5 Regulering av forvaltningsselskap for verdipapirfond

5.1 Innledning

Et norsk verdipapirfond, enten det er UCITS-fond eller et nasjonalt fond, utfører ikke noen aktive funksjoner. Fondet er kun en formuesmasse. Verdipapirfond forvaltes derfor av et forvaltningsselskap. Det er et forvaltningsselskap som tar initiativ til å opprette et verdipapirfond, og søker Finanstilsynet om stadfestelse av vedtekter for fondet. Forvaltningsselskapet er forretningsfører for fondet og utfører alle funksjoner som følger med å forvalte fondet. Forvaltningsselskap utfører i prinsippet de samme oppgaver, enten det er snakk om UCITS-fond eller nasjonale fond. Sentrale funksjoner er kjøp og salg av finansielle instrumenter på vegne av et fond, samt utstedelse og innløsning av andeler. I tillegg til å forvalte verdipapirfond, kan forvaltningsselskap få tillatelse til å drive aktiv forvaltning av porteføljer på individuell basis (aktiv forvaltning), dvs. utøve slik virksomhet som verdipapirforetak kan utøve som en investeringstjeneste etter lov om verdipapirhandel. Forvaltningsselskap kan i tillegg utøve visse tilleggstjenester, bl.a. investeringsrådgivning i finansielle instrumenter. Forvaltningsselskap kan påta seg oppgaver mht. forvaltning av verdipapirfond etablert av andre forvaltningsselskap, men etter gjeldende rett kreves tillatelse til aktiv forvaltning for å kunne forvalte andre selskapers verdipapirfond. Det foreslås enkelte endringer i reglene som regulerer hvilken virksomhet forvaltningsselskap kan utøve.

I tillegg til at verdipapirfond er underlagt tilsyn, ved bl.a. krav om stadfestelse av fondets vedtekter, ivaretas andelseiernes interesser ved at forvaltningsselskap må ha tillatelse fra tilsynsmyndigheten for å kunne utøve virksomhet. Det stilles krav til selskapets eiere, ledelse, styre, kapital, samt generelle krav til en forsvarlig organisering, bl.a. stilles krav til rutiner for virksomheten. I tillegg må virksomheten utøves i samsvar med god forretningsskikk, herunder skal andelseiernes interesser gå foran selskapets interesser. Krav til forvaltningsselskap i gjeldende lov bygger på tilsvarende krav i UCITS-direktivet. Gjeldende krav til organisering er i hovedsak de samme uavhengig av hva slags verdipapirfond som forvaltes, men slik at både organisering og risikostyring må tilpasses de verdipapirfond som forvaltes. De nye lovbestemmelsene som foreslås om organisering av forvaltningsselskap og utøvelse av virksomhet i samsvar med god forretningsskikk, innebærer i hovedsak en videreføring av gjeldende rett.

Norske forvaltningsselskap har mulighet for å utøve virksomhet i annen EØS-stat, og tilsvarende kan et utenlandsk forvaltningsselskap utøve virksomhet i Norge. Dette foreslås videreført. UCITS-direktivet inneholder nye bestemmelser om adgangen til å utøve grenseoverskridende virksomhet, og det foreslås at verdipapirfondloven tilpasses endringene i direktivet, herunder mht. å kunne etablere og forvalte et UCITS-fond i en annen EØS-stat.

5.2 Virksomhetsbegrensninger for forvaltningsselskap

5.2.1 Gjeldende rett

Verdipapirfondloven § 2-7 tredje ledd regulerer hvilken virksomhet som kan drives av et forvaltningsselskap. Hovedregelen er at et forvaltningsselskap ikke kan drive annen virksomhet enn virksomhet som nevnt i verdipapirfondloven § 2-1. Dette innebærer at et forvaltningsselskap i tillegg til å drive verdipapirfondsforvaltning, kan gis tillatelse til å drive aktiv forvaltning av porteføljer av finansielle instrumenter på individuell basis og etter investors fullmakt som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 4. Forvaltningsselskap som i tillegg har tillatelse til å yte aktiv forvaltning kan etter melding til Finanstilsynet også yte følgende tilleggstjenester:

1. investeringsrådgivning som nevnt i verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 5

2. oppbevaring og forvaltning av fondsandeler

Når forvaltningsselskap yter aktiv forvaltning og eventuelle tilleggstjenester gjelder verdipapirfondlovens bestemmelser, jf. § 2-1 annet ledd annet punktum. Videre følger det av verdipapirforskriften § 1-2 hvilke bestemmelser i verdipapirhandelloven som gjelder for forvaltningsselskap med tillatelse til å yte aktiv forvaltning og investeringsrådgivning. Det fremgår av bestemmelsen at verdipapirhandelloven § 9-11 til § 9-18, § 9-20, § 9-21, § 9-22 første ledd, § 10-2 tredje ledd, § 10-3, § 10-9, § 10-11 til § 10-13 og § 10-16 og forskrifter gitt i medhold av disse gjelder så langt de passer.

Det fremgår forutsetningsvis av verdipapirfondloven § 6-8 at forvaltningsselskap kan selge nyutstedte andeler i verdipapirfond forvaltet også av andre forvaltningsselskap, herunder utenlandske verdipapirfond som har tillatelse etter gjeldende § 6-13 eller UCITS-fond som er meldt for markedsføring etter § 6-14.

Det følger av verdipapirfondloven § 2-7 tredje ledd at forvaltningsselskap ikke kan drive annen virksomhet enn nevnt ovenfor. Finanstilsynet kan likevel samtykke i at forvaltningsselskap «utøver virksomhet som har tilknytning til verdipapirfondsforvaltningen». Departementet kan gi regler om slik tilknyttet virksomhet. Slike regler er ikke gitt.

Utover de hjemler som er nevnt over, og som følger direkte av verdipapirfondloven, åpner innskuddspensjonsloven § 2-2 bokstav a (lov 24. november 2000 nr. 81 om innskuddspensjon i arbeidsforhold) for at pensjonsordning etter innskuddspensjonsloven kan inngås med forvaltningsselskap for verdipapirfond. Forvaltningsselskap for verdipapirfond kan følgelig tilby innskuddspensjonsordninger.

«Verdipapirfondsforvaltning» defineres i gjeldende lov § 1-2 første ledd nr. 4 som «forvaltning av et verdipapirfond herunder salg og innløsning av andeler i fondet og kjøp og salg av finansielle instrumenter for fondet». Bestemmelsen angir ikke uttømmende hva som omfattes av verdipapirfondsforvaltning, men det følger av ordlyden at utførelse av oppgaver skal være knyttet til de fond som forvaltes.

I arbeidsgruppens rapport er det gjort rede for forvaltningspraksis. Finanstilsynet har i sin praksis lagt til grunn at tillatelse til å drive verdipapirfondsforvaltning, ikke omfatter oppgaver knyttet til verdipapirfond forvaltet av et annet forvaltningsselskap. Dette gjelder enten det er snakk om å treffe investeringsbeslutninger eller utføre administrative funksjoner («back-office»). Slik virksomhet må eventuelt henføres under tjenesten aktiv forvaltning.

I praksis er det lagt til grunn at også tilknyttet virksomhet, må være knyttet til de fond et forvaltningsselskap har tillatelse til å forvalte. Praksisen er forankret i lovens ordlyd og tidligere uttalelser fra Finansdepartementet i brev 24. mai 1997 til K-Fondene AS, samt en avgjørelse i klagesak 24. mai 2007. Finanstilsynet har bl.a. gitt samtykke til at forvaltningsselskap kan formidle unit-link kontrakter (livsforsikringsprodukt der ytelsene er knyttet til verdien av verdipapirfondsandeler) med forvaltningsselskapets egenforvaltede fond som underliggende. Det er lagt til grunn at formidling av slike forsikringer har den nødvendige tilknytning til virksomhet som etter definisjonen faller inn under verdipapirfondsforvaltningen, altså salg av egne fond. Det er imidlertid ikke gitt samtykke til at forvaltningsselskap kan formidle unit-link kontrakter der fond forvaltet av andre forvaltningsselskap er underliggende fond i kontraktene. Selv om verdipapirfondloven § 6-8 gir forvaltningsselskap adgang til å selge nyutstedte andeler i verdipapirfond forvaltet av andre forvaltningsselskap, er det lagt til grunn at «virksomhet som har tilknytning til verdipapirfondsforvaltningen» i § 2-7 tredje ledd andre punktum, ikke omfatter virksomhet tilknyttet salg av andre forvaltningsselskapers verdipapirfond.

I forvaltningspraksis har det i utgangspunktet bare vært gitt tillatelse til «tilknyttet virksomhet» som er relatert til verdipapirfondsforvaltningen og ikke eventuell tillatelse til individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning). Det fremgår imidlertid av arbeidsgruppens rapport at det er registrert et ønske om at forvaltningsselskap skal kunne påta seg ulike administrative oppgaver knyttet til aktiv forvaltning («back-office») uten at underliggende porteføljer samtidig forvaltes.

Etter verdipapirfondloven § 2-7 tredje ledd fjerde punktum kan departementet gi forskrift om forvaltningsselskapers bruk av oppdragstakere, herunder regler om ansvar, tilsyn, taushetsplikt og informasjon til andelseierne. Nærmere regler fremgår av forskrift 8. juli 2002 nr. 798 om forvaltningsselskaper for verdipapirfonds bruk av oppdragstakere (utkontraktering). Forskriften gjelder bortsetting av arbeidsoppgaver som er av betydning for den konsesjonspliktige virksomheten og omfatter bl.a. følgende bestemmelser:

• Utkontraktering skal ikke påvirke de plikter og ansvar forvaltningsselskapet eller depotmottaker har overfor fondet, andelseierne eller offentlige myndigheter.

• Forvaltningsselskapet kan ikke overlate arbeidsoppgaver til depotmottaker. Arbeidsoppgaver kan heller ikke overlates til andre foretak dersom det er fare for at det ved utførelsen av oppdraget kan oppstå interessekonflikter.

• Avtale om utkontraktering kan ikke settes i verk før Finanstilsynet har fått melding om avtalen.

• Styret i forvaltningsselskapet skal fastsette retningslinjer for utkontraktering. Avtaler av vesentlig betydning skal godkjennes av styret.

• Forvaltningsselskapet skal påse at oppdragstaker har nødvendige tillatelser og tilstrekkelig kompetanse og ressurser.

• Nærmere krav til oppdragsavtalen.

• Forvaltningsselskapet skal skriftlig underrette andelseierne om utkontraktering, og det skal opplyses om avtalen i prospekt og delårsrapporter.

Det er videre gitt enkelte regler om utkontraktering i forskrift 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll. Denne forskriften gjelder finansinstitusjoner, verdipapirforetak, fondsforvaltningsselskaper og andre foretak under Finanstilsynets tilsyn.

5.2.2 EØS-rett

Etter UCITS-direktivet art. 6 (1) må et selskap ha tillatelse fra myndighetene i sitt hjemland for å kunne drive virksomhet som forvaltningsselskap. Et forvaltningsselskap kan ikke utøve andre aktiviteter enn forvaltning av UCITS og nasjonale fond som er underlagt tilsyn. Forvaltning av UCITS skal inkludere de funksjonene som er angitt i vedlegg II til direktivet. I følge vedlegg II er funksjoner under kollektiv porteføljeforvaltning angitt som forvaltning, administrasjon og markedsføring. Vedlegget angir funksjonene slik:

• forvaltning

• administrasjon

  1. juridiske- og regnskapsførertjenester

  2. behandling av kundeklager

  3. verdsettelse og prising

  4. internkontroll

  5. føring av andelseierregister

  6. utbetaling av utbytte

  7. utstedelse og innløsning av andeler

  8. oppgjørsfunksjoner

  9. bokføring og oppbevaring av regnskapsmateriale

• markedsføring

I tillegg til forvaltning av verdipapirfond, kan forvaltningsselskap etter art. 6 (3) gis tillatelse til å yte aktiv forvaltning av finansielle instrumenter og tilleggstjenestene investeringsrådgivning vedrørende finansielle instrumenter og oppbevaring og forvaltning av verdipapirfondsandeler.

Etter art. 6 (4) skal enkelte bestemmelser i direktiv 2004/39/EF (Markets in financial instruments directive - MiFID) få anvendelse når et forvaltningsselskap yter aktiv forvaltning og eventuelle tilleggstjenester. De aktuelle bestemmelsene er art. 2 (2) (direktivets anvendelsesområde), art. 12 (kapitalkrav), art. 13 (krav til organisering) og art. 19 (god forretningsskikk). EØS-regler som svarer til MiFID er gjennomført i norsk rett gjennom verdipapirhandelloven.

Bortsett fra adgangen til å yte investeringsrådgivning og oppbevaring og forvaltning av fondsandeler, inneholder ikke UCITS-direktivet noen uttrykkelig bestemmelse om at det etter samtykke kan utøves en viss tilknyttet virksomhet til verdipapirfondsforvaltningen, eventuelt tilknyttet øvrig virksomhet.

UCITS-direktivet art. 13 gir regler om utkontraktering av én eller flere av forvaltningsselskapets egne funksjoner i de tilfelle medlemslandene i sin nasjonale lovgivning tillater utkontraktering. Artikkel 13 stiller følgende krav:

1. forvaltningsselskapets hjemlandsmyndighet skal ha melding om utkontraktering og informere fondets hjemlandsmyndighet

2. avtalen må ikke være til hinder for effektivt tilsyn med forvaltningsselskapet og ikke forhindre forvaltningsselskapet i å opptre eller forvalte fondet i samsvar med andelseiernes interesser

3. utkontraktering av porteføljeforvaltning kan bare skje til foretak med konsesjon til å drive slik virksomhet

4. utkontraktering av porteføljeforvaltning til foretak i tredjeland, forutsetter avtale om tilsynssamarbeid

5. utkontraktering av kjernefunksjonen porteføljeforvaltning kan ikke skje til depotmottaker eller andre foretak der det kan være fare for interessekonflikter i forhold til forvaltningsselskap eller andelseiere

6. det må fastsettes tiltak slik at forvaltningsselskapet er i stand til effektivt å overvåke til enhver tid virksomheten i det selskapet det er utkontraktert til

7. forvaltningsselskapet skal til enhver tid kunne instruere oppdragstaker og avslutte avtalen med umiddelbar virkning når dette er i investorenes interesse

8. oppdragstaker må være kvalifisert og i stand til å utføre de aktuelle oppgavene

9. fondets prospekt skal inneholde en oversikt over funksjoner forvaltningsselskapet kan utkontraktere

5.2.3 Arbeidsgruppens forslag

5.2.3.1 Generelt

Arbeidsgruppen har i sitt forslag ikke gitt noen uttømmende redegjørelse for hva som regnes som verdipapirfondsforvaltning, aktiv forvaltning eller hva slags virksomhet som i praksis anses som tilknyttet virksomhet. Arbeidsgruppen har omtalt enkelte problemstillinger, aktualisert gjennom forvaltningspraksis.

Arbeidsgruppen legger til grunn at forvaltningsselskap i samsvar med UCITS-direktivet fortsatt skal kunne drive verdipapirfondsforvaltning og aktiv forvaltning av investorers porteføljer. Arbeidsgruppen foreslår at fondsforvaltningsvirksomhet i samsvar med direktivet defineres som « kollektiv porteføljeforvaltning, administrasjon og markedsføring av verdipapirfond». Etter arbeidsgruppens syn bør begrepet «aktiv forvaltning» i verdipapirhandelloven erstattes av «individuell porteføljeforvaltning». Dette vil tydeliggjøre skillet mellom porteføljeforvaltning for flere investorer etter verdipapirfondloven og porteføljeforvaltning for enkeltpersoner etter verdipapirhandelloven, uavhengig av om forvaltningsstrategien kan sies å være passiv eller aktiv.

5.2.3.2 Fondsforvaltning

Arbeidsgruppen viser til at Finanstilsynets praksis har bygget på at verdipapirfondsforvaltningsbegrepet har vært knyttet til egne fond, dvs. fond etablert av det aktuelle forvaltningsselskapet. Utførelse av forvaltningsoppgaver knyttet til fond etablert av andre forvaltningsselskap, har forutsatt at forvaltningsselskapet har konsesjon til å drive individuell forvaltning (aktiv forvaltning).

Etter UCITS-direktivet inngår funksjonene kollektiv porteføljeforvaltning, administrasjon og markedsføring i begrepet kollektiv forvaltning. Arbeidsgruppen påpeker at direktivet ikke knytter funksjonene til fond det aktuelle forvaltningsselskapet selv har etablert. Direktivet har ingen begrensninger i adgangen til å utkontraktere fondsforvaltningsvirksomhet, men stiller i art. 13 enkelte krav til melding til tilsynsmyndigheter mv.

Arbeidsgruppen legger til grunn at forvaltning av andre selskapers verdipapirfond omfattes av direktivets fondsforvaltningsbegrep. Det foreslås en endring i verdipapirfondloven, som gjør det klart at verdipapirfondsforvaltning på vegne av andre forvaltningsselskap kan foretas i medhold av tillatelse til fondsforvaltning, og at det ikke forutsetter tillatelse til individuell forvaltning (aktiv forvaltning). Arbeidsgruppen mener at det verken i forhold til andelseiere eller andre er behov for tilleggskonsesjonen til individuell forvaltning. Arbeidsgruppen foreslår at den nevnte klargjøring foretas gjennom den ovennevnte definisjonen av fondsforvaltningsvirksomhet. Arbeidsgruppen legger til grunn at alle funksjoner som ligger i fondsforvaltningsvirksomhet kan utføres av et annet fondsforvaltningsselskap enn det som har etablert det aktuelle fondet. Forvaltningsselskapet som utkontrakterer oppgaver må følge reglene om utkontraktering.

Arbeidsgruppen antar at bortsetting av hele forvaltningen i praksis ikke vil være særlig aktuelt. Den spesifisering som foreslås i tråd med vedlegg II til direktivet kan imidlertid tydeliggjøre mulighetene for spesialisering blant forvaltningsselskap, både når det gjelder generell forvaltning av kollektive midler, forvaltning av deler av et fonds midler (for eksempel renteforvaltningen) og «back-office» funksjoner.

Dersom fondsforvaltningsselskap skal forestå forvaltning av midler for verdipapirforetak som driver individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning), foreslår arbeidsgruppen en videreføring av at selskapet må ha tillatelse til å drive slik individuell porteføljeforvaltning i tillegg til fondsforvaltningsvirksomhet.

5.2.3.3 Tilknyttede tjenester

Etter arbeidsgruppens forslag til definisjon av fondsforvaltningsvirksomhet, vil det klargjøres at forvaltningsselskap kan selge fondsandeler i verdipapirfond etablert og forvaltet av andre forvaltningsselskaper, og at slikt salg er en del av den ordinære virksomheten til forvaltningsselskap. Arbeidsgruppen legger derfor til grunn at formidling av fondsandelene som er pakket inn som forsikringsprodukter, dvs. i praksis unit-linked produkter der forsikringselementet er et marginalt element i produktet, vil være en naturlig tilleggstjeneste.

Arbeidsgruppen viser til at den virksomhet som anses tilknyttet individuell forvaltning (aktiv forvaltning) bør kunne drives av foretak med konsesjon til individuell forvaltning, uavhengig av om dette er verdipapirforetak eller forvaltningsselskap.

Arbeidsgruppen antar for øvrig at en videreføring av bestemmelsen om at Finanstilsynet kan samtykke i at forvaltningsselskap kan drive tilknyttet virksomhet, vil ivareta myndighetenes behov for å se hen til den fremtidige tilsynspraksis i Europa og behovet for fleksibilitet.

5.2.3.4 Utkontraktering

Arbeidsgruppen foreslår en egen bestemmelse om utkontraktering. For øvrig viser arbeidsgruppen til at regler om utkontraktering følger av forskrift 22. september 2008 om risikostyring og internkontroll § 5. Etter denne bestemmelsen har forvaltningsselskapet ansvar for risikostyring og internkontroll også der deler av virksomheten er utkontraktert. Det skal foreligge en skriftlig avtale som sikrer dette. Avtalen må sikre at foretaket gis rett til innsyn i og kontroll med utkontraktert virksomhet. Avtalen skal videre sikre at Finanstilsynet gis tilgang til opplysninger fra og tilsyn med virksomheten, der Finanstilsynet finner det nødvendig. Forvaltningsselskapet skal sørge for at organisasjonen besitter tilstrekkelig kompetanse til å håndtere utkontrakteringsavtalen. Arbeidsgruppen legger opp til at de bestemmelser som etter gjeldende rett følger av utkontrakteringsforskriften, men som ikke inngår i internkontrollforskriften, tas inn i loven.

Arbeidsgruppen viser for øvrig til at direktivets forbud mot utkontraktering til depotmottaker «er knyttet til forvaltningsselskapets kjerneoppgaver». Dette er oppgaver der depotmottaker har en kontrollrolle og som derfor vil kunne medføre interessekonflikter. Arbeidsgruppen mener enkelte oppgaver ikke vil være av en slik art. Eksempelvis vises det til at utførelse av regnskapstjenester ikke nødvendigvis vil medføre interessekonflikter selv om den aktuelle institusjonen også er depotmottaker. Arbeidsgruppen foreslår på denne bakgrunn en presisering av at dersom det kan oppstå fare for interessekonflikter, kan utkontraktering verken skje til depotmottaker eller andre.

Direktivets krav til at det i prospekt skal gis en oversikt over funksjonene forvaltningsselskapet kan utkontraktere, har tidligere fremgått av forskrift om prospekt for verdipapirfond. Bestemmelsen foreslås videreført i forskrift.

5.2.4 Høringsinstansenes merknader

Datatilsynet viser til at utkontraktering etter personopplysningsloven innebærer en bortsetting av arbeidsoppgaver fra den behandlingsansvarlige til en databehandler. Dersom utkontrakteringen omfatter en behandling av personopplysninger, gjør Datatilsynet oppmerksom på at det i slike tilfeller kreves en databehandleravtale mellom partene som regulerer behandlingen av personopplysninger. Videre fremheves at vilkår for overføring av personopplysninger til utlandet må være oppfylt.

For øvrig har ingen høringsinstanser hatt merknader til forslaget om virksomhetsbegrensninger.

5.2.5 Departementets vurdering

5.2.5.1 Verdipapirfondsforvaltning

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at verdipapirfondsforvaltning defineres som kollektiv porteføljeforvaltning, administrasjon og markedsføring av verdipapirfond. Dette er i tråd med direktivets definisjon, og dekker også nasjonale fond. Departementet legger til grunn at markedsføring, som er en oversettelse av «marketing» i direktivets engelske tekst, ikke bare omfatter alminnelige markedføringstiltak, men også salg av verdipapirfondsandeler. Departementet mener det bør presiseres at verdipapirfondsforvaltning også omfatter salg av verdipapirfondsandeler. I denne sammenheng vises til UCITS-direktivets fortale punkt 12 og råd til EU-Kommisjonen fra Committee of European Securities Regulators («CESR») av 28. oktober 2009 (ref.: CESR/09-963). Det vises til lovforslaget § 1-2.

Etter direktivet art. 6 (1) kreves tillatelse fra et foretaks hjemlandsmyndigheter for å kunne utøve virksomhet som forvaltningsselskap. Tillatelse som forvaltningsselskap innebærer å kunne forvalte UCITS, og dette skal etter art. 6 (2) annet avsnitt omfatte de funksjoner som er nevnt i vedlegg II til direktivet, dvs. porteføljeforvaltning, administrasjon og markedsføring. Departementet legger til grunn at tillatelse til å utøve verdipapirfondsforvaltning innebærer tillatelse til å utøve alle de tre nevnte funksjoner. Departementet antar at det ikke er meningen etter direktivet at det skal kunne gis tillatelse til kun enkelte av de nevnte funksjonene, for eksempel en tillatelse til kun å forvalte verdipapirfond.

Arbeidsgruppen foreslår at begrepet «aktiv forvaltning» i verdipapirhandelloven erstattes av «individuell porteføljeforvaltning». Departementet ser at en slik omlegging av begrepsbruken kan ha enkelte positive sider, men mener en eventuell endring må tas i sammenheng med en egen gjennomgang av verdipapirhandelloven.

Arbeidsgruppen mener at funksjoner under verdipapirfondsforvaltning ikke bare må være knyttet til de fond forvaltningsselskapet selv har etablert, men at utøvelse av de nevnte funksjoner også bør kunne knyttes til verdipapirfond etablert og forvaltet av andre forvaltningsselskap. Arbeidsgruppen har derfor foreslått at bestemmelsen i verdipapirfondloven om virksomhetsutøvelse utformes slik at verdipapirfondsforvaltning på vegne av andre forvaltningsselskap kan foretas i medhold av tillatelse til fondsforvaltning, og at dette ikke forutsetter tillatelse til aktiv forvaltning.

Departementet viser til at ordlyden i direktivet vedlegg II ikke begrenser funksjoner under kollektiv porteføljeforvaltning til «egenforvaltede» fond. Videre viser departementet til direktivets fortale punkt 12 som angir hva slags virksomhet et forvaltningsselskap kan utøve gjennom filial i et vertsland på grunnlag av tillatelse til kollektiv porteføljeforvaltning. Her nevnes bl.a. å selge («to distribute») verdipapirfond forvaltet av andre selskaper og utøvelse av øvrige funksjoner på vegne av andre selskaper. Departementet mener at fortalen må forstås slik at etter direktivet vil en tillatelse til verdipapirfondsforvaltning («collective portfolio management») omfatte både å selge fond forvaltet av andre forvaltningsselskap og utføre andre funksjoner basert på mandater, herunder forvalte andres fond.

Departementet mener etter dette at det bør kunne legges til grunn at en tillatelse til å drive verdipapirfondsforvaltning også omfatter det å utføre oppgaver for andre forvaltningsselskapers fond.

Departementet foreslår at definisjonen av verdipapirfondsforvaltning i lovforslaget § 1-2 utformes slik at verdipapirfondsforvaltning vil kunne omfatte virksomhet som både er knyttet til verdipapirfond et forvaltningsselskap selv har etablert og virksomhet som utøves etter mandat fra annet forvaltningsselskap.

5.2.5.2 Tilknyttet virksomhet

I likhet med arbeidsgruppen, legger departementet til grunn at formidling av fondsandeler pakket inn som forsikringsprodukter, og der de underliggende fondsandeler forvaltes av et annet forvaltningsselskap, vil kunne være en form for tilknyttet virksomhet som det kan gis tillatelse til.

Verdipapirforetak som yter aktiv forvaltning vil etter verdipapirhandelloven ha adgang til å drive annen næringsvirksomhet dersom det har naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten. Departementet legger til grunn at det i størst mulig grad bør være like rammevilkår for utøvelse av aktiv forvaltning, uavhengig av om et verdipapirforetak eller forvaltningsselskap tilbyr tjenesten. Departementet støtter derfor arbeidsgruppens forslag om at forvaltningsselskap bør kunne gis samtykke til å yte tilknyttet virksomhet, ikke bare til verdipapirfondsforvaltningen, men også den øvrige virksomhet. Det vises til lovforslaget § 2-4. Det er imidlertid avgjørende at hensynet bak virksomhetsbegrensningsreglene ivaretas. Departementet viser til at andelseiernes interesser og aktiv forvaltningskunders interesser skal ivaretas. Det må unngås at tilknyttet virksomhet får et innhold eller omfang i forvaltningsselskapene som kan være i strid med andelseiernes eller andre kunders interesser. Etter direktivet skal forvaltningsselskap være organisert slik at risikoen for interessekonflikter som kan være til ulempe for verdipapirfond eller andre klienter minimeres. Det er også et krav at virksomheten utøves slik at interessekonflikter unngås. Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU inneholder utfyllende regelverk bl.a. om at forvaltningsselskap plikter å identifisere interessekonflikter og hvordan mulige konflikter skal håndteres. Departementet mener at det heller ikke for tilknyttet virksomhet til aktiv forvaltning bør være et vilkår at underliggende individuelle porteføljer forvaltes.

5.2.5.3 Utkontraktering

Departementet er enig med arbeidsgruppen i at det er hensiktsmessig å regulere adgangen til utkontraktering i en egen bestemmelse. Det vises til lovforslaget § 2-9. Departementet mener at enkelte generelle bestemmelser som i dag følger av utkontrakteringsforskriften bør tas inn i loven, men at detaljer i regelverket reguleres i forskrift. Det bør fremgå av bestemmelsen at forvaltningsselskap har adgang til å utkontraktere oppgaver til et annet foretak etter nærmere regler. Videre bør det fremgå av loven at utkontraktering forutsetter at det er sendt melding til Finanstilsynet. Nærmere vilkår for utkontraktering reguleres i forskrift slik som etter gjeldende rett.

Etter gjeldende utkontrakteringsforskrift er det ikke adgang til å utkontraktere til depotmottaker. Arbeidsgruppen har tatt opp spørsmålet om det i enkelte tilfeller skal være adgang til å utkontraktere oppgaver til depotmottaker dersom det ikke er fare for interessekonflikter. Departementet mener i utgangspunktet at forbudet mot utkontraktering til depotmottaker er velbegrunnet. Departementet legger til grunn at direktivets ordlyd ikke åpner for utkontraktering av kjerneoppgaver til depotmottaker, men at andre oppgaver kan settes bort. Forutsetningen må fortsatt være at bortsettingen ikke medfører fare for interessekonflikter. Regler om utkontraktering til depotmottaker og andre bør, som etter gjeldende rett, fastsettes i forskrift.

Departementet viser for øvrig til det Datatilsynet har påpekt om at ved utkontraktering må personopplysningslovens regler ivaretas.

5.2.5.4 Innskuddspensjonsordning

I tilknytning til forslaget til ny lov om verdipapirfond ønsker departementet å orientere Stortinget om enkelte spørsmål knyttet til innskuddspensjonssparing via forvaltningsselskap for verdipapirfond. Spørsmålene er primært diskutert i forhold til kollektiv innskuddspensjon. Tilsvarende spørsmål kan oppstå for individuelle pensjonsspareavtaler.

Kollektiv innskuddspensjon er en pensjonsordning der en arbeidsgiver skyter inn et årlig beløp for hvert medlem av ordningen i henhold til en innskuddsplan. Institusjonen som tilbyr ordningen forvalter medlemmenes pensjonsmidler, enten kollektivt eller med særskilte pensjonskonti for hvert av medlemmene i innskuddspensjonsordningen. Innskuddspensjonsordninger kan tilbys av bank, livsforsikringsselskap, pensjonskasse, innskuddspensjonsforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond. Innskuddspensjonsordninger er regulert i lov 24. november 2000 nr. 81 om innskuddspensjon i arbeidsforhold.

I 2005 oppsto det uenighet mellom en bank og et forvaltningsselskap for verdipapirfond hvorvidt innskuddspensjonsloven skulle forstås slik at tilbyder av innskuddspensjon måtte stå som eier av pensjonsmidlene, eller om tilbyder kunne registrere det aktuelle medlemmet av pensjonsordningen som eier av pensjonsmidlene og ikke selv stå som eier. I oktober 2005 forela Sparebankforeningen denne uenigheten om tolkningen av innskuddspensjonsloven for Finanstilsynet.

«Uenigheten går i korte trekk ut på hvorvidt banken må stå som eier av fondsandeler innenfor en innskuddspensjonsordning opprettet i Sparebanken (X), eller om det kan tilknyttes fondsandeler til en investeringsportefølje som leveres av et eksternt forvaltningsselskap for verdipapirfond, eksempelvis (Y). I slike tilfeller har banken inngått agentavtaler med fondsselskapene og formidler fond til kunden på fondsselskapenes vegne. Førstnevnte alternativ – at banken må stå som eier – tilsvarer (Ys) synspunkt. Vår og bankens oppfatning er den motsatte.»

(Fra Sparebankforeningens brev til Kredittilsynet 25. oktober 2005, institusjonene er anonymisert.)

Finanstilsynet la det samme spørsmålet frem for Finansdepartementet 8. desember 2005. Etter å ha mottatt kommentarer fra Finansnæringens Hovedorganisasjon 16. desember 2005 tok Finansdepartementet stilling til lovtolkningsspørsmålet i brev til Sparebankforeningen 3. april 2006. Finansdepartementet viste i dette brevet bl.a. til at

«[I]nnskuddspensjonsloven bygger på et prinsipp om at pensjonsleverandøren skal ha et samlet ansvar overfor foretaket og medlemmene i pensjonsordningen. Dette innebærer bl.a. at det er pensjonsleverandøren som må motta de midler som skal inngå i ordningen og forestå forvaltningen av ordningens midler. Dette forutsetter videre at pensjonsleverandøren må stå som eier av pensjonsordningens midler, uansett hvordan disse skal forvaltes.»

Departementet kom i tråd med dette til at:

«Det er derfor, etter departementets vurdering, ikke adgang til å organisere tilbud av innskuddspensjon som skal oppfylle kravene i innskuddspensjonsloven etter en modell der leverandøren ikke eier pensjonsordningens midler.»

Den aktuelle banken og andre banker har, etter det departementet er kjent med, innrettet seg i henhold til dette, slik at en bank som påtar seg å levere innskuddspensjon også er registrert som eier av de aktivaene som hører til pensjonsordningen. Livsforsikringsselskaper, pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak tar også, etter det departementet kjenner til, aktivaene i de innskuddspensjonsordningene de tilbyr inn i egen balanse.

Det har imidlertid oppstått spørsmål om hvordan forvaltningsselskap for verdipapirfond skal forholde seg til regelverket i innskuddspensjonsloven. Forvaltningsselskap for verdipapirfond har, når de tilbyr innskuddspensjonsordninger knyttet opp mot verdipapirfond, valgt å registrere det enkelte medlem i pensjonsordningen som eier av fondsandelene. I følge opplysninger fra Finanstilsynet har praksis vært at forvaltningsselskap som påtar seg å levere innskuddspensjon oppretter en konto i Verdipapirsentralen for hvert medlem av den aktuelle pensjonsordningen, hvor fondsandeler som svarer til innskuddet for det enkelte medlemmet registreres. For å unngå at det enkelte medlem av pensjonsordningen disponerer verdipapirkontoen i strid med reglene i innskuddspensjonsloven, er verdipapirkontoene som inngår i en innskuddspensjonsordning merket med «pensjonskonto» og båndlagt i Verdipapirsentralen. Ordningen tilsvarer i følge Finanstilsynet praksis for individuelle pensjonsavtaler (IPA) og individuelle pensjonsspareavtaler (IPS) inngått med forvaltningsselskap for verdipapirfond.

I brev 27. oktober 2006 til Verdipapirsentralen skrev Finanstilsynet følgende:

«Departementets uttalelse innebærer, slik Kredittilsynet ser det, at forvaltningsselskap som leverer pensjonsordninger må registreres som eier av verdipapirfondsandelene som omfattes av pensjonsordningen i andelseierregisteret. Det fremgår videre at det ikke er adgang til å organisere en innskuddspensjonsordning slik at pensjonsleverandøren, i dette tilfelle forvaltningsselskapet, ikke eier pensjonsordningens midler.»

Finanstilsynet opplyste i samme brev til Verdipapirsentralen at de ville ta opp med Finansdepartementet at en slik løsning var lite betryggende for forvaltningsselskapets kunder. Begrunnelsen for dette var at forsikringsselskap og banker er omfattet av kapitalkrav, og at det for forsikringsselskaper er særlige regler om offentlig administrasjon og fortrinnsrett for fordringer som følger av forsikringsavtaler. Siden tilsvarende regler ikke gjelder for forvaltningsselskap for verdipapirfond vil innskuddspensjonskunder derfor ha svakere vern ved eventuelle økonomiske problemer hos forvaltningsselskapet.

I brev til Finansdepartementet 12. desember 2006 om tilbydere av obligatorisk tjenestepensjon anførte Finanstilsynet bl.a. at det var viktig av konkurransemessige hensyn at forvaltningsselskap for verdipapirfond kan tilby pensjonsordning, og at pensjonskunder vil ha et svakt vern ved eventuelle økonomiske problemer i forvaltningsselskapet når det er forvaltningsselskapet som står som eier av de verdipapirfondsandelene som inngår i pensjonsordningen. Finanstilsynet tilrådde en vurdering av eventuelle tiltak/endringer i rammebetingelsene for å bedre konkurransen i tjenestepensjonsmarkedet, og pekte spesielt på en vurdering av endringer i kapitaldekningsreglene slik at eiendeler tilknyttet avtale om innskuddspensjon med investeringsvalg uten avkastningsgaranti gis en tilsvarende risikovekt for banker og forvaltningsselskaper som for livsforsikringsselskaper og innskuddspensjonsforetak.

I brev til Finansdepartementet 23. august 2007 opplyste Finanstilsynet at de

«[H]ar i brev av 27. oktober 2006 lagt til grunn at departementets uttalelse innebærer at forvaltningsselskap som leverer pensjonsordninger må registreres som eier i andelsregisteret av verdipapirfondsandeler i pensjonsordninger forvaltet av selskapet.»

Finanstilsynet orienterte i brevet nærmere om regelverket for verdipapirfond og forvaltningsselskaper, om spørsmål om kapitalkrav for forvaltningsselskaper, og om spørsmål knyttet til pensjonskapitalens stilling ved en eventuell konkurs eller gjeldsforhandling i forvaltningsselskapet. Finanstilsynet oppsummerte brevet slik:

«Dersom forvaltningsselskapene må registreres som eier av eiendelene tilknyttet innskuddspensjonsordninger i andelsregisteret kreves det en mer vidtrekkende vurdering av kapitaliseringsspørsmål, samt avviklingsreglene for forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Når det gjelder spørsmålet om en eventuell fortrinnsrett under konkurs/gjeldsforhandling bør det vurderes å innhente Justisdepartementets kompetanse på området.»

I møte med Finansdepartementet 11. februar 2010 opplyste representanter for Verdipapirfondenes forening at forvaltningsselskapene for verdipapirfond som tilbyr innskuddspensjon fremdeles fulgte en praksis hvor det opprettes en konto i Verdipapirsentralen for hvert medlem av den aktuelle pensjonsordningen, hvor fondsandeler som svarer til det enkelte medlemmets innskudd registreres. For å unngå disponering i strid med reglene i innskuddspensjonsloven båndlegges kontoen. Når pensjonen kommer til utbetaling er det videre, slik departementet forstår det, vanlig at fondsandelene innløses og at et tilsvarende kontantbeløp settes inn på en bankkonto som tilhører forvaltningsselskapet, men disponeres av Verdipapirsentralen.

På denne bakgrunn skrev Finansdepartementet følgende i brev til Finanstilsynet 29. juni 2010:

«Departementet kan være enig i at et hensyn til konkurransen, isolert sett, tilsier at mange typer institusjoner bør kunne levere innskuddspensjon. Som Kredittilsynet også er inne på i sine brev 12. desember 2006 og 23. august 2007, må det imidlertid også tas hensyn til at forsikringskunden og medlemmene i pensjonsordningen skal ha tilstrekkelig sikkerhet for opparbeidet pensjon. Dette tilsier etter departementets mening at gruppen av mulige tilbydere innskrenkes til foretak som kan tilby nødvendig sikkerhet for pensjonsmidlene.

Kredittilsynet har påpekt at forvaltningsselskap for verdipapirfond ikke er underlagt samme type kapitalkrav som banker og forsikringsselskaper, og at regelen i banksikringsloven § 4-11 andre ledd om at fordringer som følger av forsikringsavtale knyttet til direkte forsikring skal dekkes før andre fordringer bare gjelder for forsikringsselskap som settes under offentlig administrasjon. Dette tilsier at forvaltningsselskap for verdipapirfond ikke kan sies å tilby nødvendig sikkerhet for pensjonsmidlene. Etter departementets vurdering gir imidlertid dette ikke grunn til å fravike prinsippet om at den som påtar seg å levere en kollektiv pensjonsordning, også må stå som eier av de aktiva som inngår i ordningen. Mulige leverandører av pensjonsordninger må derfor avgrenses til foretak som kan anses å tilby tilstrekkelig sikkerhet. Alternativene er nå ut fra dette, slik departementet ser det, enten at det etableres en ordning som gir tilstrekkelig sikkerhet, for eksempel en fortrinnsrett i tilfelle leverandøren går konkurs for aktiva i en innskuddspensjonsordning levert av et forvaltningsselskap for verdipapirfond, eller at forvaltningsselskap for verdipapirfond ikke får adgang til å levere innskuddspensjonsordninger.

Departementet ber på denne bakgrunn - før en konkluderer i spørsmålet om hvilket av disse to alternativene en skal velge - om at Finanstilsynet utreder om det er mulig å etablere en ordning som gir innskuddspensjonskunder i forvaltningsselskap for verdipapirfond tilstrekkelig sikkerhet, hvor det legges til grunn for vurderingen at det er forvaltningsselskapet som har påtatt seg pensjonsforpliktelsen og derfor skal stå som eier av aktivaene i ordningen. Departementet ber om å få Finanstilsynets utredning av dette spørsmål, samt eventuelt forslag om en ordning som gir tilstrekkelig sikkerhet når et forvaltningsselskap for verdipapirfond leverer innskuddspensjon, herunder eventuelt utkast til nødvendige regelendringer, innen 25. september 2010.»

Finanstilsynet skrev bl.a. følgende i brev til Finansdepartementet 27. juni 2011:

«I departementets brev vises det til at Finanstilsynet i brev til departementet av 23. august 2008 opplyste om at tilsynet, på bakgrunn av departementets tolkning av innskuddspensjonsloven, har lagt til grunn at forvaltningsselskap som leverer pensjonsordninger, må registreres som eier av fondsandelene ordningen omfatter i andelseierregisteret hos VPS. Den nevnte tolkningen er ikke fulgt opp i praksis, idet en slik løsning innebærer at det ikke foreligger tilstrekkelig sikkerhet for pensjonsordningens midler innenfor dagens regelverk.»

Finanstilsynet opplyste videre i brevet at de er enige i at mulige tilbydere av innskuddspensjonsordning må innskrenkes til foretak som kan tilby nødvendig sikkerhet for pensjonsmidlene. Finanstilsynet opplyste også at verdipapirfondloven inneholder snevre rammer for hva slags virksomhet et forvaltningsselskap kan drive ut over kjernevirksomheten å forvalte verdipapirfond.

«Forvaltningsselskapet har som oppgave å handle finansielle instrumenter og selge og innløse andeler på vegne av verdipapirfondet. Depotmottaker skal oppbevare verdiene i fondet, motta innbetalinger, forestå utbetalinger og kontrollere at de transaksjoner som foretas er i samsvar med lovgivningen og verdipapirfondets vedtekter.

(…)

En lovendring som innebærer at forvaltningsselskap for verdipapirfond skal stå som eier av andelene i en innskuddspensjonsordning rokker ved grunnprinsippene i dagens regelverk.

(…)

På bakgrunn av ovennevnte mener Finanstilsynet at det hverken er mulig eller ønskelig å endre verdipapirfondloven slik at det legges til rette for at forvaltningsselskap for verdipapirfond kan stå som eier av midler forvaltet på pensjonskunders vegne. Selv om en legger til grunn at forvaltningsselskapet vil kunne underlegges kapitalkrav og det kan etableres fortrinnsrett i konkurssituasjoner, som vil kunne fungere tilfredsstillende for pensjonskundene, bryter løsningen med de sentrale grunnforutsetningene verdipapirfondloven bygger på og vil kunne bidra til å svekke de bærende hensyn loven er ment å ivareta.»

Finanstilsynet foreslo også en alternativ løsning:

«Som omtalt i punkt 1 mener Finanstilsynet at dagens praktisering av regelverket medfører at det foreligger nødvendig og tilstrekkelig sikkerhet for pensjonsordningens midler. Finanstilsynet bemerker at det nettopp er den omstendighet at medlemmene av ordningen selv er registrert i andeleierregisteret som gjør at det foreligger tilstrekkelig sikkerhet for midlene idet verdipapirfondet, som selvstendig rettssubjekt, ikke kan benyttes til dekning av forvaltningsselskapets forpliktelser. Går forvaltningsselskapet konkurs, overføres forvaltningen av fondet til et annet forvaltningsselskap. Andelseierne bærer imidlertid den finansielle risikoen ved plasseringen. Denne risikoen vil medlemmene av en innskuddspensjonsordning også bære, selv om forvaltningsselskapet skulle stå som eier av aktivaene i ordningen.

Den usikkerhet som eventuelt måtte foreligge ser ut til å knytte seg til tolkningen av innskuddspensjonsloven. Trygghet for pensjonskundene vil i tilfelle kunne oppnås ved å skape en klarere rettstilstand. Et mulig alternativ er å endre innskuddspensjonsloven, slik at ordningen kan opprettholdes slik den fungerer i dag. Dette kan for eksempel gjøres ved et tillegg til innskuddspensjonsloven § 3-3 hvor det presiseres at ‘dersom pensjonsordningen er opprettet i et forvaltningsselskap for verdipapirfond foretas tilordningen ved at det opprettes en konto i verdipapirregisteret for hvert enkelt medlem i pensjonsordningen. Kontoen skal merkes med pensjonskonto og skal disponeres i samsvar med denne lovens bestemmelser’.»

Finansdepartementet finner grunn til å gjenta at departementets utgangspunkt, jf. departementets tolkningsuttalelse fra april 2006, har vært at innskuddspensjonsloven bygger på et prinsipp om at pensjonsleverandøren skal ha et samlet ansvar overfor foretaket og medlemmene i pensjonsordningen, og at dette innebærer at det er pensjonsleverandøren som må motta de midler som skal inngå i ordningen, forestå forvaltningen av ordningens midler, og eie pensjonsordningens midler, uansett hvordan disse skal forvaltes. Basert på dette prinsipielle utgangspunktet har departementet søkt å komme frem til ordninger som også ivaretar hensynet til sikkerhet for medlemmene av pensjonsordningen og konkurransehensyn. Hensynet til sikkerhet for medlemmene av pensjonsordningen leder i retning av kapitalkrav for pensjonstilbyder og en form for fortrinnsrett for de forsikrede i pensjonsmidlene. Det har imidlertid vist seg vanskelig å få utredet dette for forvaltningsselskap for verdipapirfond. Hensynet til konkurranse leder i retning av at mange forskjellige typer institusjoner bør kunne tilby innskuddspensjonsordninger. Dette tilsier at kretsen av mulige tilbydere ikke begrenses til banker, livsforsikringselskaper, innskuddspensjonsforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond. Det er imidlertid et viktig prinsipp i norsk finansmarkedsregulering at lik virksomhet reguleres likt. Ordninger som innebærer at noen typer institusjoner som tilbyr et produkt får kapitalkrav knyttet til produktet, mens andre typer institusjoner kan tilby det samme produktet uten kapitalkrav, vil være i strid med dette prinsippet. Dette tilsier at mulige tilbydere innskrenkes til finansinstitusjoner som er underlagt krav til ansvarlig kapital mv.

For å følge opp de nyeste innspillene fra Finanstilsynet vil departementet både vurdere å utrede eventuelle endringer i de generelle prinsippene i innskuddspensjonsloven om at den som påtar seg å levere en pensjonsytelse også må eie de aktivaene som skal dekke ytelsen, vurdere regler om sikring av pensjonsmidlene for medlemmer av en innskuddspensjonsordning, og vurdere endringer i avgrensningen av kretsen av mulige tilbydere av innskuddspensjon.

5.3 Organisering og risikostyring

5.3.1 Gjeldende rett

5.3.1.1 Organisering

Et forvaltningsselskap må organiseres som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. § 2-1 første ledd, og for forvaltningsselskapet får lovgivningen om aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper anvendelse hvis ikke annet følger av verdipapirfondloven, jf. § 2-5 annet ledd.

Kapittel 2 i gjeldende verdipapirfondlov inneholder bl.a. bestemmelser om hvilke krav som stilles for at et selskap kan få tillatelse som forvaltningsselskap, herunder krav til eiere, ledelse, styre og kapital.

Søknad om tillatelse som forvaltningsselskap kan avslås dersom aksjeeier med betydelig eierandel i selskapet ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av selskapet, jf. § 2-2 tredje ledd annet punktum. Betydelig eierandel er definert i § 1-2 og tilsvarer som hovedregel en eierandel på minst 10 prosent av aksjekapitalen eller stemmene i selskapet. Erverv eller avhendelse av betydelig eierandel etter at en tillatelse er gitt, skal meldes til tilsynsmyndigheten etter § 2-4.

Etter gjeldende § 2-6 skal forvaltningsselskapets styre ha minst fem medlemmer. Andelseierne i de verdipapirfond som selskapet forvalter, velger minst en tredjedel av styrets medlemmer. Valgene skjer på valgmøter som innkalles og gjennomføres etter regler som fastsettes i forvaltningsselskapets vedtekter. På valgmøtene gir hver andel en stemme. En andelseier kan stemme ved fullmektig. Vedtektene kan fastsette regler som avgrenser det antall stemmer som en møtedeltaker kan avgi. Det følger av § 2-11 at en andelseier har rett til å få drøftet spørsmål på valgmøtet som han på forhånd melder skriftlig til styret. Med unntak av andelseiernes valg av styremedlemmer, kan valgmøte ikke treffe vedtak som binder fondet eller forvaltningsselskapet. Søknad om tillatelse som forvaltningsselskap kan avslås dersom et medlem av selskapets styre ikke oppfyller nødvendige krav til hederlig vandel og erfaring, jf. § 2-2 tredje ledd.

Et forvaltningsselskap skal ha en daglig leder, jf. § 2-6 siste ledd. Etter § 2-2 første ledd nr. 1 skal den som faktisk leder virksomheten ha relevant erfaring fra markeder for finansielle instrumenter. I tillegg skal daglig leder og eventuelt annen person som faktisk leder virksomheten ha ført en hederlig vandel og under sitt virke i handelen med finansielle instrumenter ha opptrådt i samsvar med god forretningsskikk.

Det følger av § 2-8 annet ledd at tilsynsmyndigheten kan gi pålegg om retting dersom selskapets ledelse og styre ikke løpende oppfyller kravene til hederlig vandel og erfaring.

Etter § 2-3 skal forvaltningsselskap ha en ansvarlig kapital på et beløp i norske kroner som, ved oppstart og til enhver tid, minst svarer til 125.000 euro. Det er fastsatt nærmere regler om kapitalkravet i forskrift 18. februar 2004 nr. 428.

Krav til organisering av virksomheten i forvaltningsselskap følger videre av verdipapirfondloven § 4-1 som fastsetter hvilke interne rutiner og instrukser selskapet skal ha. Etter bestemmelsen skal forvaltningsselskap ha administrasjons- og regnskapsrutiner, kontroll- og sikkerhetsordninger, herunder stillingsinstrukser, interne kontrollmetoder og instrukser, om bl.a. taushetsplikt. Styret og daglig leder skal i hht. fjerde ledd utarbeide de interne retningslinjer og instrukser som kreves etter bestemmelsen. Femte ledd gir departementet hjemmel til å fastsette utfyllende regler om organisering av forvaltningsselskapets virksomhet. Departementet har ikke gitt slike utfyllende regler.

5.3.1.2 Risikostyring

Regler om forvaltningsselskaps risikostyring og internkontroll følger både av forskrift 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll (internkontrollforskriften), samt av bestemmelser i forskrift 8. juli 2002 nr. 800 om verdipapirfonds handel med derivater (derivatforskriften). I sistnevnte forskrift er det i § 5 gitt utfyllende regler om krav til interne systemer og rutiner ved derivathandel. Etter bestemmelsen skal selskapet ha risikostyringssystemer som til enhver tid sikrer overvåking og måling av risikoen ved derivatposisjonene og deres bidrag til risikoen i hele fondets portefølje. Forvaltningsselskapet skal også ha systemer for markedsriktig og uavhengig fastsettelse av verdien på unoterte derivater.

5.3.2 EØS-rett

5.3.2.1 Organisering

UCITS-direktivet viderefører tidligere direktivs krav til kapital, ledelse og eiere. Det vises til art. 7 (1) (a) (kapitalkrav), art. 7 (1) (b) (ledelse) og art. 8 (eiere). Etter UCITS-direktivet art. 11 skal betydelig eierandel i forvaltningsselskap være underlagt tilsvarende regler som direktiv 2004/39/EF (MiFID) art. 10, 10a og 10b. Disse bestemmelser regulerer blant annet i hvilke tilfeller det skal sendes melding til tilsynsmyndigheten ved endring i eierandel, hvordan slike meldinger skal behandles, og at tilsynsmyndigheten kan nekte å godkjenne et erverv dersom erververen ikke er egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av forvaltningsselskapet.

UCITS-direktivet art. 12, som fastsetter hvilke retningslinjer og rutiner selskapet skal ha for virksomheten, er i hovedsak en videreføring av tilsvarende bestemmelse i tidligere direktiv. Det følger av art. 12 at kravene til organisering av virksomheten også skal ta i betraktning den typen UCITS som forvaltes.

Etter art. 12 (1) bokstav (a) kreves at forvaltningsselskap har gode administrasjons- og regnskapsprosedyrer, kontroll- og sikkerhetsordninger for elektroniske data, samt hensiktsmessig internkontroll som særlig skal omfatte regler for egenhandel og dokumentasjon av transaksjoner for UCITS. Det presiseres at forvaltning skal skje i henhold til lov og fondsvedtekter. Etter bokstav (b) kreves at forvaltningsselskap organiseres slik at interessekonflikter minimeres.

Det følger av art. 12 (2) bokstab (a) at forvaltningsselskap med tillatelse til å yte aktiv forvaltning ikke kan plassere kundens midler i fond forvaltet av selskapet, med mindre kunden har gitt samtykke til det.

Det følger av art. 19 (1) at et forvaltningsselskap skal være organisert i henhold til sitt hjemlands regler, bl.a. med hensyn til de krav som følger av art. 12 om hvilke retningslinjer og rutiner forvaltningsselskap skal ha.

Etter art. 12 (3) gis Kommisjonen hjemmel til å fastsette gjennomføringsregler om krav til rutiner og ordninger som er angitt i art. 12 (1) bokstav (a), samt nærmere krav til organisering for å minimere interessekonflikter som angitt i bokstav (b). Utfyllende regelverk er fastsatt i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU.

Direktivet inneholder ikke bestemmelser om sammensetningen av styremedlemmer i forvaltningsselskap og hvordan disse velges.

5.3.2.2 Risikostyring

Direktivet art. 51 (1) første ledd inneholder en generell regel om at forvaltningsselskap skal ha et risikostyringssystem som gjør selskapet i stand til å overvåke og måle risiko ved de forskjellige posisjoner og deres bidrag til porteføljens samlede risikoprofil. Etter direktivet er dette en generell regel som ikke skal være begrenset til derivater.

Direktivet art. 51 (1) annet ledd inneholder en særregel for derivater. Forvaltningsselskapet skal ha et system for måling av verdien på unoterte derivater. Etter samme bestemmelse tredje ledd skal forvaltningsselskapet regelmessig rapportere plasseringer i derivater til sin hjemlandsmyndighet.

Etter direktivet art. 51 (4) skal EU-Kommisjonen gi utfyllende regler om risikostyring, verdsettelse av OTC-derivater og rapportering av derivatbruk.

Det er gitt utfyllende bestemmelser i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU. Det vises særlig til kapittel VI i nevnte direktiv.

5.3.3 Arbeidsgruppens forslag

5.3.3.1 Organisering

Arbeidsgruppen har foreslått å videreføre § 2-1 første ledd om at verdipapirfondsforvaltning bare kan drives av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Videre foreslås å oppheve § 2-5 annet ledd om at lovgivningen om aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper får anvendelse for forvaltningsselskapet hvis ikke annet følger av verdipapirfondloven.

Arbeidsgruppen har i sitt forslag til utforming av lovtekst foreslått å videreføre det gjeldende krav om at en søknad om tillatelse som forvaltningsselskap kan avslås dersom aksjeeier med betydelig eierandel i selskapet ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av selskapet. Videre foreslår arbeidsgruppen fortsatt en egen bestemmelse om at erverv og avhendelse av betydelig eierandel skal meldes til tilsynsmyndigheten, men det foreslås enkelte endringer i denne bestemmelsen. Arbeidsgruppen foreslår at tilsynsmyndighetens adgang til å sette frister for gjennomføring av erverv, ikke videreføres. Dette er begrunnet med at «bestemmelsen fremstår som meningsløs, når lovens system er at erverv kan gjennomføres umiddelbart etter at meldingen er sendt». Videre foreslår arbeidsgruppen at tilsynsmyndighetens adgang til å gi nærmere regler om forvaltningsselskapenes plikt til å gi melding om selskapets aksjeeiere, endres. Arbeidsgruppen viser til at meldingsplikten påhviler erverver, og noen tilleggsplikter for selskapet er derfor unødvendig.

Arbeidsgruppen foreslår en videreføring av gjeldende bestemmelse om at forvaltningsselskap skal ha en daglig leder. Likeledes foreslås videreført gjeldende krav til erfaring og hederlig vandel for daglig og faktisk leder. Arbeidsgruppen foreslår at kravene videreføres for «ledende ansatte» som vilkår for at forvaltningsselskap kan få tillatelse, samt at kravene inntas i en egen bestemmelse som et løpende krav.

Tilsvarende foreslår arbeidsgruppen at gjeldende krav til erfaring og hederlig vandel for styremedlemmer videreføres, både som et vilkår for tillatelse og som et løpende krav.

Gjeldende § 2-6 inneholder bestemmelser om funksjonstid for styrets medlemmer og valg av varamedlemmer. Arbeidsgruppen foreslår at disse bestemmelsene ikke videreføres under henvisning til at dette følger av aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-6.

Arbeidsgruppen foreslår nye krav om at fusjon og vedtektsendringer i verdipapirfond krever godkjenning av andelseierne og at dette organiseres gjennom et andelseiermøte. Det vises til omtale i punkt 6.5 og 6.6. Arbeidsgruppen foreslår at andelseiermøte erstatter dagens valgmøte der andelseiervalgte styremedlemmer velges. Arbeidsgruppen foreslår dessuten at gjeldende bestemmelse om at hver andel gir en stemme ikke videreføres. Ettersom forvaltningsselskapet kan forvalte flere fond, påpeker arbeidsgruppen at verdien av en andel i ett fond kan avvike betydelig fra andelene i et annet fond. Det bør derfor foretas en vekting slik at andelseiere med samme verdi gis lik innflytelse. Det foreslås at stemmeretten i slike tilfeller justeres slik at siste offentliggjorte andelsverdi før innkallingen er avgjørende for aktuelle stemmer. Videre foreslås å oppheve gjeldende bestemmelse om at vedtektene kan begrense stemmeretten.

Arbeidsgruppen foreslår at bestemmelsen i gjeldende lov § 2-11 om at andelseierne har rett til å få drøftet spørsmål som meldes skriftlig til styret innen en uke før valgmøtet, ikke videreføres. Arbeidsgruppen viser til at bestemmelsen ikke har vært brukt i praksis.

Når det gjelder gjeldende bestemmelse § 2-3 om forvaltningsselskaps ansvarlige kapital, foreslår arbeidsgruppen enkelte endringer. Arbeidsgruppen mener at adgangen til å stille ytterligere krav til ansvarlig kapital ved enkeltvedtak ikke er nødvendig å videreføre idet Finanstilsynet har hjemmel i finanstilsynsloven til å stille krav til økt kapital. Videre er det foreslått en dispensasjonsadgang for Finanstilsynet til, i særlige tilfeller og for en begrenset tidsperiode, å gjøre unntak fra kravene til ansvarlig kapital. Arbeidsgruppen viser til at gjeldende forskrift 18. februar 2004 nr. 428 fastsetter at tilsynsmyndigheten i særlige tilfeller kan samtykke i at et forvaltningsselskap kan ha lavere ansvarlig kapital.

Arbeidsgruppen foreslår for øvrig at gjeldende § 4-1 om generelle krav til organisering av virksomheten, herunder hvilke rutiner forvaltningsselskap skal ha, videreføres i loven med enkelte endringer.

5.3.3.2 Risikostyring

Arbeidsgruppen mener det er behov for en opprydding i gjeldende regler om risikostyring og internkontroll. Arbeidsgruppen foreslår en egen lovbestemmelse om risikostyring og at det i denne bestemmelsen fastsettes at forvaltningsselskap skal ha systemer for risikostyring og internkontroll i samsvar med regler gitt i medhold av finanstilsynsloven, dvs. forskrift av 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll (internkontrollforskriften).

Arbeidsgruppen viser til at særlige regler om risikostyring ved derivathandel, som fremgår av gjeldende derivatforskrift, foreslås videreført i forskrift.

5.3.4 Høringsinstansenes merknader

Justisdepartementet reiser spørsmål ved om det kan være behov for å videreføre forbeholdet i verdipapirfondloven § 2-5 om at aksjeloven og allmennaksjeloven gjelder for forvaltningsselskap så langt ikke annet følger av verdipapirfondloven. Justisdepartementet mener arbeidsgruppens lovforslag på dette punktet kan by på enkelte uklarheter.

Datatilsynet viser til arbeidsgruppens forslag om å utforme krav til uavhengighet, vandel og erfaring for styremedlem og ansatte i forvaltningsselskap som et løpende krav og ikke bare som et vilkår for å få tillatelse til å drive fondsforvaltningsvirksomhet. Datatilsynet påpeker at selv om forslaget ikke innebærer en utvidelse av personkretsen som berøres av kravene, så innebærer forslaget en utvidelse av de krav som oppstilles i gjeldende lov § 2-2. Datatilsynet minner i den forbindelse om at personopplysningsloven § 28 oppstiller et forbud mot å lagre personopplysninger, herunder politiattester, lenger enn det som er nødvendig for å gjennomføre formålet med behandlingen.

Ingen av de øvrige høringsinstansene har hatt særskilte kommentarer til arbeidsgruppens forslag om organisering og risikostyring.

5.3.5 Departementets vurdering

5.3.5.1 Organisering

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om ikke å videreføre gjeldende bestemmelse om at lovgivningen om aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper får anvendelse på forvaltningsselskap hvis ikke annet følger av verdipapirfondloven. Det følger av lovforslaget at forvaltningsselskap skal være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap med forretningskontor og hovedkontor i Norge. Lovgivningen om aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper får derfor direkte anvendelse, med mindre noe annet følger direkte av verdipapirfondloven.

Departementet viser til at arbeidsgruppen har foreslått visse endringer i gjeldende bestemmelse om meldeplikt til tilsynsmyndigheten ved endringer i eierandel i forvaltningsselskap. Arbeidsgruppen har ikke drøftet UCITS-direktivet art. 11 om betyelig eierandel. UCITS-direktivet art. 11 gir enkelte bestemmelser i direktiv 2004/39/EF (MiFID) tilsvarende anvendelse. På bakgrunn av dette mener departementet at det er hensiktsmessig at lovbestemmelsen om erverv og avhendelse av betydelig eierandel gis en noe mer generell utforming, og at nærmere regler gis i forskrift. Ved forskriftsreguleringen vil departementet se hen til den tilsvarende reguleringen i verdipapirhandelloven og -forskriften.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at krav til erfaring og hederlig vandel for styremedlemmer og ledende ansatte videreføres som vilkår for å gi tillatelse til forvaltningsselskap, men at kravene også presiseres i en egen bestemmelse slik at det tydeliggjøres at dette er et løpende krav. Det vises til lovforslaget § 2-3 og § 2-7. Datatilsynet har i sin høringsuttalelse påpekt at utforming av krav om erfaring og hederlig vandel som et løpende krav, og ikke bare som vilkår for å gi tillatelse til forvaltningsselskap, innebærer en utvidelse av de krav som oppstilles i gjeldende lov § 2-2 første ledd nr. 1 og fjerde ledd. Departementet viser til at det allerede følger av gjeldende § 2-8 annet ledd at selskapets ledelse og styre løpende må oppfylle kravene til hederlig vandel og erfaring. Gjeldende bestemmelse er imidlertid utformet som en adgang for tilsynsmyndigheten til å gi pålegg om retting dersom kravene ikke er oppfylt. Departementet mener således at et løpende krav til vandel og erfaring for selskapets ledelse og styre ikke innebærer en utvidelse av kravene, men at det er en fordel å tydeliggjøre at kravene gjelder løpende. Departementet legger til grunn at personopplysningslovens bestemmelser om lagring av personopplysninger ivaretas.

Departementet viser til arbeidsgruppens forslag om at gjeldende valgmøte erstattes av andelseiermøte som skal velge andelseiernes representanter i forvaltningsselskapets styre. Departementet mener at bestemmelser om forvaltningsselskapets styre, herunder valg av styremedlemmer, må anses som bestemmelser om organisering av forvaltningsselskap. Andelseiermøte i forbindelse med vedtektsendringer og fusjon av verdipapirfond, hører etter departementets oppfatning naturlig inn under reguleringen av verdipapirfond. Departementet mener det er uheldig å ha felles regler for organisering av forvaltningsselskap og verdipapirfond. Dette har bl.a. sammenheng med at henholdsvis forvaltningsselskap og verdipapirfond skal organiseres etter sitt hjemlands regler, og et forvaltningsselskap med tillatelse fra annen EØS-stat etter direktivet skal kunne etablere og forvalte et norsk fond etter norske regler. Det vil derfor kunne oppstå tvil om hvilket lands regler som gjelder dersom det legges opp til felles organisatoriske regler for henholdsvis verdipapirfond og forvaltningsselskap, som foreslått av arbeidsgruppen.

I henhold til ovennevnte foreslår departementet at gjeldende bestemmelse om valgmøte for valg av andelseierrepresentanter til forvaltningsselskapets styre videreføres. Det vises til lovforslaget § 2-6. Departementet støtter imidlertid forslaget fra arbeidsgruppen om ikke å videreføre gjeldende bestemmelse om at hver andel gir én stemme, men at stemmeretten justeres for andelens verdi slik at andelseiere som eier lik verdi gis lik innflytelse. Videre foreslår departementet, i likhet med arbeidsgruppen, ikke å videreføre gjeldende bestemmelse om at vedtektene kan avgrense antall stemmer som en møtedeltaker kan avgi.

Gjeldende § 2-6 om andelseiernes rett til å få drøftet spørsmål på valgmøtet, er ikke foreslått videreført av arbeidsgruppen. Arbeidsgruppen har vist til at bestemmelsen ikke har vært benyttet i praksis. Departementet mener loven bør gi anvisning på at andelseiere har rett til å få drøftet spørsmål, men departementet mener denne retten bør knyttes til andelseiermøte. Bestemmelsen er derfor foreslått videreført i § 4-17.

Arbeidsgruppen har påpekt at aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-6 inneholder bestemmelser om styremedlemmers tjenestetid, og at det derfor ikke er nødvendig å videreføre gjeldende bestemmelse § 2-6 fjerde ledd om styremedlemmers funksjonstid. Departementet er enig i dette. Departementet mener imidlertid at gjeldende bestemmelse om antall varamedlemmer som skal velges, bør beholdes.

Gjeldende bestemmelse om krav til ansvarlig kapital er foreslått videreført i § 2-8. Departementet mener, i motsetning til arbeidsgruppen, at gjeldende bestemmelse om at det kan gis nærmere regler om bl.a. ytterligere krav om ansvarlig kapital, bør beholdes. Departementet viser til at gjeldende bestemmelse er en forskriftshjemmel, og ikke en adgang til å stille ytterligere krav om ansvarlig kapital ved enkeltvedtak slik arbeidsgruppen viser til. Arbeidsgruppen har foreslått at det inntas en hjemmel for Finanstilsynet til å kunne gjøre unntak fra kravene til ansvarlig kapital. Departementet er ikke kjent med i hvilken grad det i praksis er behov for at tilsynsmyndigheten skal kunne samtykke til lavere ansvarlig kapital for en begrenset periode. UCITS-direktivet åpner imidlertid i art. 10 for at det kan gjøres unntak fra kravet til kapital. Departementet vil derfor foreslå en unntakshjemmel som nevnt.

Departementet foreslår at gjeldende bestemmelse § 4-1 med generelle krav til organisering av virksomheten, herunder hvilke rutiner og instrukser selskapet skal ha, videreføres med enkelte endringer. Det vises til lovforslaget § 2-11.

I følge direktivet skal kravene til organisering bl.a. ta i betraktning hvilken type UCITS som forvaltes. Departementet mener at det er behov for å ta i betraktning verdipapirfondenes kompleksitet og karakter når forvaltningsselskap organiserer virksomheten, og det er derfor tatt inn en presisering i § 2-11.

Etter gjeldende § 4-1 skal det bl.a. foreligge stillingsinstruks som særskilt regulerer ansvarsfordelingen mellom daglig leder og andre ledere av virksomheten. Departementet mener dette kan reguleres i forskrift, og at det er naturlig å se kravet om stillingsinstrukser i sammenheng med øvrig utfyllende regelverk fastsatt i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU.

I gjeldende § 4-1 første ledd nr. 2 fremgår at interne kontrollmetoder bl.a. skal omfatte «regler for ivaretakelse av de regler som følger av lov, forskrift og vedtekter for fondene». Arbeidsgruppen har ikke foreslått å videreføre denne presiseringen. Departementet viser til at det følger av direktivet art. 12 (1) bokstav (a) at forvaltningsselskapets internkontroll bl.a. skal sikre at verdipapirfonds midler forvaltes i samsvar med vedtekter og gjeldende regelverk. Departementet viser til at forskrift av 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll bl.a. innebærer at et forvaltningsselskap skal ha systemer for internkontroll. Departementet mener imidlertid at det bør følge av verdipapirfondloven at forvaltningsselskap skal ha interne kontrollmetoder som sikrer at verdipapirfonds midler forvaltes i samsvar med vedtekter og gjeldende regler.

Departementet foreslår at gjeldende krav til at selskapet skal ha interne instrukser for ansattes adgang til å være medlem av styre mv., samt instrukser for taushetsplikt og utveksling av informasjon i selskapet, kan videreføres i forskrift. Departementet mener det er naturlig at detaljerte krav til organisering av virksomheten, hovedsakelig reguleres i forskrift. Den nærmere utforming av krav om slike instrukser bør dessuten ses i sammenheng med ulike bestemmelser i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU.

I forslag til ny § 2-15 om god forretningsskikk videreføres gjeldende bestemmelse om at forvaltningsselskap plikter å bestrebe seg på å unngå interessekonflikter under utøvelse av virksomheten. Departementet mener det er naturlig å følge samme systematikk som i direktivet der kravet om å unngå interessekonflikter følger av bestemmelsen om god forretningsskikk, men også av krav til organisering. Departementet foreslår en presisering om at forvaltningsselskap skal organisere virksomheten slik at risikoen for interessekonflikter begrenses til et minimum.

Departementet mener at bestemmelsen i gjeldende § 4-2 tredje ledd om at forvaltningsselskap med tillatelse til å yte aktiv forvaltning ikke kan plassere kundens midler i fond forvaltet av selskapet med mindre kunden skriftlig samtykker til dette, bør videreføres, men at den, i samsvar med direktivet, bør flyttes fra bestemmelsen om god forretningsskikk til bestemmelsen om organisering i § 2-11.

5.3.5.2 Risikostyring

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om en egen bestemmelse om risikostyring, se forslag til § 2-12. Departementet mener imidlertid at direktivets generelle krav til at forvaltningsselskap skal anvende et risikostyringssystem som gjør det i stand til å overvåke og måle risikoen ved de ulike posisjoner og hvilken innvirkning dette har på fondets samlede risikoprofil, bør fremgå direkte av loven. Gjennom Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU er det fastsatt detaljerte krav til risikostyring. Departementet mener at det utfyllende regelverket bør fastsettes på grunnlag av et generelt krav til risikostyring som fremkommer av loven.

Det foreslås en hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om risikostyring. De særskilte bestemmelser om risikostyring knyttet til derivater, vil kunne videreføres i forskrift.

5.4 God forretningsskikk

5.4.1 Gjeldende rett

Generelle regler om god forretningsskikk følger av verdipapirfondloven § 4-2. Utgangspunktet er at forvaltningsselskapet skal utøve sin virksomhet i samsvar med vilkårene for tillatelsen og øvrige bestemmelser som gjelder for virksomheten, herunder selskapets og verdipapirfondenes vedtekter og god forretningsskikk. Forvaltningsselskapet skal påse at fondenes og andelseiernes interesser og markedets integritet ivaretas på beste måte ved at det:

1. opptrer ryddig og korrekt i utøvelsen av sin virksomhet

2. utviser den nødvendige kompetanse, omhu og interesse i sin opptreden

3. har og effektivt benytter de ressurser og de framgangsmåter som er nødvendig for å kunne utøve virksomheten på en god måte

4. bestreber seg på å unngå interessekonflikter ved bla å sørge for at andelseiers og fondenes interesser går foran forvaltningsselskapets, samt at enkelte fond eller andelseiere ikke usaklig tilgodeses på bekostning av andre fond eller andelseiere.

Selskap med tillatelse til å drive aktiv forvaltning av investorers portefølje av finansielle instrumenter, kan ikke plassere kundens midler i fond forvaltet av selskapet, med mindre kunden har gitt skriftlig samtykke til dette.

Kravene til god forretningsskikk i § 4-2 gjelder tilsvarende for selskapets ansatte og tillitsvalgte og for personer og selskap som har slik bestemmende innflytelse over forvaltningsselskapet som nevnt i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd eller selskapsloven § 1-2 annet ledd.

Det følger av verdipapirfondloven § 4-3 at forvaltningsselskapet «ved rettshandel for verdipapirfond» skal angi navnet på det verdipapirfond som rettshandelen gjelder. Denne bestemmelsen ses også som en bestemmelse om god forretningsskikk.

5.4.2 EØS-rett

UCITS-direktivet art. 14 (1) viderefører bestemmelsen om krav til god forretningsskikk i tidligere direktiv. Bestemmelsen oppstiller hvilke prinsipper som gjelder som et minimum for forvaltningsselskapets virksomhetsutøvelse. Etter art. 14 (2) skal Kommisjonen fastsette gjennomføringsregler til de enkelte krav til god forretningsskikk angitt i art. 14 (1). Slike utfyllende bestemmelser er fastsatt i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU. Det følger av art. 17 (4) at filialer av et forvaltningsselskap må følge reglene om god forretningsskikk i vertslandet. Etter art. 18 (3) gjelder derimot reglene om god forretningsskikk i forvaltningsselskapets hjemland der forvaltningsselskapet driver grensekryssende virksomhet (ikke filial).

Det følger av UCITS-direktivet art. 15 første ledd at forvaltningsselskap skal treffe tiltak i samsvar med art. 92 og ha tilfredsstillende prosedyrer for å sikre behørig behandling av investorklager, og at det ikke er noen begrensninger på investorers utøvelse av rettigheter i det tilfellet at forvaltningsselskapet er godkjent i annen EØS-stat enn der verdipapirfondet er etablert. Investorer skal kunne inngi klager på det språk som er offisielt i deres medlemsland. Etter art. 15 annet ledd skal forvaltningsselskap etablere prosedyrer og ordninger for at informasjon vil være tilgjengelig på anmodning fra offentligheten eller myndigheter i fondets hjemland.

Etter direktivet art. 100 skal medlemslandene påse at det er etablert utenrettslige prosedyrer for avgjørelser av forbrukerklager og erstatningskrav knyttet til UCITS. Allerede etablerte klageordninger kan benyttes der dette anses hensiktsmessig.

EU-Kommisjonen har gitt utfyllende bestemmelser om god forretningsskikk i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU.

5.4.3 Arbeidsgruppens forslag

5.4.3.1 Generelle krav til god forretningsskikk

Arbeidsgruppen viser til at gjeldende verdipapirfondlov § 4-2 om krav til god forretningsskikk gjennomfører direktivet art. 14 (1), og arbeidsgruppen ser derfor ikke behov for å foreslå endringer i gjeldende bestemmelse.

Arbeidsgruppen foreslår en bestemmelse om at departementet kan fastsette nærmere regler om god forretningsskikk i forskrift.

5.4.3.2 Behandling av kundeklager

Arbeidsgruppen viser til at det i direktivet art. 15 er tatt inn en ny bestemmelse om krav til etablering av rutiner for håndtering av kundeklager. Det legges til grunn at dette er en presisering av de generelle kravene til god forretningsskikk, og arbeidsgruppen foreslår en bestemmelse om at forvaltningsselskap skal ha interne rutiner for håndtering av kundeklager.

I sammenheng med bestemmelsen i direktivet art. 100 om at medlemslandene skal sikre at det er effektive klageordninger ved kundeklager knyttet til UCITS, viser arbeidsgruppen til at klagesaker som springer ut av kontraktsforhold mellom forbruker og forvaltningsselskap for verdipapirfond, kan behandles av Bankklagenemnda (Finansklagenemnda fra 1. juli 2010). Forvaltningsselskapet kan velge å knytte seg direkte til Bankklagenemnda eller indirekte gjennom medlemskap i Verdipapirfondenes forening. Tilknytningen er i dag basert på frivillighet. Nemndas avgjørelser er rådgivende og har ingen rettskraftvirkning for partene.

Videre viser arbeidsgruppen til at betalingstjenestedirektivet art. 83 har tilsvarende bestemmelse som UCITS-direktivet når det gjelder klageordninger. Ved lovendring 4. juni 2010 nr. 20 om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover, er det i ny § 4b-1 fjerde ledd tatt inn en hjemmel for departementet til i forskrift å bestemme at ytere av betalingstjenester skal være tilknyttet en klagenemnd som nevnt i finansavtaleloven § 4.

Etter arbeidsgruppens vurdering bør det på tilsvarende måte som i finansieringsvirksomhetsloven foreslås en hjemmel slik at departementet ved forskrift kan bestemme at forvaltningsselskap for verdipapirfond skal være tilknyttet en klagenemnd.

5.4.3.3 Angivelse av navn på fondet

Arbeidsgruppen viser til at bestemmelsen i verdipapirfondloven § 4-3 om at forvaltningsselskapet skal «ved rettshandel for verdipapirfond angi navnet på det verdipapirfond som rettshandelen gjelder» har stått uendret siden loven ble vedtatt i 1981. Arbeidsgruppen antar at formålet med bestemmelsen er å hindre forfordeling mellom fondene i etterkant av en gjennomført transaksjon.

Arbeidsgruppen peker på at bestemmelsen har vist seg å medføre enkelte utilsiktede virkninger og anfører følgende:

«Et eksempel er der forvaltningsselskap har to fond med identiske investeringsmandat. Dersom forvaltningsselskapet skal redusere eksponeringen i ett enkelt finansielt instrument er det stilt spørsmål ved om megleren som utfører salget (etter en bokstavtro tolkning av bestemmelsen) må legge inn to separate salgsordrer i børsens ordreboksystem. Dette vil i tilfelle innebære at de to postene vil kunne bli omsatt til forskjellig pris. Ulik pris gir ulik kursutvikling i de to fondene til tross for identiske investeringsmandater. Det kan også skje at én eller begge salgsoppdragene gjennomføres ved salg av flere mindre poster over en periode, noe som medfører at eksponeringen mot det konkrete papiret i de to fondene blir forskjellige.»

Arbeidsgruppen viser til at begge eksempler gir en forskjellsbehandling av andelseierne i de to fondene som arbeidsgruppen antar ikke har vært tilsiktet. Det fremgår at arbeidsgruppen mener at en slik forskjellsbehandling ikke kan være i samsvar med de generelle kravene til god forretningsskikk.

Arbeidsgruppen gjør rede for at etter etablert bransjepraksis gir forvaltningsselskap, i stedet for fremgangsmåten som nevnt over, megler ordre om å selge de to postene samlet. Dersom ikke hele posten omsettes, foretas en proratarisk avkorting slik at eksponeringen i det finansielle instrumentet reduseres like mye i de to fondene. Etter at handelen er gjennomført utstedes det to sluttsedler; én for hvert fond. Denne endelige fordelingen mellom de to fondene gjøres av megleren etter instruksjon fra forvaltningsselskapet.

Tilsvarende praksis benyttes i tilfeller der fondenes mandat ikke er identiske, men overlappende. Forvaltningsselskapet vurderer da hvor mye de ulike fondenes eksponering i et enkelt instrument skal endres før handelen gjennomføres.

Det fremkommer av arbeidsgruppens rapport at arbeidsgruppen mener det generelle kravet til god forretningsskikk i gjeldende § 4-2 ivaretar de samme hensyn som antas å ligge bak gjeldende § 4-3. Arbeidsgruppen trekker særlig fram at forvaltningsselskapet etter kravet til god forretningsskikk skal påse at fondenes og andelseiernes interesser ivaretas på beste måte ved at det «bestreber seg på å unngå interessekonflikter ved bl.a. å sørge for at andelseiers og fondenes interesse går foran forvaltningsselskapets, samt at enkelte fond eller andelseiere ikke usaklig tilgodeses på bekostning av andre fond eller andelseiere». Det vil etter arbeidsgruppens mening være i strid med denne bestemmelsen å foreta en forfordeling mellom verdipapirfond i etterkant av en gjennomført verdipapirtransaksjon. Gjeldende § 4-3 framstår dermed som unødvendig i relasjon til forfordelings-problematikk.

Arbeidsgruppen anser på denne bakgrunn at det ikke er nødvendig med et særskilt krav om at forvaltningsselskapet ved rettshandel for verdipapirfond skal angi navnet på det verdipapirfond som rettshandelen gjelder.

5.4.4 Høringsinstansenes merknader

Forbrukerrådet uttaler i sin høringsuttalelse at positive sider ved arbeidsgruppens lovforslag bl.a. er den foreslåtte plikten knyttet til interne klageordninger i selskapene og plikten til å være tilknyttet en uavhengig klagenemnd i Finansklagenemndsystemet.

Høringsinstansene har for øvrig ingen særskilte bemerkninger til arbeidsgruppens forslag om god forretningsskikk.

5.4.5 Departementets vurdering

5.4.5.1 Generelle krav til god forretningsskikk

I likhet med arbeidsgruppen mener departementet at gjeldende bestemmelse om god forretningsskikk i hovedsak samsvarer med direktivet art. 14 (1) og derfor kan videreføres. Det vises til lovforslaget § 2-15.

Etter gjeldende § 4-2 første ledd skal forvaltningsselskap, i tillegg til å utøve virksomheten i samsvar med god forretningsskikk, utøve sin virksomhet i samsvar med de vilkår som er satt for tillatelsen, øvrige bestemmelser som gjelder utøvelsen av dets virksomhet, herunder forvaltningsselskapets og fondenes vedtekter. Plikten til å utøve virksomheten i samsvar med god forretningsskikk foreslås videreført, mens gjeldende første ledd for øvrig anses som overflødig å videreføre i lovforslaget § 2-15.

Bestemmelsen er foreslått utformet slik at departementet kan fastsette nærmere regler om god forretningsskikk i forskrift.

Gjeldende § 4-2 tredje ledd fastsetter at forvaltningsselskap med tillatelse til å yte aktiv forvaltning ikke kan plassere kundens midler i fond forvaltet av selskapet, med mindre kunden har gitt skriftlig samtykke til dette. Direktivet inneholder en tilsvarende bestemmelse i art. 12 (2) bokstav (a). Direktivet art. 12 er en bestemmelse om krav til organisering av forvaltningsselskap. Forvaltningsselskap som eventuelt utøver virksomhet i annen EØS-stat, enten det er gjennom filialetablering eller grensekryssende virksomhet, er underlagt regler om organisering i sitt hjemland. Det er dessuten selskapets hjemlandsmyndigheter som har tilsyn med bestemmelser om organisering. Når det gjelder kravene til god forretningsskikk skal forvaltningsselskapet følge reglene i vertslandet ved filialetablering, men kravene til god forretningsskikk i hjemlandet ved grensekryssende tjenesteyting. På denne bakgrunn foreslås gjeldende § 4-2 tredje ledd videreført i § 2-11 om organisering av forvaltningsselskap og ikke i § 2-15 om god forretningsskikk.

5.4.5.2 Behandling av kundeklager

Etter departementets oppfatning skal forvaltningsselskap etter direktivet art. 15 både gjøre tiltak i samsvar med art. 92 og i tillegg etablere prosedyrer for å sikre at klager fra investorer blir behørig behandlet. Direktivet presiserer at det ikke skal være noen begrensninger med hensyn til investorers utøvelse av rettigheter i tilfelle av at forvaltningsselskapet er godkjent i annen EØS-stat enn fondets hjemland. Investorer skal ha rett til å inngi klager på et offisielt språk i deres medlemsland.

Henvisningen i art. 15 til art. 92 innebærer at forvaltningsselskapet må iverksette nødvendige tiltak for å kunne foreta utbetalinger til andelseiere, innløse andeler og sørge for at den informasjon som skal gis andelseiere er tilgjengelig. Departementet antar at de plikter forvaltningsselskap vil ha etter art. 15 i første rekke er rettet mot forvaltningsselskap som forvalter fond i en annen EØS-stat enn forvaltningsselskapets hjemland. Det vises til at bestemmelsen, når det gjelder investorklager, henviser til det tilfellet at forvaltningsselskapet er godkjent i et annet land enn et fonds hjemland. Art. 15 er imidlertid plassert i direktivet seksjon 3, som gjelder generelle bestemmelser om utøvelse av virksomhet. Departementet legger dermed til grunn at meningen er at art. 15 skal gjelde også når forvaltningsselskap og verdipapirfond er godkjent i samme land. Departementet mener det ligger i lovens system at forvaltningsselskap er forpliktet til å sørge for utbetalinger til andelseiere og at investorer kan fremme innløsningskrav, se lovforslaget § 4-12. Videre skal informasjon til andelseiere være tilgjengelig etter lovforslaget kapittel 8. Departementet ser derfor ikke behov for noen ytterligere presisering. Departementet legger til grunn at det bør presiseres at forvaltningsselskap plikter å ha rutiner for å behandle investorklager. Det vises til lovforslaget § 2-13. I tillegg viser departementet til at dersom et norsk forvaltningsselskap skal forvalte et verdipapirfond i annen EØS-stat, skal det i meldingen som oversendes fondets hjemlandsmyndigheter, bl.a. opplyses om de tiltak som vil iverksettes for å kunne foreta utbetaling til andelseiere, innløse andeler, holde informasjon tilgjengelig og behandle kundeklager, se lovforslaget § 3-1.

Generelt regulerer direktivet krav til språk i sammenheng med enten forvaltningsselskaps grenseoverskridende virksomhet eller i sammenheng med markedsføring i et vertsland. Etter direktivet art. 15 skal investorer kunne inngi klage på det språk som er offisielt i deres hjemland. Departementet antar at art. 15 ikke legger opp til at investorer skal kunne inngi klager på et offisielt språk i enhver EØS-stat. Direktivet presiserer at det ikke skal være noen restriksjoner på investors rett til å utøve sine rettigheter når forvaltningsselskapet er godkjent i et annet land enn fondet. Dette tilsier at direktivet tar sikte på å legge til rette for at i et slikt tilfelle skal investorer kunne inngi klager på det språk som er offisielt i fondets hjemland. Departementet antar at det vil utvikle seg en praksis mellom EØS-stater mht. på hvilket språk investorklager kan utformes. Det foreslås en forskriftshjemmel for eventuelt å kunne fastsette nærmere regler.

Videre støttes forslaget fra arbeidsgruppen om at departementet kan fastsette at forvaltningsselskap skal være tilknyttet en klageordning.

Etter direktivet art. 15 annet ledd skal forvaltningsselskap etablere prosedyrer og ordninger for at informasjon vil være tilgjengelig på anmodning fra offentligheten eller myndigheter i fondets hjemland. Departementet legger til grunn at med «informasjon» menes informasjon om de forhold som er omhandlet i art. 15. Departementet viser til at det følger av Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU at informasjon om klageordninger skal være tilgjengelig for investorer, og departementet legger derfor til grunn at informasjonskravet mht. klageordninger blir regulert i forskrift. Annen informasjon herunder prospekt og nøkkelinformasjon skal være tilgjengelig for investorer iht. lovforslaget kapittel 8. Et utenlandsk forvaltningsselskap som forvalter norsk fond, må forholde seg til disse reglene. Videre er et utenlandsk forvaltningsselskap pålagt opplysningsplikt til norske myndigheter etter lovforslaget § 12-1.

Det fremgår at arbeidsgruppen legger til grunn at et krav til etablering av rutiner for behandling av investorklager er en presisering av de generelle kravene til god forretningsskikk. Arbeidsgruppen har foreslått at krav om å ha interne rutiner for behandling av kundeklager, og at en adgang for departementet til å fastsette at forvaltningsselskap skal være tilknyttet en klageordning, inntas i den foreslåtte bestemmelsen om god forretningsskikk. Departementet viser til at det følger av direktivet art. 17 (4) at et forvaltningsselskap som utøver virksomhet i filial i en annen EØS-stat, skal overholde bestemmelser i vertslandet som relaterer seg til art. 14 (bestemmelsen om god forretningsskikk). Av hensyn til lovens systematikk mht. hvilke bestemmelser som vil gjelde ved filialetablering som nevnt, mener departementet det er av betydning at art. 14 gjennomføres i én enkelt bestemmelse i loven uten at andre direktivbestemmelser gjennomføres i samme bestemmelse. Departementet mener det kan være naturlig å anse krav om rutiner for klagebehandling som et krav knyttet til organisering av virksomhet.

5.4.5.3 Angivelse av navn på fondet

Departementet viser til arbeidsgruppens forslag om ikke å videreføre gjeldende lovs § 4-3 om at forvaltningsselskapet skal «ved rettshandel for verdipapirfond angi navnet på det verdipapirfond som rettshandelen gjelder». Arbeidsgruppen antar at formålet med bestemmelsen er å hindre forfordeling mellom fondene i etterkant av en gjennomført transaksjon. I likhet med arbeidsgruppen mener departementet at den generelle bestemmelsen om god forretningsskikk som foreslås videreført i § 2-15, ivaretar hensynet til at enkelte fond ikke skal tilgodeses på bekostning av andre fond. Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU fastsetter utfyllende regler om god forretningsskikk, bl.a. inneholder direktivet i art. 28 en nærmere regulering av vilkårene for aggregering og fordeling av ordre. Det fremgår av det utfyllende regelverket at et forvaltningsselskap ikke kan tillates å aggregere en UCITS-ordre med en ordre knyttet til et annet UCITS-fond med mindre det er usannsynlig at det kan være til disfavør for noe fond. Forvaltningsselskapet må ha retningslinjer for fordeling av aggregerte ordre.

Departementet legger til grunn at bestemmelsen om at forvaltningsselskap ved rettshandel for verdipapirfond skal angi navnet på det verdipapirfond som rettshandelen gjelder, i tillegg kan ha en side til at forvaltningsselskap skal tydeliggjøre når det opptrer på et verdipapirfonds vegne. Departementet viser til at Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU inneholder detaljerte bestemmelser om registrering av porteføljetransaksjoner på vegne av UCITS i art. 14. Det følger av nevnte art. at forvaltningsselskap bl.a. må registrere navnet på det UCITS-fondet en transaksjon gjelder. Det utfyllende regelverket som følger av nevnte Kommisjonsdirektiv, vil bli gjennomført i forskrift.

På bakgrunn av at det gjennom UCITS-direktivet og utfyllende Kommisjonsdirektiv er fastsatt detaljerte krav til håndtering og registrering av ordre, slutter departementet seg til arbeidsgruppens forslag om å ikke videreføre gjeldende § 4-3.

5.5 Filialetablering og grensekryssende virksomhet (i tråd med UCITS-direktivet)

5.5.1 Gjeldende rett

Utenlandske forvaltningsselskapers adgang til å drive virksomhet i Norge følger av vpfl § 2-12. Forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat kan, basert på en melding som oversendes fra myndighetene i selskapets hjemland til norske tilsynsmyndigheter, drive verdipapirfondsforvaltning og aktiv forvaltning (samt eventuelle tilleggstjenester) i Norge gjennom filial eller direkte fra sitt hjemland. Virksomhet som et forvaltningsselskap driver direkte fra sitt hjemland, omtales i forslaget som «grensekryssende virksomhet». Uttrykket «grenseoverskridende virksomhet» benyttes som en fellesbetegnelse for virksomhet i filial og virksomhet direkte fra et forvaltningsselskaps hjemland. Foretaket må ha rett til å drive slik virksomhet i hjemlandet og være underlagt betryggende tilsyn der. Lovens regler om verdipapirfond og verdipapirfondsforvaltning gjelder fullt ut for grensekryssende virksomhet og virksomhet gjennom filial med unntak for krav til organisering av forvaltningsselskapet som følger hjemlandets regelverk.

Tilsvarende bestemmelser om norske forvaltningsselskapers rett til å drive virksomhet i annen EØS-stat følger av verdipapirfondloven § 2-8a som speiler de EØS-forpliktelser som er gjennomført i § 2-12. I tillegg er det i § 2-8a presisert at meldeplikten også omfatter tilfeller hvor ”forvaltningsselskapet ønsker å delegere til tredjeperson markedsføringen i annen EØS-stat av fond selskapet forvalter”.

5.5.2 EØS-rett

5.5.2.1 Generelt

UCITS-direktivets regler for rett til å yte tjenester i andre EØS-stater fremgår i art. 16-20. Prinsippet om at et forvaltningsselskap, etablert i en EØS-stat i henhold til direktivet, skal ha rett til å yte tjenester det har tillatelse til fra sitt hjemland i et annet land, enten gjennom etablering av filial eller ved grensekryssende virksomhet, videreføres i det nye direktivet art.16. Forvaltningsselskap skal, som tidligere, kunne utøve virksomhet i en annen EØS-stat basert på en melding som oversendes fra hjemlandsmyndigheten til vertslandsmyndigheten. Et land kan ikke stille vilkår om noen ytterligere godkjenning for at et utenlandsk forvaltningsselskap skal kunne etablere en filial eller utøve grensekryssende virksomhet, jf. art. 16 (2). Bestemmelsene om slike meldinger innebærer i hovedsak en videreføring av tidligere regler, men med enkelte endringer og presiseringer.

Artikkel 17 om filialetablering og art. 18 om grensekryssende virksomhet gjelder både verdipapirfondsforvaltning, aktiv forvaltning og tilleggstjenester. Når et forvaltningsselskap, uten filialetablering, kun skal markedsføre andeler i UCITS-fond som det selv forvalter, skal forvaltningsselskapet ikke behøve å melde grensekryssende virksomhet etter direktivets art. 18, men skal kun notifisere de aktuelle verdipapirfond i samsvar med art. 91 flg., se art. 16 (1) annet ledd. Det fremgår av art. 16 (3) at UCITS-fond kan forvaltes av et forvaltningsselskap godkjent i en annen EØS-stat enn der fondet er etablert, forutsatt at forvaltningsselskapet melder filialetablering eller grensekryssende virksomhet etter art. 17 eller 18 og overholder bestemmelsene i art. 19 og 20.

I art. 19 er det fastsatt nye bestemmelser om hvilket lands rett som gjelder ved grenseoverskridende verdipapirfondsforvaltning. Det vises til omtale under punkt 5.5.2.4.

Artikkel 20 angir hvilke særskilte regler som gjelder når et forvaltningsselskap ønsker å kunne forvalte verdipapirfond etablert i et annet land. Det vises til omtale av art. 20 under kapittel 6 om etablering av verdipapirfond.

Artikkel 21 omhandler myndighetenes tilsyn med virksomhet som utøves gjennom filial eller ved grensekryssende virksomhet og vil bli nærmere omtalt i kapittel 10.

5.5.2.2 Filialetablering

Forvaltningsselskap som vil etablere filial i annen EØS-stat skal, som tidligere, etter art. 17 (2) (a) til (d) sende en melding til sin hjemlandsmyndighet. Det er fastsatt enkelte nye krav til hva meldingen skal inneholde. Meldingen skal som tidligere omfatte en virksomhetsplan, og denne skal etter nytt direktiv omfatte en beskrivelse av forvaltningsselskapets risikostyringssystem. Videre skal virksomhetsplanen inneholde en beskrivelse av de prosedyrer og tiltak som er gjort i samsvar med art. 15. Som det fremgår under 5.4.2, skal forvaltningsselskap etter art. 15 ha fastsatt tiltak for å forestå utbetaling til investorer, sikre investorers rett til innløsning og tilgang til informasjon. I tillegg skal forvaltningsselskap ha systemer for behandling av kundeklager.

Etter art. 17 (3) første ledd skal hjemlandsmyndigheten oversende meldingen til vertslandet for virksomhetsutøvelsen innen to måneder etter mottak av all nødvendig informasjon, i stedet for etter tre måneder som etter tidligere direktiv. For øvrig videreføres hjemlandsmyndighetens plikt til å vurdere selskapets organisering og økonomiske stilling før oversendelsen, og opplyse om eventuelle erstatningsordninger. Hjemlandsmyndigheten skal informere forvaltningsselskapet om oversendelsen. Dersom hjemlandsmyndigheten avslår å oversende meldingen, skal dette begrunnes innen to måneder etter at all informasjon er mottatt. Beslutningen om ikke å oversende meldingen, skal kunne påklages, jf. art. 17 (3) annet ledd.

Når et forvaltningsselskap melder at filialen skal utøve verdipapirfondsforvaltning i annen EØS-stat, skal hjemlandsmyndigheten etter art. 17 (3) tredje ledd legge ved meldingen en bekreftelse på at forvaltningsselskapet er godkjent iht. direktivet. Bekreftelsen skal beskrive omfanget av tillatelsen og eventuelle begrensninger i hvilke typer UCITS-fond selskapet er gitt tillatelse til å forvalte.

Bestemmelsen i art. 17 (7) om at forvaltningsselskapet kan starte virksomhet i filialen når det mottar en melding fra vertslandsmyndigheten eller to måneder etter at vertslandsmyndigheten har mottatt meldingen om filialetablering, viderefører tidligere direktivbestemmelser. Virksomhet i filialen kan kun starte dersom vertsmyndigheten har mottatt meldingen om filialetablering. Ved manglende oversendelse av melding fra hjemlands- til vertslandsmyndighet, fører ikke dette til at filialen kan starte virksomhet etter to måneder selv om filialen ikke har fått noen tilbakemelding fra vertsmyndigheten.

Hjemlandsmyndigheten skal informere vertslandsmyndigheten om endringer i tillatelsen til forvaltningsselskapet, jf. art. 17 (9) annet ledd. Likeledes videreføres forvaltningsselskapets plikt til å gi skriftlig informasjon til både hjemlands- og vertslandsmyndighet én måned før det gjøres endringer i det som tidligere er opplyst i meldingen om filialetablering, jf. art. 17 (8).

5.5.2.3 Grensekryssende virksomhet

Forvaltningsselskap som vil drive grensekryssende virksomhet, skal, som tidligere, sende en melding til sin hjemlandsmyndighet, jf. art. 18 (1) (a) og (b). Krav til innhold i meldingen videreføres med tilsvarende endringer som for filialmeldinger, dvs. at virksomhetsplanen skal inneholde en beskrivelse av risikostyringssystemet og de tiltak og prosedyrer som er fastsatt i medhold av art. 15, bl.a. behandling av klager. Ved meldinger om grensekryssende verdipapirfondsforvaltning skal myndighetene oversende en bekreftelse tilsvarende som ved filialetablering. Hjemlandsmyndighetens plikt til å opplyse om eventuelle erstatningsordninger som har til formål å verne investorer videreføres, jf. art. 18 (2) annet ledd. Direktivet forutsetter ikke at det opplyses om eventuelle endringer i erstatningsordningen slik som ved filialetableringer, jf. art. 17 (9).

Bestemmelsen om at hjemlandsmyndigheten skal oversende en melding innen én måned etter mottak av informasjonen videreføres, jf. art. 18 (2) første ledd. Hjemlandsmyndigheten er ikke pålagt å gjøre en vurdering av selskapets organisering og økonomiske stilling før oversendelse av meldingen, slik som ved filialetablering.

Etter art. 18 (2) siste ledd kan et forvaltningsselskap starte grensekryssende virksomhet når hjemlandsmyndigheten har oversendt meldingen, uavhengig av kravene i art. 20 (vedrørende søknad om å forvalte fond etablert i annen EØS-stat) og art. 93 (melding om markedsføring av UCITS). Hvis forvaltningsselskapet søker om å forvalte et verdipapirfond i et annet land, må det ha tillatelse til å forvalte det aktuelle fondet etter art. 20. Hvis et UCITS-fond skal markedsføres i annen EØS-stat må fondet notifiseres etter reglene i art. 93.

Tilsvarende som ved filialmeldinger, skal hjemlandsmyndigheten informere vertslandsmyndigheten om endringer i tillatelsen til et forvaltningsselskap, jf. art. 18 (4). Forvaltningsselskapets plikt til å gi skriftlig informasjon til både hjemlands- og vertslandsmyndighet før det gjøres endringer i det som tidligere er opplyst i meldingen om grensekryssende virksomhet, videreføres.

5.5.2.4 Lovvalg og tilsynsansvar ved grensekryssende virksomhet og filialetablering

Det følger av art. 17 (4) at en filial må følge vertslandets regler fastsatt i medhold av art. 14, dvs. regler om god forretningsskikk («rules of conduct»). Direktivets bestemmelse er utformet generelt og dekker etter sin ordlyd utøvelse av aktiviteter gjennom filial. Etter ordlyden dekkes også aktiv forvaltning og evt. tilleggstjenester. Artikkel 6 (4) nevner hvilke bestemmelser i direktiv 2004/39/EF (MiFID) som kommer til anvendelse når forvaltningsselskap yter aktiv forvaltning og tilleggstjenester. I nevnte bestemmelse vises bl.a. til MiFID art. 19 som er en bestemmelse om god forretningsskikk etter MiFID. Det er imidlertid ingen henvisning til bestemmelser i MiFID i UCITS-direktivet art. 17 (4). Vertslandets myndigheter er ansvarlig for å ha tilsyn med at filialen følger regler om god forretningsskikk. Det følger av art. 18 (3) at ved grensekryssende virksomhet er det reglene om god forretningsskikk i forvaltningsselskapets hjemland som gjelder.

Dette suppleres av art. 19 som er en ny bestemmelse som fastslår hvilket lands rett som gjelder når verdipapirfondsforvaltning («collective portfolio management») ytes grensekryssende eller gjennom filial. Bestemmelsene må særlig ses i sammenheng med forvaltningsselskapenes utvidede adgang til å forvalte UCITS etablert i annen EØS-stat. Når forvaltningsselskap og verdipapirfond er etablert i forskjellige land, er det behov for et klart skille mellom hvilket lands regler som gjelder. I tillegg til å regulere hvilket lands rett som skal gjelde, bestemmer art. 19 hvilket lands myndighet som er ansvarlig for å ha tilsyn på de ulike områder når det ytes grenseoverskridende virksomhet. Under kapittel 10 blir det nærmere omtalt hvordan tilsynet skal utøves.

Etter art. 19 (1) skal forvaltningsselskapet følge sitt hjemlands regler om organisering. Kravene til organisering kan ikke være strengere enn de regler som gjelder for forvaltningsselskap som kun yter tjenester i sitt hjemland. Regler knyttet til organisering omfatter: utkontraktering, risikostyring, forsiktighetsregler («prudential rules») og tilsyn, prosedyrer som nevnt i art. 12 og rapporteringskrav. Prinsippet om at krav til organisering følger av selskapets hjemlandsregler, innebærer ingen endring i forhold til tidligere direktiv, men prinsippet er nå presisert samt at det er gitt direkte anvisning på hva som er å anse som regler om organisering. Hjemlandsmyndigheten skal etter art. 19 (2) være ansvarlig for tilsynet med organiseringen av forvaltningsselskapet, herunder at organiseringen er slik at selskapet kan overholde bestemmelser som gjelder alle UCITS-fond som selskapet forvalter, jf. art. 19 (7).

Et forvaltningsselskap som utøver kollektiv forvaltning gjennom filial eller ved grensekryssende virksomhet, skal etter art. 19 (3) overholde bestemmelser i verdipapirfondets hjemland når det gjelder opprettelse og drift av UCITS-fond, dvs. regler i fondets hjemland om følgende:

1. etablering og godkjenning av UCITS-fond,

2. utstedelse og innløsning av andeler,

3. investeringspolitikk og investeringsgrenser,

4. restriksjoner på innlån, utlån og udekket salg,

5. verdsettelse av eiendeler og regnskapsføring for verdipapirfondene,

6. beregning av tegnings- og innløsningskurs, og feil i beregningen av andelsverdi og tilknyttet investorkompensasjon,

7. utdeling eller reinvestering av utbytte,

8. informasjons- og rapporteringskrav for UCITS-fond, inkludert prospekter, nøkkelinformasjon og periodiske rapporter,

9. organiseringen av markedsføring,

10. forholdet til andelseiere,

11. fusjon og restrukturering av UCITS-fond

12. konkurs og avvikling av UCITS-fond,

13. andelseierregisteret,

14. lisensierings- og tilsynsavgift vedrørende UCITS-fond, og

15. utøvelsen av andelseieres stemmerettighet og andre rettigheter.

Det følger for øvrig av art. 19 (4) at et forvaltningsselskap skal overholde bestemmelsene i et verdipapirfonds vedtekter og prospekt. Dokumentene må utformes i samsvar med de bestemmelser som gjelder for organisering av selskapet og fondets hjemlands regelverk om verdipapirfond.

Det er myndigheten i verdipapirfondets hjemland som skal være ansvarlig for å ha tilsyn med overholdelsen av regler som gjelder verdipapirfondet, herunder overholdelse av bestemmelser i vedtekter og prospekt, se art. 19 (5).

Forvaltningsselskapet må påse at det er organisert på en måte som sikrer overholdelse av regler som gjelder opprettelse og drift av ethvert UCITS det forvalter og at bestemmelser i vedtekter og prospekt kan oppfylles. Som nevnt over, er det myndighetene i forvaltningsselskapets hjemland som er ansvarlig for å ha tilsyn med at selskapet er slik organisert at det kan overholde regler om opprettelse og drift av alle UCITS det forvalter.

Etter art. 19 (8) skal landene påse at forvaltningsselskap ikke pålegges tilleggskrav i et fonds hjemland når det gjelder forhold som faller inn under direktivet, unntatt der det uttrykkelig fremgår av direktivet.

5.5.3 Arbeidsgruppens forslag

5.5.3.1 Generelt

Arbeidsgruppen legger til grunn at norske forvaltningsselskapers rett til å drive virksomhet i annen EØS-stat og utenlandske forvaltningsselskapers utøvelse av virksomhet i Norge må videreføres, med de endringer som følger av direktivet. Direktivet har regler om filialetablering og grensekryssende virksomhet i to ulike bestemmelser. Arbeidsgruppen mener at det, slik som etter gjeldende rett, er hensiktsmessig å utforme loven slik at én og samme bestemmelse dekker både filialetablering og grensekryssende virksomhet for hhv. norske og utenlandske forvaltningsselskap.

Bestemmelsene om grensekryssende virksomhet og filialetablering vil gjelde både for verdipapirfondsforvaltning og eventuell individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning). Markedsføring, uten filialetablering, av de fond forvaltningsselskapet er gitt tillatelse til å forvalte, vil som tidligere kunne gjøres etter de forenklede notifiseringsreglene. Arbeidsgruppen forstår det som at dette vil gjelde uavhengig av om fondet er etablert i forvaltningsselskapets hjemland eller i en annen EØS-stat. Markedsføring av andre forvaltningsselskapers fond må imidlertid følge reglene om grensekryssende virksomhet. Den viktige endringen i praksis vil følge av at UCITS-direktivet nå åpner for at forvaltningsselskap etablert i EØS-stat, kan gis tillatelse til etablering av fond i andre EØS-stater enn der forvaltningsselskapet er etablert.

5.5.3.2 Norske forvaltningsselskaps virksomhet i annen EØS-stat

Arbeidsgruppen foreslår i samsvar med direktivet, en videreføring av bestemmelsen om at norske forvaltningsselskap, kan utøve virksomhet i annen EØS-stat etter melding til Finanstilsynet.

Etter gjeldende bestemmelser omfatter meldeplikten de tilfeller hvor forvaltningsselskapet ønsker å delegere til tredjeperson markedsføringen av fond selskapet forvalter. Arbeidsgruppen legger til grunn at dette er ment å gjennomføre tidligere direktiv art. 6b (5). Bestemmelsen er ikke uttrykkelig videreført i nytt direktiv, og arbeidsgruppen foreslår at bestemmelsen tas ut som en unødvendig presisering. Det vises til at kravet til å melde fra om grensekryssende virksomhet eller virksomhet gjennom filial, vil gjelde uavhengig av om forvaltningsselskapet utkontrakterer deler av virksomheten til andre.

Arbeidsgruppen foreslår endringer i meldingens innhold i samsvar med direktivet, både ved filialetablering og grensekryssende virksomhet direkte fra forretningskontor i Norge. Dette vil si at virksomhetsplanen skal inneholde en beskrivelse av risikostyringssystemene i forvaltningsselskapet. I tillegg skal det gis en beskrivelse av systemer for behandling av kundeklager.

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen at det tas inn en presisering om at tilsynsmyndigheten skal opplyse om aktuelle erstatningsordninger som har til formål å beskytte investorer også ved oversendelse av melding om grensekryssende virksomhet. Arbeidsgruppen mener dette bare er aktuelt ved melding om individuell porteføljeforvaltning (aktiv forvaltning), der det er gitt felles europeiske regler om erstatningsordninger.

I samsvar med direktivet foreslås det også at Finanstilsynet skal oversende en bekreftelse på at forvaltningsselskapet har tillatelse til å forvalte UCITS og opplyse om eventuelle begrensninger i hvilken type UCITS selskapet kan forvalte.

Fristen for å oversende en filialmelding er i samsvar med direktivet endret fra tre til to måneder.

Etter UCITS-direktivet kan forvaltningsselskapet starte grensekryssende virksomhet direkte fra forretningskontor i hjemlandet så snart hjemlandsmyndigheten har oversendt meldingen til vertslandet. Dersom meldingen om grensekryssende virksomhet oversendes i sammenheng med etablering av fond i et annet land, må selskapet i tillegg forholde seg til bestemmelsene i direktivet art. 20 (søknad om forvaltning av verdipapirfond etablert i annen EØS-stat). Dette innebærer at et norsk forvaltningsselskap fra det tidspunkt en melding om grensekryssende virksomhet er oversendt til en vertsmyndighet, kan søke om å forvalte et fond grensekryssende, men at den grensekryssende meldingen ikke er tilstrekkelig for å forvalte fondet.

5.5.3.3 Forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat – virksomhet i Norge

I samsvar med direktivet foreslår arbeidsgruppen en videreføring av bestemmelsen om at forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat kan drive virksomhet i Norge etter de samme regler som norske forvaltningsselskap kan drive virksomhet i andre EØS-stater. Overskriften til bestemmelsen foreslås for øvrig endret slik at det fremgår at adgangen ikke som i dag begrenses til ”verdipapirfondsforvaltning”.

Kravet i gjeldende regler om at forvaltningsselskap i annen EØS-stat må være underlagt betryggende tilsyn, foreslås ikke videreført. Kravet anses unødvendig når det er gitt felles europeiske regler om tilsyn med forvaltningsselskaps virksomhet.

Etter gjeldende regler skal tilsynsmyndigheten innen to måneder forberede tilsynet med filialen og opplyse om de vilkår, herunder reglene for god forretningsskikk som gjelder for utøvelsen av slik virksomhet i Norge. Det foreslås at ”tilsynet med forvaltningsselskapet” endres til ”tilsynet med forvaltningsselskapets virksomhet”. Arbeidsgruppen legger til grunn at dette vil dekke tilsyn med både overholdelse av god forretningsskikk samt tilsyn med bestemmelser om verdipapirfondsproduktet.

Arbeidsgruppen viser til at direktivet legger opp til at vertslandsmyndigheten ved mottak av melding om etablering av filial, skal sende en melding om oppstart av virksomhet til forvaltningsselskapet. I en slik melding kan Finanstilsynet opplyse om eventuelle nasjonale regler for god forretningsskikk. Arbeidsgruppen antar at krav til god forretningsskikk i stor grad vil bli harmonisert innen EØS og at behovet for særlige nasjonale regler vil være begrenset. Det foreslås derfor at gjeldende bestemmelse om at det skal opplyses om kravene til god forretningsskikk ikke videreføres. Hvis det er behov for å opplyse om særnorske bestemmelser, antas Finanstilsynet å gjøre det, uavhengig av om dette er lovfestet.

Ettersom det etter direktivet er regler om god forretningsskikk i forvaltningsselskapets hjemland som skal gjelde ved grensekryssende virksomhet, foreslår arbeidsgruppen at loven endres i samsvar med dette.

Arbeidsgruppen viser til at direktivet ikke forutsetter at Norge som vertsland skal sende ut noen bekreftelse ved mottak av melding om grensekryssende virksomhet direkte fra forretningskontor i annen EØS-stat. Arbeidsgruppen foreslår derfor at gjeldende bestemmelse om at tilsynsmyndigheten skal opplyse om vilkårene som gjelder utøvelsen av slik virksomhet, oppheves. Det vises til at Finanstilsynet vil stå fritt til å sende slik informasjon i den grad det anses hensiktsmessig. Det foreslås presisert at virksomheten kan starte når hjemlandsmyndigheten har sendt melding til Finanstilsynet.

Gjeldende bestemmelse om at en melding om grenseoverskridende virksomhet ikke gjør innskrenkninger i adgangen til å markedsføre verdipapirfondsandeler i Norge etter reglene i § 6-11 flg. (notifikasjoner av fond), foreslås ikke videreført av arbeidsgruppen.

5.5.4 Høringsinstansenes merknader

Landsorganisasjonen i Norge påpeker at de ikke støtter forslag som tilrettelegger for at norske regler for god forretningsskikk kan brytes av grensekryssende virksomhet fra forretningskontor i EØS-stat. Det vises til at dette vil svekke norske myndigheters mulighet til å regulere en bransje der en sentral utfordring er å tette smutthullene i lovverket og ikke gjøre det enklere å omgå.

For øvrig har ingen høringsinstanser særskilte merknader til filialetablering og grensekryssende virksomhet.

5.5.5 Departementets vurdering

Lovforslaget § 3-1 og § 3-2 gjennomfører norske forvaltningsselskapers rett til å drive virksomhet i annen EØS-stat. Tilsvarende bestemmelser om utenlandske forvaltningsselskaps adgang til å utøve virksomhet i Norge gjennom filial eller ved grensekryssende virksomhet følger av lovforslaget § 3-3. Bestemmelsene viderefører tilsvarende bestemmelser i gjeldende rett, men det foreslås enkelte endringer i samsvar med direktivet.

5.5.5.1 Norske forvaltningsselskaps virksomhet i annen EØS-stat

Norske forvaltningsselskapers rett til å drive virksomhet i annen EØS-stat følger av lovforslaget § 3-1 og § 3-2. Bestemmelsene er en videreføring av gjeldende rett, men med enkelte endringer i samsvar med direktivet. Det er foreslått en egen bestemmelse om den meldingen som forvaltningsselskapet skal gi til Finanstilsynet. Virksomhetsplanen som skal vedlegges meldingen, må bl.a. beskrive selskapets risikostyringssystem og de tiltak som iverksettes for å forestå utbetaling til andelseiere, innløse andeler, gjøre informasjon til andelseiere tilgjengelig og behandle kundeklager. Det vises til at de nevnte opplysningene er ment å gjennomføre direktivet art. 17 (2) (b) og art. 18 (1) (b) og henvisningen til art. 15. I direktivet art. 17 (2) (b) og 18 (1) (b) henvises det begge steder til at det skal gis opplysninger om prosedyrer og tiltak gjort i samsvar med art. 15. Arbeidsgruppen har foreslått at det kun skal opplyses om rutiner for kundeklager. Departementet viser til at direktivets krav om at det skal gis en beskrivelse av risikostyringssystemet og tiltak for å forestå utbetaling til andelseiere mv., er nye bestemmelser. Det antas at bestemmelsene er inntatt i direktivet som en følge av at forvaltningsselskap skal ha mulighet til å forvalte et fond i annen EØS-stat. Departementet mener derfor at direktivet i art. 17 (2) (b) og 18 (1) (b) ikke bare henviser til rutiner for behandling av kundeklager slik arbeidsgruppen foreslår. Etter direktivets ordlyd skal forvaltningsselskapet gi slike opplysninger uavhengig av hvilken virksomhet som skal utøves i en annen EØS-stat. Lovteksten er utformet i tråd med direktivets ordlyd. Departementet legger allikevel til grunn at opplysningene er mest relevante å gi når et forvaltningsselskap forvalter et fond i et annet land.

Departementet foreslår at § 3-2 utformes slik at norsk forvaltningsselskap kan starte virksomhet når en melding om grensekryssende virksomhet er oversendt vertslandsmyndigheten, eventuelt to måneder etter en filialmelding er oversendt. Arbeidsgruppen foreslår at forvaltningsselskapet skal kunne yte de aktuelle tjenestene fra de samme tidspunkt. Departementet viser til at dette vil kunne være tilfelle der forvaltningsselskapet for eksempel ønsker å utøve aktiv forvaltning i annen EØS-stat, men viser samtidig til at dette ikke er tilfellet der for eksempel fondet er etablert i vertsstaten. Departementet mener derfor at uttrykket «starte virksomhet» i større grad tar høyde for at et forvaltningsselskap kan være avhengig av en tillatelse til å forvalte et fond i vertslandet.

Ved utøvelse av verdipapirfondsforvaltning, enten det er planlagt gjennom filial eller direkte fra forretningssted i Norge, skal Finanstilsynet vedlegge en bekreftelse på at det aktuelle forvaltningsselskapet har tillatelse til å forvalte UCITS og opplyse om eventuelle begrensninger i tillatelsen. Etter direktivet skal en slik bekreftelse utstedes når det utøves kollektiv porteføljeforvaltning, dvs. verdipapirfondsforvaltning. Departementet foreslår derfor en slik presisering og ikke at det i ethvert tilfelle skal vedlegges en bekreftelse slik arbeidsgruppen foreslår. Som det fremgår under kapittel 6 om etablering av fond, kan bekreftelsen som legges ved meldingen om grenseoverskridende virksomhet, legges til grunn når fondets hjemlandsmyndighet skal vurdere om forvaltningsselskapet kan godkjennes som forvalter av fondet. Etter direktivet kreves imidlertid en bekreftelse ved grenseoverskridende verdipapirfondsforvaltning generelt.

Videre legges det opp til at Finanstilsynet skal opplyse om eventuelle erstatningsordninger som skal beskytte investorer også ved oversendelse av meldinger om grensekryssende virksomhet. Selv om opplysning om erstatningsordninger vil være mest relevant for aktiv forvaltning slik arbeidsgruppen viser til, foreslår departementet at opplysningsplikten utformes generelt. Departementet viser til at EU-Kommisjonen 12. juli 2010 har fremlagt et forslag til endringer i direktiv 97/9/EF om erstatningsordninger for investorer («Directive on Investor-Compensation Schemes» - «ICSD»). I forslaget til endringsdirektiv er det lagt opp til at UCITS-fond i en viss utstrekning skal være omfattet av direktivet ved at andelseiere i UCITS-fond skal kunne kreve kompensasjon dersom det er begått feil hos depotmottaker. Arbeidsgruppen påpeker at etter direktivet har hjemlandsmyndigheten plikt til å opplyse vertslandsmyndigheten ved filialetableringer om endringer i erstatningsordninger, men at det ikke er fastsatt en tilsvarende opplysningsplikt i sammenheng med melding om grensekryssende virksomhet. Departementet foreslår derfor en videreføring av gjeldende bestemmelse.

Arbeidsgruppen foreslår en presisering om at manglende oversendelse av melding om filialetablering til en vertsmyndighet er enkeltvedtak. Det følger allerede av gjeldende bestemmelse at en slik beslutning må begrunnes. Etter direktivet skal beslutningen kunne påklages. Departementet slutter seg til forslaget om å presisere at manglende oversendelse er et enkeltvedtak. Vedtaket kan påklages og eventuelt bringes inn for domstolene på vanlig måte. Departementet mener det ikke er nødvendig å presisere adgangen til å påklage vedtaket i verdipapirfondloven.

Departementet foreslår en presisering i § 3-1 tredje ledd om at det ikke kreves melding i de tilfeller et forvaltningsselskap markedsfører egne fond uten filialetablering. Departementet mener, i likhet med arbeidsgruppen, at dette gjelder uavhengig av om fondet som markedsføres er etablert i Norge eller en annen EØS-stat. Departementet foreslår i likhet med arbeidsgruppen ikke å videreføre gjeldende bestemmelse om at meldeplikten omfatter også de tilfeller hvor forvaltningsselskapet ønsker å delegere til tredjeperson markedsføringen i annen EØS-stat av fond selskapet forvalter. Bestemmelsen er ikke videreført i det nye direktivet, og departementet antar at dette har sammenheng med den nye presiseringen i direktivet om at markedsføring av egne fond uten filialetablering, ikke forutsetter at selskapet gir melding om grensekryssende virksomhet, men kan baseres på notifisering om markedsføring av fondet.

5.5.5.2 Forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat

Lovforslaget § 3-3 gjennomfører utenlandske forvaltningsselskaps adgang til å utøve virksomhet i Norge gjennom filial eller ved grensekryssende virksomhet. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende rett, men med enkelte endringer i samsvar med direktivet.

Departementet mener at ordlyden i bestemmelsen, slik som etter gjeldende rett, bør presisere at et utenlandsk forvaltningsselskap må oppfylle kravene i UCITS-direktivet for å ha adgang til virksomhetsutøvelse i Norge. Et forvaltningsselskap skal kunne utøve virksomhet basert på tillatelsen i hjemlandet.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering om at det ikke er nødvendig å videreføre krav om at et utenlandsk forvaltningsselskap skal være underlagt betryggende tilsyn. Det er kun forvaltningsselskap fra en annen EØS-stat, godkjent og underlagt tilsyn i sitt hjemland som kan melde virksomhetsutøvelsen.

Direktivet fastsetter at et utenlandsk forvaltningsselskap som etablerer filial i Norge, skal overholde norske regler fastsatt i henhold til direktivet art. 14, dvs. regler om god forretningsskikk. Det vises til punkt 5.4 for nærmere omtale av art. 14. Det følger av art. 14 at landene «minst» må fastsette slike bestemmelser som er nevnt. Departementet legger til grunn at direktivet i prinsippet gir adgang til å fastsette nasjonale regler som supplerer bestemmelsene angitt i art. 14. Det er fastsatt utfyllende og detaljerte regler om god forretningsskikk i Kommisjonsdirektiv 2010/43/EU, og det er derfor mindre behov for supplerende nasjonale regler om god forretningsskikk. På bakgrunn av at regelverket i stor grad er harmonisert innen EØS-området, har departementet ikke foreslått supplerende regler. Dersom et utenlandsk selskap ikke etablerer filial, men utøver grensekryssende virksomhet, er det tilsvarende regler i selskapets hjemland som skal gjelde. Prinsippet om at det ved filialetablering er vertslandets regler om god forretningsskikk som gjelder, men motsatt ved grensekryssende virksomhet, kan synes naturlig ettersom filialetablering innebærer større nærhet til investorene. Ved filialetablering er det dessuten vertsstatens myndighet, dvs. Finanstilsynet for Norges vedkommende, som etter direktivet skal ha tilsyn med at regler fastsatt i medhold av art. 14 overholdes. Dette er naturlig ettersom vertsmyndigheten er nærmest til å kontrollere at virksomheten ved en filial utøves i samsvar med regler om god forretningsskikk. Departementet antar at det er reguleringen av hvilken myndighet som er tillagt tilsynsansvaret som vil få størst praktisk betydning.

Landsorganisasjonen i Norge har i sin høringsuttalelse anført at de ikke støtter forslag som tilrettelegger for at norske regler for god forretningsskikk kan brytes av grensekryssende virksomhet. Til dette viser departementet til kommentarene ovenfor om harmonisering av regler om god forretningsskikk i EØS-området, og at foreliggende lovforslag bygger på direktivets bestemmelser om god forretningsskikk.

Departementet mener det er hensiktsmessig å videreføre gjeldende bestemmelse om at tilsynsmyndigheten, dvs. Finanstilsynet, innen to måneder etter at det har mottatt en melding om filialetablering, gir melding til det utenlandske forvaltningsselskapet og opplyser om hvilke regler som gjelder for god forretningsskikk. Selv om det ikke gjelder andre regler enn de som følger av direktivet, vil det uansett være naturlig at tilsynsmyndigheten sender en melding ved filialetablering.

For øvrig vises til kommentarer under 5.5.5.1 som vil gjelde tilsvarende for når virksomhet kan starte og om utenlandske forvaltningsselskaps adgang til å markedsføre egne fond uten filialetablering.

Som det fremgår av lovforslaget § 4-1, må et utenlandsk forvaltningsselskap ha rett til å drive virksomhet i Norge etter bestemmelsene i § 3-3 for å kunne forvalte norsk fond.

5.5.5.3 Lovvalgsregler og tilsynsansvar ved grensekryssende virksomhet og virksomhet i filial

I følge direktivet art. 17 (4) skal et forvaltningsselskap som utøver virksomhet i filial, overholde vertslandets regler fastsatt på grunnlag av art. 14, dvs. bestemmelser om god forretningsskikk. Departementet legger til grunn at det samme gjelder utfyllende bestemmelser til art. 14. Dersom det ikke etableres filial, men kun utøves virksomhet ved grensekryssende virksomhet, er det regler i selskapets hjemland etter art. 14 som gjelder. Norske forvaltningsselskap som utøver grensekryssende virksomhet i annen EØS-stat, skal følge norske regler om god forretningsskikk. Dette er det unødvendig å fastsette særskilt bestemmelse om. Ved filialetablering vil selskapet imidlertid måtte overholde vertslandets regler på dette området, hvilket vil reguleres av vertslandets regler. Utenlandske forvaltningsselskap som utøver virksomhet gjennom filialetablering i Norge, må overholde norske regler om god forretningsskikk.

Departementet viser til at forvaltningsselskap med tillatelse til aktiv forvaltning og eventuelle tilleggstjenester kan melde utøvelse av disse tjenestene i annen EØS-stat. Tjenestene meldes etter UCITS-direktivet. Som nevnt følger det av direktivet art. 17 (4) at en filial skal følge vertslandets regler fastsatt i medhold av art. 14, dvs. regler om god forretningsskikk. Det er imidlertid ingen henvisning til MiFID bestemmelser om god forretningsskikk i art. 17 (4). Departementet viser til at etter art. 6 (4) skal enkelte bestemmelser i MiFID gjelde ved utøvelse av aktiv forvaltning og eventuelle tilleggstjenester. Departementet legger til grunn at direktivet skal forstås slik at også i forhold til aktiv forvaltning og tilleggstjenester, gjelder prinsippet om at ved filialetablering gjelder regler om god forretningsskikk i vertslandet, og vertslandsmyndigheten er ansvarlig for tilsynet med at disse regler overholdes.

Det er foreslått en presisering i lovforslaget § 3-3 om at utenlandsk forvaltningsselskap skal overholde norske bestemmelser om god forretningsskikk ved filialetablering. Det fremgår at bestemmelsen gjelder «utøvelse av virksomhet» som viderefører gjeldende ordlyd. Dette omfatter verdipapirfondsforvaltning, aktiv forvaltning og tilleggstjenester.

UCITS-direktivet art. 19 fastslår hvilket lands rett som gjelder når kollektiv forvaltning dvs. verdipapirfondsforvaltning ytes grensekryssende eller gjennom filial. Bestemmelsene må særlig ses i sammenheng med forvaltningsselskapenes utvidede adgang til å forvalte UCITS etablert i annen EØS-stat. Når forvaltningsselskap og verdipapirfond er etablert i forskjellige land, er det behov for et klart skille mellom hvilket lands regler som gjelder for henholdsvis forvaltningsselskapet og for fondet.

Art 19 (1) fastslår prinsippet om at et forvaltningsselskap skal følge regler i sitt hjemland som relaterer seg til organisering av selskapet. Direktivet angir hva som er å anse som regler om organisering. For utenlandske selskap som utøver verdipapirfondsforvaltning i Norge, gjennom filial eller grensekryssende, vil derfor lovens bestemmelser knyttet til organisering ikke komme til anvendelse. Loven er foreslått utformet slik at den angir hvilke bestemmelser som gjelder, og det er da unødvendig å presisere at bestemmelser om organisering ikke gjelder.

Etter art. 19 (3) skal et forvaltningsselskap overholde bestemmelser i et verdipapirfonds hjemland vedrørende opprettelse og drift av UCITS-fond. Det er listet opp hvilke forhold som anses som «fondsregler». Utenlandske forvaltningsselskap som utøver verdipapirfondsforvaltning knyttet til norske fond, gjennom filial eller grensekryssende, må følge norske «fondsregler». I lovforslaget § 3-3 er det angitt hvilke norske bestemmelser som gjelder. Det vises til at norske «fondsregler» skal gjelde verdipapirfondsforvaltning av norske fond. I dette ligger at norske «fondsregler» ikke skal gjelde ved markedsføring i Norge av utenlandske UCITS-fond idet fondene da ikke har Norge som sitt hjemland.

Departementet viser til at arbeidsgruppen har foreslått at plikten til å følge norske fondsregler skal gjelde for utenlandsk forvaltningsselskap som «forvalter» norsk fond. Departementet mener det er mer dekkende å snakke om «verdipapirfondsforvaltning» som omfatter de funksjoner som faller inn under kollektiv forvaltning i direktiveet vedlegg II.