig for BFO at restriksjoner gitt etter den midlertidige loven følges opp etter intensjonene som er gitt, hvor det både er satt et strengt nødvendighetskrav, og at det er en snever unntaksbestemmelse.
BFO mener hjemmelen for smitteverntiltak i den foreslåtte § 3 strekkes for langt. De mener det bør legges til rette for gode rutiner, rotasjonsordninger og utarbeidelse av beredskaps- og arbeidsplaner basert på gjeldende bestemmelser. BFO er tilfredse med den begrensingen departementet legger opp til i høringsforslaget. BFO mener tiltakene som kan iverksettes etter lovforslagets §§ 2 og 3, må behandles med forsiktighet, slik intensjonene i loven beskriver. Det må ses etter mindre inngripende tiltak, og tiltak må vurderes i det enkelte tilfellet.
Når det gjelder myndigheten til å iverksette tiltak, mener BFO at det kan videreføres delegering til nivå to, men mener at en slik delegering bør rammes inn med en rapporteringsplikt til nivå en i Forsvaret.
Norges offisers- og spesialistforbund (NOF) støtter lovforslaget, men er kritiske til hvordan hjemmelsgrunnlagene har blitt forvaltet. NOF understreker at loven forutsetter involvering og medvirkning før innføring av tiltak. NOFs erfaring er at de som er satt til å forvalte loven, dvs. Forsvarsstaben (nivå en) og driftsenhetene i Forsvaret, som Hæren, Luftforsvaret og Sjøforsvaret (nivå to) etterlever dette i høyst varierende grad. Tilbakemeldingene fra NOFs tillitsvalgte på nivå to tilsier at tiltakene innføres uten forutgående drøfting, og at tiltakenes nødvendighet i varierende grad er vurdert.
Etter NOFs oppfatning har forutsetningen om involvering og intensjonen om å finne gode løsninger sammen før iverksettelse av tiltak ikke fungert. NOF foreslår derfor en innstramming, ved at myndigheten til å iverksette tiltak etter loven ikke kan delegeres under nivå en i Forsvaret. Dersom dette ikke vil være praktisk gjennomførbart, forutsetter NOF at det som et minimum fremsendes referat fra drøftingene til Forsvarsstaben (nivå en), senest samme dag som tiltak blir iverksatt.
NOF påpeker også at pålegg som medfører reiserestriksjoner, eller som begrenser personellets reise- eller bevegelsesfrihet på fritiden, er restriksjoner som går langt utover hva andre innenfor samfunnskritiske yrker, som helsevesenet og politiet, må forholde seg til. NOF mener derfor at det må presiseres at loven er en unntakslov, og slike tiltak må brukes kun der det er strengt nødvendig. Det etterlyses også klarere føringer for hvilke momenter som skal inngå i nødvendighetsvurderingen, som hva som legges i Forsvarets operative evne, og hvilke deler av Forsvaret dette gjelder, samt forholdsmessighetsvurderingen som må gjøres mellom hensynet til opprettholdelse av operativitet og totalbelastningen for den enkelte. Det understrekes også at den klare hovedregelen må være at personellmessige utfordringer i Forsvaret som oppstår som en konsekvens av covid-19, skal forsøkes løst gjennom dialog og enighet, og at hjemlene som gis i den midlertidige loven, er snevre unntaksbestemmelser.
NTL viser til at de ulike driftsenhetene i Forsvaret i varierende grad har involvert arbeidstakerorganisasjonene før tiltak etter loven § 3 iverksettes. NTL viser blant annet til at Hæren, som en av driftsenhetene i Forsvaret, har bedt de ansatte om å ikke forlate arbeidsplassen, med det resultat at planlagte hjemreiser for ukependlere ikke har blitt gjennomført. Dette griper direkte inn i ansattes familieliv og innebærer en stor ekstrabelastning for både den ansatte og deres familier. Til tross for den høye personlige kostnaden slike pålegg har for den enkelte ansatte, har man gjennom den lokale medbestemmelseslinjen blitt enige om at disse tiltakene er nødvendige for å forebygge smitte, og på denne måten sikret operativ evne. NTL skriver at sjef for Hæren har opplyst om at innsatsviljen hos de ansatte har vært så stor at det ikke har vært behov for å benytte hjemmelen i loven. Dette viser etter NTLs syn at man i Forsvarets største driftsenhet har evnet å finne lokale løsninger innenfor eksisterende regelverk og ordinært partssamarbeid.
NTL viser videre til at Sjøforsvaret har iverksatt tiltak etter lovens § 3, men at NTL ikke er kjent med at tiltakene har blitt drøftet med tillitsvalgte før de har vært iverksatt. NTL har heller ikke lykkes med å framskaffe dokumentasjon på at tiltakene har møtt den høye terskelen for nødvendighet som loven legger til grunn, eller at mindre inngripende tiltak har vært vurdert og forkastet.
Det vises også til at Forsvarsstaben 4. januar 2021 sendte ut føringer til Forsvaret som følge av endringer i covid-19-forskriften, hvor det ble sterkt anbefalt at personell burde holdes ved avdeling frem til 18. januar 2021, og at pendlerreiser ikke burde gjennomføres. Dette for å redusere bevegelse og kryssmitte mot samfunnet for øvrig. Etter NTLs oppfatning ble disse føringene ikke drøftet på nivå en. Organisasjonene ble kun informert om innholdet i et møte med Forsvarsstaben.
Etter NTLs syn må erfaringene fra perioden Forsvaret må klare seg uten de aktuelle hjemmelsgrunnlagene, legges til grunn for å bedømme om loven vil være nødvendig, eller om det ordinære regelverket og partssamarbeidet er tilstrekkelig.
Både NTL og BFO har understreket betydningen av at det inngås avtaler for alle de områdene hvor det iverksettes tiltak som medfører restriksjoner for ansatte. NTL spør om manglende omtale av slike avtaler i høringsnotatet skyldes en forglemmelse, eller om det er slik at departementet har endret syn på dette. BFO viser til at det har vært inngått en sentral avtale i Forsvaret for å dekke tap av fritid ved innførte restriksjoner, men påpeker at denne avtalen ikke er gjort gjeldende for personell som tjenestegjør i operasjoner i utlandet.
Tillitsvalgtordningen i Forsvaret (TVO) reiser spørsmål om ny midlertidig lov gir Forsvaret mandat til å pålegge vernepliktige restriksjoner også ut over det som er fastsatt i § 20. TVO mener høringsnotatet gir tvetydige signaler omkring temaet, og at det bør redegjøres for dette før loven trer i kraft.
TVO oppfatter høringsnotatet slik at den midlertidige loven ikke innebærer noen realitetsforskjell for vernepliktige som er inne til tjeneste, da forsvarsloven § 20 hjemler slike tiltak. Dersom dette er riktig oppfattet, jf. blant annet høringsnotatet punkt 3.2, er TVO noe usikker på hva departementet legger i «forsterkede restriksjoner […] ut over det som allerede følger av forsvarsloven § 20» i høringsnotatet punkt 5.1. TVO skriver at det må være klart og tydelig om den midlertidige loven vil hjemle mer inngripende tiltak overfor vernepliktige i tjeneste enn det som allerede er dekket av forsvarsloven § 20.
4.3 Departementets vurdering og forslag
Etter departementets vurdering er adgangen til å kunne pålegge restriksjoner av smittevernhensyn, blant annet restriksjoner i bevegelses- og reisefriheten, tiltak som er egnet til å oppfylle formålet om å opprettholde Forsvarets operative evne, beredskap og styrkeproduksjon under covid-19-pandemien.
I militære leire og på militære fartøy lever og arbeider personellet tett på hverandre, og smitte vil kunne spre seg raskt. En større smittespredning innad i en militær leir eller en operativ avdeling vil kunne få store konsekvenser for Forsvarets evne til å ivareta sin samfunnsfunksjon. Forsvaret må av smittevernhensyn derfor ha mulighet til å kunne pålegge restriksjoner som reduserer risikoen for en slik smittespredning. Paragraf 3 i den tidligere midlertidige loven har blitt brukt til blant annet å begrense adgangen for vernepliktig personell til å gå i land når Forsvarets fartøy legger til kai. Dette for å begrense risikoen for at de tar med seg smitte tilbake til fartøyet.
Departementet er enig med NOF i at loven er en unntakslov, og at tiltak etter loven kun skal brukes der det er strengt nødvendig. Som for den utvidede beordringsplikten for sivilt tilsatte, presiserer departementet at dette er ment å være en snever unntaksbestemmelse. Det er derfor lagt til grunn en høy terskel for å kunne pålegge slike restriksjoner, og denne vil sikre at tiltakene som iverksettes, vil være forsvarlige og forholdsmessige. Departementet understreker viktigheten av at tiltak kun kan iverksettes der de er strengt nødvendige for å forebygge smittsomme sykdommer i den hensikt å opprettholde Forsvarets operative evne, beredskap og styrkeproduksjon. Det vil heller ikke for denne type tiltak være adgang til å delegere myndigheten til å fastsette restriksjoner lavere ned enn til nivå to i Forsvaret.
Etter departementets syn er det uheldig at flere av arbeidstakerorganisasjonene i Forsvaret opplever at det er ulik grad av involvering før det besluttes restriksjoner med hjemmel i loven. Fra departementets side har det vært en tydelig kommunisert forutsetning at personellmessige utfordringer som den store hovedregel skal forsøkes løst gjennom dialog og frivillighet. Departementet har også understreket at eventuelle tiltak som hjemles i denne paragrafen, ikke medfører at arbeidsgivers plikter til å gi informasjon og drøfte tiltak med arbeidstakerorganisasjonene før tiltak iverksettes, blir satt til side. Disse reglene gjelder fullt ut ved anvendelse av loven. For å sikre at disse reglene etterleves, støtter departementet BFOs forslag om en rapporteringsplikt for nivå to til nivå en på tiltak som iverksettes etter bestemmelsen. Dette vil bidra til notoritet og bedre kontroll for nivå en i Forsvaret med etterlevelsen av loven. NOF har også tatt til orde for en slik rapporteringsmekanisme.
Departementet har vurdert hvorvidt en slik rapporteringsplikt bør lovfestes i den midlertidige loven. Etter departementets syn er det imidlertid lite hensiktsmessig å lovfeste en rapporteringsplikt mellom ulike nivåer innad i samme virksomhet, og dette er heller ikke nødvendig for å etablere en slik plikt. Forsvaret vil i kraft av den alminnelige instruksjonsmyndigheten kunne pålegge underlagte driftsenheter å rapportere om tiltak som iverksettes med hjemmel i den midlertidige loven. I kraft av instruksjonsmyndigheten vil også departementet kunne pålegge Forsvaret å etablere en slik rapporteringsmekanisme. Departementet mener på denne bakgrunnen at en lovfesting av en slik rapporteringsplikt verken vil være nødvendig eller hensiktsmessig. Departementet vil derfor gi et oppdrag til Forsvaret om å etablere en rapporteringsmekanisme som pålegger driftsenhetene en plikt til å fortløpende rapportere om tiltak som iverksettes med hjemmel i den midlertidige loven. Dette skal omfatte hvilke vurderinger som er gjort med tanke på om tiltaket er strengt nødvendig, forholdsmessig og egnet til å oppfylle formålet, samt i hvilken utstrekning arbeidstakerorganisasjonene har blitt involvert i forkant av at tiltaket er iverksatt.
Departementet er opptatt av at personellet i Forsvaret ivaretas på en god måte. Til NTLs spørsmål om manglende omtale av avtaler i høringsnotatet skyldes en forglemmelse, kan departementet bekrefte at det ikke foreligger noe endret syn på dette. Departementet forventer at Forsvaret, i samarbeid med de tillitsvalgte, ivaretar personellet i henhold til gjeldende regelverk.
Når det gjelder høringsinnspillet fra TVO, vil departementet presisere at den midlertidige loven i liten grad innebærer noen realitetsforskjell for vernepliktige som er inne til tjeneste. Med «forsterkede restriksjoner» mener departementet primært at adgangen til å fastsette slike restriksjoner gjøres gjeldende for sivilt tilsatte i Forsvaret, og at den midlertidige loven gir et tydelig hjemmelsgrunnlag for å kunne iverksette restriksjoner som gjelder utover normal arbeidstid for både militært og sivilt tilsatte dersom vilkårene for dette er oppfylte.