9 Depotmottaker

Alle forvaltningsselskaper plikter å inngå avtale om depot av fondets midler med en depotmottaker. Kravet til depotmottaker stilles for å sikre at midler som tilhører fondet skal holdet adskilt fra forvaltningsselskapets midler og for derigjennom å ivareta andelseiernes interesser. Fondsformuen skal oppbevares av en depotmottaker. Depotmottaker skal også føre en viss formell kontroll med forvaltningsselskapets disposisjoner. Depotmottakeren har ingen disposisjonsrett over fondets verdier utover den som følger av avtalen med forvaltningsselskapet.

Verdipapirfondloven har stilt krav om depotmottaker siden lovens vedtagelse i 1981. Bakgrunnen for kravene til depotmottaker var, da loven ble vedtatt, at det fulgte av retningslinjer fra Europarådet og OECD at fondets midler burde holdes atskilt fra forvaltningsselskapets formue. Man ville unngå en sammenblanding av formuesmassene. Det var ønskelig å etablere en formell kontroll med forvaltningsselskapets disposisjoner, se mer om dette i Ot.prp.nr.68 (1980-1981) punkt 4.4.9.

I det opprinnelige UCITS-direktivet (direktiv 85/611/EØF) ble det også stilt krav om depotmottaker ut fra de samme hensynene, jf. art. 7-11 og 14-18 i dette direktivet. Kravet til depotmottaker er opprettholdt ved senere direktivendringer, også i det nye UCITS-direktivet. I EU er det nå startet arbeid for å ytterligere harmonisere hvilke krav som stilles til depotmottakerfunksjonen, se omtale under punkt 9.2.

9.1 Gjeldende rett

Verdipapirfondloven kapittel 5 regulerer plikten til å ha depotmottaker samt depotmottakers oppgaver. Det følger av § 5-1 første ledd at alle aktiva i et verdipapirfond skal oppbevares eller føres på konti i et verdipapirregister, av en depotmottaker. Depotmottaker skal motta innbetalinger og forestå utbetalinger fra fondet etter anvisning av forvaltningsselskapet.

Depotmottaker er i verdipapirfondloven § 1-2 definert som «foretak under offentlig tilsyn som oppbevarer verdiene som inngår i et verdipapirfond og mottar innbetalinger og forestår utbetalinger for fondets regning».

Forvaltningsselskapet velger depotmottaker for fondet, og valget skal godkjennes av tilsynsmyndigheten, jf. § 5-1 annet ledd. I forskrift 10. mars 2003 nr. 298 om krav til godkjenning av ledelsen i depotmottakerforetak, er det stilt krav om hederlig vandel for ledelsen i depotmottakervirksomheten og relevant erfaring for faktisk leder, jf. forskriften § 3.

Avtalen mellom forvaltningsselskap og depotmottaker skal godkjennes av tilsynsmyndigheten, jf. verdipapirfondloven § 5-2. Tilsvarende gjelder endringer i avtalen. Finanstilsynet har, i samarbeid med representanter fra forvaltningsselskaper, depotmottakere og Verdipapirfondenes Forening, utarbeidet forslag til standardavtale mellom forvaltningsselskap og depotmottaker, jf. rundskriv 2007/2, senest endret 15. desember 2009.

Etter § 5-3 skal depotmottakeren følge forvaltningsselskapets instruksjoner om salg, kjøp og nytegning av finansielle instrumenter og om utbetalinger fra fondet, så fremt disse ikke strider mot lov eller fondets vedtekter. Dersom depotmottaker ikke finner å kunne etterkomme en instruksjon, skal saken bringes inn for tilsynsmyndigheten.

Depotmottakeren skal videre kontrollere at andelsverdien blir beregnet i samsvar med lov, verdipapirfondets vedtekter og forsvarlig praksis, jf. § 5-3 tredje ledd. I henhold til § 5-4 skal depotmottaker for spesialfond kontrollere forvaltningsselskapets beregning av forvaltningsgodtgjørelse. Bestemmelsen inneholder også en hjemmel for departementet til å gi nærmere regler. Hjemmelen er ikke benyttet.

Etter verdipapirfondloven § 8-1 er forvaltningsselskapet «ansvarlig for tap som påføres fondet ved forsømmelser i forretningsførselen». For depotmottaker gjelder «tilsvarende ansvar overfor fondet».

9.2 EØS-rett

UCITS-direktivet art. 22 til 26 og art. 32 til 36 gir bestemmelser om plikten til å ha depotmottaker og depotmottakers plikter. Bestemmelsene er i hovedsak en videreføring av tidligere direktivbestemmelser. Artikkel 32 til 36 gjelder verdipapirfond som er organisert som selskapsstrukturer. Det er ikke åpnet for at norske verdipapirfond kan organiseres på denne måten, og bestemmelsene vil derfor ikke omtales nærmere.

Et verdipapirfonds midler skal oppbevares hos en depotmottaker, jf. art. 22. Depotmottaker kan ikke være samme selskap som forvaltningsselskapet, jf. art. 25. Depotmottaker skal ha hovedkontor, eller være etablert, i det land verdipapirfondet er etablert, jf. art. 23, og ved etablering av verdipapirfond skal myndighetene godkjenne valget av depotmottaker, jf. art. 5 (2). Ledelsen hos depotmottaker skal egnethetsvurderes, jf. art. 5 (4) tredje avsnitt. Skifte av depotmottaker krever godkjenning fra tilsynsmyndigheten, jf. art. 5 (6).

I direktivet art. 23 (5) er det gitt en ny bestemmelse som pålegger forvaltningsselskap etablert i annen EØS-stat enn verdipapirfondet, å inngå avtale med depotmottaker som regulerer informasjonsutvekslingen mellom forvaltningsselskapet og depotmottaker.

Etter direktivet art. 22 (3) skal depotmottaker:

1. kontrollere at tegning, innløsning og salg av andeler, som gjøres på vegne av verdipapirfondet eller av et forvaltningsselskap, foretas i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning og fondets vedtekter

2. kontrollere at verdien av andeler beregnes i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning og fondets vedtekter

3. utføre instrukser fra forvaltningsselskapet, med mindre disse er i strid med gjeldende nasjonal lovgivning eller fondets vedtekter

4. kontrollere at transaksjoner i fondet gjennomføres innen alminnelige oppgjørsfrister

5. kontrollere at utbytte eller annen avkastning på fondets midler anvendes i samsvar med gjeldende nasjonal lovgivning og fondets vedtekter

Depotmottaker er også etter direktivet tillagt enkelte nye oppgaver sammenlignet med tidligere direktiver. Dette gjelder bl.a. ved fusjon av verdipapirfond, jf. direktivet kapittel VI. Enkelte av disse bestemmelsene legger oppgaver på fondenes valgte depotmottaker, jf. art. 41, mens andre bestemmelser åpner for at oppgavene kan legges til enten én depotmottaker eller til uavhengig revisor, jf. art. 42. Også for fond-i-ett-fond strukturer, jf. direktivet kapittel VIII, er det særskilte oppgaver for depotmottakere.

Det følger av direktivet art. 24 at depotmottaker har ansvar for tap påført forvaltningsselskapet og andelseierne, som følge av utførelsen av depotmottakerfunksjonen, etter nærmere regler i medlemslandene.

Etter direktivet art. 26 skal det enten i loven eller i vedtektene gis regler for skifte av depotmottaker, og regler for å sikre at andelseiernes interesser ved slikt skifte blir ivaretatt.

Det følger av direktivet art. 23 (6) at EU-kommisjonen kan gi utfyllende regler om depotmottaker der depotmottaker er etablert i annet land enn forvaltningsselskapet. Utfyllende regler kan omfatte krav til avtalen med forvaltningsselskapet. Slike regler er gitt i direktiv 2010/43/EF.

I EU-kommisjonens arbeidsprogram for 2011, vedlegg 1 (publisert 27. oktober 2010), er det varslet at det vil bli fastsatt et tillegg til UCITS-direktivet (omtalt som UCITS V) som vil omhandle depotmottakerfunksjonen. Allerede 3. juli 2009 sendte Kommisjonen ut en høring om depotmottakerfunksjonen. I Kommisjonens «Roadmap» for initiativet knyttet til endring av UCITS-direktivet for å klargjøre depotmottakerfunksjonen fremgår det at forventet dato for vedtagelse av dette initiativet er tredje kvartal 2011. Kommisjonens forslag ventes å foreligge første kvartal 2012. Formålet med forslaget vil primært være å revidere reglene for depotfunksjonen, samt avlønning.

9.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen forslår, i samsvar med direktivet, å videreføre plikten til å ha depotmottaker. Arbeidsgruppen mener at loven, slik den i dag er utformet, ikke kan praktiseres etter sin ordlyd, og at enkelte av verdipapirfondlovens regler er utformet slik at de ikke fullt ut reflekterer depotmottakers oppgaver og funksjoner, slik disse i praksis kan gjennomføres. Arbeidsgruppen foreslår ut fra dette enkelte justeringer i gjeldende bestemmelser.

Arbeidsgruppen foreslår videre en bestemmelse om at skifte av depotmottaker krever tillatelse fra Finanstilsynet. Etter gjeldende regler gis slik tillatelse gjennom godkjenning av vedtektsendringer (depotmottakers navn skal fremgå av vedtektene, jf. verdipapirfondloven § 3-3 første ledd nr. 2).

Etter gjeldende lov skal alle aktiva oppbevares eller føres på konti i et verdipapirregister av depotmottakeren. Arbeidsgruppen mener bestemmelsen ikke er tilpasset situasjonen der verdipapirhandler går utenfor det ordinære verdipapiroppgjøret (megleroppgjøret gjennom verdipapirregister og sentralbank). Eksempler det vises til er plasseringer i andre verdipapirfond, investeringer i derivater, unoterte verdipapirer (handel utenom børs) og likviditetsplasseringer i andre banker enn depotbank. For denne type transaksjoner mener arbeidsgruppen at det i praksis ikke er mulig for depotmottakeren fysisk å oppbevare eller å føre slike aktiva på konti i et verdipapirregister. Den måten dette i praksis løses på er at disse handlene registreres («skyggeføres») av depotmottaker basert på rapporteringer fra forvaltningsselskapet eller en tredjepart. Arbeidsgruppen viser videre til at innskudd i annen bank enn depotbank verken kan oppbevares av depotmottaker eller føres på konto i et verdipapirregister. Depotbanken vil imidlertid ha disposisjonsrett over kontoen og mottar løpende meldinger fra banken hvor innskuddet er plassert for å kunne foreta avstemminger. Etter arbeidsgruppens vurdering passer dermed bestemmelsens ordlyd ikke for alle typer aktiva et verdipapirfond kan plassere i.

Arbeidsgruppen har også vurdert mulig endringer i bestemmelsen om at alle fondets aktiva skal oppbevares eller føres på konto i et verdipapirregister av depotmottaker fordi bestemmelsen etter arbeidsgruppens vurdering ikke er tilpasset alle typer aktiva et verdipapirfond kan investere i. Arbeidsgruppen peker samtidig på at bestemmelsen er i samsvar med bestemmelsen i direktivet art 22(1), som er en videreføring av tidligere direktivs bestemmelse. Arbeidsgruppen uttaler på dette punktet at de ikke har funnet en alternativ formulering som anses fullt ut dekkende for funksjonen depotmottaker skal ha i forhold til å ha kontroll med verdipapirfondets midler, herunder at forvaltningsselskapet ikke skal kunne disponere fondets midler i strid med lov eller forskrift. Arbeidsgruppen legger imidlertid til grunn at bestemmelsen må forstås i lys av den foreslåtte spesifiseringen av depotmottakers kontrollfunksjon.

Gjeldende krav om at depotmottakeren skal «forestå» utbetalinger fra fondet etter anvisning fra forvaltningsselskapet, kan etter arbeidsgruppens vurdering forstås som at det er depotmottakeren som fysisk skal foreta utbetalinger. Selv om det i gjeldende lov § 5-1 er presisert at bestemmelsen ikke er til hinder for at forvaltningsselskapet mottar oppgjør for salg av andeler, mener arbeidsgruppen at bestemmelsen ikke reflekterer den måten depotmottakerfunksjonen i praksis gjennomføres på.

En sentral oppgave for depotmottaker er å kontrollere at disposisjoner for fondet skjer i samsvar med lov, forskrift og fondets vedtekter. Dette gjelder både løpende transaksjoner for fondet, verdiberegninger ved tegning og innløsning, samt hvordan løpende avkastning fra fondets midler (i praksis utbytte på aksjer og renteavkastning) anvendes. Arbeidsgruppen foreslår at en mer spesifisert angivelse av depotmottakers oppgaver, i samsvar med art. 22 (3), tas inn i loven. En slik tydeliggjøring av depotmottakers kontrollansvar medfører, etter arbeidsgruppens vurdering, at gjeldende bestemmelse om at depotmottaker mottar innbetalinger og forestår utbetalinger for fondet etter anvisning av forvaltningsselskapet, bør tas ut.

Arbeidsgruppen foreslår å oppheve gjeldende bestemmelse om at forvaltningsselskapets avtale med depotmottaker, og endringer i denne, skal godkjennes av Finanstilsynet. Det følger av arbeidsgruppens lovforslag § 2-5 at en forutsetning for tillatelse til etablering av norsk verdipapirfond er at lovens krav til depotmottaker er oppfylt. Søknad om etablering av fond skal etter forslaget vedlegges avtale med depotmottaker. Depotmottakeravtaler omfatter flere forhold enn de som er omtalt i Finanstilsynets forslag til standardavtale (standardavtalen er utarbeidet i samarbeid med representanter fra forvaltningsselskaper, depotmottakere og Verdipapirfondenes Forening). En kontroll av at lovens krav til depotmottaker er oppfylt i forbindelse med tillatelse til etablering av fond, anses derfor tilstrekkelig.

Arbeidsgruppen foreslår en forskriftshjemmel som gir departementet hjemmel til å gi nærmere regler om krav til depotmottaker og innhold i avtalen med forvaltningsselskapet.

Det foreslås for øvrig en omformulering av gjeldende bestemmelse om instruks fra forvaltningsselskapet til depotmottaker. Dagens bestemmelse bruker formuleringen «instruks om salg, kjøp, tegning og utbetaling». Bestemmelsen er i følge arbeidsgruppen ikke dekkende for arbeidsdelingen mellom forvaltningsselskap og depotmottaker. Transaksjoner på vegne av verdipapirfondet avtales med bindende virkning av forvaltningsselskapet. Selv om depotmottaker har en viktig rolle i oppgjøret av transaksjonene, kan de ikke la være å følge opp de rettslig bindende avtalene forvaltningsselskapet har inngått på vegne av fondet. Dagens overskrift, sammenholdt med bestemmelsen om at depotmottaker mottar innbetalinger og forestår utbetalinger for fondet, er dermed, etter arbeidsgruppens syn, ikke dekkende for funksjonsdelingen mellom forvaltningsselskap og depotmottaker.

Arbeidsgruppen foreslår en videreføring av bestemmelsen om at depotmottaker ikke kan etterkomme instruks fra forvaltningsselskapet, hvis instruksen er i strid med lov, forskrift eller fondets vedtekter. I tilfeller der instruksen er en oppfølging av rettslig bindende avtaler mellom forvaltningsselskapet og en kontraktsmotpart, foreslås det en presisering av at depotmottaker skal be forvaltningsselskapet rette det lovstridige eller vedtektsstridige forholdet snarest. Hvis nødvendig oppretting ikke gjennomføres, skal det etter arbeidsgruppens forslag gis melding til Finanstilsynet.

Gjeldende bestemmelse om at Finanstilsynet kan avgjøre tvist om lovligheten av en instruks med bindende virkning, foreslås ikke videreført. Hvis depotmottaker mener forvaltningsselskapet ikke har gjort det som skal til for å rette et forhold som anses i strid med lov eller vedtekter, bør dette, slik arbeidsgruppen ser det, følges opp i Finanstilsynets alminnelige tilsynsvirksomhet. Arbeidsgruppen har ikke begrunnet dette nærmere.

9.4 Høringsinstansenes merknader

Depotmottakerne DnB Nor, Fokus Bank, Handelsbanken og JP Morgan (felles høringsuttalelse) og FNO har kommentert arbeidsgruppens forslag til endringer i verdipapirfondlovens regler om depotmottaker.

Depotmottakerne DnB Nor, Fokus Bank, Handelsbanken og JP Morgan (heretter depotmottakerne) uttaler generelt at arbeidsgruppens forslag til justeringer i depotmottakerbestemmelsene innebærer at depotmottakerfunksjonen gjøres mer tydelig og dermed praktisk gjennomførbar. Depotmottakerne har også kommet med konkrete merknader til arbeidsgruppens forslag om at depotmottakeravtale skal vedlegges søknad om tillatelse til etablering av verdipapirfond, samt til arbeidsgruppens forslag om depotbankens disposisjonsrett over et verdipapirfonds konti. Når det gjelder førstnevnte problemstilling, uttales følgende:

«Søknad til Finanstilsynet om tillatelse til etablering av verdipapirfond skal i følge lovutkastets § 2-5 inneholde avtale med depotmottaker. Dette innebærer at depotmottaker i henhold til loven må ta på seg et oppdrag for en juridisk person som ennå ikke har hjemmel til å operere i Norge – og inngå avtale om depottjenester før endelige vedtekter og annen dokumentasjon for verdipapirfondet er fastsatt og godkjent av Finanstilsynet. Depotmottaker vil da måtte vurdere å ta stilling til en leveranse den ikke kan se omfanget av.

[…]

Finanstilsynet skal vurdere et fondsforvaltningsselskap og hvorvidt dette er skikket til å operere i det norske markedet med tanke på ledelse, risikostyring og systemer. Likeledes skal Finanstilsynet vurdere om et norsk verdipapirfond kan markedsføres og drives i Norge. I henhold til lovutkastet gjøres Finanstilsynets vurdering etter at en depotmottakeravtale foreligger. Ordningen fører til et skifte i den initielle kontrollmekanismens funksjon og intensjon, ettersom ansvaret i større grad hviler på depotmottaker. Etter vår vurdering bør derfor en depotmottakeravtale inngås etter at fondet har fått godkjent sine vedtekter.»

Videre mener depotmottakerne at arbeidsgruppens formulering om at depotmottaker skal ha «disposisjonsrett» over konti forvaltningsselskapet har i andre banker enn depotbanken, er uheldig, og påpeker følgende:

«Depotmottaker skal selvsagt ha oversikt over et verdipapirfonds bankinnskudd i andre banker. Innskuddene må være kontrollerbare på linje med andre investeringer og depotmottaker mottar meldinger etter nærmere avtale om slike plasseringer, på samme måte som den skal ha meldinger om andre transaksjoner som gjennomføres utenom det ordinære verdipapiroppgjøret.

Begrepet disposisjonsrett er etter vår oppfatning således ikke dekkende. Begreper som ’oversikt’ eller ’innsynsrett’ beskriver de faktiske forhold bedre.»

Også FNO har enkelte merknader til arbeidsgruppens forslag til endrede regler for depotmottaker. FNO støtter arbeidsgruppens forslag til regulering av depotmottakerfunksjonen og de klargjøringer som er gitt i arbeidsgruppens vurderinger og uttaler i denne forbindelse følgende:

«Vi oppfatter dette dit hen at depotmottaker skal forestå en etterkontroll: Det er forvaltningsselskapet som foretar disse disposisjonene, mens depotmottaker kontrollerer. Etter dagens lovgivning kan det se ut som om det er depotmottaker som har den utøvende rollen i så måte. Arbeidsgruppens forslag innebærer en klarere arbeidsdeling mellom forvaltningsselskap og depotmottaker. Vi vurderer det slik at alle parter er tjent med en slik klargjøring og grenseoppgang mellom forvaltningsselskapets og depotmottakers gjøremål.»

9.5 Departementets vurdering

Som det fremgår under punkt 9.2, er det fra EU-kommisjonen varslet at det vil bli fastsatt et tillegg til UCITS-direktivet (omtalt som UCITS V) som vil omhandle depotmottakerfunksjonen. Behovet for mer harmoniserte regler for depotmottakerfunksjonen enn det UCITS-direktivet inneholder i dag, er en følge av at det i dag ikke er en felles forståelse i de ulike EØS-statene av depotmottakers oppbevarings- og kontrollplikter. UCITS-direktivet gir enkelte generelle prinsipper, men åpner samtidig for at medlemsstatene tolker depotmottakers plikter og ansvar på ulike måter. Resultatet av dette er at det i EØS-området finnes flere ulike modeller for depotmottakerfunksjonen. Det er varslet at Kommisjonens forslag til UCITS V, som skal omhandle depotmottakerfunksjonen og regler for avlønningssystemer for UCITS-forvaltere, vil foreligge første kvartal 2012.

I lys av at det er ventet nye EU-regler for depotmottakere i nær fremtid, mener departementet at det er grunn til å være tilbakeholden med å gjøre store endringer i gjeldende nasjonalt regelverk på dette tidspunktet. Departementet mener også at utformingen av det norske regelverket av samme grunner bør utformes tett opp til UCITS-direktivets bestemmelser om depotmottaker. Bestemmelsene bør være på et overordnet nivå, med mulighet for departementet til å fastsette utfyllende regler.

På samme måte som arbeidsgruppen mener departementet at plikten til å ha depotmottaker må videreføres, og at dette bør fremgå innledningsvis i lovens kapittel om depotmottaker. Etter gjeldende rett godkjennes skifte av depotmottaker gjennom godkjenning av vedtektsendring fordi navnet til depotmottaker skal fremgå av vedtektene. Som det fremgår av punkt 7.2.5, er kravet til at depotmottakers navn skal fremgå av vedtektene foreslått opphevet. Departementet er enig med arbeidsgruppen i at skifte av depotmottaker likevel skal godkjennes av Finanstilsynet og slutter seg til arbeidsgruppens forslag om at dette tas inn som et uttrykkelig krav. Dette er også et krav etter direktivet art. 5(6). Det vises til lovforslaget § 10-1 første ledd. I tråd med direktivet art. 25 legger departementet til grunn at det ikke vil være aktuelt å godkjenne et forvaltningsselskap som depotmottaker. I dagens verdipapirfondlov § 5-1 annet ledd fremgår det eksplisitt at forvaltningsselskapets valg av depotmottaker skal godkjennes av tilsynsmyndigheten. Valget av depotmottaker og at lovens krav til depotmottaker er oppfylt vil etter lovforslaget godkjennes som en del av godkjenningen til etablering av verdipapirfond, jf. lovforslaget § 4-1. Dette gjelder også der et fond søkes etablert med en depotmottaker som ikke tidligere har operert som depotmottaker i Norge.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til å videreføre bestemmelsen i gjeldende § 5-1 om at alle fondets aktiva skal oppbevares eller føres på konto i et verdipapirregister av depotmottaker. Bestemmelsen gjennomfører direktivet art. 22(1). Det vises til lovforslaget § 10-1 annet ledd.

Arbeidsgruppen mener at depotmottakers plikter slik disse er reflektert i verdipapirfondloven i dag ikke i praksis kan oppfylles slik loven foreskriver. Arbeidsgruppen mener for eksempel at det i praksis ikke er mulig for depotmottakeren fysisk å oppbevare verdipapirfondets innskudd i annen bank enn depotbanken eller å føre denne typen aktiva på konti i et verdipapirregister. Også gjeldende krav om at depotmottakeren skal «forestå» utbetalinger fra fondet etter anvisning fra forvaltningsselskapet, mener arbeidsgruppen at ikke reflekterer den måten depotmottakerfunksjonen i praksis gjennomføres på.

Etter departementets vurdering synes et hovedproblem å være at det er uklart hva som ligger i direktivets krav om at et verdipapirfonds midler skal «oppbevares av depotmottaker», jf. direktivet art. 22(1). I den engelske versjonen av direktivet heter det: «The assets of a common fund shall be entrusted to a depositary for safe-keeping» (departementets kursivering). En sentral oppgave for depotmottaker er å kontrollere at disposisjoner for fondet skjer i samsvar med gjeldende lover, forskrifter og fondets vedtekter. Dette gjelder både løpende transaksjoner for fondet, verdiberegninger ved tegning og innløsning, samt hvordan løpende avkastning fra fondets midler anvendes. De uklarheter knyttet til hva som nærmere ligger i kravet til oppbevaring, er noe av bakgrunnen for at det i EU er igangsatt arbeid med ytterligere å harmonisere depotmottakerrollen. Departementet mener som nevnt at det er hensiktsmessig å avvente nytt regelverk fra EU før det gjøres større endringer i det norske regelverket for depotmottakere. Departementet slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag om å spesifisere depotmottakers oppgaver i tråd med direktivet art. 22 (3) uten ytterligere presiseringer av depotmottakerrollen. Departementet foreslår en bestemmelse som ligger nært opp til direktivets ordlyd, se lovforsaget § 10-1 tredje ledd. Direktivet art. 22(3) bokstav c) foreslås gjennomført i § 10-4 første ledd.

Arbeidsgruppen foreslår å oppheve gjeldende bestemmelse i verdipapirfondloven § 5-2 om at forvaltningsselskapets avtale med depotmottaker og endringer i denne skal godkjennes av Finanstilsynet. Arbeidsgruppen begrunner dette med at det vil være en forutsetning for tillatelse til etablering av norsk verdipapirfond at lovens krav til depotmottaker er oppfylt, og at det følgelig ikke er nødvendig at tilsynet godkjenner avtalen som er inngått mellom depotmottaker og forvaltningsselskapet. Søknad om etablering av fond skal etter arbeidsgruppens forslag vedlegges avtale med depotmottaker. Depotmottakerne DnB Nor, Fokus Bank, Handelsbanken og JP Morgan har i høringen kommentert at en depotmottakeravtale bør inngås etter at fondet har fått godkjent sine vedtekter. Det følger av direktivet art. 5(2) at tilsynsmyndighetene ved godkjenning av etablering av et verdipapirfond skal godkjenne vedtektene og fondets valg av depotmottaker. Det følger videre at etablering av fondet ikke skal godkjennes dersom ledelsen hos depotmottakerforetaket ikke er egnet, og dette skal også vurderes opp mot det konkrete fondet det søkes om. Ut fra dette skal Finanstilsynet ved godkjenning av etablering av verdipapirfond vurdere depotmottakeren. Det følger videre av direktivet art. 20 at når et forvaltningsselskap søker om å forvalte et fond etablert i en annen medlemsstat, skal avtalen med depotmottaker vedlegges søknaden. Selv om direktivet kun stiller krav om at avtalen som angår informasjonsutveksling der forvaltningsselskap forvalter verdipapirfond etablert i en annen medlemsstat skal vedlegges, antar departementet at det i praksis er slik at det blir inngått en samlet avtale mellom depotmottaker og forvaltningsselskap, og at det ikke vil være store forskjeller på denne om forvaltningsselskapet er etablert i samme land som fondet eller i en annen EØS-stat. Departementet slutter seg ut fra dette til arbeidsgruppens forslag, og foreslår at kravet til godkjenning av avtale med depotmottaker og endringer i denne oppheves fordi dette vil dekkes gjennom Finanstilsynets godkjenning av etablering av verdipapirfond. Det vises til lovforslaget § 4-1 annet ledd nr. 2.

Det følger av direktivet art. 23(5) og (6) at det er særskilte krav til en depotmottakeravtale der forvaltningsselskap og depotmottaker ikke er etablert i samme EØS-stat, og at Kommisjonen kan fastsette nærmere regler om innholdet i denne avtalen. Ut fra dette mener departementet det er hensiktsmessig å presisere i lovteksten at det skal inngås skriftlig avtale mellom depotmottaker og forvaltningsselskap. Det vises til lovforslaget § 10-2. Arbeidsgruppen har foreslått hjemmel for departementet til å fastsette nærmere regler om innholdet i avtalen med depotmottaker i arbeidsgruppens lovforslag § 9-2. Departementet foreslår å flytte denne forskriftshjemmelen til den bestemmelsen departementet foreslår om avtale med depotmottaker, jf. lovforslaget § 10-2 annet ledd. I kommisjonsdirektiv 2010/43/EF er det gitt utfyllende regler om innholdet i avtale mellom forvaltningsselskap og depotmottaker, og disse reglene vil bli gjennomført i forskrift.

Når det gjelder kravene til depotmottaker, har arbeidsgruppen foreslått nye bestemmelser sammenlignet med gjeldende rett. Departementet slutter seg til dette, men foreslår enkelte språklige endringer. Depotmottaker må være kredittinstitusjon med vedtektsmessig hjemsted i en EØS-stat og med etablering i Norge. Bakgrunnen for forslaget til endring er at arbeidsgruppens forslag til formulering om kredittinstitusjonens «etablering i et EØS-land», også vil omfatte filialer av kredittinstitusjoner fra land utenfor EØS-området. Departementet foreslår å benytte begrepet «vedtektsmessig hjemsted», som er begrepet som brukes i gjeldende lov. Kravet til «fast forretningssted i Norge» i arbeidsgruppens forslag er foreslått endret til «etablering i Norge».

Departementet slutter seg for øvrig til arbeidsgruppens forslag.