NOU 2004: 20

Ny utlendingslov

Til innholdsfortegnelse

13 Saksbehandling, organisering av utlendingsmyndigheten m.m.

13.1 Forvaltningsmessige begreper og prinsipper (herunder ansvar for saksopplysning mv.)

13.1.1 Innledning

Utlendingsloven § 32 presiserer at forvaltningsloven gjelder når ikke annet følger av loven.

Utgangspunket i forvaltningsretten er at den som søker en rettighet må sannsynliggjøre at vilkårene for å bli tilkjent den aktuelle retten, er oppfylt. Samtidig følger det av forvaltningsloven § 17 at forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Hvilke beviskrav som gjelder og den nærmere fordeling av bevisbyrden, vil variere fra sakstype til sakstype. Innenfor utlendingsfeltet vil det for eksempel være forskjell både med hensyn til bevisbyrdebetraktninger og med hensyn til beviskrav alt ettersom saken gjelder flyktningbeskyttelse eller oppholdstillatelse som arbeidstaker.

13.1.2 Særlig om veiledningsplikten i utlendingssaker

Forvaltningsloven inneholder generelle regler om forvaltningens veiledningsplikt i § 11. Veiledningsplikten gjelder for alle typer utlendingssaker, noe som også er understreket i utlendingsloven § 34. Utlendingsloven § 34 inneholder videre særskilte regler om veiledning i saker om bortvisning, utvisning, tilbakekall av gitt tillatelse og når utlendingen søker om asyl. Politiet er pålagt å veilede utlendingen om retten til fullmektig, rettshjelp, til å sette seg i kontakt med sitt lands representasjon, en representant for FNs Høykommissær for flyktninger og en norsk flyktning­organisasjon. Når det gjelder retten til å sette seg i kontakt med hjemlandets representasjon er det understreket i forarbeidene at dette ikke medfører noen rett for utlendingen til å ha for eksempel ambassadepersonale til disposisjon under behandlingen av en sak om bortvisning. Det kan være at ambassaden ikke har kapasitet til dette. Det ble også påpekt i forarbeidene at norsk utlendings­lovgivning ikke kan pålegge utenlandske myndigheter og personale slike plikter. 1

I praksis foregår veiledningen om rettigheter og plikter i asylsaker ved at søkeren rutinemessig blir informert om dette både i forbindelse med registrering hos politiet og i forbindelse med asylintervjuet i Utlendingsdirektoratet. Det anmerkes i registreringsskjemaet at vedkommende har blitt informert. Ved utvisning og tilbakekall av tillatelser blir utlendingen som regel informert om sine rettigheter gjennom forhåndsvarselet.

Hvis veiledningsplikten ikke blir overholdt, kan det føre til at vedtaket må kjennes ugyldig dersom mangelen på veiledning kan ha påvirket sakens utfall.

13.1.3 Partsbegrepet og rettslig klageinteresse

Hvem som er ”part” i en forvaltningssak er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e som den ”…person som en avgjørelse retter seg mot eller ellers direkte gjelder.”

En part har blant annet rett til underretning og begrunnelse for vedtaket, jf. forvaltningsloven §§ 24 og 27, og kan også la seg bistå av fullmektig under sakens behandling. Sakens opplysninger kan dessuten uten hinder av taushetsplikten utleveres til den som er part i saken, jf. forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 1.

I utlendingssaker er det en etablert praksis at det kun er søkeren som regnes som part. Det betyr at for eksempel referansepersonen i en søknad om familieinnvandring i praksis ikke blir ansett som part. Selv om avgjørelsen vil kunne få virkning for referansepersonen, og vedkommende således kan sies å ha interesse i saken, betyr ikke dette at avgjørelsen retter seg mot ham eller henne, eller direkte gjelder vedkommende.

Det samme utgangspunktet gjelder i saker som ikke beror på en søknad, for eksempel en utvisningssak. Her vil vedtaket rette seg mot den som vurderes utvist og ikke mot eventuelle familiemedlemmer i riket.

Klagerett tilkommer parten og andre med ”rettslig klageinteresse”, jf. forvaltnings­loven § 28. Uttrykket ”rettslig klageinteresse” må ses i sammenheng med begrepet ”rettslig interesse” i tvistemålsloven § 54. Praksis omkring denne bestemmelsen er omfattende og har betydning for tolkningen av begrepet i forvaltningsloven § 28. På samme måte som man har operert med et snevert partsbegrep, har man på utlendingsfeltet lagt til grunn en restriktiv forståelse av hvem som kan opptre som klager.

I utlendingssaker som ikke beror på en søknad, for eksempel en sak om utvisning, er praksis at bare parten kan klage på vedtaket. Praksis er forankret i en avgjørelse fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt. 1995 s. 139. Kjæremålsutvalget uttalte blant annet:

”Saken gjelder et utvisningsvedtak. Dette er av så personlig art at utvalget finner at bare den som er utvist, bør kunne angripe det. Dersom andre berørte skal kunne angripe det, kan dette i prinsippet også innebære at vedtaket kan bli angrepet mot den utvistes vilje. Kjæremålsutvalget tar ikke stilling til om det kan tenkes unntak fra at bare den utviste selv kan gå til sak, f eks hvor den utviste under helt spesielle omstendigheter har vanskelig for å ivareta sine interesser. Dette er ikke situasjonen her.”

Som det fremgår åpnet Høyesterett for at det kan tenkes tilfeller hvor rettslig interesse foreligger også hos andre enn den utviste, uten at det var grunn til å drøfte dette nærmere i den foreliggende sak.

Praksis er også restriktiv i saker som beror på en søknad. Verken referansepersonen i en sak om familieinnvandring eller arbeidsgiver i en sak om arbeidstillatelse har i praksis blitt ansett å ha selvstendig klagerett. I tillegg til den nevnte avgjørelsen i Rt. 1995 s. 139, har en uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling av 23.09.1997 2 blitt anført til støtte for dette.

En utlending kan imidlertid velge å la seg representere ved fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12. I de tilfeller hvor for eksempel ektefellene i en sak om familieetablering eller familiegjenforening ønsker at den som er bosatt i Norge skal håndtere klagespørsmålet mv., ordnes dette derfor i praksis ved at søkeren utsteder en fullmakt til referansepersonen til å opptre som dennes fullmektig.

13.1.4 Habilitet

Foruten forvaltningslovens regler om habilitet har utlendingsloven særskilte habilitetsregler i § 35. Disse medfører at tjenestemann som har handlet i sak om straffeforfølgning mot vedkommende utlending, verken kan tilrettelegge grunnlaget for, eller fatte avgjørelse i, senere sak om bortvisning, arbeidstillatelse, oppholdstillatelse, bosettingstillatelse eller utvisning. Unntatt er straffesaker som gjelder overtredelse av reglene i utlendingsloven. Utlendingsloven § 35 kommer til anvendelse uansett hva som ble resultatet i den tidligere sak om straffeforfølgning. 3

Fremmedlovutvalget begrunnet forslaget om bestemmelsen slik:

”Selv om det dreier seg om juridisk sett to forskjellige saker, er realiteten at samme tjenestemann behandler både spørsmålet om straffesanksjon og fremmedrettslig reaksjon. Avgjørelsen vil ikke så lett fremtre som upartisk når den treffes av den samme person som har opptrådt i straffesaken og der allerede har tatt standpunkt mot utlendingen. Det er også en reell risiko for at resonnementet i straffesaken vil ”smitte over” på behandlingen av fremmedsaken. At utlendingen etter tjenestemannens oppfatning bør kunne straffes, vil kunne prege saksbehandlingen i fremmedsaken, for eksempel slik at forholdets grovhet overvurderes, eller slik at konklusjonen lett blir at utvisning bør skje. Men noen logisk sammenheng mellom de to reaksjoner er det ikke. Det kan godt tenkes at en straffet utlending bør få bli i landet når straffen er sonet”. 4

Deretter fremhevet Fremmedlovutvalget behovet for at utvisningsspørsmålet blir betryggende avgjort og at dette er synlig for omverdenen. Det ble også påpekt at politiet har to forskjellige funksjoner, en forvaltningsrettslig og en strafferettslig, og at det er viktig å unngå sammenblanding av disse.

Fremmedlovutvalget presiserte at bestemmelsen i forvaltningsloven § 6 tredje ledd om at direkte underordnet tjenestemann er inhabil dersom overordnet tjenestemann er det, ikke skulle ha anvendelse. 5

Departementet sluttet seg til utvalgets forslag og sa seg enig i at det er viktig å markere skillet mellom politiets oppgaver i strafferettslig sammenheng og de oppgaver politiet har innenfor utlendingskontrollen. 6

13.1.5 Begrunnelse av vedtak

Forvaltningsloven inneholder generelle regler om begrunnelse av vedtak i enkeltsaker i §§ 23 til 25 som får anvendelse i utlendingssaker. Hovedregelen i forvaltningsloven § 24 første ledd er at enkeltvedtak skal begrunnes. Hva som er et enkeltvedtak fremgår av forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b: ”vedtak som gjelder rettigheter og plikter for vedkommende part”. Såkalte prosessledende avgjørelser regnes ikke som enkeltvedtak. En prosessledende avgjørelse i utlendingsretten vil typisk være avslag på begjæring om utsatt iverksettelse av avslag på søknad om asyl. Det følger uttrykkelig av utlendingsloven § 40 tredje ledd at forvaltningsloven kapittel V om blant annet begrunnelse ikke gjelder for slike avgjørelser, noe som ville vært resultatet også etter alminnelige forvaltningsrettslige regler.

Begrunnelsen skal inneholde en henvisning til reglene vedtaket bygger på og skal, i den utstrekning det er nødvendig for at parten skal forstå vedtaket, gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på, jf. forvaltningsloven § 25 første ledd. De faktiske forholdene som vedtaket bygger på skal også inngå i begrunnelsen for vedtaket, jf. forvaltningsloven § 25 andre ledd. Forvaltningsorganet bør klargjøre hvilke faktiske opplysninger man har lagt til grunn for vedtaket og hvilke opplysninger man ikke har funnet grunn til å vektlegge i særlig grad. De hovedhensyn som har vært avgjørende for utøvelsen av skjønnet bør nevnes, jf. forvaltningsloven § 25 tredje ledd.

Forvaltningsloven § 24 tredje ledd bestemmer at begrunnelse kan unnlates i den utstrekning det ikke kan gis uten å avsløre opplysninger som parten etter § 19 ikke har krav på å bli kjent med.

13.1.6 Ugyldighet og tilbakekall av gitte tillatelser

Utlendingsloven har egne regler om tilbakekall av tillatelser i §§ 13, 18 og 56, som gjelder henholdsvis tilbakekall av oppholds-, arbeids- og bosettingstillatelse, tilbakekall av asyl tilbakekall av tillatelse for personer omfattet av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen. Utlendingsloven § 13 fastsetter at vedtaket kan tilbakekalles hvis utlendingen mot bedre vitende har gitt uriktige opplysninger av vesentlig betydning for vedtaket, at han eller hun har fortiet forhold av vesentlig betydning, eller dersom det følger av alminnelige forvaltningsrettslige regler. Forvaltningsloven § 35 inneholder regler om omgjøring av vedtak blant annet der vedtaket av forskjellige årsaker må anses ugyldig, jf. bokstav c, og dette vil altså også kunne føre til at vedtaket blir tilbakekalt etter utlendingsloven. Hvis vedtaket er ugyldig kan det bli tilbakekalt uten hensyn til om det er forvaltningen eller den private part som kan bebreides for de feil som har medført ugyldighet. Begrepet ”ugyldighet” omfatter også forhold som fører til at vedtaket må anses som en ”nullitet” slik at det helt fra først av er virkningsløst og ikke trenger annullering. Andre feil medfører ikke slik automatisk ugyldighet, men må angripes og kjennes ugyldig av forvaltningsorganet eller domstolene.

Når det gjelder tilbakekall av asyl vises det til kapittel 6.6.

I utlendingsloven § 56 fremgår reglene om tilbakekall av tillatelser for EØS-borgere. Bestemmelsen viser i all hovedsak til de alminnelige tilbakekallsreglene, med de begrensninger at tilbakekall ikke utelukkende kan skje med den begrunnelse at utlendingen ikke lenger er yrkesaktiv, dersom dette skyldes midlertidig arbeidsudyktighet på grunn av sykdom eller ulykke, eller er uforskyldt arbeidsledig og dette bekreftes av arbeidsmarkedsmyndighetene. 7 Begrensningen må ses i sammenheng med reglene i utlendingsloven §§ 53 og 55 om adgang til fortsatt opphold ved arbeidsledighet og permanent arbeidsudyktighet.

Tilbakekall av visum er ikke nevnt i utlendingsloven § 13 og blir derfor vurdert utelukkende etter forvaltningsloven § 35 og de alminnelige forvaltningsrettslige reglene. Det vil særlig være i forbindelse med innreisekontrollen ved grensepassering at det blir avdekket at forutsetningene for et gitt visum ikke er til stede. Hvis visumet er gitt på grunnlag av vesentlig feilaktige opplysninger gitt av utlendingen selv, risikerer utlendingen at visumvedtaket anses som en nullitet og at han bortvises på grunnlag av manglende visum. Der hvor forutsetningene har endret seg etter at visum ble gitt og skyldes for eksempel at herboende referanseperson har gitt beskjed om at han ikke lenger ønsker besøk, vil visumet eventuelt måtte tilbakekalles.

En særlig form for tilbakekall eller bortfall av tillatelse er utlendingsloven § 12 fjerde ledd om at bosettingstillatelse - i utvalgets forslag kalt permanent oppholdstillatelse - bortfaller når innehaveren av tillatelsen har hatt bopel, eller faktisk opphold, utenfor riket sammenhengende i mer enn to år. Tidligere skjedde bortfallet automatisk, men en lovendring i 1999 medførte at det må fattes vedtak om bortfall. Man kan for øvrig søke om å adgang til å oppholde seg utenfor riket i mer enn to år uten at bosettingstillatelsen skal falle bort.

Det er Utlendingsdirektoratet som er vedtaksmyndighet i saker om tilbakekall av oppholds- og arbeidstillatelser, bosettingstillatelser og innvilget asyl, jf. utlendingsloven § 13 siste punktum og § 18 annet ledd.

Hvis det er aktuelt med tilbakekall av tillatelsen, er det et krav at vedkommende blir forhåndsvarslet. Dette følger av forvaltningsloven § 16, og er dessuten sagt eksplisitt i utlendingsforskriften § 50 annet ledd. Hva forhåndsvarselet skal inneholde fremgår av forvaltningsloven § 16 annet ledd, og er nærmere presisert i utlendingsforskriften § 50 tredje ledd. I hovedsak må varselet inneholde begrunnelsen for hvorfor det vurderes tilbakekall, samt en mulighet for vedkommende til å uttale seg.

13.1.7 Taushetsplikt

13.1.7.1 Generelt om taushetsplikt

Utlendingsloven har ingen egen bestemmelse om taushetsplikt. Det er derfor den generelle hovedregelen i forvaltningsloven § 13 som gjelder. Bestemmelsen fastsetter at offentlig tjenestemann plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det vedkommende får vite om noens personlige forhold i forbindelse med arbeid eller tjeneste, eller opplysninger vedrørende drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

Nærmere bestemmelser om taushetsplikt finnes i lover, forskrifter og instrukser. Det mest aktuelle i utlendingssaker er regler om taushetsplikt som har til formål å verne om private forhold. I asylsaker vil det være viktig ut fra hensynet til å beskytte søkeren. Det kan imidlertid også dreie seg om taushetsplikt av hensyn til offentlige interesser, for eksempel opplysninger av betydning for rikets sikkerhet.

Unntak fra taushetsplikt kan i hovedsak deles i tre kategorier. For det første kan det gis unntak der private interesser likevel anses ivaretatt. For det andre finnes unntak fra taushetsplikten der det behøves for behandling av saken. Videre gis det i en viss utstrekning unntak fra taushetsplikten i tilknytning til behandling av andre saker og arbeidsoppgaver, eller for å beskytte andre offentlige interesser.

13.1.7.2 Utveksling av informasjon med utenlandske myndigheter

Utlendingsloven § 34a har regler om utlevering av opplysninger i forbindelse med Schengensamarbeidet og samarbeidet i henhold til Dublinforordningen. I den utstrekning Norge er forpliktet til det, kan opplysninger oversendes til myndigheter i land som deltar i dette uten hinder av reglene om taushetsplikt. Tidligere var adgang til oversendelse begrenset til saker om visum, asyl eller oppholdstillatelse. Etter en lovendring i 2003, som det er redegjort for i Ot.prp. nr. 49 (2002-2003), kan slik oversendelse også gjøres i saker om bortvisning og utvisning. Dette har sammenheng med direktiv 2001/40/EF om gjensidig anerkjennelse av avgjørelser om utsendelse av tredjelandsborgere. For at dette skal kunne fungere må det også være regler om oversendelse av opplysninger i slike saker, noe som blant annet er regulert i direktivet artikkel 6.

13.1.8 Utvalgets vurderinger

13.1.8.1 Søkerens rett til å bli forelagt saksopplysninger

I henhold til forvaltningsloven § 18 har en part adgang til å gjøre seg kjent med sakens opplysninger, og i henhold til § 17 skal forvaltningsorganet på eget initiativ fremlegge nye opplysninger i saken for parten før saken avgjøres. Nærmere regler og unntak følger både av de nevnte bestemmelsene og av øvrige bestemmelser i forvaltningsloven kapittel IV.

I mange saker vil den som søker en tillatelse etter utlendingsloven befinne seg i utlandet, jf. kapittel 5.5. Fremmedlovutvalget drøftet i sin innstilling om forvaltningsloven § 17 også skulle gjelde i slike tilfeller. 8 Det ble blant annet pekt på at den som befinner seg i utlandet ofte vil mangle forutsetninger for å kommentere innhentede opplysninger om for eksempel arbeidstilbud i Norge. Videre ble det pekt på at bestemmelsen fordrer en del merarbeid som vil kunne forlenge saksbehandlingstiden. Fremmedlovutvlaget valgte likevel å legge avgjørende vekt på hensynet til å sikre at resultatet bygger å et riktig grunnlag og foreslo at § 17 skulle gjelde fullt ut i utlendingssaker. Departementet sluttet seg til dette i proposisjonen. 9

På grunn av den store økningen i saksmengden siden Fremmedlovutvalget avga sin innstilling, har utvalget kommet til en annen vurdering av spørsmålet om anvendelsen av forvaltningsloven § 17.

Utvalget vil i denne sammenheng peke på at det i den svenske utlendingsloven er gjort unntak fra søkerens rett til å bli forelagt saksopplysninger i visse typer saker så lenge vedkommende befinner seg i utlandet. 10

Begrunnelsen for den svenske bestemmelsen er i hovedsak følgende:

  • Det er praktiske vanskeligheter knyttet til å fremlegge saksopplysninger for en søker i utlandet som ville medføre betydelig forsinkelse før saken kan avgjøres.

  • I mange saker er utredninger som legges til grunn for avgjørelsen omfattende og gjelder bosteds- og arbeidsmarkedsspørsmål som søkeren har små forutsetninger for å kommentere.

  • Selv om det gjøres unntak fra plikten til å fremlegge opplysninger for søkeren, innebærer ikke dette noe forbud mot at opplysninger likevel fremlegges når for eksempel personlige forhold står sentralt.

Utvalget vil ut fra samme begrunnelse som er gitt av svenske myndigheter, foreslå en begrensning i forvaltningens plikt til å forelegge saksopplysninger for søkeren på eget initiativ, jf. forvaltningsloven § 17. Unntaket bør gjelde i saker om:

  • visum,

  • familieetablering,

  • arbeidsinnvandring, og

  • oppholdstillatelse som ikke kan danne grunnlag for permanent opphold.

Det vises til lovutkastet § 91.

I sak om familiegjenforening vil et avslag på opphold i en del tilfeller kunne representere et så inngripende tiltak at det ikke bør gjøres unntak på samme måte som i forhold til de sakskategorier som er nevnt over. Det følger imidlertid av forvaltningsloven § 17 at det uansett kan være grunnlag for unntak etter en konkret vurdering.

På samme måte som Fremmedlovutvalget la til grunn når det gjaldt praksis under fremmedloven, legger utvalget til grunn at det i praksis allerede er begrenset i hvilken utstrekning forvaltningsloven § 17 etterleves når søkeren befinner seg i utlandet. Utvalgets forslag vil derfor ikke rent faktisk innebære noen større svekkelse av søkerens posisjon.

Utvalget vil for øvrig bemerke at søkeren vil bli gjort kjent med relevante saksopplysninger gjennom vedtaket i saken, og vedkommende vil ha mulighet til å fremsette sitt syn i en eventuell klage dersom vedkommende mener at feil faktum er lagt til grunn.

Utvalget presiserer at det ikke vil være noe til hinder for at forvaltningsorganet formidler opplysninger til søkeren i sammenhenger hvor dette er særskilt ønskelig, og det gjøres ingen innskrenkning i søkerens rett til partsinnsyn i henhold til forvaltningsloven § 18. En søker vil altså alltid selv kunne kreve innsyn i saksdokumentene.

13.1.8.2 Partsbegrepet

I et brev av 22.07.2004 til Kommunal- og regionaldepartementet har Lovavdelingen foretatt en ny vurdering av partsbegrepet og spørsmålet om en herboende ektefelle og familie­medlemmer har rettslig klageinteresse over et avslag på søknad om opphold etter bestemmelsen om familieinnvandring i utlendingsloven § 9. Lovavdelingen uttaler blant annet:

”6. Spørsmålet om også herboende har partsstilling i saker om familiegjenforening etter utlendingsloven § 9, fremstår [ ] som tvilsomt. Ordlyden i partsdefinisjonen i [forvaltningsloven] § 2 første ledd bokstav e, sett i lys av formålet med reglene om familiegjenforening og familiens rolle, trekker i retning av å anse dem som parter. I motsatt retning trekker den ganske faste tradisjon i saker av personlig art, kjæremålsutvalgets kjennelse av 1995 og den praksis som utlendingsmyndighetene hittil har ført.

Lovavdelingen er på denne bakgrunn blitt stående ved å tilrå at dersom Kommunal- og regionaldepartementet ønsker generelt å gi herboende partsstilling i saker om familie­gjenforening, bør dette gjennomføres ved forskrift i medhold av forvaltningsloven § 5 første ledd første punktum. Gjennom en slik regulering kan det også tas stilling til hvem av de herboende - eventuelt alle - som skal ha partsstilling i tilfelle det er flere herboende familiemedlemmer.

Vi ser likevel ikke bort fra at det kan forekomme enkelte saker hvor familiemedlemmet i utlandet etter å ha sendt søknad, vil ha så store praktiske vansker med å ivareta sine partsrettigheter at EMK artikkel 13 jf. artikkel 8 jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 kan tilsi at de herboende må ha partsstilling eller anses som fullmektig for søkeren.

7. De argumenter som trekker i retning av partsstilling, taler desto sterkere for at herboende må anses for å ha rettslig klageinteresse ved avslag på søknad om familiegjenforening. Lovavdelingen anbefaler at dette blir lagt til grunn og finner ikke å holde fast ved den oppfatning som vi ga uttrykk for i vårt notat 23. september 1997. Vi tar ikke med dette stilling til om samtlige nærmeste familiemedlemmer som er herboende, vil ha rettslig klageinteresse, eller om dette er begrenset f.eks. til herboende ektefelle eller eldste barn.”

Utvalget har ikke gjennomført noen grundig utredning av spørsmål som gjelder partsbegrepet og klageinteressen i utlendingssaker, og legger derfor lovavdelingens vurderinger til grunn. Det er dermed ikke aktuelt å foreslå noen særskilt lovregulering i utlendingsloven, men det vises til at partsspørsmålet eventuelt kan reguleres gjennom forskrift til forvaltningsloven. Når det gjelder spørsmålet om hvem som skal anses å ha rettslig klageinteresse, må dette avgjøres gjennom vurderinger i praksis.

13.1.8.3 Særlig om habilitet i utlendingssaker

Som nevnt ovenfor inneholder utlendingsloven en særskilt habilitetsbestemmelse som går videre enn forvaltningslovens regler. Utlendingsloven § 35 innebærer at tjenestemann som har handlet i sak om straffeforfølgning mot vedkommende utlending, verken kan tilrettelegge grunnlaget for, eller fatte avgjørelse i senere sak om bortvisning, arbeidstillatelse, oppholdstillatelse, bosettingstillatelse eller utvisning. Utvalget er av den oppfatning at det ikke er særlige forhold ved en utlendingssak som tilsier en slik egen habilitetsbestemmelse. Bestemmelsen i § 35 er en særbestemmelse som man ikke finner andre steder i lovgivningen, og utvalget anser ikke at bestemmelsen er nødvendig ut fra dagens virkelighet. Bestemmelsen er heller ikke i overensstemmelse med ordningen etter andre lover, som for eksempel ordningen ved vedtak etter våpenloven § 35. I spørsmålet om inndragning av våpen vil forvaltningslovens regler om habilitet få anvendelse, og spørsmålet vil dermed bli vurdert konkret i det enkelte tilfelle. Det samme var tidligere tilfelle for førerkortbeslag før denne type avgjørelser ble lagt til domstolen. Begrunnelsen for denne overføringen var ikke problemer i forhold til habilitetsspørsmålet, men at inndragning av førerkortet ble ansett som straff og derfor krever domstolsbehandling. Utvalget vil videre bemerke at det i de tilfellene som reguleres av utlendingsloven § 35, foreligger en forutgående straffesaksbehandling. I slike saker står hensynet til rettssikkerheten sentralt, og man har en garanti for at tiltalte har fått en forsvarlig behandling. Beviskravene er strengere i straffesaken enn i forvaltningssaken, og det må under enhver omstendighet legges til grunn at den tjenestemann som behandler utlendingssaken må legge til grunn det faktum som anses bevist ved en rettskraftig avgjørelse av straffesaken. Utvalget har også noe vanskelig for å forstå det prinsipielle grunnlaget for å sondre mellom straffesaker for brudd på utlendingsloven og andre straffesaker, slik det gjøres i gjeldende lov.

Utvalget foreslår derfor å fjerne den særlige habilitetsbestemmelsen i utlendingsloven § 35 og la de alminnelige reglene om habilitet etter forvaltningsloven få anvendelse. Dette betyr at en offentlig tjenestemann i normale tilfeller ikke er å anse som inhabil i utlendingssaker selv om han har handlet i sak om straffeforfølgning mot vedkommende. Habilitetsvurderingen må, her som i andre forvaltningssaker, foretas etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

13.1.8.4 Begrunnelsesplikt i utlendingssaker

I rapporten fra Universitetet i Oslo om gråsonen mellom asyl og opphold på humanitært grunnlag (UiO-rapporten) 11 , samt i et eget brev fra forfatteren til utvalget, har det blitt fremsatt tvil om Utlendingsdirektoratets og Utlendingsnemndas vedtak i asylsaker er i samsvar med kravene til begrunnelse i forvaltningsloven. Det blir anført at avgjørelsene ikke i tilstrekkelig grad tydeliggjør hvilke vurderinger som er foretatt

Utlendingssaker vil ofte gjelde saker av alvorlig art, for eksempel ved en søknad om asyl, og avgjørelsen vil kunne ha stor betydning for den det gjelder. Dessuten er vedtakene rettet mot utlendinger som er ukjent med norsk rettsystem og regler, noe som ytterligere understreker viktigheten av gode og klare begrunnelser. Det må imidlertid foretas en rimelig praktisering av saksbehandlingsreglene, tilpasset en praktisk virkelighet som kan bære preg av store saksmengder og krav til effektivitet. Utlendings­forvaltningens utfordring blir å finne en balanse mellom hva som på den ene side er ”godt nok” i den enkelte sak hensett til dens art og kompleksitet, og hva som på den annen side ikke kan aksepteres av hensyn til partens mulighet for å ivareta sitt tarv. Det er rimelig at det legges vekt på om det er tale om et avslagsvedtak eller et vedtak om å innvilge en tillatelse. Det bør også stilles mildere krav til begrunnelsen når det dreier seg om åpenbart grunn­løse søknader/klager, mens mer tvilsomme og komplekse saker ofte vil måtte begrunnes mer inngående. Utvalget har for øvrig merket seg at det i UiO-rapporten er vist til at Utlendingsnemndas vedtak i annet enn de kurante sakene ”generelt er av en tilstrekkelig kvalitet til at de bør offentliggjøres slik at de kan nyttiggjøres av praktiserende og vitenskapsmenn i og utenfor Norge.” 12

I UiO-rapporten argumenteres det med at standardkonsepter (standardiserte begrunnelser) ikke bør benyttes fordi det da ikke blir foretatt en individuell vurdering, noe som igjen fører til flere avslag. Utvalget mener at det kan benyttes standardkonsepter og/eller standardiserte begrunnelser, såfremt de benyttes med tilstrekkelig varsomhet, tilpasset forholdene i den enkelte sak, og ellers tilfredsstiller forvaltnings­lovens krav. Utvalget vil her bemerke at rask og effektiv saksbehandling ikke bare er noe myndighetene har interesse av, men også er en viktig del av rettssikkerheten for søkerne.

Utvalget har vurdert om det bør gis særlige regler om begrunnelse i den nye utlendings­loven, som kan presisere eller gå ut over myndighetenes forpliktelser etter forvaltningsloven. Pedagogiske hensyn kan tale for at reglene om begrunnelses-plikt - som både er viktige for den enkelte part og har stor praktisk betydning for myndighetene - bør moderniseres og gjøres mer presise, om ikke i forvaltningsloven så kanskje i særlov­givningen. På den annen side har eksterne aktører ikke ment at det er forvaltningsloven det er noe i veien med når man har kritisert utlendings­myndighetenes begrunnelser, men snarere forvaltningens tolking og anvendelse av loven. Det er derfor tvilsomt om en særskilt regel om begrunnelse i utlendingsloven vil føre til en ”bedre” praktisering av begrunnelsesplikten. Utvalget har på denne bakgrunn ikke funnet grunn til å fremme forslag om å gi spesielle regler om begrunnelse i lovutkastet.

Forvaltningsloven § 24 tredje ledd gir anledning til å unnta fra begrunnelsesplikten i tilfeller hvor en begrunnelse ville avsløre opplysninger som parten etter forvaltningsloven § 19 ikke har krav på å bli kjent med. Saker som inneholder opplysninger om rikets sikkerhet er ett eksempel. Dessuten har man i enkelte saker om familieinnvandring opplevd situasjoner hvor herboende referanseperson kontakter utlendingsmyndighetene og sier at vedkommende har blitt tvunget til å inngå ekteskap, og at vedkommende vil forhindre at ektefellen kommer til riket. Forvaltningen vil da avslå ektefellens søknad om opphold. Utlendingsdirektoratet har i slike tilfeller unnlatt å begrunne avslaget for å hindre at ektefellen og herboendes familie får vite at herboende har gitt opplysninger om at det dreier seg om et tvangsekteskap. Direktoratets praksis har hjemmel i forvaltningsloven § 24 tredje ledd, jf. § 19 annet ledd bokstav b. Etter denne bestemmelsen kan begrunnelse unnlates i den utstrekning retten til å gjøre seg kjent med opplysningene, ikke er av vesentlig betydning for en part, og opplysningene gjelder forhold som av særlige grunner ikke bør meddeles videre.

Utvalget mener at forvaltningslovens bestemmelser gir de nødvendige unntak fra begrunnelsesplikten både i forhold til saker som gjelder tvangsekteskap og i andre saker.

13.1.8.5 Tilbakekall av tillatelser

Tillatelsessystemet innebærer at bestemte vilkår må være oppfylt både for å kunne innvilge og for å kunne fornye en tillatelse. Hvis disse vilkårene ikke er oppfylt, vil tillatelsen i utgangspunktet ikke bli fornyet. I andre tilfeller vil tillatelsen være tidsbegrenset og faller bort når tillatelsestiden utløper. I disse tilfellene vil det være mindre behov for regler om tilbakekall. Det samme vil være tilfelle hvor utlendingen utvises. Vedtaket om utvisning medfører at tillatelsen bortfaller, og det er ikke behov for å fatte et særskilt vedtak om tilbakekall. Ved utvisning av en person med asylstatus, hvor tilbakekall av asylstatusen er nødvendig for at man skal kunne utvise, må det imidlertid tas uttrykkelig stilling til om vilkårene for anerkjennelse som flyktning fortsatt er til stede. Dette kan praktisk skje som et separat vedtak.

I praksis kan det i mange tilfeller være enklere å vurdere grunnlaget for tillatelsen ved en søknad om fornyelse, eller å la tillatelsen løpe tiden ut, enn å sette i gang en prosess om tilbakekall hvis man mener at vilkårene eller forutsetningene for tillatelsen ikke lenger er til stede. Dette vil særlig være saksbehandlingsmessig besparende, men medfører også at myndighetene slipper å måtte anføre og bevise en ugyldighets- eller tilbakekallsgrunn. Dette vil imidlertid måtte vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Det vil blant annet være av betydning hvor lenge det er til tillatelsen skal fornyes, men også grunnlaget for at tillatelsen ikke lenger anses gyldig.

Utvalget viser til den beskrivelse som er gitt av gjeldende regler i avsnitt 13.1.6, og går inn for å videreføre innholdet i disse bestemmelsene, jf. lovutkastet §§ 29 og 74. Utvalget foreslår også en særskilt bestemmelse for tilbakekall av visum, jf. utkastet § 13. Når det gjelder tilbakekall av oppholdstillatelse som er innvilget til en flyktning, vises det til lovutkastet § 46 og drøftelsen i kapittel 6.9.

13.1.8.6 Taushetsplikt og utveksling av opplysninger

I utgangspunktet vil utlendingsforvaltningen følge de samme bestemmelser om taushetsplikt som forvaltningen for øvrig. De spørsmål som primært reiser seg, om en opplysning i utgangspunktet er undergitt taushetsplikt, og i så fall om det er unntak som kan danne grunnlag for opplysningsplikt eller opplysningsrett. Taushetsplikten innebærer også noen begrensninger i forhold til hvilke opplysninger som kan gis videre til andre forvaltningsorgan. Overfor politiet oppstår særlige problemer ettersom utlendings­forvaltningen er organisert slik at politiet utgjør den utøvende delen av denne forvaltning. Det blir da spørsmål om i hvilken grad politiet kan benytte opplysninger innhentet i forvaltningsmessig utlendingskontroll i forbindelse med etterforskning og andre polisiære oppgaver. Politiet har en lang rekke oppgaver som forvaltningsorgan. I utgangspunktet bør man forsøke å sondre mellom politiets forvaltningsmessige oppgaver og den polisiære og straffeprosessuelle virksomhet. Det må likevel være klart at de opplysninger politiet får tilgang til i utlendingssak, må kunne overlates til øvrige deler av politiet eller benyttes til andre politimessige gjøremål i samme grad som utlendingsmyndighetene vil kunne gi fra seg opplysningene til politiet.

Det er særlig i forhold til politiet som etter­forskningsorgan det kan oppstå problem. I forbindelse med en straffesak kan for eksempel politiet ønske opplysninger fra utlendingsregisteret som Utlendingsdirektoratet forvalter. Det kan være opplysninger om identitet, tidligere opphold i andre land eller andre opplysninger om søkerens bakgrunn som han har gitt i asylintervju. Enkelte særregler er gitt på utlendingsfeltet. Blant annet har det i forbindelse med utlendingsforvaltningens foto- og fingeravtrykksregister vært særskilt fastsatte begrensninger i politiets tilgang til registeret i etterforskningsøyemed. Dette er endret ved lovendring av 4. juli 2003, hvor utlendingsloven § 37 sjette ledd ble endret slik at politiet kan få anledning til å benytte utlendingsregisteret i forbindelse med etterforskning av en eller flere handlinger som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder.

Utlendingsdirektoratet har i eget rundskriv 13 tatt utgangspunkt i skillet mellom politiets ulike oppgaver. Rundskrivet gjelder utlevering av opplysninger fra de såkalte ”0-dokumentene” i en asylsak til Politiets sikkerhetstjeneste (PST). Dette er de sentrale personopplysningene som opptas ved registrering, samt egenerklæring og asylintervju. Av rundskrivet går det frem at Justisdepartementet som retningslinje har uttalt at det er formålet med innsynet som skal avgjøre om opplysningene kan utleveres. Det sies deretter at ”om PST opptrer som forvaltningsorgan med det føremål å føre kontroll innanfor sitt saksområde med ”tilreisende og fastboende utlendinger”, og spørsmålet om innsyn relaterer seg direkte til gjennomføring av utlendingslova, slik dette er nemnt i utlendingslova § 2, kan dokumenta utleverast. Dette følgjer av forvaltningslova § 13b nr. 5. I dei tilfella spørsmålet om innsyn kjem av etterforsking, og PST såleis opptrer som påtalemakt, skal dokumenta ikkje lånast ut, jf. forvaltningslova § 13.” Rundskrivet gjelder forholdet til PST som på grunn av sitt særlige ansvar for samfunnssikkerhet må ha større adgang til opplysninger fra utlendingsforvaltningen enn politiet generelt. I forhold til etterforskning antas det imidlertid at vurderingen blir tilsvarende.

Det kan fra tid til annen oppstå et behov for utlendingsforvaltningen å be om opplysninger fra andre forvaltningsorgan i forbindelse med behandlingen av en utlendingssak. Det kan for eksempel være at man ønsker opplysninger om vedkommende oppebærer sosiale ytelser, noe som kan vise at vedkommende ikke oppfyller et eventuelt vilkår om oppfylt underhold. Forvaltningslovens alminnelige regler om taushetsplikt, men også eventuelle særlige regler for det enkelte forvaltningsorgan, får anvendelse og kan i enkelte tilfeller medføre at utlendings­forvaltningen ikke får utlevert opplysninger som kan ha betydning i utlendingssaken. Opplysninger om at vedkommende oppebærer sosiale ytelser, vil blant annet ved søknad om arbeidstillatelse for personer som omfattes av EØS-avtalen kunne være med på å avsløre at vedkommende ikke har et reelt arbeidsforhold. Dessuten vil opplysninger fra sosialmyndighetene om at referansepersonen i en sak som gjelder familieinnvandring oppebærer sosiale ytelser, kunne være med på å avsløre at utlendingen ikke har et reelt arbeidsforhold, og at underholdskravet derfor ikke er oppfylt. Sosialmyndighetenes taushetsplikt vil i de fleste tilfellene være til hinder for at man kan få slike opplysninger. Sosialtjeneste­loven § 3-2, hvor sosialtjenesten oppfordres til å samarbeide med andre forvaltningsorganer, tolkes slik at den ikke i seg selv gir grunnlag for å utveksle taushetsbelagte opplysninger. 14 I den utstrekning utlendingsforvaltningen trenger personlige opplysninger om vedkommende fra sosialmyndighetene, bør de som regel innhentes med samtykke av søkeren. Det kan imidlertid forekomme tilfeller når det av en eller annen grunn ikke er mulig å innhente slikt samtykke. Resultatet kan da bli at det ikke går å få frem opplysninger som er nødvendige for å prøve vilkårene for tillatelsen. For å unngå slike konsekvenser kan det være hensiktsmessig å frita sosialmyndighetene fra taushetsplikt om vedkommendes personlige opplysninger, når opplysningene begjæres av utlendingsmyndighetene til bruk i sak etter loven. Tilsvarende kan det være nødvendig at utlendingsmyndighetene har tilgang til opplysninger fra barnevernet. Det antas at behovet ikke er stort, men det vil kunne være viktige opplysninger i enkelte saker.

Utvalget har foreslått i lovutkastet § 94 at offentlig myndighet etter anmodning fra utlendingsmyndighetene skal ha plikt til å gi opplysninger om utlendingers personlige forhold til bruk i sak etter loven uten hinder av taushetsplikt etter sosialtjenesteloven § 8-8 eller lov om barneverntjenester § 6-7.

Det er imidlertid ikke meningen at det rutinemessig skal kreves slike opplysninger, men at det må knyttes opp mot konkrete forhold i den enkelte sak. Det kan også hevdes at siden dette er utveksling av opplysninger mellom to offentlige organ, må de kunne ses i sammenheng slik at opplysninger ett organ besitter, ikke skal kunne nektes utlevert med den følge at et annet offentlig organ ikke får utøvd sin oppgave i tilstrekkelig grad. Svensk lovgivning har dessuten en slik bestemmelse. 15

I enkelte tilfeller har politiet opplysningsplikt overfor utlendingsforvaltningen. Påtaleinstruksen § 5-13 pålegger politiet å gi utlendingsmyndighetene melding om etterforskning mot en utlending. Dette er opplysninger som i utgangspunktet omfattes av politiets taushetsplikt, og opplysningsplikten må derfor ses som et unntak fra denne.

Utvalget foreslår ingen generell lovregulering av politiets opplysningsplikt overfor utlendingsforvaltningen. Det vises ellers til kapittel 8.5.4.6 og 11.2.6 om politiets adgang til å formidle vandelsopplysninger til utlendingsmyndighetene om referansepersonen i sak som gjelder familieetablering eller visum.

Utlendingsloven inneholder som nevnt i § 34a regler om utlevering av opplysninger til andre lands myndigheter i forbindelse med vår deltakelse i Schengensamarbeidet og Dublinsamarbeidet. Utvalget anser disse reglene for å følge av våre forpliktelser i forhold til Schengensamarbeidet og Dublinsamarbeidet, og foreslår derfor å videreføre disse.

13.2 Utlendingsmyndighetene og kompetansebestemmelser

13.2.1 Organiseringen i dag

Utøvelse av myndighet etter utlendingsloven er fastsatt i loven § 5.

Stortinget godkjenner hovedprinsippene om reguleringen av innvandringen. Hovedprinsippene blir så nedfelt i utlendingsforskriften. Godkjenningen i Stortinget skjer i hovedsak gjennom behandling av stortingsmeldinger og St.prp. nr. 1, der prinsipper og vesentlige politikk­endringer presenteres. I enkelte tilfeller har også konkrete tekstforslag til forskriftsendringer blitt forelagt Stortinget.

Kongen er tillagt myndighet i loven til å gi forskrifter, jf. § 5 annet ledd. I loven er det presisert en rekke steder at Kongen kan gi utfyllende forskrifter. Forskrift om utlendingers adgang til riket og deres opphold her, utlendingsforskriften, ble gitt ved Kronprinsregentens resolusjon av 21. desember 1990. I resolusjon av samme dag nr. 1017 ble loven satt i kraft fra 1. januar 1991.

I noen tilfeller krever loven en beslutning av Kongen i statsråd . For det første gjelder dette beslutning om innføring og opphevelse av regler om kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon, jf. utlendingsloven § 8a. Dessuten skal direktøren, nemndledere og nemnd­medlemmer i Utlendings­nemnda oppnevnes av Kongen i statsråd, jf. § 38a annet og tredje ledd.

Forvaltningsansvaret lå hos Justisdepartementet frem til det ble overført til Kommunal- og regionaldepartementet gjennom kgl.res. av 15. desember 2000 nr. 1263.

Departementet er tillagt myndighet flere steder i loven, jf. §§ 22-24 og 38-38b. Utlendingsnemnda og Utlendingsdirektoratet er budsjettmessig underlagt Kommunal- og regional­departementet. For øvrig er forholdet mellom instansene regulert i utlendingsloven § 38. Departementet kan i henhold til bestemmelsen kun instruere Utlendingsnemnda og Utlendings­direktoratet i saker som gjelder hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, om avgjørelsen av enkeltsak som innbefatter slike hensyn, og om prioritering av saker. Departementet kan ut over dette verken instruere om lovtolking, skjønns­utøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. Departementet er henvist til lov- eller forskriftsendring dersom det ønsker å endre praksis i saksbehandlingen. Departementet har imidlertid foreslått å endre utlendingsloven § 38, jf. Stortingsmelding nr. 21 (2003-2004). 16

Etter reformen i utlendingsforvaltningen i 2001 ble kompetansen til å avgjøre klagesaker over vedtak i Utlendingsdirektoratet flyttet fra Justisdepartementet til en nyopprettet klagenemnd, Utlendingsnemnda . 17 Loven regulerer forholdsvis utførlig både organisering av, og behandlings­former i Utlendingsnemnda, jf. §§ 38a og 38b. Nemnda er et frittstående forvaltningsorgan med kompetanse til å avgjøre påklagede vedtak fattet i Utlendingsdirektoratet. Utlendings­nemnda ledes av en direktør, og pr. september 2004 er det i tillegg ansatt 15 nemndledere. Utlendingsnemnda har et saksforberedende sekretariat med en avgrenset kompetanse til å avgjøre saker etter delegasjon. Det er videre oppnevnt 150 nemndmedlemmer som skal delta i saksbehandlingen. Nemndmedlemmene er oppnevnt etter forslag fra Kommunal- og regional­departementet, Utenriks­departementet, Norges Juristforbund og humanitære organisasjoner. I behandlingen av den enkelte sak deltar én nemndleder og to nemndmedlemmer. Ett av nemnd­medlemmene skal trekkes ut blant dem som er oppnevnt av de humanitære organisasjoner. I saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål kan nemndleder avgjøre saken alene, men nemnda kan også i slike saker delegere avgjørelses­myndighet til sekretariatet. Når en sak er til behandling i nemndmøte kan klageren gis anledning til å møte personlig, eventuelt sammen med advokat. I asylsaker som behandles i nemndmøte skal slik adgang som hovedregel gis. Vedtak i nemndmøte treffes ved flertallsvedtak.

Utlendingsdirektoratet 18 fatter vedtak i første instans i de aller fleste sakstyper etter loven. Kompetansen er i enkelte sammenhenger delegert til politiet eller utenriks­stasjon, se nedenfor. Direktoratet er klageinstans for vedtak fattet av politiet eller utenriksstasjon, jf. utlendingsloven § 38 tredje ledd.

Politiet har flere ulike oppgaver etter utlendingsloven.

Politiet har en rolle som forvaltningsmyndighet i utlendingssaker. Politiet utfører en del forvaltningsmessige gjøremål etter utlendingsloven, både som saksforberedende organ for Utlendingsdirektoratet og som selvstendig avgjørelsesmyndighet. Politiet er utlendings­forvaltningens førstelinjetjeneste i landet, og vil ofte være mottaker av søknader etter loven. Søknad om asyl skal fremsettes for politiet, jf. utlendings­forskriften § 54. Politiet registrerer asylsøkeren, tar foto og fingeravtrykk i identifiserings­­hensikt og utsteder registreringsbevis, før søknaden oversendes Utlendings­direktoratet. Ved mottak av andre søknader om tillatelse etter loven skal politiet foreta enkelte undersøkelser i henhold til utlendingsforskriften § 12, før saken over­sendes Utlendingsdirektoratet for avgjørelse. Vedtak om bortvisning eller utvisning i saker hvor vedtak etter loven skal fattes av Utlendingsdirektoratet, jf. § 31, skal forberedes av politiet. Politiet er også normalt saksforberedende organ for klage over avslag på søknad om tillatelse etter loven når utlendingen befinner seg i landet. For asylsaker er dette uttrykkelig fastslått i utlendingsforskriften § 56, og skyldes i første rekke at det er politiet som er ansvarlig for iverksettingen av vedtaket, se nedenfor. Dersom utlendingen ikke klager, kan vedtaket iverksettes når klagefristen er utløpt. Men også for avslag på søknad om andre tillatelser etter loven, er det normalt politiet som mottar klage på vedtaket. Saksdokumentene sendes normalt fra Utlendingsdirektoratet eller Utlendingsnemnda (via Utlendingsdirektoratet) til politiet etter avgjørelse, og det er det lokale politiet som meddeler utlendingen resultatet av søknaden.

Politiet har også selvstendig avgjørelsesmyndighet i visse saker i medhold av loven. Etter loven § 6 åttende ledd kan politiet i forskrift gis myndighet til å avgjøre søknad om arbeidstillatelse og innvilge søknad om oppholdstillatelse. Etter utlendings­forskriften § 13 annet ledd er politiet gitt myndighet til å innvilge søknader i noen nærmere konkretiserte tilfeller, når det ikke er tvil om at vilkårene er oppfylt. Politiet kan gi foreløpig tillatelse etter reglene i utlendingsforskriften § 14. Dersom det innvilges en gruppearbeidstillatelse i henhold til loven § 10, er det politiet som gir den individuelle tillatelsen etter ankomst, jf. utlendingsforskriften § 28. Politiet har kompetanse til å foreta fornyelse av de fleste tillatelser når det ikke er tvil om at vilkårene er oppfylt. Dette går frem av loven § 11, jf. utlendingsforskriften § 41. Politiet har også med noen unntak kompetanse til å innvilge bosettingstillatelse når det ikke er tvil om at vilkårene er oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 48. Politiet har videre samme myndighet til å utstede reisebevis og utlendingspass etter utlendings­forskriften § 75. Politiet har kompetanse til å bortvise en utlending ved innreisen etter loven § 27 første ledd bokstav a til bokstav i så lenge utlendingen ikke har påberopt seg et behov for beskyttelse etter § 15. Slik bortvisning skal foretas innen 7 dager etter innreise av politimesteren eller den politimesteren bemyndiger, jf. loven § 31. Bortvisning etter samme vilkår som § 27 kan også treffes etter 7 dager, jf. § 28. Vedtaks­kompetansen er da lagt til Utlendingsdirektoratet, men politimesteren, eller den politimesteren bemyndiger, kan treffe bortvisningsvedtak når det ikke er tvil om at vilkårene i loven § 27 første ledd bokstav a til d er oppfylt, jf. utlendingsforskriften § 118 sjuende ledd. Endelig er det politiet som har kompetanse til å gi tillatelse til å gå i land for utlending som forlater stilling om bord på skip eller luftfartøy, jf. loven § 26 første ledd. Reglene er nærmere presisert i utlendingsforskriften §§ 114 til 117a.

Politiet har videre kontrolloppgaver knyttet til loven. Dette gjelder inn- og utreise over ytre Sc­hengengrense, jf. § 23, samt grensekontroll i henhold til Sc­hengenkonvensjonens artikkel 2 nr. 2 ved indre Schengengrense. Reglene er nærmere presisert i utlendings­forskriften §§ 82 til 93. Politiet kan kreve at utlending skal vise legitimasjon og om nødvendig gi opplysninger for å bringe utlendingens identitet og lovligheten av oppholdet i landet på det rene, jf. utlendingsloven § 44. Politiet kan foreta beslag av reise­dokument, billetter og annet, foreta undersøkelse av person, bolig eller annet oppbevarings­sted, pålegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted etter utlendingsloven § 37. Politiet kan også, dersom pålegg ikke overholdes eller anses åpenbart utilstrekkelig, pågripe og fengsle en utlending for å få brakt identiteten på det rene, jf. loven § 37 sjette ledd. Kompetanse og fremgangsmåte er beskrevet i §§ 37a til 37c.

Det er som hovedregel politiet som iverksetter vedtak fattet av Utlendingsdirektoratet eller Utlendingsnemnda. Ved innvilgelse av en tillatelse fra utlending som oppholder seg i landet, er det politiet der søkeren bor som meddeler utlendingen om vedtaket, og anmerker tillatelsen i utlendingens reise­dokument, jf. utlendingsforskriften § 12 femte ledd. Utlending som blir innvilget en tillatelse og som oppholder seg i utlandet, får anmerket tillatelsen på samme måte etter innreise. Dersom en utlending som oppholder seg i landet får avslag på en søknad om tillatelse etter loven og blir pålagt å forlate landet, skal politiet sørge for iverksetting av vedtaket.

Både i forbindelse med saksbehandling og for å iverksette vedtak har politiet anledning til å benytte tvangsmidler der det er grunnlag for dette i henhold til utlendingsloven.

Endelig vil politiet kunne foreta strafferettslig forfølging av brudd på utlendingsloven. Dette skjer i politiets rolle som etterforskningsorgan under påtalemyndighets ansvar

Flere steder i utlendingsloven er påtalemyndigheten tillagt myndighet. Det er påtale­myndigheten som beslutter beslag i identifiseringshensikt etter loven § 37a, og hvis det er fare ved opphold, undersøkelse av person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted for å fastslå identiteten, etter § 37 tredje ledd, jf. § 37b. Pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted og pågripelse, jf. § 37 sjette ledd besluttes også av påtalemyndigheten, jf. § 37 c. Ved iverksetting av vedtak er det videre påtalemyndigheten som beslutter meldeplikt, innlevering av pass eller annet legitimasjonspapir eller bestemt oppholdssted etter loven § 41 tredje ledd. For å sikre iverksetting kan påtalemyndigheten også beslutte pågripelse og fengsling etter § 41 femte ledd.

Det følger av straffeprosessloven § 55 første ledd nr. 3 hvem som har påtalemyndighet i politiet. Det er ”politimestrene, visepolitimestrene, sjefen for Politiets sikkerhetstjeneste, politiinspektørene, politiadvokatene, politiadjutantene og politifullmektigene for så vidt de har juridisk embetseksamen og gjør tjeneste i embete eller stilling som er tillagt påtalemyndighet.” Når begrepet ”påtalemyndighet” anvendes i utlendingsloven slik som angitt ovenfor, er dette egnet til å kunne misforstås. Bruk av utlendingslovens tvangsmidler er ikke utøvelse av påtalemyndighet. I forarbeidene til loven fremgår det klart at hensikten har vært å begrense kompetansen til å beslutte bruk av disse midler til personell i politiet som har påtalemyndighet. Det er med andre ord kun påtalemyndigheten i politiet det siktes til. Statsadvokatene og riksadvokaten har ingen rolle i utlendingsforvaltningen. Det er Politidirektoratet som er overordnet myndighet og klageinstans hva gjelder politiets bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven. 19

Spørsmålet om allmenne hensyn krever at tiltale skal tas ut etter straffebestemmelsen i loven § 47, tilligger påtalemyndigheten i ordinær forstand.

Utenriksstasjonene er også tillagt oppgaver etter loven og i medhold av loven. For det første er utenriksstasjonene saks­forberedende organ for Utlendingsdirektoratet i saker der den som søker en tillatelse etter loven befinner seg i utlandet. Som det fremgår i kapittel 5.5 skal første gangs arbeids- og oppholdstillatelse som hovedregel være gitt før innreise. Med hjemmel i utlendingsloven § 6 fjerde ledd er det fastsatt i utlendingsforskriften § 11 at søknad som fremsettes fra utlandet skal fremmes gjennom norsk utenriksstasjon i det landet søkeren er borger av, eller gjennom norsk utenriksstasjon i det landet søkeren har hatt arbeids- eller oppholds­tillatelse de siste seks måneder. Utenriksstasjonen skal påse at søknaden er nøyaktig fylt ut, og innhente opplysninger om søkeren som antas nødvendige for at søknaden skal bli så godt opplyst som mulig, jf. utlendings­forskriften § 12. Når vedtak er fattet orienteres utenriks­stasjonen om utfallet og har oppgaven med å meddele utlendingen om utfallet. Dersom søknaden innvilges, utsteder utenriksstasjonen en innreisetillatelse dersom utlendingen er visumpliktig, og gir uansett beskjed om meldeplikten for politiet etter loven § 14. Ved melding for politiet på oppholdsstedet anmerker politiet tillatelsen i utlendingens reisedokument, jf. utlendingsforskriften § 12. Dersom søknaden er avslått av Utlendingsdirektoratet er utenriksstasjonen saksforberedende organ for en eventuell klage.

Utenriksstasjonene kan også gis selvstendig avgjørelsesmyndighet i enkelte saker som gjelder arbeids- og oppholdstillatelse. Etter utlendingsloven § 6 åttende ledd kan Kongen ved forskrift ”gi norsk utenriksstasjon myndighet til å innvilge søknad om arbeidstillatelse.” I henhold til utlendings­forskriften § 13 kan Utenriksdepartementet med Utlendingsdirektoratets godkjenning gi myndighet til norsk utenriksstasjon til å innvilge søknad om arbeid fra utlending som er fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner, jf. utlendingsforskriften § 3 annet ledd bokstav a, eller fra utlending som søker om tillatelse til ”arbeids­ferie og omfattes av avtale om arbeidsferie inngått mellom Norge og Australia”, jf. utlendingsforskriften § 4a annet ledd bokstav e. Myndighet til å innvilge disse to typene arbeidstillatelser er gitt til henholdsvis åtte og én utenriksstasjon.

Utenriksstasjonene er også gitt myndighet til å avgjøre søknader om besøksvisum og lufthavntransittvisum etter loven § 25 sjette ledd. Hvilke utenriksstasjoner som har slik avgjørelsesmyndighet bestemmes av Utenriksdepartementet, jf. utlendings­forskriften § 110.

Også andre offentlige myndigheter er tillagt oppgaver etter loven eller i medhold av loven, jf. § 5 tredje ledd. I loven nevnes kun Utenriksdepartementet som etter § 38a skal foreslå nemndmedlemmer som oppnevnes av Kongen i statsråd.

I utlendingsforskriften er en rekke offentlige myndigheter tillagt oppgaver. Det nevnes her kun at Utenriksdepartementet har avgjørelsesmyndighet etter utlendings­forskriften §§ 163 og 164. 20 For øvrig skal andre offentlige myndigheter stort sett konsulteres der det gis nærmere retningslinjer. Utlendingsforskriften involverer Utenriksdepartementet, Justisdepartementet, Arbeids- og administrasjons­departementet, Utdannings- og forskningsdepartementet, Nærings- og handelsdepartementet, Finansdepartementet og Arbeidsdirektoratet i slike retningslinjer.

I henhold til lovens § 25 sjette ledd kan myndighet til å innvilge søknad om besøksvisum og lufthavntransittvisum legges til utenriksstasjon tilhørende et annet land som deltar i Schengensamarbeidet. I praksis gjøres dette ved at det undertegnes en representasjonsavtale med det representerende Schengenland. Norge har i alt representasjonsavtaler med 7 Schengenland, som representerer Norge i til sammen 47 land. Norsk utenriksstasjon representerer andre Schengenland (kun nordiske land) i 20 land.

13.2.2 Utvalgets vurderinger

Som det fremgår i kapittel 2.1.7 har utvalget ikke gått inn for å videreføre det prinsippet som i dag er nedfelt i utlendingsloven § 5 første ledd om at Stortinget godkjenner hovedprinsippene for reguleringen av innvandringen.

I utvalgets mandat punkt 17 heter det at utvalget skal legge til grunn de organer som behandler utlendingssaker i dag, og at utvalget ikke skal vurdere ansvarsdelingen mellom departementet på den ene siden og øvrige organer når det gjelder kompetansen i enkeltsaker.

Utvalget viser til at Kommunal- og regional­departementet har lagt frem en stortingsmelding med forslag til betydelige endringer i dagens styringsforhold, jf. loven § 38.

Med noen få unntak berører ikke utvalgets forslag ansvarsdelingen mellom organene på utlendingsfeltet 21 , og lovteksten er forsøkt utformet slik at eventuelle endringer som departementet har varslet at man vil foreslå i gjeldende lov § 38 ikke får betydning for øvrige deler i utvalgets forslag.

Når det gjelder organiseringen av Utlendingsnemnda vises det til avsnitt 13.8.

Som beskrevet i punkt 13.2.1 foran vil det kunne oppstå særlige kompetansespørsmål i forhold til politiets rolle. Politiet vil på utlendingsfeltet bekle rollen som ordinær forvaltningsmyndighet, kontrollmyndighet og etterforskningsmyndighet. Det er av forskjellige årsaker nødvendig å skille mellom disse rollene. For det første vil det være nødvendig for å avgjøre hvilken overordnet myndighet som er ansvarlig. Ved utøvelse av forvaltningsmyndighet vil politiet som regel være underlagt og ansvarlig overfor utlendingsmyndighetene i betydningen Utlendingsdirektoratet og Kommunal- og regionaldepartementet. Unntak gjelder ved polisiær virksomhet i form av kontrollmyndighet eller ved bruk av tvangsmidler. I disse tilfeller opererer politiet som et maktorgan og styres i linje av Politidirektoratet og Justisdepartementet. Når politiet foretar etterforskning, vil de være underordnet og ansvarlig overfor overordnet påtalemyndighet, nemlig statsadvokaten og Riksadvokaten.

En annen årsak til å skjelne mellom disse rollene er at politiet vil være underlagt forskjellig regelverk, avhengig av hvilken myndighet de utøver. Ved utøvelsen av forvaltningsmyndighet og polisiær virksomhet vil forvaltningsloven og politiloven gjelde. Dessuten vil spesiallovgivning, i dette tilfellet utlendingsloven, også gjelde ved utøvelsen av forvaltningsmyndighet. Når det gjennomføres etterforskning, vil politiet måtte følge reglene i straffeprosessloven. De forskjellige regelverkene gir dessuten anvisning på forskjellige metoder som kan benyttes for å oppnå formålet. Dette har sammenheng med at formålet med virksomhetene er forskjellig. Etterforskning har som formål å finne ut om det er begått en straffbar handling, mens formålet i utlendingsloven § 2 blant annet er å ”gi grunnlag for kontroll med inn- og utreise og med utlendingers opphold i riket i samsvar med norsk innvandringspolitikk”. Som regel vil det være uten problemer å avgjøre hvorvidt man bedriver etterforskning eller forvaltningsvirksomhet. Det kan imidlertid være at de forskjellige oppgavene blir utøvet parallelt. Et eksempel kan være at man vurderer å bøtelegge et transportørselskap for overtredelse av utlendingsforskriften § 93 ved at de ikke har overholdt plikten til å kontrollere om de reisende har gyldig reisedokument og visum, samtidig som det vurderes om de skal være ansvarlige for utgiftene i forbindelse med uttransport av utlendingen etter reglene om transportøransvar i utlendingsloven § 46 tredje ledd. Et annet eksempel kan være at det vurderes å reise sak om utvisning for ulovlig opphold, samtidig som man vurderer å bøtelegge vedkommende for det ulovlige oppholdet. Ved en slik parallell saksgang er det klart at kravene som stilles i de forskjellige regelverk, hver for seg må være tilfredsstilt. Liknende problemstillinger vil man også kunne støte på i grensedragningen mellom etterforskning og polisiær kontrollmyndighet.

En ytterligere forskjell mellom utøvelsen av de forskjellige myndighetene kommer til syne ved spørsmålet om hva som er rett klageorgan. Som nevnt ovenfor vil politiet være underlagt forskjellige organ avhengig av hvilken myndighet de utøver. Hvis politiet ved utøvelse av forvaltningsmyndighet fatter et vedtak i medhold av utlendingsloven, vil det være Utlendingsdirektoratet som er klageorgan. Hvis det imidlertid foreligger en klage på politiets utøvelse av den polisiære virksomheten, er Politidirektoratet klageinstans. Et eksempel vil være hvis en utlending føler seg urettmessig kontrollert av politiet på gaten i Oslo, og klager på politiets opptreden. Hvis man derimot ønsker å klage på etterforskning utført av politiet, må klagen rettes til overordnet påtalemyndighet.

Når politiet beslutter bruk av tvangsmidler etter utlendingsloven opptrer politiet som nevnt ikke som ”påtalemyndighet” underordnet statsadvokaten og riksadvokaten, men styres i linje av Politidirektoratet og Justisdepartementet. Etter utvalgets vurdering kan det ikke være aktuelt å organisere kompetansespørsmålet på noen annen måte. Den myndighet som utøves, gjelder ikke håndtering av et straffbart forhold, og det er derfor ikke naturlig at det er statsadvokaten og riksadvokaten som er overordnet myndighet. Det er heller ikke noe aktuelt alternativ å la Utlendingsdirektoratet opptre som overordnet organ i forhold til spørsmål som gjelder anvendelse av tvangsmidler. Politidirektoratet er det organ som er best egnet til å opptre som klageorgan og ansvarlig overordnet organ i forhold til bruk av tvangsmidler på utlendingsfeltet.

For å tydeliggjøre hvilke kompetanseforhold som gjelder i de tilfeller hvor politiet utøver polisiær virksomhet i form av kontrollmyndighet eller beslutter bruk av tvangsmidler på utlendingsfeltet, foreslår utvalget at myndighet etter loven i disse sammenhenger legges til ”politimesteren eller den han bemyndiger”. Den som kan bemyndiges må etter utvalgets mening være jurist i politiet, men ikke nødvendigvis jurist med påtalekompetanse.

13.3 Informasjonsinnhenting

13.3.1 Generelt om informasjonsinnhenting, bevissikring og metodebruk i utlendingssak

Utlendingsmyndighetene får informasjon om søkeren og vedkommendes sak både gjennom selve søknaden og blant annet gjennom intervju av søkeren selv og eventuelle referansepersoner i riket. Når denne informasjonen skal undersøkes nærmere foretas i en del tilfeller undersøkelser i utlendingens hjemland. Når det gjelder de konkrete formene for informasjonsinnhenting i asylsaker vises det til kapittel 6.11.2.4.

Etter forvaltningsloven § 17, jf. utlendingsloven § 32, har en person som er å anse som part i en sak rett til å uttale seg om opplysninger som er innkommet om parten selv, og om andre opplysninger av vesentlig betydning for saken.

Etter barnekonvensjonen artikkel 12 er statene forpliktet til å la barn fritt få gi uttrykk for sine synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, forutsatt at barnet er i stand til å danne seg egne synspunkter. For dette formål skal barnet særlig gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet. Det fremgår av utlendingsforskriften § 54 femte og sjette ledd at det skal foretas asylintervju av alle enslige mindreårige asylsøkere, og at det som hovedregel skal avholdes en samtale med medfølgende barn i asylsaker. Barn kan påberope seg reglene i forvaltningsloven. Flere av reglene i loven retter seg direkte mot barn, jf. blant annet §§ 16 og 17 om uttalerett og § 18 om retten til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter.

Et praktisk problem når det gjelder innhenting av informasjon er at mange søkere oppgir uriktig navn, eller det er manglende presentasjon av troverdige dokumenter på identitet. For eksempel var det mindre enn 20 prosent av dem som søkte asyl i 2002 som presenterte reisedokumenter. I forbindelse med grensenære kontroller har det imidlertid vist seg at ca. 60 prosent av de kontrollerte har hatt reisedokumenter med seg. Dette tyder på at mange av dem som søker om asyl i Norge faktisk har reisedokumenter med seg når de kommer til Norge, men unnlater å fremvise dette når de melder seg hos politiet og søker asyl.

Like viktig som krav om fremleggelse av reisedokument og riktig navn, er oppgivelse av riktig alder på den som søker om en tillatelse og den riktige relasjonen vedkommende har til en eventuell referanseperson i riket. Dette har særlig vært et problem i forhold til mindreårige asylsøkere, og mindreårige barn som søker om familiegjenforening med foreldre. I saker som gjelder familieinnvandring tilbyr Utlendingsdirektoratet i enkelte tilfeller DNA-testing for å fastslå slektskapsforhold, og man har dessuten i en viss utstrekning tilbudt alderstesting hvor man har vært i tvil om søkerens oppgitte alder. Dette er nye metoder for informasjonsinnhenting som man har begynt å benytte de senere årene.

Utlendingsloven § 44 pålegger utlendingen legitimasjons-, møte- og opplysningsplikt, og innebærer at utlendingen må vise legitimasjon og om nødvendig gi opplysninger for å bringe identiteten og lovligheten av oppholdet i riket på det rene. I forbindelse med forberedelse av sak etter loven kan den utlending saken gjelder, etter bestemmelsens annet ledd pålegges å møte personlig og gi opplysninger som kan ha betydning for vedtaket.

13.3.2 Rettslig avhør

I utgangspunktet er det forvaltningen ved Utlendingsdirektoratet, Utlendingsnemnda og politiet som opptar forklaringer fra utlendingen. Reglene om rettslig avhør er ment å supplere dette for å få full klarhet i saker hvor det er nødvendig, og gjør ikke noen endring i dette utgangspunktet. 22

Reglene om rettslig avhør står i utlendingsloven § 36 og kan benyttes hvis opplysningene ikke kan fremlegges tilfredsstillende på annen måte. Begrunnelsen for bestemmelsen var å styrke rettssikkerheten i utlendingsforvaltningen. Det ble fremhevet at å finne frem til de reelle forholdene i en sak kan være spesielt vanskelig i utlendingssaker, blant annet på grunn av språk- og kulturforskjeller, og at det således var behov for en regel om rettslige avhør for å sikre bevis i utlendingsloven. 23 Fremgangsmåten følger reglene i tvistemålsloven kapittel 20 om bevisopptak utenfor rettssak. Retten til å begjære rettslig avhør tilkommer både utlendingen selv og utlendingsmyndighetene, men det er retten som avgjør om det er nødvendig. Kravet om at det må være nødvendig for å få fremlagt opplysningene er ment å hindre at rettslig avhør brukes til å trenere saksbehandlingen. Av samme grunn kan heller ikke rettslig avhør begjæres når det pågår sak om bortvisning mot utlendingen. Dette omfatter også asylsaker hvor bortvisning er aktuelt. 24 Det følger videre av utlendingsloven § 36 annet ledd at retten til rettslig avhør kun gjelder personer som befinner seg i riket. Departementet mente at fordelene ved rettslig avhør i andre tilfeller ikke forsvarer de omkostningene det ville medføre.

13.3.3 Identifisering

13.3.3.1 Utlendingens plikt til å medvirke til å avklare sin identitet

Utlendingsloven § 37 fastslår at utlendingen har plikt til å bidra til avklaring av egen identitet. Bestemmelsen innebærer at utlending som ved ankomst til riket er i besittelse av reisedokument eller andre dokumenter som viser hvem vedkommende er, har plikt til å legge frem dokumentene. Dersom utlendingen ikke er i besittelse av slike dokumenter ved ankomst, må de innhentes dersom det er mulig. Frem til myndighetene mener identiteten er avklart, har utlendingen plikt til å medvirke til avklaringen. 25 I tillegg kommer også utlendingsloven § 44 som pålegger en utlending møte- og opplysningsplikt vedrørende identiteten, når dette blir begjært av utlendingsmyndighetene.

Formålet med medvirkningsplikten er å få dokumentert den identiteten utlendingen skal registreres med i Norge, og gjelder selv om myndighetene ikke tviler på den oppgitte identiteten. Myndighetene kan også senere pålegge utlendingen slik plikt dersom det er grunn til å anta at den registrerte identiteten ikke er den riktige.

Medvirkningsplikten strekker seg ikke så langt at den kommer i konflikt med behovet for beskyttelse. Asylsøkere pålegges ikke å kontakte hjemlandets myndigheter. 26 I utlendingsforskriften § 128 er det nærmere bestemt hva man kan pålegge utlendingen i identifiseringshensikt.

Ved grensekontrollen kan det foretas elektronisk sjekk av fingeravtrykk opp mot registre. Dette skjer ved scanning og sanntidsøk, og er i seg selv ikke et opptak som lagres. Formålet er å kunne sjekke den passerendes fingeravtrykk mot registre over personer som i utgangspunktet skal nektes innreise til Schengenområdet. Rutinemessig bruk av slike undersøkelser avdekker noen tilfeller av uriktig identitet, herunder personer som opererer med flere identiteter.

Den tekniske utvikling åpner stadig for nye kontrollmetoder som gir sikrere og mer entydig identifisering. Fingeravtrykk kan brukes for sikker identifisering av visumsøkere for å motvirke falske visum. Flere land, også innen Schengensystemet har begynt å benytte iris-screening som identifiseringsmetode i grensekontrollen. Det er nærliggende å tenke seg at slike metoder også vil innføres i Norge. Nærmere bestemmelser om bruk av slike metoder bør vurderes gitt i forskrift.

Myndighetene kan anvende forskjellige typer av tvangsmidler dersom utlendingen ikke medvirker til avklaring av egen identitet, jf. nedenfor.

13.3.3.2 DNA-testing

Det praktiseres i dag en frivillig ordning med mulighet for DNA-analyse i de tilfeller hvor utlendingsforvaltningen ikke fester lit til opplysninger fra partene om familietilknytning, men hvor slik familietilknytning eventuelt kan verifiseres gjennom DNA-analyse. Ordningen er ikke regulert i lov eller forskrift.

Et prøveprosjekt med DNA-testing ble første gang igangsatt av Justisdepartementet høsten 1999 i forhold til somaliske borgere som hadde fremmet søknad om familiegjenforening. Totalt fikk 873 personer i 212 saker tilbud om DNA-analyse i løpet av prosjektet.

Prøveprosjektet ble evaluert vinteren 2000/2001. Gjennomgang av sakene avdekket at det i flere tilfeller (i 24 prosent av de 80 ferdiganalyserte sakene) var oppgitt uriktige biologiske relasjoner. Det var oppgitt uriktige opplysninger både om mor/barn-relasjoner (18 prosent av de avkreftede relasjonene) og far/barn-relasjoner (59 prosent av de avkreftede relasjonene). I 24 prosent av sakene ble både mor/barn og far/barn-relasjonen avkreftet, dvs. at ingen av de oppgitte foreldrene var riktige. I tillegg var det et høyt antall personer som fikk tilbud om DNA-analyse som ikke møtte opp til testing. (I 53,3 prosent av de 212 sakene var det én eller flere som ikke møtte til testing).

På bakgrunn av erfaringene fra prøveprosjektet ble det besluttet å innføre tilbud om DNA-testing som en mer permanent ordning.

Det ble imidlertid raskt klart at det ikke var hensiktsmessig å avgrense tilbudet til borgere av enkelte land. Direktoratet besluttet derfor i 2003 at søkere fra alle land skulle få tilbud om DNA-testing. Tilbudet er likevel begrenset til å gjelde søkere som har fremsatt søknad gjennom en norsk ambassade som er operativ for DNA-testing. Stadig nye ambassader gjøres imidlertid operative for slik testing, og fra sommeren 2003 baseres DNA-analysene på spyttester.

Prosedyrene etter at en ferdiganalyse foreligger, er at resultatet sendes direkte til utlendingsmyndighetene. Dersom analysen ikke kan bekrefte de oppgitte relasjoner, blir resultatet forelagt søkeren eller referansen, eventuelt begge parter. Utlendingsmyndighetene vurderer om det er avdekket sensitive opplysninger som var ukjent for en av partene før resultatet sendes videre. Eksempelvis vil en analyse som avdekker at mannen ikke er far til alle barna i første omgang kun bli sendt til barnas mor, slik at hun får mulighet for å gi en forklaring. Barnet vil kunne få en tillatelse uten at mannen blir informert dersom mor gir en forklaring som sannsynliggjør at hun har foreldreansvar alene, eller dersom barnets biologiske far samtykker til opphold i Norge dersom han har del i foreldreansvaret.

I 2002 og i første kvartal av 2003 ble det henvist 2086 personer (knyttet til 345 familier) til DNA-testing. Totalt var det 59 personer som ikke møtte opp til testing. DNA-testen utelukket den oppgitte relasjonen i 9 prosent av de sakene hvor det ble foretatt testing. Totalt 53 personer tilhørende 31 forskjellige familier hadde da i følge DNA-analysen oppgitt uriktig relasjon. I siste halvdel av 2003 fikk 318 personer tilbud om DNA-testing.

Kostnadene knyttet til selve DNA-testen dekkes av myndighetene, med unntak for utgifter som er nødvendige for søkerens reise til og opphold ved ambassaden i forbindelse med testen. I tilfeller hvor myndighetene ikke fremlegger noe tilbud om DNA-testing for søkeren, men hvor søkeren selv ønsker dette, må søkeren selv dekke utgiftene.

13.3.3.3 Alderstesting

I enkelte tilfeller vil det være avgjørende for utfallet av en sak hvorvidt søkeren eller den eventuelle referansepersonen er yngre enn 18 år (mindreårig). Dette vil blant annet kunne være tilfellet i saker som gjelder søknad om asyl, og i saker om familieinnvandring.

Utlendingsdirektoratet praktiserer i dag en ordning med mulighet for aldersundersøkelse i enkelte tilfeller hvor man finner at det foreligger tvil om hvorvidt den oppgitte alderen er riktig. Ordningen praktiseres både i forhold til asylsøkere som anfører at de er mindreårige, og i forhold til barn som søker om familiegjenforening. Ordningen er ikke regulert i lov eller forskrift. Beslutning om å tilby aldersundersøkelse, eller å la være å tilby aldersundersøkelse, er ikke et enkeltvedtak og kan ikke påklages.

For enslige mindreårige asylsøkere, er det utarbeidet skriftlige rutiner for gjennomføring og bruk av aldersundersøkelse. Utlendingsdirektoratet avgjør på bakgrunn av observasjoner fra politiet, mottaksansatte og egne observasjoner om det skal tilbys en aldersundersøkelse i den enkelte sak.

En aldersundersøkelse er frivillig i den forstand at undersøkelsen ikke blir gjennomført hvis søkeren ikke skriftlig bekrefter at han ønsker en slik undersøkelse. Samtykke til aldersundersøkelse i asylsaker innhentes normalt under asylintervjuet, og gjennomføringen av undersøkelsen foregår den påfølgende uken.

Det er to typer undersøkelser som i dag brukes for å kartlegge alder; røntgen av hånd og tannlegeundersøkelse. Ved den førstnevnte foretas det en røntgenundersøkelse av den ene hånden og håndleddet. Det gis så en konklusjon vedrørende personens alder fra to uavhengige leger. Legene vil komme frem til en samlet konklusjon. Tannlegeundersøkelsen omfatter en klinisk undersøkelse av tennene med speil og sonde. Det tas i tillegg et stort røntgenbilde av tennene, og det kan bli aktuelt med supplerende små tannrøntgenbilder. To uavhengige tannleger vil på bakgrunn av undersøkelsen vurdere søkers alder. Tannlegene vil komme frem til en samlet konklusjon.

Aldersundersøkelsen tjener ikke bare til å klarlegge hvilken alder som skal legges til grunn i vedtaket i asylsaken, men er også av betydning for om søkeren skal behandles som en enslig mindreårig i mottakssammenheng, jf. kapittel 6.11.7. Målsettingen er at aldersundersøkelsene skal være gjennomført, og resultatene skal foreligge, før søkeren flyttes ut av transittmottaket i Oslo.

I motsetning til DNA-analyser kan ikke aldersundersøkelser gi et entydig svar. En aldersundersøkelse vil imidlertid være en sterk indikator på om en søker har oppgitt riktig eller uriktig alder. Resultatene er ofte oppgitt i intervall, og det er ikke sjelden divergens mellom de forskjellige undersøkelsesresultatene. Sannsynlig alder fastsettes derfor etter en helhetsvurdering.

Som påpekt tilbyr direktoratet også alderstesting i enkelte saker som gjelder familieinnvandring hvor man betviler at den som søker om familiegjenforening som referansepersonens mindreårige barn, faktisk er under 18 år. Det er foreløpig ikke utarbeidet noen retningslinjer for alderstesting i denne typen saker. Prosedyren er at søkerne først møter ved ambassaden hvor det blir tatt bilde av dem, og hvor de blir bedt om å underskrive på samtykke. Så må søkerne selv møte ved et sykehus ambassaden har kontakt med og ta undersøkelsene. Når resultatet av undersøkelsene er ferdig, henter ambassaden disse og sender dem uåpnet til direktoratet.

I tillegg til røntgen av håndledd (og i noen tilfeller også av hofteledd) og tannlegeundersøkelse, foretas det en somatisk undersøkelse ved alderstesting i utlandet.

Erfaringer så langt når det gjelder aldersundersøkelser foretatt i Norge, er at det har vært liten eller ingen motstand fra søkere i forhold til å underkaste seg aldersundersøkelse. Svært få unnlater å møte opp til gjennomføringen av undersøkelsen, og svært få av vergene har motforestillinger mot alderstesten.

Tall for 2003 viser at 916 asylsøkere oppga å være enslige mindreårige ved ankomst Norge. Om lag 500 av disse ble alderstestet, og ca. 80 prosent av dem ble vurdert til å være 18 år eller eldre. 27

I de tilfeller hvor alderstesting blir foretatt i tilknytning til en sak om familieinnvandring, er ambassadens erfaring at nesten alle aksepterer å underkaste seg slik test. Det er likevel enkelte som ikke møter til undersøkelse, og som ikke kontakter ambassaden i ettertid.

I Sverige har Socialstyrelsen gitt allmenne råd om hvordan aldersundersøkelser skal gjennomføres (SOSFS 1993:11). Aldersundersøkelser skal kun iverksettes i de tilfeller hvor det er gode grunner til å tro at den oppgitte fødselsdatoen er feilaktig. Den barnemedisinske bedømmelsen utgjør den grunnleggende delen av den medisinske aldersundersøkelsen. Den omfatter i første rekke opplysninger om søkers sykehistorie, vurderinger av lengde og vekt, psykomotorisk og allmenn somatisk utvikling samt pubertetsutvikling. Skjelett- og tannundersøkelse kan supplere den medisinske undersøkelsen.

I Danmark er det Udlændingestyrelsen som avgjør hvorvidt det skal foretas aldersundersøkelse i forbindelse med søknad om familiegjenforening. Styrelsens beslutning tas på bakgrunn av en samlet vurdering av de oppgitte opplysninger om familieforhold, herunder en vurdering av om opplysningene stemmer overens og er sammenhengende, sammenholdt med søkerens utseende. I forbindelse med styrelsens avgjørelse om hvorvidt det skal foretas aldersundersøkelse, er opplysninger og merknader fra den danske diplomatiske eller konsulære representasjonen har tilføyd av stor betydning, da disse representantene har den direkte kontakten med søkeren. En aldersundersøkelse skal omfatte røntgenbilde av hånd, krageben, hofteledd og bekken, tannlegeundersøkelse som inkluderer røntgenundersøkelse, somatisk undersøkelse samt et foto av personen som alderstestes. Den eller de leger og tannleger som har foretatt undersøkelsene utarbeider en rapport med en konklusjon vedrørende søkers alder. Samtlige uttalelser og røntgenbilder sendes så til den danske diplomatiske eller konsulære representasjon eller avhentes av en ansatt ved representasjonen. Resultatene og røntgenbildene blir deretter sendt samlet til Udlændingestyrelsen som enten treffer avgjørelse i saken eller forelegger saken for Retslægerådet som så foretar den endelige aldersvurderingen.

13.3.3.4 Kontroll av identitetspapirer, billetter og andre reisedokumenter

Ved passering av yttergrense foretas det kontroll av utlendingens reisedokumenter og eventuelt andre dokumenter som kan dokumentere vedkommendes identitet. Det samme kan skje i forbindelse med utlendingskontroll foretatt i riket etter innreise. Utlending som søker asyl har plikt til å innlevere pass eller annet reisedokument til politiet, jf. utlendingsloven § 17 fjerde ledd. Utlendingsforskriften inneholder i § 128 detaljerte regler for når og hvilke dokumenter som kan kreves fremlagt for kontroll.

Utlendingsloven § 23 tredje ledd gir hjemmel til å samle inn pass og andre reisedokumenter fra utlendingen før innreise i riket. Begrunnelsen for dette er at man har sett en økning i tilfeller hvor de reisende kvitter seg med dokumentene før innreise, og at man ved å kreve dokumentene før innreise sikret seg disse. For å kunne fastslå utlendingens identitet er det også gitt hjemmel til i forskrift til å pålegge fører av skip eller luftfartøy å kontrollere at reisende har gyldig reisedokument. Dette er nærmere regulert i utlendingsforskriften § 93. Plikten knytter seg til føreren av fartøyet, men det vil i praksis ikke være kapteinen som foretar denne kontrollen. Formålet med bestemmelsen tilsier at det er selskapet som skal være ansvarlig for dette. Overtredelsen av denne plikten er straffesanksjonert, jf. utlendingsloven § 47 første ledd bokstav a. Dette omtales nærmere i kapittel 14.

13.3.3.5 Beslag av identitetspapirer, billetter og andre reisedokumenter

Utlendingsloven § 37 annet ledd gir adgang til beslag av reisedokument, billetter og annet som kan bidra til å avklare identiteten. Tidligere var bestemmelsen begrenset til beslag av dokumenter, men den ble endret i 1999 til å omfatte alt som kan bidra til å avklare identiteten. 28 Tilsvarende rett til beslag har man hvis det er tvil om tidligere oppholdssted, når opplysningen om dette har betydning for retten til opphold i riket.

Beslutningen om beslag tas i utgangspunktet av påtalemyndigheten jf. utlendingsloven § 37a første ledd. Beslutningen skal så vidt mulig være skriftlig og forevises for utlendingen før iverksettelse. Dersom det er fare ved opphold, kan beslag tas av polititjenestemann, jf. utlendingsloven § 37a annet ledd. Dette kan være praktisk i flere situasjoner, for eksempel når en polititjenestemann ved undersøkelse finner dokumenter på en person som er registrert uten id-dokumenter. I et slikt tilfelle må beslaget straks meldes til påtalemyndigheten som deretter utferdiger beslutning etter § 37a første ledd hvis beslaget skal opprettholdes. Det beslaglagte kan beholdes av politiet så lenge det er nødvendig for arbeidet med å fastslå utlendingens identitet og tidligere oppholdssted. 29 Enhver som rammes av beslaget kan kreve spørsmålet om beslag brakt inn for retten til avgjørelse, jf. utlendingsloven § 37a tredje ledd.

13.3.3.6 Foto og fingeravtrykk av utlending

Utlendingsloven § 37 fjerde ledd bokstav a gir hjemmel til å ta fotografi og fingeravtrykk av utlending hvis vedkommende ikke kan dokumentere sin identitet, eller det er grunn til å anta at vedkommende oppgir falsk identitet. Bokstav b til d gir hjemmel for dette i andre tilfeller uten at det nødvendigvis er tvil om identitet, for eksempel ved søknad om asyl. I utlendingsforskriften § 129 er det nærmere regulert når det skal tas fotografi og fingeravtrykk. Ett av tilfellene er hvor utlendingen ikke kan dokumentere sin identitet, eller det er grunn til å anta at vedkommende oppgir falsk identitet, jf. utlendingsforskriften § 129 annet ledd bokstav a. Bevistemaet er hvorvidt det er ”grunn til å anta” at utlendingen oppgir uriktig identitet, og må vurderes konkret. Fingeravtrykk tatt i medhold av utlendingsloven § 37 fjerde ledd registreres i utlendingsregisteret hvor Kripos har registreringsansvaret. Beslutning om at det skal tas fotografi eller fingeravtrykk treffes av polititjenestemann eller Utlendingsdirektoratet, jf. utlendingsloven § 37c første ledd.

Utlendingsloven § 37e regulerer når fingeravtrykk kan tas og registreres i Eurodac. Eurodac er et elektronisk fingeravtrykksregister over utlendinger som er registrert i EU- eller EØS-land, og gir mulighet til å sammenlikne fingeravtrykk i henhold til Dublinsamarbeidet. Formålet er å finne ut om en asylsøker tidligere har søkt asyl i et annet land som er tilknyttet Eurodac-registeret. Utlendingsloven § 37e fastsetter at fingeravtrykk kan tas av utlending som har fylt 14 år og som enten søker asyl (bokstav a), uten å bli bortvist blir anholdt i forbindelse med ulovlig passering av en ytre Sc­hengengrense (bokstav b), eller oppholder seg ulovlig i riket (bokstav c). I tillegg til fingeravtrykkene kan opplysningene om datoen for den dag fingeravtrykkene ble tatt, sted og dato for fremleggelsen av asylsøknad og kjønn og opprinnelsesstat, registreres.

13.3.3.7 Undersøkelse av utlendingens person eller bolig

Utlendingsloven § 37 tredje ledd har regler om undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted. Vilkåret er at det foreligger skjellig grunn til mistanke om at vedkommende, i strid med pålegg om å avklare sin identitet, tilbakeholder eller skjuler opplysninger om denne, eller, i strid med pålegg etter § 44, tilbakeholder eller skjuler opplysninger om tidligere oppholdssted. Beviskravet er ”skjellig grunn til mistanke”, og innebærer at det må være sannsynlighetsovervekt for at utlendingen har gitt feilaktige eller mangelfulle opplysninger.

Utlendingsforskriften § 128 regulerer hva man kan pålegge utlendingen i identifiseringshensikt.

Det ble i Ot.prp. nr 17 (1998-99) diskutert om ikke adgangen til husundersøkelse for å avklare utlendingens identitet vil være i strid med Grunnloven § 102 som fastsetter at slike undersøkelser kun må finne sted i ”kriminelle Tilfælde”. Utlendingsloven § 37 tredje ledd ble da endret til også å omfatte adgang til undersøkelse av utlendingens bolig. Til gjengjeld ble mistankekravet hevet fra ”grunn til å anta” til ”skjellig grunn til mistanke”. Når det gjelder husundersøkelse mente departementet at dersom en utlending opptrer i strid med § 37, så vil dette være straffbart etter § 47 første ledd og således omfattes av ”kriminelle Tilfælde” i Grunnloven § 102. En slik undersøkelse kan foretas selv om formålet med den ikke er etterforsking i straffesak. 30 Justiskomiteen var enig med departementet. 31 Departementet mente videre at slike undersøkelser heller ikke kunne sies å stride mot den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 om retten til privatliv. Det ble vist til at det er et internasjonalt problem at en rekke utlendinger oppholder seg i andre land enn hjemlandet under falsk identitet. Blant disse kan det være terrorister og andre kriminelle, og man mente derfor at EMK artikkel 8 annet ledd ville gi adgang til slike undersøkelser og viste blant annet til hensynet til den nasjonale sikkerhet. 32

Adgangen til ransaking i strafferettslig sammenheng fremgår av straffeprosessloven kapittel 15. Vilkåret er at vedkommende med skjellig grunn kan mistenkes for å ha begått en handling som kan medføre frihetsstraff. Utlendingsloven § 47 har som laveste strafferamme 6 måneders fengsel, bot eller begge deler. Det betyr at de straffeprosessuelle reglene om ransaking normalt vil kunne få anvendelse ved overtredelse av utlendingsloven.

Såfremt man ikke har utlendingens skriftlige samtykke, kan undersøkelser bare foretas hvis det foreligger beslutning fra retten, jf. utlendingsloven § 37b. Hvis det er fare ved opphold, kan ransakelsesbeslutningen fattes av påtalemyndigheten, jf. § 37b annet punktum. Denne beslutningen må være skriftlig og ellers følge reglene som nevnt i utlendingsloven § 37a annet til femte punktum, jf. § 37b tredje punktum.

13.3.3.8 Meldeplikt, bestemt oppholdssted, pågripelse og fengsling av utlending i identifiseringshensikt

Dersom utlendingen nekter å oppgi identitet, eller det er skjellig grunn til mistanke om at han oppgir falsk identitet, kan vedkommende pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted, jf. utlendingsloven § 37 sjette ledd første punktum. Det er påtalemyndigheten i politiet som pålegger utlendingen dette, jf. utlendingsloven § 37c annet ledd. Utlendingen kan bringe saken inn for retten. Det er ikke lenger noen tidsbegrensning for dette pålegget i utlendingsloven. Straffeprosessloven §§ 170 a, 175 første ledd annet punktum, 184 og 187a gjelder tilsvarende så langt de passer, noe som blant annet innebærer at pålegg ikke kan ilegges hvis det ikke er tilstrekkelig grunn til det eller dersom det fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Det betyr videre at pålegget skal oppheves når grunnlaget er bortfalt.

Hvis reglene om meldeplikt og pålegg om bestemt oppholdssted ikke overholdes eller anses utilstrekkelig, kan utlendingen pågripes og fengsles, jf. utlendingsloven § 37 sjette ledd andre punktum. Fengslingsadgangen er gitt fordi man har sett et behov i forhold til personer som er lite samarbeidsvillige eller helt nekter å gi opplysninger for å avklare identiteten. 33 Det er et generelt prinsipp at dersom fengslingssurrogater er tilstrekkelig, vil det være uforholdsmessig å fengsle vedkommende, jf. straffeprosessloven § 170a som det henvises til i utlendingsloven § 37c tredje ledd. Med fengslingssurrogater menes andre mindre inngripende tvangsmidler som kan benyttes i stedet for fengsling. Reglene i straffeprosessloven gjelder kun så langt de passer, jf. utlendingsloven § 37c tredje ledd siste punktum. 34

Den samlede fengslingstiden kan ikke overstige 12 uker, med mindre det foreligger særlige grunner, jf. utlendingsloven § 37 sjette ledd siste punktum. Fristen har blitt utvidet fra tidligere fordi verifisering av identitet i mange tilfeller er både ressurs- og tidkrevende, og en kort frist ville kunne medføre at personer ble sluppet fri uten at man kjente vedkommendes identitet. Bestemmelsen må ses i sammenheng med straffeprosessloven § 185 første ledd som bestemmer at fengslingen skal være så kort som mulig og ikke overstige fire uker, jf. § 37c tredje ledd siste punktum. Den kan imidlertid forlenges med inntil fire uker av gangen. Dersom særlige grunner tilsier at fornyet prøving etter fire uker vil være uten betydning, kan det settes en lengre frist. Men den totale tiden er som hovedregel begrenset til 12 uker. Særlige grunner til forlengelse utover dette kan foreligge hvor utlendingen bevisst motarbeider myndighetenes bestrebelser på å få brakt identiteten på det rene, eller vedkommende ikke overholder påbud om meldeplikt eller bestemt oppholdssted. 35

Straffeprosessloven har regler om pågripelse og fengsling i kapittel 14. Straffeprosesslovens regler om pågripelse og fengsling kan få anvendelse i utlendingssaker, da vilkåret er at det er skjellig grunn til mistanke om straffbare forhold som kan medføre høyere straff enn fengsel i 6 måneder, jf. straffeprosessloven § 171 første ledd. Utlendingsloven § 47 første ledd gir anledning til å ilegge fengsel i 6 måneder samt bot. Dessuten vil regelen i straffeprosessloven § 173 annet ledd, som gjør unntak fra kravet til strafferamme for utlending uten kjent fast bopel i riket, kunne være sentral i saker om fengsling av utlending etter straffeprosessloven.

Pågripelse av utlendingen besluttes av påtalemyndigheten, jf. utlendingsloven § 37c tredje ledd. Denne beslutningen skal om mulig være skriftlig og opplyse om hva saken gjelder. Hvis beslutningen er muntlig, skal den snarest mulig nedtegnes, jf. utlendingsloven § 37c tredje ledd som henviser til utlendingsloven § 37a første ledd annet til femte punktum. Hvis påtalemyndigheten ønsker å beholde den pågrepne, må den snarest mulig, og så vidt mulig dagen etter pågripelsen, fremstille utlendingen for fengsling, jf. utlendingsloven § 37c tredje ledd annet punktum. 36 Hvis det er fare ved opphold, har en polititjenestemann kompetanse til å foreta pågripelse uten beslutning av retten eller påtalemyndigheten, jf. utlendingsloven § 37c tredje ledd. Spørsmålet om opprettholdelse av pågripelsen må imidlertid snarest mulig i ettertid forelegges for påtalemyndigheten, jf. utlendingsloven § 37 c tredje ledd siste punktum som blant annet henviser til straffeprosessloven § 179.

Utlendingsloven § 37d gir hjemmel til anbringelse av utlending som er pågrepet i medhold av utlendingsloven § 37 sjette ledd i utlendingsinternat. Bestemmelsen innebærer at utlendinger som er pågrepet i forbindelse med avklaring av identitet eller som ledd i å sikre iverksettingen av vedtak, som hovedregel skal anbringes i utlendingsinternat. Dette internatet skal være en institusjon utenfor fengselsvesenets anstalter, og det er politiet som skal stå for driften. Ønsket har vært å adskille de aktuelle personene fra domfelte. Den nærmere redegjørelsen for institusjonens innhold og særpreg fremgår av Ot.prp. nr. 17 (1998-99). Det er fremdeles adgang til å anbringe fengslede etter utlendingsloven i alminnelige fengsler. En anbringelse av fengslede i det særskilte utlendingsinternat kan imidlertid få betydning for spørsmålet om hvorvidt fengslingen er et uforholdsmessig tiltak.

13.3.4 Utvalgets vurderinger

13.3.4.1 Forholdet mellom straffeprosessuelle og forvaltningsprosessuelle tvangsmidler

Straffeprosesslovens regler om tvangsmidler i del 4 vil kunne få anvendelse også i utlendingssaker, såfremt det besluttes iverksatt etterforskning av et straffbart forhold. I tillegg til dette har utlendingsloven egne bestemmelser om tvangsmidler i kapittel 6. Vilkårene for bruk av utlendingslovens tvangsmidler er imidlertid annerledes enn for straffesaker. Det er ikke noe krav om at det må foreligge et straffbart forhold. Bruk av tvangsmidlene medfører i utgangspunktet heller ikke at noen får status som siktet. Formålet med utlendingslovens tvangsmidler er at de skal være til hjelp i avgjørelsen om, eller gjennomføring av, vedtak i utlendingssak.

Siden det er forskjellige vilkår for bruken av tvangsmidlene i strafferettslig og utlendingsrettslig sammenheng, kan dette medføre at det i enkelte tilfeller vil være parallelle saker hvor begge regelsett benyttes. Et eksempel kan være at utlendingen nekter å oppgi identitet, samtidig som det er mistanke om at vedkommende medvirker i organisert menneskesmugling til riket. Et spørsmål som da oppstår er om man må velge hvilket regelsett man skal anvende og holde seg til det, eller om man kan veksle mellom for eksempel å begjære fengsling etter straffeprosesslovens regler og utlendingslovens regler. Når politiet foretar undersøkelser som både har straffeprosessuell og forvaltningsmessig relevans (”dobbelt formål”), er det alminnelig antatt at politiets virksomhet må være under påtalemessig styring og kontroll, underlagt statsadvokaten og riksadvokaten.

Nedenfor redegjøres det for adgangen til bruk av tvangsmidler i utlendingsrettslig sammenheng. Selv om det som nevnt kan være grunnlag for å anvende straffeprosesslovens regler også i utlendingssaker, vil det ikke bli særlig redegjort for disse. Enkelte steder vil det imidlertid bli henvist til straffeprosesslovens regler.

13.3.4.2 Generelt om fastlegging av identitet

Metodene for informasjonsinnhenting har blitt flere de senere år og omfatter nå også DNA-testing og alderstesting. Samtidig har intervjuene av asylsøkere blitt overført fra politiet til Utlendingsdirektoratet. Likevel står man fremdeles overfor store utfordringer, særlig når det gjelder å fastlegge søkernes identitet. Som nevnt er det et mindretall av asylsøkerne som fremlegger reisedokumenter eller annen tilfredsstillende dokumentasjon for identitet. Dette er problematisk i forhold til gjennomføringen av returer, men også betenkelig fordi man etter hvert risikerer at det er mange som oppholder seg i riket uten at myndighetene med sikkerhet kan fastslå deres identitet. Selv om vedkommende utlending medbringer dokumenter har det også i mange tilfeller vist seg at disse er falske. Det vil likevel være av betydning å få tak i disse dokumentene. For det første kan de brukes til å etterprøve opplysningene som er gitt om reiserute blant annet gjennom stemplene i passet, og for det andre gir de en ledetråd som kan tjene til å bekrefte eller avkrefte søkerens øvrige opplysninger. Utvalget mener at det er viktig å videreføre en lovfestet plikt for dem som søker om en tillatelse i Norge til å oppgi sin rette identitet, og bidra til avklaring av denne hvor det kan ha oppstått tvil eller er manglende doku­mentasjon, jf. lovutkastet § 93.

13.3.4.3 Fyllestgjørende saksopplysning

Det følger av alminnelig forvaltningsrett og kravene til god forvaltningsskikk at forvaltningen må legge forholdene til rette for at alle som søker om en tillatelse skal få anledning til å fremlegge sin sak på fyllestgjørende måte.

Utvalget foreslår likevel at loven bør fastslå at saksbehandlingen skal legges til rette for søkere med spesielle behov, jf. lovutkastet § 90. Bestemmelsen vil for eksempel være aktuell i saker hvor kvinnelige asylsøkere anfører i egenerklæringen at de har vært utsatt for seksuelle overgrep. Her kan det være naturlig å tilby søkeren kvinnelig tolk.

Alle som søker om en tillatelse etter utlendingsloven har plikt til å gi korrekte opplysninger, og pliktbrudd kan straffes etter § 47 første ledd bokstav b. Det fremgår imidlertid ikke av loven at man forutsettes å opplyse saken så godt man kan. Gjør man ikke det vil det kunne få den konsekvens at søknaden blir avslått. Det kan likevel være en fordel av signal- og informasjons­hensyn å la søkernes opplysningsplikt fremgå uttrykkelig av loven, særlig i asylsaker hvor problemene med manglende saksopplysning byr på spesielle utfordringer. Utvalget går derfor inn for å lovfeste en plikt for asylsøkere til å fremlegge nødvendig dokumentasjon, og til å medvirke til innhenting av opplysninger som er nødvendige for at myndighetene skal kunne komme frem til et korrekt materielt resultat, jf. lovutkastet § 104 fjerde ledd.

13.3.4.4 Rettslig avhør

Behovet for rettslig avhør i utlendingssaker er ikke stort og benyttes svært sjelden i praksis. Mulighetene for å fremlegge de nødvendige og relevante opplysningene er allerede meget gode. I asylsaker har søkeren selv mulighet til å fremlegge opplysningene både ved registrering, utfylling av egenerklæring og ved asylintervju. I tillegg kommer at vedkommende i klagebehandlingen vil ha fri rettshjelp, og ellers bistås av advokat eller en frivillig organisasjon som når som helst under sakens gang kan komme med supplerende opplysninger. Opprettelsen av Utlendingsnemnda har også medført en mulighet for utlendingen i visse tilfeller til å møte personlig for nemnda og avgi forklaring. Dessuten vil det i de sakene hvor det er aktuelt å foreta rettslig avhør ofte være involvert spørsmål av strafferettslig karakter. Da har man allerede en hjemmel for slikt avhør i straffeprosessloven. Utlendingsforvaltningen er dessuten i dag vant med å innhente informasjon gjennom intervjuer og har god kunnskap om, og trening i å takle kultur- og språkforskjeller. Verken begrunnelsen for bestemmelsen eller behovet er således like fremtredende i dag. Utvalget foreslår derfor å fjerne reglene om rettslig avhør i utlendingssaker.

13.3.4.5 DNA-testing

Utvalget anser at den frivillige ordningen med DNA-testing bør videreføres. Utvalget viser til de erfaringer man så langt har hatt med ordningen, jf. kapittel 13.3.3.2.

På grunn av at muligheten for DNA-testing er et tilbud og ikke noe den enkelte blir pålagt, krever ordningen strengt tatt ikke hjemmel i lov. Utvalget ser likevel at det kan være en fordel om ordningen får en klar forankring i en lovhjemmel. Selv om ingen pålegges å underkaste seg en DNA-test, vil det reelle forholdet i mange sammenhenger være at søknaden - på grunn av den tvil som har begrunnet tilbudet om DNA-test - vil bli avslått dersom testen ikke gjennomføres. Det vises for øvrig til at man i Finland har en særskilt hjemmel for DNA-testing, jf. den finske utlendingsloven § 65 første ledd. 37 En tilsvarende lovhjemmel er foreslått i SOU 2002:13. 38

Utvalget foreslår at man også i norsk rett lovfester adgangen til å tilby DNA-test til partene i en sak om familiegjenforening. Det vises til lovutkastet § 97.

13.3.4.6 Alderstesting

Utvalget mener at erfaringene man så langt har hatt med alderstesting, skissert i kapittel 13.3.3.3, tilsier at ordningen bør videreføres. Utvalget anser likevel at bruken av alderstesting bør få en klar forankring i en lovhjemmel, på samme måte som ordningen med frivillig DNA-testing.

Etter utvalgets mening bør utlendingsmyndighetene ha adgang til å fastsette et påbud om alderstesting i tilfeller hvor de er i tvil om søkerens alder. Utvalget kan ikke se tungtveiende etiske eller personvernmessige grunner som taler mot en slik hjemmel. Utvalget foreslår følgelig å lovfeste en adgang til å pålegge alderstesting i forbindelse med behandlingen av en sak etter utlendingsloven. Som beskrevet i kapittel 13.3.3.3 vil det normalt være i saker som gjelder enslige mindreårige asylsøkere, og i saker som gjelder søknad om familiegjenforening fra referansepersonens barn, at alderstesting vil være aktuelt. Utvalget ser imidlertid ingen grunn til å begrense adgangen til alderstesting til konkrete typer av saker. Også i saker hvor man for eksempel er i tvil om en voksen asylsøkers oppgitte alder, bør det kunne pålegges alderstesting. Det vises til lovutkastet § 98.

Utvalget ser ikke behov for å foreslå en lovhjemmel for at alderstesting skal kunne finne sted med tvang. Det vises til at myndighetene normalt vil se bort fra søkerens anførsler om at vedkommende er mindreårig dersom han eller hun ikke samtykker til alderstesting.

13.3.4.7 Kopiering av dokumenter

Det kan i enkelte tilfeller være behov for å ta kopi av fremlagte dokumenter. Behovet har oppstått blant annet i forbindelse med innreisekontroll hvor man tror at vedkommende vil kunne melde seg annet sted etter innreise og søke asyl, eller utlendingen påtreffes i grensenær kontroll med dokumenter, men man tror at vedkommende vil søke asyl uten å fremvise id-dokumenter på et senere tidspunkt. Ved Schengen yttergrensekontroll i Norge vil praktisk talt 100 prosent av de reisende ha reisedokumenter. Om lag 60 prosent av asylsøkerne har reisedokumenter ved såkalte grensenære kontroller ved de nordiske grenser. Ved innlevering av søknad om asyl er det som tidligere nevnt bare et lite mindretall som fremviser slike dokumenter. Kopiering av reisedokumentene er da praktisk, og gjøres rutinemessig ved yttergrensekontroll eller annen kontroll der politiet finner grunn til å anta at vedkommende senere vil søke asyl.

Utvalget er av den oppfatning at det er hjemmel til slik kopiering i alminnelig forvaltningsrett. En utlendingssak er en forvaltningssak hvor det i utgangspunktet er nødvendig med tillatelse til innreise og opphold. I forbindelse med dette er fastlegging av utlendingens rette identitet av sentral betydning, og dokumenter som beviser dette må det kunne tas kopi av. I andre forvaltningssaker, for eksempel byggesaker, er det adgang til å ta kopi av sentrale dokumenter. Utvalget mener likevel at det vil være klargjørende, og en fordel ut fra informasjonshensyn, å lovregulere en adgang til kopiering av identitetsdokumenter. Denne adgangen vil gjelde generelt, og ikke begrenses til kopiering i identifiseringshensikt. Det vises til lovutkastet § 15 fjerde ledd.

Et annet spørsmål er om man skal kunne pålegge flyselskap å ta kopi av de reisendes reisedokument. En innvending kan være at man ved dette overlater for mye av innreisekontrollen til flyselskapene, og at det vil by på praktiske problemer i form av lengre ombordstigningsprosedyre ved at de blir tillagt ytterligere oppgaver. Utvalget mener imidlertid at situasjonen allerede i dag er slik at flyselskapene kan sies å drive en form for innreisekontroll ved at de blant annet er pålagt å sjekke de reisendes visum og reisedokument, jf. utlendingsforskriften § 93. Hvis de ikke overholder dette, vil de som nevnt i kapittel 14 kunne bli ilagt bøter. Utvalget mener dessuten at et slikt pålegg ikke vil medføre urimelige merkostnader, da kontrollen i praksis vil kunne gjennomføres raskt ved å ha en kopimaskin tilgjengelig ved ombordstigning. Det vises til lovutkastet § 15 fjerde ledd.

En foranledning til et pålegg om kopiering kan være at man opplever en betydelig tilstrømning av personer som ankommer uten reisedokument fra geografisk avgrensede områder. I praksis vil nok den faktiske situasjonen kunne bli at det for enkelte flygninger fra nærmere bestemte land, vil være et stående pålegg om å foreta slik kopiering.

13.3.4.8 Generelt om tvangsmidler

Utlendingslovens regler om tvangsmidler er inndelt etter hvorvidt formålet er identifisering eller iverksettelse av vedtak. Dette har ført til at reglene i stor grad henviser til hverandre og til en viss grad er gjentagende. Utvalget har derfor vurdert om en annen systematikk er hensiktsmessig. Et alternativ er at det gis bestemmelser om adgangen til bruk av tvangsmidler og hvilken instans som har kompetanse til dette på generell basis. Dessuten vil det i lovbestemmelsen som gjelder det enkelte tvangsmiddel fremgå om bruken er begrenset til et bestemt formål. Dette vil kunne gi en bedre oversikt ved at tvangsmidlene blir samlet, og vil også bety at man slipper krysshenvisninger mellom de enkelte lovbestemmelsene.

Utvalget foreslår at reglene om tvangsmidler organiseres etter type tvangsmiddel og ikke etter hva som er formålet med bruken av det. Utvalget vil også fastslå som et generelt prinsipp i utlendingsloven at et tvangsmiddel ikke skal benyttes hvis det anses uforholdsmessig. Det betyr i praksis at et mindre inngripende tvangsmiddel skal benyttes hvis det anses tilstrekkelig til å oppnå formålet. Dette prinsippet gjelder for så vidt også i dag og er fastslått generelt i straffeprosessen gjennom straffe­prosessloven § 170a, og for politiets utførelse av tjenesten i politiloven § 6 annet ledd. En slik bestemmelse vil likevel kunne være hensiktsmessig ut fra informasjons­hensyn. Utvalget mener derfor at det er hensiktsmessig med en tilsvarende forholdsmessighetsregel når det gjelder tvangsmiddelbruk i utlendingsloven, som dermed tydeliggjør at prinsippet også gjelder for bruk av tvangsmidler i utlendings­rettslig sammenheng, jf. lovutkastet § 115.

13.3.4.9 Fremstillingsfristen i sak hvor utlending pågripes i medhold av utlendingsloven

Som nevnt i kapittel 13.3.3.8 har departementet foreslått å utvide fremstillingsfristen i saker hvor utlending pågripes i medhold av gjeldende lov § 37 sjette ledd, jf. § 37c tredje ledd annet punktum. I utvalgets utkast er fremstillings­fristen på én dag videreført. På bakgrunn av departementets arbeid med dette spørsmålet, har utvalget ikke funnet grunn til å foreta en særskilt drøftelse av problemstillingen.

13.3.4.10 Foto og fingeravtrykk av utlending

Utvalget foreslår å videreføre dagens regler om fotografering og opptak av fingeravtrykk av utlendinger. Ved søknad om asyl blir det rutinemessig tatt fingeravtrykk, mens dette ikke er tilfellet ved søknad om andre tillatelser etter loven. 39 Utvalget mener at det fremdeles skal være mulig å ta fingeravtrykk også ved søknad om andre tillatelser etter loven, men at det bør overlates til Kongen i forskrift å regulere dette nærmere. Det vises til lovutkastet § 108.

I de fleste tilfellene vil utlendingen samtykke i opptak av fingeravtrykk, men det er heller ikke uvanlig at det forekommer tilfeller i praksis hvor tvangsmessig opptak av fingeravtrykk er nødvendig. Det er i første rekke lagringen og den senere anvendelse av fingeravtrykk som innebærer at det å avtvinge noen fingeravtrykk har en inngripende karakter.

Både Justisdepartementet og Riksadvokaten har tidligere uttalt at det vil være klargjørende og hensiktsmessig å ha en særskilt hjemmel i utlendingsloven for å innhente fingeravtrykk med tvang. 40 Utvalget har foreslått en særskilt bestemmelse om at politiet skal kunne avgjøre at fingeravtrykk skal tas med tvang, jf. lovutkastet § 108 femte ledd. Bestemmelsen gir utlendingen rett til å bringe spørsmålet om rettmessigheten av tiltaket inn for retten.

Utlendingsforskriften § 130 bestemmer at fotografi tatt i utlendingssak skal oppbevares i den enkelte utlendingssak. I motsetning til hva som gjelder for fingeravtrykk, er det ikke hjemmel for å oppbevare fotografiene elektronisk. Dette gjør at det ikke kan søkes etter bildet uten å lete frem den konkrete saken. Det er også uhensiktsmessig ved at det fysiske fotografiet lett kan bli borte. Dessuten har den tekniske utviklingen medført at fotografier i større utstrekning tas digitalt, slik at en registrering i en database stort sett vil være uproblematisk. Utvalget mener på denne bakgrunn at det er hensiktsmessig å ha en hjemmel for å lagre fotografiene elektronisk på samme måte som for fingeravtrykk, jf. lovutkastet § 108 annet ledd.

13.4 Iverksetting av vedtak som innebærer at utlending har plikt til å forlate landet

13.4.1 Generelt om iverksetting

Et avslag på søknad om tillatelse etter utlendingsloven medfører en plikt for utlendingen til å forlate riket og dekke utgiftene for dette selv. Det samme gjelder når tillatelsen utløper og det ikke søkes om fornyelse eller ny tillatelse. Det kreves derfor ikke et eget vedtak om bort- eller utvisning for at vedkommende skal måtte forlate riket. Vedtak etter utlendingsloven iverksettes etter reglene i utlendingsloven §§ 39 til 41. Generelle regler om tidspunktet for iverksetting av vedtak fremgår av utlendings­loven § 39, mens det er spesielle regler om tidspunktet for iverksetting av vedtak i asylsaker og saker om vern mot forfølgelse i § 40, jf. avsnitt 13.4.2.

Utlendingsloven § 39 første ledd fastsetter at enkelte typer vedtak ikke kan iverksettes før vedtaket er blitt endelig. Dette gjelder:

  • Avslag på søknad om fornyet arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse eller om bosettingstillatelse fremsatt innen fristen i § 11 tredje ledd

  • Vedtak om tilbakekall etter § 13

  • Vedtak om utvisning av utlenidng som har arbeidstillatelse, oppholdstillatelse eller bosettingstillatelse, eller nordisk borger som har hatt opphold i riket i mer enn tre måneder

I § 39 første ledd første punktum er det fastsatt at vedtak om bortvisning etter § 27 kan iverksettes straks. I annet ledd er det fastsatt at avslag på første gangs arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse, og avslag på søknad om fornyelse som nevnt i første ledd fremsatt etter fristen i § 11 tredje ledd, ikke kan iverksettes før utlendingen har fått mulighet til å fremsette klage, og tidligst 48 timer etter at meldingen om vedtaket er kommet frem til utlendingen.

For øvrig er det angitt i § 39 første ledd fjerde punktum at iverksetting kan utsettes etter forvaltningsloven § 42.

Fremgangsmåten ved iverksetting av vedtak er regulert i utlendingsloven § 41 og gjelder blant annet adgangen til å bruke tvangsmidler for å sikre effektueringen. Utgangspunktet ved iverksetting av vedtak er at politiet gir vedkommende en utreisefrist, jf. utlendingsloven § 41 første ledd. Det er praktisk at dette gjøres av politiet, da det er de som må følge opp i form av andre tiltak hvis utlendingen ikke overholder utreisefristen.

Et fungerende retursystem er avhengig av blant annet

  • presis, tilgjengelig og tilstrekkelig informasjon til utlendingen under søknadsprosessen om at man har plikt til å forlate landet frivillig hvis man får avslag på søknaden om opphold

  • samarbeidsvilje fra utlendinger som har fått avslag

  • et system for frivillig retur (selvstendig eller assistert)

  • tilstrekkelige ressurser til, og et effektivt system for, tvangsmessige returer

  • et godt samarbeid med mottakerlandene

For å sikre at de lovlig fattede vedtakene kan iverksettes, er det gitt adgang til bruk av tvangsmidler i utlendingsloven, deriblant mulighet for fengsling. Hvis pålegget om utreise ikke overholdes, eller det er sannsynlig at det ikke vil bli overholdt, kan politiet også føre utlendingen ut av riket med tvang.

I tillegg til at et forholdsvis høyt antall utlendinger unnlater å forlate landet frivillig selv om de har plikt til det, oppstår det erfaringsmessig en rekke andre praktiske problemer i forbindelse med iverksettingen av vedtak. En utlending som har fått avslag på sin søknad om tillatelse, og som ikke har reisedokument, har plikt til å skaffe seg dette. I praksis er det ofte vanskelig å få utlendingen til å medvirke til å skaffe seg reisedokument fra det landet vedkommende hevder å komme fra. I enkelte tilfeller nekter mottakerlandet å akseptere en retur av vedkommende fordi de krever dokumentasjon på at han er borger av dette landet og således deres ansvar. Enkelte land krever dokumentasjon i form av reisedokument, mens andre land aksepterer annen dokumentasjon. Ved manglende samarbeidsvilje fra utlendingen i prosessen med å skaffe slik dokumentasjon, gjøres iverksettingen av vedtaket svært vanskelig. Det er derfor behov for regler i utlendingsloven som kan få vedkommende til å bidra til at vedtaket kan effektueres.

13.4.2 Særlig om iverksetting av vedtak i asylsaker

Et avslag på søknad om asyl kan som hovedregel ikke iverksettes før det er endelig. Et vedtak om avslag på søknad om asyl er endelig dersom avslag fra Utlendings­­direktoratet ikke er påklaget innen klagefristen, eller når det er truffet vedtak i Utlendingsnemnda. Det er imidlertid adgang til å returnere utlendingen ved avslag på søknad om asyl etter vedtak i Utlendings­direktoratet dersom direktoratet mener at søknaden er ”åpenbart grunnløs”, jf. kapittel 6.11.4.6.

De fleste land som mottar asylsøkere har store problemer knyttet til retur av utlendinger som har fått avslag på asylsøknad. Norge har valgt ulike strategier for å håndtere problemet, jf. nedenfor.

Når det treffes vedtak som innebærer at utlendingen har plikt til å forlate landet, eller ved meddelelsen av vedtaket, settes det en utreisefrist. Normalt er denne på to uker. Reisen skal betales av utlendingen selv. Dersom utlendingen ikke har egne midler, og ansvar ikke kan gjøres gjeldende overfor et transportselskap etter utlendingsloven § 46, betaler staten hjemreisen, jf. § 46 fjerde ledd. I praksis foregår frivillig utreise ved at utlendingen dokumenterer returbilletter overfor politiet, eller melder seg for politiet som skaffer til veie nødvendige billetter. Dette forutsetter at utlendingen har gyldige reisedokumenter. Vanlig utreisekontroll foretas ved kryssing av Schengen yttergrense i Norge. Politiet avgjør i hver enkelt sak om det er nødvendig med en nærmere oppfølging av utreisen. Slik frivillig retur skjer imidlertid i et lite mindretall av (avslags)sakene. Som regel krever effektuering av asylavslag betydelige ressurser fra politiets side. Dette skyldes i første rekke at mellom 80 og 90 prosent av asylsøkerne de siste årene ikke har presentert gyldige reisedokumenter ved søknad om asyl.

For å øke antallet frivillige returer har Utlendingsdirektoratet og Politi­direktoratet inngått en avtale med International Organization for Migration (IOM) om frivillig retur for personer med avslag på søknad om asyl i Norge. Avtalen omfatter assistanse til personer som venter på å få behandlet sin søknad om asyl, personer som trekker sin søknad om asyl, og personer som har fått avslag på søknad om asyl og som ikke har oversittet utreisefristen. Personer som har oversittet utreisefristen, men som likevel ønsker å returnere frivillig, kan søke om å få delta i programmet. I slike tilfeller vil politiet avgjøre om utlendingen kan inkluderes i programmet. Returprogrammet omfatter informasjon og rådgivning knyttet til hjemreisen, transport, en begrenset behovsprøvet reisestøtte, assistanse før avreise og eventuelt etter ankomst hjemlandet. Enhver har i utgangspunktet ansvar for å skaffe seg reisedokumenter, men dersom dette er vanskelig kan IOM også bistå gjennom avtaler de har med flere av de mest aktuelle ambassadene. Programmet startet opp 01.05.2002. I 2002 var det 957 personer som returnerte til hjemlandet med assistanse fra IOM. I 2003 returnerte vel 1200 personer til hjemlandet på denne måten.

Dersom utlending med avslag på søknad om asyl ikke returnerer frivillig, enten på egenhånd eller gjennom assistanse fra IOM, er det som nevnt i avsnitt 13.2.1 politiets ansvar å sørge for returen, jf. utlendingsloven § 41 første ledd. For å få gjennomført returen har politiet myndighet til å gjøre bruk av bestemte tvangsmidler, jf. § 41 tredje til femte ledd. Dersom det er ”særlig grunn til å frykte at utlendingen vil unndra seg iverksetting”, kan politiet pålegge en utlending meldeplikt, innlevering av pass eller annet legitimasjonspapir eller bestemt oppholdssted. Politiet kan ved vurdering av unndragelsesfaren legge vekt på ”generelle erfaringer med unndragelse”. Pålegget kan besluttes for to uker. Ut over dette kreves samtykke eller forhørsrettens kjennelse.

Utlendingen kan videre pågripes og fengsles ”[n]år det er nødvendig for å sikre iverksetting”, jf. loven § 41 femte ledd. Pågripelse og fengsling kan også foretas for å skaffe reisedokument ved fremstilling for det aktuelle lands utenriksstasjon. Fengsling kan besluttes for høyst to uker. Dersom utlendingen ”ikke frivillig forlater riket og det er overveiende sannsynlig at utlendingen ellers vil unndra seg gjennomføring av vedtak”, kan fristen forlenges for høyst to uker, men ikke mer enn to ganger. Maksimal fengslingstid ved unndragelsesfare er da seks uker. Etter loven § 41 sjette ledd kan pågripelse og fengsling ikke foretas ”dersom det i betraktning av sakens art og omstendighetene for øvrig ville være et uforholdsmessig inngrep, eller retten finner at den i stedet kan pålegge meldeplikt, passbeslag eller bestemt oppholdssted.”

Tvangsmidlene i utlendingsloven kan benyttes både når det er fattet vedtak som innebærer at utlendingen må forlate riket, eller når det pågår en sak som kan føre til et slikt vedtak.

Hvordan utreisen praktisk skal gjennomføres, vurderes konkret av politiet i hver enkelt sak. Politiet skal foreta utreisekontroll og avgjøre om det er behov for eskorte, jf. utlendingsforskriften § 144.

Den mest ressurskrevende delen av returarbeidet i politiet er å fastslå identiteten til utlendingen, samt å skaffe et reisedokument. En tverrdepartemental arbeidsgruppe, bestående av representanter for Justisdepartementet, Kommunal- og regionadepartementet, Utenriksdepartementet, Politidirektoratet, Utlendings­direktoratet og Oslo politidistrikt, la i januar 2003 fram en rapport om tiltak for å effektivisere retur av utlendinger med avslag på asylsøknad. I rapporten beskrives problemet med fastsetting av identitet og fremskaffelse av reisedokumenter:

”Av 17.000 asylsøkere i 2002 kunne 80-90 % (80 % = 13.600 personer) ikke dokumentere sikker identitet ved ankomst. Dersom en legger til grunn en representativ fordeling av de med kjent/ukjent ID i mellom gruppen som får oppholdstillatelse (21 % i 2002), og de som får avslag (79 %), vil antallet personer med avslag med ukjent ID være i underkant av 11.000. For å kunne returnere en person kreves sikker dokumentasjon på identitet og nasjonalitet.

Arbeidet med å frembringe dokumentasjon som med sikkerhet kan fastslå en asylsøkers identitet er den største flaskehalsen i politiets arbeid med å returnere personer med negativt asylvedtak. Vi vil peke på ulike typer etterforskningsskritt som kan være nødvendige for å vise at arbeidet i hver enkelt sak både kan være omstendelig og tidkrevende. Det er også viktig å understreke at hver anmodning til andre lands myndigheter i større eller mindre grad forsinkes av en responstid. Arbeidet med ID-etterforskning mot andre lands myndigheter kan av hensyn til asylsøkerens sikkerhet ikke starte før det er fattet endelig vedtak i asylsaken. Det innebærer at lang saksbehandlingstid i UDI vil forsinke politiets oppstarttidspunkt.

[ ]

En sikker identitet bygger på fremvisning av ekte og lovlig utstedte reisedokumenter fra hjemlandet, offentlige identitetskort, innenrikspass, andre verifiserte offentlige dokumenter mv.

Imidlertid er det i en rekke land ikke særlig problematisk å få utstedt ”ekte” dokumenter med ”falske” identiteter mot betaling, slik at en offentlig verifisering må til for å stadfeste en riktig identitet. Ifølge Oslo politidistrikt medfører dette at det i Norge per i dag oppholder seg et ukjent antall utlendinger med en ikke bekreftet identitet/nasjonalitet. Det finnes ikke tilstrekkelige ressurser til å etterforske alle disse personene fortløpende. Dette er meget uheldig.” 41

Som en oppsummering konkluderer rap­porten:

”Effektiv tilbakesendelse av asylsøkere krever høy kompetanse og nødvendig kapasitet hos politiet for å gjennomføre relevante etterforskningsskritt. [ ] En tilbaketakelsesavtale, eller en bilateral avtale eller et kontaktpunkt mellom ulike lands politimyndigheter vil kunne gi større uttelling både i ressurs- og tidsbruk. Aktiv diplomatisk innsats vil for eksempel kunne medvirke til at responstiden som er en av de store utfordringene overfor utenlandske myndigheter, kan gå ned. Arbeidsgruppen ønsker å understreke at utfordringene med ID- og nasjonalitetsfastsettelse er en felles samspillutfordring for alle de tre berørte departementene og underliggende enheter.” 42

Etter at rapporten ble lagt frem har arbeidet med tilbaketakelsesavtaler blitt intensivert. I desember 2003 ble det inngått en tilbaketakelsesavtale med Sverige. Avtalen omfatter asylsøkere som påtreffes i grensenært område (fra riksgrensen og 30 km inn i hvert land) og gir en mulighet for kortere frister, forenklet saksbehandling og retur til det ansvarlige land enn Dublin II-forordningen legger opp til. Avtalen vil virke ved siden av Dublin II-forordningen på den måten at hvis fristene ikke overholdes, kan forordningen fortsatt benyttes. Norge har også tilbaketakelsesavtaler med Romania, Tyskland, Bulgaria, Latvia og Estland, avtale med Sri Lanka vedrørende returer, og tilbaketakelses­klausuler i visumfrihetsavtaler med Tsjekkia og Litauen. Departementet har også gjennomført forhandlinger med blant andre Danmark, Serbia og Montenegro, Slovakia og Kroatia, og tar sikte på å inngå flere avtaler i nær fremtid. Hovedgevinsten ved slike avtaler er enighet om hvilke dokumenter som godkjennes ved etablering av identitet, hvilke etater som er ansvarlige, hvordan henvendelser skal gjennomføres, frister for svar og andre prosedyrespørsmål.

Iverksetting av vedtak forutsetter at utlendingen er tilgjengelig for politiet på kjent oppholdssted, enten på asylmottak eller bosatt privat. Erfaringsmessig forsvinner en rekke personer fra mottak etter at asylsøknaden er avslått eller i den avsluttende fasen av saksbehandlingen. En utlending som skifter bopel mens saksbehandlingen pågår, har plikt til å melde adresseendring til politiet, jf. utlendingsloven § 14 annet ledd. Men ettersom det ikke føres adgangs- eller utreisekontroll eller er oppholdsplikt ved mottakene, kan utlendinger enkelt forvinne ut av systemet. Mottakene fører fraværslister og melder fra dersom en utlending har forlatt mottaket uten tillatelse i mer enn tre dager. Etter tre dager registreres utlendingen som ”forlatt mottak til ukjent adresse”. Det er ikke mulig å si eksakt hva som skjer med denne gruppen. Det er grunn til å anta at noen få returnerer til hjemlandet, noen reiser videre til andre land, og noen oppholder seg skjult i landet. En utlending som unndrar seg iverksetting på denne måten, vil i utgangspunktet ikke ha krav på noen form for økonomisk støtte i form av sosialhjelp eller liknende. Dersom en utlending reiser til et annet Dublinland og søker asyl, vil Norge kunne få en tilbaketakelsesanmodning fra dette landet dersom det er kjent at utlendingen tidligere har søkt asyl i Norge. De fem første månedene i 2003 mottok Utlendingsdirektoratet anmodning om tilbaketakelse for 474 personer, over 80 prosent fra Sverige.

Enkelte land nekter å ta imot egne borgere som har fått avslag på sin asylsøknad. De nekter videre å utstede reisedokumenter så lenge dette ikke skjer frivillig fra utlendingens side. For tiden gjelder dette spesielt enkelte land i Øst-Afrika. Tvangs­messig retur til disse landene har de siste årene ikke vært mulig. I en del tilfeller kan utlendingen imidlertid returnere til hjemlandet frivillig. Men der utlendingen selv ikke ønsker dette blir resultatet at vedkommende blir værende i landet uten noen form for formalisert status. Uten å gå inn på grunnen til at en utlending ikke kan eller vil returnere til hjemlandet, kan det være uheldig at utlendinger oppholder seg i landet uten tillatelse. En formalisert tillatelse, uten at det foreligger et beskyttelsesbehov eller sterke menneskelige hensyn, vil på den annen side ikke motivere til frivillig retur. Utvalget har drøftet dette dilemmaet i kapittel 9.

13.4.3 Ansvaret for utgifter ved uttransport

Utlendingsloven § 46 første ledd pålegger en utlending som må forlate riket å dekke sin egne utgifter i forbindelse med utreisen. Hvis utlendingen ikke reiser frivillig er vedkommende også ansvarlig for kostnader til vakthold som påløper ved utreisen. Begrunnelsen for regelen er at man ønsker at utlendingen selv sørger for sin egen utreise innenfor de frister som er gitt. Konsekvensen av at utlendingen ikke dekker utgiftene til utreise er for det første at de dekkes av staten, jf. utlendingsloven § 46 fjerde ledd. Deretter vil det bli rettet et krav mot utlendingen for dekning av utgiftene. Hvis en herboende referanseperson har stilt garanti for utgiftene til utreise, kan utgiftene kreves dekket av garantisten, jf. § 46 annet ledd. Det vises til kapittel 11.2.3og det som er sagt om garantiansvaret ved søknad om visum. Kravet om refusjon av utgiftene hos utlendingen selv og garantisten er tvangsgrunnlag for utlegg. Det betyr at kravet kan tvangsfullbyrdes uten at det er nødvendig for politiet å skaffe et alminnelig tvangsgrunnlag, normalt en dom. Begjæringen om tvangsfullbyrdelse kan sendes direkte til namsmannen. En annen konsekvens for utlendingen av ikke å dekke utgiftene til utreisen, er at kravet kan gi grunnlag for bortvisning ved senere innreise, jf. utlendingsloven § 27 første ledd bokstav h, jf. § 46 første ledd tredje punktum. Er utlendingen visumpliktig, medfører det dessuten at vedkommende ikke vil bli innvilget visum før kravet er dekket, jf. utlendingsforskriften § 106 femte ledd.

Utlendingsloven § 46 første ledd siste punktum gir hjemmel til å beslaglegge billetter hos utlendingen til bruk ved utreise. Bestemmelsen gir imidlertid ikke tilsvarende hjemmel til beslag av penger til bruk til slik utreise, og det vises til dette spørsmålet nedenfor. Et beslektet spørsmål, som også behandles nedenfor, er hvorvidt det bør være adgang til undersøkelse/ransaking av vedkommende etter penger for å dekke utgiftene i forbindelse med utreisen.

Når det gjelder transportøransvaret i utlendingsloven § 46 tredje ledd, vises det til kapittel 11.6.1 hvor dette er behandlet nærmere.

13.4.4 Pålegg om utlevering av identitetspapirer, billetter og andre reisedokumenter for å sikre retur

Etter utlendingsloven § 17 fjerde ledd skal en utlending som søker asyl innlevere pass eller annet reisedokument som vedkommende er i besittelse av sammen med søknaden.

For øvrig gir utlendingsloven § 41 tredje ledd bokstav b adgang til å pålegge utlendingen å innlevere pass eller annet legitimasjonspapir for å sikre effektueringen av et lovlig fattet vedtak. Dokumentene er svært viktige for å sikre retur da de fleste lands myndigheter krever klar dokumentasjon på at vedkommende er borger av dette landet. Det er imidlertid ikke hjemmel for å gi et slikt pålegg rutinemessig. Det kan bare gis når det er særlig grunn til å frykte at utlendingen vil unndra seg iverksetting, jf. utlendingsloven § 41 fjerde ledd. Det betyr at det må foretas en konkret vurdering, hvor ikke bare den individuelle faren for unndragelse har relevans, men også generelle erfaringer man har med unndragelse. De generelle erfaringene kan være erfaringer politiet har med utlendinger av samme nasjonalitet og personer i samme situasjon. 43 Pålegget om innlevering besluttes av påtalemyndigheten, jf. utlendingsloven § 41 fjerde ledd jf. § 37c annet ledd, og gjelder i utgangspunktet for to uker, men kan forlenges etter samtykke fra utlendingen eller beslutning av retten.

13.4.5 Meldeplikt, bestemt oppholdssted, pågripelse og fengsling av utlendinger for å sikre retur

Utlendingsloven § 41 gir også hjemmel til andre tvangstiltak overfor utlending som ikke etterlever en plikt til å forlate riket. Meldeplikt og plikt til å oppholde seg på et bestemt oppholdssted kan ilegges etter samme vilkår som gjelder for pålegg om utlevering av reisedokumenter, noe som betyr at det må foreligge individuelle grunner eller generelle erfaringer som tilsier at vedkommende ikke vil følge opp vedtaket ved å forlate riket. Pålegget kan heller ikke her gjelde for mer enn to uker forutsatt at det ikke er samtykket i forlengelse eller retten beslutter det.

Hvis det er nødvendig for å sikre iverksetting, kan utlendingen pågripes og fengsles etter reglene i utlendingsloven § 37c tredje ledd. Det vises til fremstillingen ovenfor om denne bestemmelsen. Vurderingen vil kunne bli annerledes da formålet i dette tilfellet er å iverksette et lovlig fattet vedtak fremfor å avklare vedkommendes identitet. Adgangen til fengsling kan derfor være videre. Det gis blant annet rett til å pågripe utlending som ikke gjør det som er nødvendig for selv å skaffe seg gyldig reisedokument. I likhet med dem som pågripes i identifiseringshensikt skal disse anbringes i utlendingsinternat, jf. utlendingsloven § 37d.

13.4.6 Utvalgets vurderinger

13.4.6.1 Iverksetting av vedtak som innebærer at utlending plikter å forlate landet

Utvalget foreslår at reglene i gjeldende lov §§ 39 til 41 om iverksetting av vedtak i det store og hele videreføres uten innholdsmessige endringer. På ett punkt går utvalget imidlertid inn for en realitetsendring.

Etter gjeldende rett har en asylsøker ikke krav å oppholde seg i landet under klagebehandlingen dersom selve søknaden om beskyttelse anses åpenbart grunnløs, jf. utlendingsloven § 40 første ledd. I prinsippet er det uten betydning om vurderingen av den del av søknaden som gjelder opphold av humanitære grunner byr på tvil. Dersom Utlendingsnemnda etter klage skulle endre Utlendings­direktoratets avslag i en slik sak, og asylsøkeren allerede er sendt ut av landet, vil myndighetene måtte bære kostnadene ved å hente vedkommende tilbake til Norge. Hensynet til søkernes rettssikkerhet taler for at vedtak i denne type tilfeller ikke bør kunne effektueres før det er tatt stilling til en eventuell klage. Utvalget mener derfor at et avslag i en asylsak bare bør kunne iverksettes før vedtaket er endelig dersom også forutsetningene for å innvilge opphold av sterke rimelighetsgrunner åpenbart ikke er oppfylt. Det vises til lovutkastet 101 tredje ledd.

13.4.6.2 Ansvaret for utgifter samt spørsmål om adgang til ransaking etter penger til bruk ved utreise

Utvalget mener at prinsippet om at utlendingen selv er ansvarlig for utgiftene i forbindelse med sin utreise bør videreføres. Statens ansvar i denne sammenheng bør være subsidiært, jf. lovutkastet § 102 første ledd. Manglende dekning av tidligere utreiseutgifter med utvalgets forslag fortsatt vil kunne gi grunnlag for bortvisning og nektelse av visum, jf. kapittel 11.

Et annet spørsmål er om det skal være adgang til ransaking av utlendingen når det er skjellig grunn til å tro at vedkommende har penger som kan dekke utgiftene til utreisen. Hjemmelen for ransaking av utlendingen er i gjeldende utlendingslov begrenset til situasjoner som gjelder klarlegging av identitet og tidligere oppholdssted.

Utvalget mener at det i praksis vil kunne være behov for å undersøke utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted, for eksempel når man ønsker å iverksette et vedtak om utvisning av en utlending som har arbeidet ulovlig i riket. Enkelte av dem dette gjelder kan ha tjent betydelige beløp som følge av sin ulovlige virksomhet i Norge, samtidig som de i utgangspunktet selv er ansvarlig for å dekke utgiftene til utreise. Spørsmålet må ses i sammenheng med adgangen til å beslaglegge pengene i forbindelse med uttransporten, jf. drøftelsen nedenfor. En adgang til ransaking etter utlendingsloven vil være lite hensiktsmessig hvis man ikke samtidig har anledning til å beslaglegge, eller på annen måte ta hånd om pengene man måtte finne ved ransakingen.

En hjemmel for å ransake må imidlertid inneholde noen kvalifikasjoner. Et krav vil være at man må kunne anta at vedkommende besitter penger som det kan tas beslag i for å dekke utgiftene til uttransporten. Beviskravet bør etter utvalgets mening være sannsynlighetsovervekt for at vedkommende har pengene. Når det gjelder de prosessuelle sidene mener utvalget at dette bør følge de alminnelige reglene som gjelder for ransaking etter identitets­dokumenter etc. i utlendingsloven.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det gis en hjemmel til å foreta undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted etter penger som kan dekke utgiftene ved utreise, når det er skjellig grunn til å anta at vedkommende har slike midler, jf. lovutkastet § 110 annet ledd.

13.4.6.3 Beslag og pålegg om utlevering av dokumenter og penger for å sikre iverksetting av vedtak

Reglene om pålegg om utlevering av dokumenter for å sikre iverksettingen av vedtak er begrenset til pass eller annet id-dokument som kan godkjennes som reisedokument. 44 Utvalget er av den oppfatning at det kan være behov for utlevering også av andre dokumenter som kan påvise utlendingens identitet selv om dette er et dokument som ikke vil bli godtatt som reisedokument. Som nevnt tidligere er det svært få som presenterer reisedokument når de søker om asyl, og det er derfor et betydelig antall personer i riket som myndighetene ikke kan dokumentere identiteten til. Ethvert dokument som kan bidra til å klarlegge vedkommendes identitet vil derfor kunne være av betydning for norske myndigheter. Dette har sammenheng med at disse dokumentene kan bidra til å bevise overfor mottakerlandets myndigheter at vedkommende er deres ansvar og således lette effektueringen. Utvalget foreslår derfor at alle dokument som kan bidra til effektuering av vedtaket kan pålegges utlevert og beslaglegges, jf. lovutkastet § 111 annet ledd.

Utlendingsloven § 37 tredje ledd gir bare hjemmel for ransaking etter billetter dersom formålet er å fastslå utlendingens tidligere oppholdssted. Utover dette har man ikke ransakingshjemmel, og muligheten for beslag er derfor avhengig av at man kommer over billettene på annen måte. Utvalget foreslår at det skal være adgang til undersøkelse av utlendingens person, bolig, rom eller annet oppbevaringssted dersom det er skjellig grunn til å tro at utlendingen har billetter som kan sikre uttransportering, jf. lovutkastet § 110 annet ledd.

Utlendingsloven § 46 gir ikke hjemmel for å beslaglegge penger vedkommende måtte ha på seg. Utvalget har, som det fremgår i kapittel 13.4.6.2, foreslått en hjemmel for undersøkelse av utlendingens person, bolig mv. i saker hvor det er skjellig grunn til å tro at utlendingen har penger som kan dekke utreisen.

Spørsmålet om å kunne beslaglegge penger vedkommende måtte være i besittelse av, ble vurdert under forberedelse, av utlendingsloven. 45 Departementet mente imidlertid at det kunne være tvil om beløpets størrelse, og om man skulle kunne beslaglegge alle midlene vedkommende hadde på seg. De henviste derfor til tvangsfullbyrdelseslovens regler. Utvalget er av den oppfatning at det bør være en hjemmel til å beslaglegge penger vedkommende er i besittelse av. Dette er for det første med på å understreke at det er utlendingen selv som er ansvarlig for å dekke utgiftene ved utreise, og medfører at denne plikten får et reelt innhold og ikke fremstår som illusorisk. Det vil også gi adgangen til ransaking et reelt innhold, ved at penger man da finner kan beslaglegges og benyttes til utreisen. Dessuten er det lite tilfredsstillende at en utlending som er i besittelse av midler, får beholde midlene og får utreisen betalt av norske myndigheter, fordi myndighetene ikke har adgang til beslag. Utvalget mener videre at spørsmålet om beløpets størrelse også vil kunne være et stridstema i forbindelse med at de tas hånd om etter tvangsfullbyrdelseslovens regler, og at dette således ikke er et godt nok argument mot en rett til beslag. Utvalget ser heller ingen gode grunner til å skille mellom adgangen til beslag av billetter for å sikre retur, og beslag av penger for å dekke returen.

Utvalget foreslår følgelig en hjemmel for å beslaglegge penger til dekning av kostnader som utlendingen plikter å dekke i forbindelse med utreisen, jf. lovutkastet § 111 tredje ledd.

Det kan imidlertid oppstå spørsmål om hvorvidt vedkommende bør få beholde noe av midlene til dekning av nødvendige utgifter. Utvalget mener at dette spørsmålet bør reguleres nærmere i forskrift, hvor det blant annet ses hen til aktuelle regler i dekningsloven.

13.4.6.4 Meldeplikt og bestemt oppholdssted for å sikre iverksetting av vedtak

Meldeplikten og bestemt oppholdssted for å sikre effektueringen av vedtaket kan ikke pålegges for mer enn to uker. I praksis har det vist seg at dette ofte er for kort tid da iverksettingen av vedtaket kan drøye på grunn av forskjellige forhold hos andre lands myndigheter eller andre norske forvaltningsorgan. En slik begrensning gjelder heller ikke for slike pålegg i identifiseringshensikt. Der kan spørsmålet om pålegget fremdeles skal gjelde bringes inn for retten, noe som er ordningen også i straffesaker. Meldeplikten har derfor i praksis vist seg utilstrekkelig i saker hvor den er ilagt for å sikre iverksettingen av fattede vedtak.

Utvalget mener at det ikke er særlige omstendigheter som tilsier at det skal være forskjell på meldeplikten og pålegg om bestemt oppholdssted ut fra om formålet er avklaring av identitet eller å sikre effektueringen av vedtak. Utvalget ønsker derfor en harmonisering av disse reglene. Dessuten mener utvalget at reglene er utilstrekkelige ettersom andre myndigheters behandling i praksis kan ta lengre tid enn to uker. Utvalget foreslår derfor at reglene om meldeplikt og bestemt oppholdssted for å sikre iverksettingen av vedtak harmoniseres med andre tilfeller og at begrensningen på to uker fjernes. Det vises til lovutkastet § 112.

13.4.6.5 Fengsling for å sikre iverksetting av vedtak

Fengsling med bakgrunn i å sikre iverksettingen av vedtak kan besluttes for høyst to uker og kan forlenges maksimalt to ganger, hver på to uker, jf. utlendingsloven § 41 sjette ledd. Det vil si at den maksimale fengslingstiden er 6 uker. Begrensningen for fengsling i identifiseringshensikt er 12 uker. Det har blitt anført at denne begrensningen gjør at det i mange tilfeller ikke blir fengslet, selv om det hadde vært ønskelig. Man har i praksis opplevd et økende antall som kommer til Norge uten å søke asyl, men som har en søknad om asyl til behandling i et annet Dublinland. Politiet bortviser ikke personene fordi de anser at en søknad om asyl i et annet Dublinland er til hinder for dette. Sakene skal etter Dublinregelverket følge Dublinprosedyren. Denne prosedyren tar i dag lang tid, i mange tilfeller langt over seks uker, og saken vil derfor ikke bli avklart innen fengslingsfristen utløper, med det resultat at man unnlater å fremstille vedkommende for fengsling. Vedkommende får derfor oppholde seg i riket fritt, frem til han eller hun blir sendt tilbake til det landet som er ansvarlig for vedkommende etter Dublin II-forordningen. Politiet mener at man ser en tendens til at dette utnyttes. Det har derfor blitt anført at det er behov for en lengre fengslingstid slik at man kan holde disse personene i forvaring frem til det er avklart hvilket land som skal behandle vedkommendes sak.

Utvalget mener at fengslingstiden etter utlendingsloven bør være uavhengig av om man fengsles i identifiseringshensikt eller for å sikre iverksettingen av vedtaket. Utvalget mener også at begrensningen på seks uker i iverksettelsestilfellene er for kort. Prosessen med å sikre iverksettingen av vedtaket kan i mange tilfeller ta lengre tid enn seks uker, blant annet på grunn av andre lands behandling av begjæring om tilbaketakelse. Utvalget foreslår derfor å forlenge den totale fengslingstiden for å sikre iverksetting, og harmonisere fengslingstiden med det som gjelder for fengsling i identifiseringshensikt, nemlig tolv uker. Det vises til lovutkastet § 113.

Utvalget vil imidlertid presisere at vilkårene for fengsling ikke endres som følge av forslaget, og at det fremdeles må foretas en vurdering av hvorvidt fengslingen er et uforholdsmessig tiltak.

13.5 Tiltak for å sikre den offentlige orden og sikkerhet

13.5.1 Rikets sikkerhet

Begrepet ”rikets sikkerhet” brukes i en rekke lovbestemmelser, både i straffeloven og i ulike forvaltningslover. Begrepet kan virke noe foreldet, men må tolkes i lys av samfunnsutviklingen og har fått fornyet aktualitet som følge av den internasjonale utviklingen, særlig etter terroraksjonene i USA 11. september 2001.

Begrepet rikets sikkerhet har ikke nødvendigvis det samme fastlagte innhold i alle sammenhenger hvor det benyttes. Det kan for eksempel være forskjell mellom tolkningen av begrepet i en strafferettslig og i en forvaltningsrettslig kontekst. I utlendingsloven er begrepet anvendt i en rekke bestemmelser:

  • I § 15 tredje ledd er det fastsatt et unntak fra retten til vern mot forfølgelse for utlending som med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet.

  • I § 57 første ledd bokstav d er det hjemmel for å bortvise en utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen i tilfeller hvor hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig.

  • I § 29 første ledd bokstav d og i § 30 annet ledd bokstav a er det hjemler for utvisning av utlending når hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig.

  • I § 43 første ledd er det hjemmel for å nekte innreise og søknad om arbeidstillatelse, oppholdstillatelse og bosettingstillatelse eller å sette begrensninger eller vilkår, når blant annet hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig.

  • I § 43 annet ledd er det fastsatt at under krig eller når krig truer, eller under særlige forhold ellers, kan Kongen av hensyn til rikets sikkerhet gi ytterligere bestemmelser om meldeplikt enn det som fremgår av loven § 14 og forskrift gitt i medhold av § 45.

  • I § 38 er det fastsatt at departementet kan instruere om lovtolking og skjønnsutøvelse når det gjelder blant annet hensynet til rikets sikkerhet.

Det forekommer i praksis svært sjelden at hensynet til rikets sikkerhet anses som et aktuelt vurderingstema.

I NOU 1983: 47 Ny fremmedlov hvor ”rikets sikkerhet” er omtalt flere steder, uttaler Fremmedlovutvalget følgende om forholdet mellom utlendingskontroll og hensynet til rikets sikkerhet:

”Etter opplysninger utvalget har innhentet, tenker en her delvis på personer som kan fryktes å ville drive spionasje, sabotasje, undergravningsvirksomhet osv, som regel til fordel for en annen stat. For det annet vil mistanke om tilknytning til terroristvirksomhet komme i betraktning. Det er i disse tilfelle ikke avgjørende om det er norske eller utenlandske interesser her i riket som er truet. For det tredje tenker en på personer hvis politiske virksomhet kan berøre forholdet til fremmede stater på en slik måte at det setter rikets sikkerhet i fare (som f eks i Trotskysaken).

Mens den gjeldende fremmedlov som nevnt gir hjemmel for avvisning, bortvisning og utvisning av sikkerhetsmessige grunner, er det altså ikke gitt uttrykkelig hjemmel for dette ved avgjørelse av søknader om visum, oppholdstillatelse og arbeidstillatelse. Likevel kan det i praksis tas slike hensyn også ved disse avgjørelser, ut fra den betraktning at siden ingen har krav på disse tillatelser, kan myndighetene ta de hensyn som de finner relevante, normalt med avslag til følge.” 46

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) Om utlendingsloven inneholder lite om forståelsen av begrepet, men viser stort sett til Fremmedlovutvalgets utredning. Det vises også til straffelovens bruk av begrepet:

”Etter departementets oppfatning gir bestemmelsene i straffelovens kapittel 8 veiledning om hva som ligger i ”hensynet til rikets sikkerhet”. For øvrig vil den oppregning som er foretatt i overvåkningsinstruksens § 2 gi en viss veiledning. Praksis omkring gjeldende lovs § 15 er beskjeden. Praktiseringen av andre lovbestemmelser som bruker begrepet er også av interesse på utlendingslovens område, selv om en er enig i det utvalget skriver på s. 335 sp. 2 om at det kan ”tenkes at ”rikets sikkerhet” ikke nødvendigvis vil ha nøyaktig samme innhold i forhold til de ulike regler der det forekommer”” 47

Det sies videre at det meste av det som kan henføres under ”terrorvirksomhet” vil omfattes av begrepet, jf. straffeloven §§ 104a og 147a. For øvrig brukes begrepet rikets sikkerhet i straffeloven i §§ 90, 48 93 og - noe omskrevet - i § 97b.

I NOU 2003:18 Rikets sikkerhet, Straffelovkommisjonens delutredning VII fremmes forslag til nye strafferegler om rikets sikkerhet og andre grunnleggende nasjonale interesser. Utvalget, som var organisert som et utvalg under Straffelovkommisjonen, fikk i oppdrag å gjennomgå reglene i straffeloven kapittel 8, reglene om forbrytelser mot Norges statsforfatning i straffeloven kapittel 9, militær straffelov tredje del samt lov 18. august 1914 nr. 3 om forsvarshemmeligheter. Utvalget foretar en drøftelse av trusselbildet og konkluderer:

”Utvalget konkluderer med at sammenliknet med trusselsituasjonen fra inngangen til 1950-årene og frem til 1980-årene, fremstår situasjonen i dag som mindre dramatisk. Den trussel terrorismen representerer, retter seg ikke mot nasjonens sikkerhet i samme fundamentale betydning som den militære trussel som forelå tidligere. Den internasjonale situasjonen later til å være under endring, og trusselbildet er blitt mer uoversiktlig. Teknologiske og økonomiske interesser er blitt mer utsatt enn tidligere gjennom ulike former for etterretningsvirksomhet.” 49

Av særlig interesse i utlendingsrettslig sammenheng er utvalgets omtale av begrepet rikets sikkerhet, særlig etter endringen av straffeloven § 90 ved lov 3. desember 1999 nr. 82. Utvalget uttaler om dette:

”Utvalget ser i og for seg ingen grunn til mer i detalj å gå opp grensen for de vernede interesser etter lovendringen. Også etter denne synes det klart at eksempelvis opplysninger om utenriks- og handelspolitiske forhold eller om vesentlige samfunnsfunksjoner ellers, som ikke i mer tradisjonell forstand kan sies å angå rikets sikkerhet, vil falle utenfor. Under enhver omstendighet finner utvalget at vernet mot innhenting og avsløring av hemmelige opplysninger, ikke bør begrenses til interesser som gjelder rikets sikkerhet i tradisjonell forstand, men at også grunnleggende nasjonale interesser ellers bør omfattes. Ved siden av forholdet til andre stater, herunder forhandlings­posisjoner, er det nærliggende å fremheve de interesser som er knyttet til infrastrukturen, energi-, mat- og vannforsyning, samferdsel og telekommunikasjon, helseberedskap, bank- og pengevesen og andre samfunnsøkonomiske forhold, jf. også oppramsingen i straffeloven § 147a første ledd bokstav a.”

Begrepet ”rikets sikkerhet” eller nært beslektede begreper brukes også i flere forvaltningslover. De viktigste er lov om etterretningstjenesten 20. mars 1998 nr. 11 og lov om forebyggende sikkerhetstjeneste av 20. mars 1998 nr. 10.

Som nevnt er det ikke gitt at begrepet rikets sikkerhet har det samme innhold i alle sammenhenger hvor det anvendes i lovgivningen. Begrepet må også tolkes i lys av den generelle samfunns­utviklingen og endringer i det internasjonale trusselbildet. Fra hovedsakelig å være rettet mot fare for militær maktbruk og angrep, utlevering av opplysninger om statshemmeligheter (opplysninger som kunne skade statsorganene), har den internasjonale samfunnsutviklingen aktualisert andre sider ved begrepet. Faren for terrorangrep nevnes særskilt. Trusler mot grunnleggende nasjonale interesser som infrastruktur, strømforsyning, transportanlegg mv., nasjonale økonomiske interesser som oljevirksomhet og bankvesen mv., vil ved siden av militære mål, opplysninger om forsvarsevne mv. og trusler mot de sentrale statsorganene, kunne omfattes av begrepet. Begrepet kan også omfatte trusler mot utenlandske interesser i Norge.

13.5.2 Utenrikspolitiske hensyn

Utenrikspolitiske hensyn er omtalt to steder i utlendingsloven. I § 38 nevnes utenrikspolitiske hensyn som ett av departementets grunnlag for å bruke instruksjons­myndigheten, og i § 43 som en selvstendig avslagsgrunn. Utlendingsforskriftens bruk av begrepet er en gjentakelse av avslagshjemmelen i § 43, jf. forskriften §§ 2, 65 og 106. Utenrikspolitiske hensyn danner ikke i seg selv grunnlag for utvisning, unntak fra tilbakesendelsesvernet i loven § 15 eller retten til asyl i § 17.

Fremmedlovutvalget brukte ikke begrepet utenrikspolitiske hensyn, men omtalte ”forholdet til fremmede makter”:

”Det kan ikke være tvil om at det er behov for å kunne nekte utlendinger innreisetillatelse av slike grunner. Det er vel i og for seg tilstrekkelig her å vise til at det er sikkerhets- og utenrikspolitiske grunner som gjør at Norge har visumtvang overfor en god del stater. F. eks var utenrikspolitiske grunner den eneste årsak til det ble innført visumtvang overfor innvånere av Rhodesia og overfor sørafrikanske borgere.” 50

Fremmedlovutvalgets forslag om å anvende formuleringen ”forholdet til fremmede makter” ble endret av departementet til ”utenrikspolitiske hensyn”. I forhold til asylspørsmålet skriver departementet i Ot.prp. nr. 46 (1986-87):

”Utenrikspolitiske hensyn er noe som det til daglig ikke er aktuelt å ta. Faktisk er det ikke blitt gjort i noen sak departementet har oversikt over fra nyere tid. Dette kan for en del skyldes at de mer celebre eksilpolitikere vanligvis ikke kommer til Norge. En kan godt forestille seg tilfeller hvor det av utenrikspolitiske grunner hadde vært ubehagelig å få bestemte personer inn i landet som asylsøkere. Siden behovet har vist seg så lite aktuelt, har en blitt stående ved at adgangen til å ta utenrikspolitiske hensyn ikke bør være med blant unntakene fra retten til asyl i § 17.” 51

I forhold til spørsmål om visum skriver departementet:

”Her er utenrikspolitiske hensyn tradisjonelt benyttet til å avskjære kontakt med personer som representerer eller kan assosieres med regimer en ønsker å markere politisk motvilje mot. Mest utpreget kommer dette i dag til uttrykk gjennom visumpraksis overfor borgere av Sør-Afrika. I noen mindre grad er også utenrikspolitiske hensyn gjort gjeldende i forhold til enkelte andre regimer.

Det kan også tenkes at andre stater ut fra sine politiske motiver nekter visum til enkeltpersoner eller bestemte grupper av norske borgere. Det kan tenkes tilfeller hvor en ut fra gjensidighets­synspunktet finner det ønskelig at Norge gjør gjengjeld ved å følge en tilsvarende politikk overfor vedkommende statsborgere. Også dette vil ligge innenfor de utenrikspolitiske hensyn som det kan være aktuelt å ta ved avgjørelsen av visumsøknader.” 52

Det er særlig i forhold til visumsøknader det har vært aktuelt å avslå med begrunnelse i utenrikspolitiske hensyn. Kommunal- og regionaldepartementet har blant annet gitt instruks til Utlendingsdirektoratet om visumrestriksjoner i forhold til enkelte høytstående representanter fra Zimbabwe, Den føderale republikken Jugoslavia, det tidligere Taliban-regimet i Afghanistan og Angola.

I forbindelse med implementeringen av FNs sikkerhetsrådsresolusjon 1373 om tiltak mot terrorisme, uttalte departementet noe mer om forståelsen av ”utenrikspolitiske hensyn”:

”Departementet antar at begrepet «utenrikspolitiske hensyn» her vil dekke hensynet til internasjonale forpliktelser, herunder forpliktelser i henhold til resolusjonen. Både søknad om første gangs tillatelse og om fornyelse kan avslås med hjemmel i denne bestemmelsen. Den gir derimot ikke hjemmel til å tilbakekalle en tillatelse som allerede er gitt.” 53

Hva som menes med utenrikspolitiske hensyn synes ikke å være fastlagt. Det vil være opp til den til enhver tid sittende regjering å ta stilling til om en innreise­tillatelse eller oppholdstillatelse vil kunne være i konflikt med utenrikspolitiske hensyn, jf. også at departementet har instruksjonsmyndighet overfor Utlendings­direktoratet og Utlendingsnemnda i slike saker. Men det synes klart at det må være utenrikspolitiske konsekvenser av en viss betydning før det er aktuelt å bruke bestemmelsene. Dette kan også utledes av den begrensede bruk av bestemmelsene til nå. Praktiske problemer oppstår imidlertid fordi Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda i praksis må ta initiativet til å gjøre departementet kjent med sakene, og det kan være vanskelig for disse organene alltid å forutse hvilke saker man på departementshold vil mene har elementer av utenrikspolitiske hensyn.

13.5.3 Tvingende samfunnsmessige hensyn

Begrepet ”tvingende samfunnsmessige hensyn” er brukt i utlendingsloven §§ 17 første ledd bokstav f, 43 og 57 første ledd bokstav d. Tvingende samfunnsmessige hensyn er en selvstendig grunn til å unnta en asylsøker som omfattes av flyktningdefinisjonen i flyktningkonvensjonen artikkel 1A(2) fra retten til anerkjennelse som flyktning. Det er videre en selvstendig grunn til å nekte innreise, avslå arbeidstillatelse, oppholdstillatelse og bosettingstillatelse eller sette begrensninger eller vilkår. Departementet har ikke instruksjonsmyndighet i saker som gjelder tvingende samfunnsmessige hensyn.

Begrepet ble introdusert av Fremmedlovutvalget med følgende begrunnelse:

”Med ”tvingende samfunnsmessige hensyn” er det tenkt på innenrikspolitiske forhold, f eks en plutselig masseinnvandring som landet ikke kan absorbere. I en slik situasjon vil det være mest praktisk å avvise på grensen, jf § 19 første ledd bokstav g, men det vil også kunne bli tale om utvisning i slike tilfelle. Det må det være adgang til. [ ]

Under begrepet ”tvingende samfunnsmessige hensyn” faller også utviklingen av spenningsforhold innen og mellom innvandrergrupper, f eks i form av organisert forfølgelse. Et annet eksempel kan være terrorgrupper som ikke har den norske stat som mål. Er terrorvirksomhet derimot planlagt overfor den norske stat, vil utvisning kunne skje av hensyn til ”rikets sikkerhet”. Uttrykket vil også omfatte risiko for særlig samfunnsfarlig kriminalitet, f eks narkotikaforbrytelser.” 54

I Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 225-226 omtaler departementet begrepet slik:

””Tvingende samfunnsmessige hensyn” er nytt i loven. I bortvisningssammenheng foreslår utvalget begrepet innført som en ”sikkerhetsventil” til avløsning av ”generalklausulen” i gjeldende lov § 11 annet ledd.

[ ]

Departementet slutter seg i hovedsak til det som utvalget skriver. En bemerker at det her som når det gjelder hensynet til rikets sikkerhet, kan tenkes at begrepet ikke vil ha nøyaktig samme innhold i forhold til de ulike regler der det forekommer. Når det gjelder eksemplet masseinnvandring, antar en at det er lite behov for å ha regler i loven som gir hjemmel for spesielle tiltak. Skulle en slik situasjon oppstå, ville det måtte føre til en politisk revurdering av hele vår innvandringspolitikk og utlendingslovgivning, men en er i og for seg enig i at forholdet vil kunne sies å gå inn under begrepet ”tvingende samfunnsmessige hensyn”, i hvert fall i relasjon til bortvisning. Av de øvrige grunner utvalget nevner, vil kriminalitet som regel dekkes av bestemmelsene som går direkte på dette. Det meste av det som kan henføres under ”terrorvirksomhet” vil gå inn under såvel ”rikets sikkerhet” som ”tvingende samfunnsmessige hensyn”. Eksemplene som er nevnt, kan ikke anses som uttømmende. Det kreves forhold som ville få meget alvorlige konsekvenser for at det skal gå inn under dette alternativet, men for øvrig har begrepet vidt omfang.”

13.5.4 Utvalgets vurderinger

13.5.4.1 Hensynet til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn

I kapittel 13.5.1 til 13.5.3 har utvalget redegjort for utlendingslovens kompetanse­bestemmelser i saker hvor hensynet til rikets sikkerhet, tvingende samfunnsmessige hensyn og utenrikspolitiske hensyn gjør seg gjeldende. Utvalget foreslår at innholdet i disse reglene videreføres i en ny lov. Det vises til lovutkastet § 116.

Begrepet rikets sikkerhet er ikke nødvendigvis noe dekkende begrep for alle situasjoner hvor grunnleggende nasjonale interesser er truet. For eksempel vil det ikke uten videre være opplagt at terrorhandlinger – som ikke nødvendigvis har til hensikt å ramme rikets sikkerhet som sådan – i alle sammenhenger vil utgjøre noen trussel mot ”rikets sikkerhet”.

Utvalget går inn for å erstatte begrepene ”tvingende samfunnsmessige hensyn” og ”rikets sikkerhet” med ”grunnleggende nasjonale interesser”. ”Rikets sikkerhet” kan virke noe utdatert sett i forhold til den senere tids utvikling, særlig i forhold til terrorvirksomhet, der hensikten ikke alltid er å ramme rikets sikkerhet som sådan, men like mye skape frykt i og ramme sivilbefolkningen, skade nasjonal infrastruktur mv. ”Grunnleggende nasjonale interesser” antas å være et noe mer dynamisk begrep som også dekker trusler og handlinger mot grunnleggende nasjonale interesser uten at det kan sies å angå rikets sikkerhet, i alle fall tolket i snever eller tradisjonell betydning. I NOU 2003:18 Rikets sikkerhet, er begrepet ”grunnleggende nasjonale interesser” foreslått anvendt. Utvalget anser at dette er et mer egnet begrep også i utlendingsrettslig sammenheng, og at det kan erstatte både begrepet ”rikets sikkerhet” og ”tvingende samfunnsmessige hensyn”.

Begrepet ”utenrikspolitiske hensyn” bør derimot videreføres som et relevant moment ved visse avgjørelser.

Utvalget foreslår en ny regel om at departementet skal kunne innvilge tillatelser av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller når utenriks­politiske hensyn tilsier det. Utvalget antar at en slik bestemmelse vil være lite praktisk, men ser ikke bort fra at den vil kunne være aktuell i enkelte tilfeller. Bestemmelsen kan for eksempel tenkes som et mulig virkemiddel i terroristbekjempelsen. Fordi et slikt vedtak forutsetter en meget sammensatt vurdering, mener utvalget at det alltid bør fattes på politisk nivå. Kompetansen bør med andre ord ikke delegeres til Utlendings­direktoratet eller politiet.

13.5.4.2 Tiltak mot utlendinger som begår kriminelle handlinger

Utvalget er av den oppfatning at det er de alminnelige materielle og prosessuelle strafferegler som må anvendes for å beskytte samfunnet mot problemer med kriminelle utlendinger. Man vil her særlig vise til at enkeltindivider kan utgjøre en betydelig risiko, men uten at dette har noen sammenheng med om de er norske statsborgere eller ei. Kriminalitetsbekjempelse er en del av politiets og påtalemyndighetens alminnelige oppgaver. Utvalget vil derfor ikke foreslå egne tiltak eller bestemmelser i utlendingsloven som spesielt retter seg mot kriminalitet blant utlendinger.

Utvalget har i brev av 29.04.2003 blitt bedt av departementet å vurdere en bestemmelse i utlendingsloven som gir større adgang til å ilegge enkelte utlendinger meldeplikt og/eller bestemt oppholdssted. Dette er en del av oppfølgingen av rapporten om trusler og alvorlig kriminalitet, særlig familievold og annen grov vold, som ble utarbeidet våren 2002. Bestemmelsen var ment å omfatte utlendinger som er utvist på grunn av en alvorlig straffbar handling, herunder familievold eller annen alvorlig voldskriminalitet, men som ikke kan uttransporteres med mindre de reiser frivillig. Formålet med en slik bestemmelse var å gi en ekstra beskyttelse for fornærmede og må ses i sammenheng med andre eksisterende beskyttelsestiltak.

Utvalget har vurdert innføringen av en slik bestemmelse i utlendingsloven. Utlendingsloven inneholder i dag bestemmelser som gir adgang til å ilegge meldeplikt eller bestemt oppholdssted for å sikre effektueringen av fattede vedtak, jf. utlendingsloven § 41 og ovenfor. Utvalget mener at i den utstrekning pålegget blir ilagt for å sikre effektueringen av utvisningsvedtaket, har man hjemmel til det i dagens utlendingslov og i de tilsvarende reglene i utvalgets lovforslag. Det uttalte formålet med forslaget har imidlertid vært at man vil beskytte den fornærmede i straffesaken. Da er formålet av kriminalitetsforebyggende art og bør derfor fremgå av straffeprosesslovens bestemmelser som blant annet inneholder regler om meldeplikt/bestemt oppholdssted. Kriminalitetsbekjempelse er, som nevnt over, politiets og påtalemyndighetens oppgave, og ikke noe som tilligger utlendings­myndighetene. I tråd med det utvalget har sagt ovenfor om tiltak overfor andre utlendinger som bedriver kriminalitet, ønsker utvalget derfor ikke å innføre en ny bestemmelse om meldeplikt/bestemt oppholdssted i utlendingsloven.

13.6 Rettshjelp

13.6.1 Generelt om retten til fri rettshjelp

Utgangspunktet når det gjelder retten til å la seg representere i forvaltningssaker følger av forvaltningsloven § 12 som sier at en part har rett til å la seg bistå av advokat på alle trinn av saksbehandlingen. Utgiftene til dette må vedkommende selv betale, såfremt han ikke har krav på fri rettshjelp etter lov om fri rettshjelp 13. juni 1980 nr. 35. Rettshjelplovens alminnelige regler får anvendelse i utlendingssaker såfremt ikke særreglene i utlendingsloven § 42 får anvendelse.

Fremstillingen skiller mellom fritt rettsråd, som gjelder advokatbistand utenfor domstolsbehandling, og fri sakførsel, som gjelder advokatbistand ved domstolsbehandling.

Spørsmålet om krav på forsvarer i straffesaker på utlendingsfeltet behandles ikke i detalj her. Reglene om dette følger av straffeprosessloven kapittel 9. Vedkommende har rett til å la seg bistå av forsvarer for egen regning på ethvert stadium av saken, jf. straffeprosessloven § 94. Med mindre utlendingen er fengslet eller saken skal pådømmes, har han ingen rett til forsvarer på det offentliges bekostning. I utlendingssaker vil imidlertid straffeprosessloven § 100 annet ledd, som gjør unntak fra hovedregelen når det foreligger særlige grunner, kunne få anvendelse. Manglende kjennskap til det norske språket og regelverket kan anses som ”særlige grunner” etter bestemmelsen.

13.6.2 Fritt rettsråd

Reglene om rettshjelp i utlendingsloven § 42 utfyller som nevnt den alminnelige rettshjelpsloven. Tidligere var tilgangen til fritt rettsråd i utlendingssaker vid, men den har blitt snevret inn de senere årene, og vil bli ytterligere innsnevret med den endring av § 42 som er nevnt i kapittel 6.11.2.4. 55

I sak om bortvisning, utvisning, tilbakekall av tillatelse og klage over avslag på søknad om asyl, gis rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. § 42 tredje ledd første punktum. Begrunnelsen er at dette er vedtak som er inngripende ved at de har direkte betydning for om vedkommende får oppholde seg i riket.

Man har imidlertid ikke rett til fritt rettsråd uten behovsprøving i sak om utvisning basert på domfellelse for en straffbar handling, eller i klagesak vedrørende statusspørsmålet i asylsak. Lovgiver har ikke funnet grunn til at retten til fritt rettsråd skal gjelde for dem som utvises på grunn av straffbare forhold. Dette betyr ikke at utlendingen ikke har anledning til advokatbistand, men dette må i utgangspunktet dekkes av egne midler. Det kan likevel dekkes av det offentlige hvis vedkommende fyller de alminnelige vilkårene for fritt rettsråd i lov om fri rettshjelp. I slike tilfeller vil det bli foretatt en behovsprøving. Utlendingsloven § 42 fjerde ledd gjør unntak fra dette igjen, ved at det er en viss adgang for det offentlige til å kreve utgiftene til fri rettshjelp refundert dersom utlendingen har økonomisk evne til det.

Det er politiet som skal gi veiledning om retten til fritt rettsråd. Dette skjer enten når utlendingen fremmer søknad om asyl, eller i forbindelse med forhåndsvarsel hvor dette er nødvendig, jf. utlendingsforskriften § 145.

Som nevnt har Stortinget vedtatt endringer i reglene om fritt rettsråd i asylsaker. Endringene går i korthet ut på at retten til fritt rettsråd i første instans bortfaller, og erstattes av en veiledningsordning som ivaretas av en frivillig organisasjon. Dette betyr at retten til fritt rettsråd i asylsaker bare vil gjelde for klage over avslag på søknad om asyl, med unntak for tilfeller hvor klagen gjelder at man ikke har fått status som flyktning, men opphold etter gjeldende lov § 8 annet ledd (såkalt statusklage). Man vil imidlertid ha rett til fritt rettsråd i første instans for saker som omfatter rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn, med andre ord i saker hvor det kan benyttes instruksjonsmyndighet, og i saker hvor myndighetene vurderer å ekskludere asylsøkeren fra flyktningstatus. Det overlates til forskrift å regulere dette nærmere.

13.6.3 Fri sakførsel

Retten skal i visse saker som kommer opp til domsbehandling avgjøre spørsmålet om det skal oppnevnes prosessfullmektig og ytes fri sakførsel. I utgangspunktet gjelder rettshjelpslovens regler også for rettsbehandling av saker etter utlendingsloven, men utlendingsloven § 42 har særskilte regler også i enkelte slike tilfeller. I sak om fengsling av utlending etter reglene i utlendingsloven § 37 sjette ledd annet punktum, eller utlendingsloven § 41 femte ledd, skal retten oppnevne prosessfullmektig. Det samme skal den gjøre hvis den skal prøve spørsmålet om meldeplikt og andre pålegg etter reglene i § 41 tredje og fjerde ledd, som gjelder i forbindelse med iverksetting av vedtak. Tilsvarende regel gjelder ikke for rettsbehandling av slike pålegg i medhold av utlendingsloven § 37 sjette ledd, som gjelder pålegg i identifiseringshensikt. Hvis oppnevning av prosessfullmektig i saker om pålegg i forbindelse med iverksetting av vedtak vil medføre særlig ulempe eller tidsspille, eller retten finner det ubetenkelig å unnlate slik oppnevning, skal dette ikke gjøres. I fengslingssaker er imidlertid oppnevning av prosessfullmektig absolutt. Har utlendingen allerede en advokat på det offentliges bekostning, skal denne som regel oppnevnes. I tilfelle av rettsoppnevning skal retten av eget tiltak, og uten behovsprøving, gi fri sakførsel. På samme måte som ved fri rettshjelp, kan det offentliges utgifter ved fri sakførsel kreves refundert fra utlendingen hvis utlendingen har økonomisk evne til det, jf. § 42 fjerde ledd.

13.6.4 Utvalgets vurderinger

Reglene om fritt rettsråd i utlendingsloven innebærer at det for utvisning på grunn av ilagt straff ikke gis rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, mens dette er tilfelle i andre utvisningssaker og i saker om bortvisning og tilbakekall. De aller fleste utvisningsvedtak er begrunnet i ilagt straff, og unntaket får derfor betydning i mange saker. Utvisning er et mer inngripende vedtak enn bortvisning, fordi det ofte berører personer med tilknytning til riket, og fordi det innebærer et forbud mot senere innreise. Det kan derfor fremstå som noe merkelig at man ved et mer inngripende vedtak som utvisning på grunn av ilagt straff, er innrømmet svakere rettssikkerhetsgarantier enn i en sak om bortvisning. Straffedømte som blir utvist vil kunne få fritt rettsråd, men det vil bero på en konkret vurdering etter de alminnelige reglene i lov om fri rettshjelp.

Utvalget mener det er rimelig at personer som blir utvist på grunn av ilagt straff, ikke skal ha krav på fritt rettsråd. Det samme gjelder for utlendinger som er utvist for brudd på utlendingsloven. Utvalget foreslår derfor at også disse skal vurderes etter reglene i rettshjelpsloven. Situasjonen er annerledes i saker hvor utvisning vedtas av hensyn til rikets sikkerhet, eller for mistanke om brudd på terrorbestemmelsene i straffeloven §§ 147a og 147b. Dette er saker av en særlig alvorlig karakter og står i en spesiell stilling, særlig karakterisert ved at det ikke nødvendigvis ligger en forutgående straffesaksbehandling til grunn for utvisningsvedtaket. Utvalget mener at det i disse sakene derfor er rimelig at det ytes fritt rettsråd uten behovsprøving. Dette vil også harmonisere godt med de nye reglene om fritt rettsråd i asylsaker.

Slik bestemmelsen om fritt rettsråd i utlendingsloven er i dag, er det imidlertid en skjevhet ved at det ytes rettshjelp ved de mindre inngripende vedtakene som bortvisning og tilbakekall av tillatelse, mens dette ikke gjøres for utvisningsvedtak begrunnet i ilagt straff. Det er ingen særlige grunner til at det i disse tilfellene skal være rett til fritt rettsråd, mens andre vedtak vurderes etter de alminnelige reglene i lov om fri rettshjelp. Utvalget foreslår derfor at retten til fritt rettsråd uten behovsprøving bortfaller for bortvisningssaker, og at spørsmålet om fritt rettsråd i disse sakene vurderes etter lov om fri rettshjelp, hvor det foretas en behovsprøving. Bortvisning av hensyn til rikets eller annet Schengenlands sikkerhet, vil imidlertid gi rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Dette harmoniserer med reglene for utvisning i liknende saker.

Utvalgets forslag til ny bestemmelse om rettshjelp er inntatt i lovutkastet § 103.

Utvalgets forslag om å fjerne reglene om rettslig avhør i utlendingsloven medfører at regelen i utlendingsloven § 42 tredje ledd siste punktum, om fri rettshjelp i forbindelse med bevisopptak for rettslig avhør etter utlendingsloven, bortfaller.

13.7 Registrering av opplysninger

13.7.1 Nasjonale utlendingsregistre

Utlendingsforvaltningen tok i 2003 i bruk et nytt datasystem, Datasystemet for utlendings- og flyktningsaker (DUF). DUF erstattet FREMKON (Fremmedkontroll­registeret), som hadde eksistert i lang tid og hadde klare begrensninger. Bruken av DUF reguleres av konsesjon gitt av Datatilsynet. Utlendingsdirektoratet er eier av systemet. Alle utlendinger som søker om en tillatelse til opphold i Norge, og som søknadsbehandles av utlendingsmyndighetene 56 , registreres i datasystemet og får tildelt et 12-sifret identifikasjonsnummer. DUF gir adgang til å registrere en lang rekke opplysninger om den enkelte søker. Dette gjelder opplysninger som personalia, utdanning, tidligere arbeidsforhold, familierelasjoner, opplysninger om identitetsdokumenter mv. DUF er også et saks­behandlings­system i den forstand at alle skritt i saksbehandlingen foretas i systemet og registreres elektronisk. Det erstatter imidlertid ikke sakspapirene som fremdeles lagres i en separat saksmappe for hver person. DUF gir gode muligheter til å kople opplysninger som er særlig nyttige i fremstillingen av statistikk.

Utlendingsloven § 37 femte ledd gir hjemmel for at fingeravtrykk som er tatt i medhold av utlendingsloven kan registreres i et fingeravtrykksregister. Dette gir adgang til registrering av fingeravtrykk tatt i identifiseringshensikt, ved søknad om asyl eller annen tillatelse etter loven, ved avslag på slik søknad eller ved bortvisning og utvisning, jf. utlendingsloven § 37 fjerde ledd. Nærmere regulering av dette er gitt i utlendingsforskriften §§ 129-132. I utlendingsforskriften § 129 er det blant annet redegjort for når det skal tas fingeravtrykk av utlendingen. Fingeravtrykkene er lagret i utlendingsregisteret som er en egen fil i Kriminalpolitisentralens (Kripos) alminnelige fingeravtrykksregister. Kripos er registeransvarlig, mens Justisdepartementet er registereier.

13.7.2 Internasjonale utlendingsregistre

I forbindelse med inntreden i Schengensamarbeidet ble det opprettet et SIS-register (Schengen Information System). Registeret er forutsatt i Sc­hengenkonvensjonen del IV, og internrettslig hjemlet i egen lov av 16. juli 1999 nr. 66 (SIS-loven). SIS er et system av elektroniske dataregistre som er opprettet for at myndighetene i Schengenlandene enkelt og effektivt skal kunne utveksle opplysninger om personer og gjenstander i henhold til Schengenkonvensjonen. Informasjonssystemet er todelt. Det består dels av en sentral base og teknisk støttefunksjon lokalisert i Strasbourg i Frankrike (C.SIS), dels av nasjonale registre som opprettes og drives av, og i, det enkelte land (N.SIS). Den nasjonale enheten som har ansvaret for systemet, kalles for SIRENE kontor. Betegnelsen er en forkortelse for Supplementary Information Request at the National Entries. Kripos er registeransvarlig for vår nasjonale del og utgjør således vårt SIRENE kontor. Det er SIRENEs ansvar å påse at driften av SIS på nasjonalt plan skjer i samsvar med Schengenkonvensjonens bestemmelser og den nasjonale lovgivning. Inkorporeringen av reglene i Schengenkonvensjonen vedrørende SIS er gjennomført i SIS-loven.

Formålet med SIS er å opprettholde den offentlige orden og sikkerhet, herunder også statens sikkerhet, jf. Schengenkonvensjonen artikkel 93. SIS er dessuten en grunnleggende forutsetning for å kunne utføre en felles kontroll av ytre Schengen grense. SIS-loven fastsetter hvilke opplysninger som kan registreres i SIS, hvilke formål de kan brukes til, hvilke myndigheter som kan få tilgang til opplysningene, og hvilke krav til personvern og datasikkerhet som må være oppfylt. Det er blant annet et krav om at de som skal ha tilgang til informasjonssystemet må være statsborgere av et Sc­hengenland. Når det gjelder den nærmere regulering av opplysninger som kan registreres etc., vises det til SIS-loven med forarbeider. 57

Et annet internasjonalt utlendingsregister er Eurodac. Dette er et elektronisk fingeravtrykksregister over utlendinger som er registrert i et EU- eller EØS-land. Registeret ble operativt 15. januar 2003 og gir mulighet til å sammenligne fingeravtrykk i henhold til Dublin II-forordningen. Formålet med registeret er å finne ut om en asylsøker tidligere har søkt asyl i et annet land som er tilknyttet Eurodac-registeret. Eurodac består av en sentral enhet opprettet i EU-Kommisjonen, som driver en sentral elektronisk database for fingeravtrykksopplysninger. Sentralenheten har ansvaret for den elektroniske dataoverføringen mellom medlemsstatene og den sentrale databasen. Kripos har registeransvaret for Eurodac. Eurodac-forordningen, som regulerer samarbeidet, slår fast at hver medlemsstat skal ta fingeravtrykk av alle asylsøkere som har fylt 14 år, og utlendinger som har fylt 14 år og som blir anholdt i forbindelse med ulovlig grensepassering/innreise fra en tredjestat. Fingeravtrykk, og visse ledsagende opplysninger, skal lagres i den sentrale databasen. Opplysningene oppbevares i den sentrale databasen i inntil 10 år og slettes ved periodens utløp, eller når personen innvilges statsborgerskap i en medlemsstat. Det er redegjort for innføringen av Eurodac i Ot.prp. nr. 96 (2000-2001).

I forbindelse med Schengensamarbeidet har det også blitt besluttet å opprette et sentralt visumregister, bygget over samme lest som SIS. Dette er nå i planleggingsfasen. Det er syv generelle mål med en slik database:

  • Forenkle og styrke kampen mot misbruk av visumordningen ved å forbedre utvekslingen av informasjon vedrørende visumsøknader mellom medlemslandene,

  • forbedre det konsulære samarbeid blant annet ved økt utveksling av opplysninger,

  • forbedre og forenkle kontrollen av både transportør og visumholder,

  • forhindre visum-shopping,

  • forenkle anvendelsen av Dublinforordningen,

  • assistere i forbindelse med identifisering og retur av borgere til deres hjemland,

  • bistå med å forbedre administrasjonen av den felles visumpolitikken, til å sikre den interne sikkerheten, og til å bekjempe terrorisme.

13.7.3 Lovhjemmel for registrering av personopplysninger

Utlendingsdirektoratet har kommet med et innspill til utvalget vedrørende en generell lovhjemmel for registrering av personopplysninger. De behandler slike opplysninger i stor utstrekning, og har i dag konsesjon til dette fra Datatilsynet, blant annet for DUF. Personopplysningsloven § 8 sier at personopplysninger kan behandles dersom den registrerte har samtykket, eller det er fastsatt i lov at slik behandling kan foretas. Loven § 8 bokstav e gir hjemmel til slik behandling hvis det er nødvendig for å utøve offentlig myndighet. Bestemmelsen dekker imidlertid ikke behandling av sensitive opplysninger, noe utlendingsforvaltningen i stor utstrekning gjør. For sensitive opplysninger er det i henhold til personopplysningsloven § 9 et vilkår at det enten foreligger samtykke, eller behandlingen er hjemlet i lov.

Utvalget anser det hensiktsmessig å gi utlendingsforvaltningen en lovhjemmel til å behandle opplysninger, herunder sensitive opplysninger, som de innhenter i forbindelse med behandling av sak etter loven, jf. lovutkastet § 99.

13.8 Saksbehandlingen i Utlendingsnemnda

13.8.1 Behandlingsformer i Utlendingsnemnda

Behandlingen av klagen i Utlendingsnemnda kan foretas på tre ulike måter. Etter loven § 38b tredje ledd er det nemnda selv som bestemmer behandlingsformen. Hvem som har kompetanse til å bestemme behandlingsformen er presisert i utlendingsforskriften § 138 til nemndleder ”[n]år dette ikke fremgår av generelle retningslinjer”. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for beslutninger om behandlingsform, jf. utlendingsloven § 38b femte ledd.

Den formelle hovedregel er at klagen skal avgjøres i nemndmøte. Et nemndmøte er et utvalg på tre personer der én er fast nemndleder ansatt i Utlendingsnemnda, jf. utlendings­loven § 38a annet ledd. Det er videre to nemndmedlemmer oppnevnt etter utlendingsloven § 38a tredje ledd. I behandlingen av den enkelte sak er ett nemndmedlem trukket ut blant dem som er oppnevnt etter forslag fra Kommunal- og regional­departementet, Utenriksdepartementet og Norges Juristforbund, og det andre nemndmedlemmet er trukket ut blant dem som er foreslått av humanitære organisasjoner. Det skal som hovedregel være ett medlem av hvert kjønn, jf. utlendings­forskriften § 139 første ledd. Saker i nemndmøte avgjøres ved flertalls­vedtak, jf utlendingsloven § 38b tredje ledd. I saker som behandles i nemndmøte kan klager gis adgang til å møte personlig og avgi uttalelse, jf. utlendingsloven § 38b fjerde ledd. I asylsaker som skal behandles i nemndmøte skal slik adgang som hovedregel gis. Forvaltningsloven kapittel IV til VI om saksforberedelse, vedtak og klage gjelder ikke for beslutninger om personlig fremmøte, jf. utlendingsloven § 38a femte ledd.

Saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål kan avgjøres av nemndleder alene, jf. utlendingsloven § 38b annet ledd. Tre kategorier av saker er nevnt særskilt:

  • Klager der vilkårene for å omgjøre Utlendingsdirektoratets vedtak åpenbart må anses å foreligge

  • Klager som må anses åpenbart grunnløse

  • Anmodning om omgjøring av vedtak truffet av Utlendings­nemnda når det ikke er grunn til å tro at nemnda vil endre vedtaket

I utlendingsforskriften § 140 annet og tredje ledd er det gitt en ytterligere (ikke uttømmende) presisering av hvilke saker som kan avgjøres av en nemndleder alene.

Den tredje behandlingsformen er avgjørelse av sekretariatet. Det følger av utlendingsloven § 38b annet ledd at avgjørelseskompetanse kan delegeres til sekretariatet i saker som ikke byr på vesentlige tvilsspørsmål. Slik avgjørelseskompetanse er delegert gjennom interne retningslinjer fra direktøren. Det er forutsatt at avgjørelseskompetanse kun skal delegeres i mer kurante saker. I rhKnoffs evaluering av Utlendingsnemnda 58 er blant annet følgende kommentert:

”Ut fra lovens system må det legges til grunn at terskelen for å tillegge sekretariatet å treffe vedtak, må være ikke uvesentlig høyere enn for avgjørelse ved nemndleder. En rimelig forståelse av lovens system er at sekretariatet bare skal kunne treffe avgjørelse i saker hvor det ikke er noe rimelig rom for tvil, verken med hensyn til bedømmelsen av faktum eller når det gjelder rettsanvendelse og forvaltningsskjønn.” 59

Det fremgår av interne retningslinjer at sekretariatets myndighet til å avgjøre klagesaker kun gjelder der det er åpenbart at direktoratets vedtak bør opprettholdes, eller tilsvarende åpenbart at vedtaket må omgjøres. Asylsaker som kan behandles av sekretariatet er kun asylsaker fremsatt fra utlandet, asylsaker der det ikke er gitt utsatt iverksettelse, herunder første asyllandsaker og ”Dublin-saker”. Sekretariatet har også kompetanse, etter nærmere kriterier, til å behandle anmodninger om omgjøring av tidligere vedtak fattet av Utlendingsnemnda.

I 2003 ble ca 57 prosent av sakene avgjort i sekretariatet, nemnd­leder alene avgjorde ca 37 prosent, mens ca 5 prosent ble avgjort i nemndmøte.

Anmodning om omgjøring av tidligere fattede vedtak i Utlendingsnemnda utgjør en ikke ubetydelig del av nemndas saksportefølje. I 2003 behandlet Utlendingsnemnda noe over 2 200 slike anmodninger. Et stort antall av disse knytter seg til asylsaker. Nye opplysninger i saken har ofte sammenheng med asylsøkerens, eller medfølgende barns, helsesituasjon. 60 Etter utlendingsloven § 38b annet ledd kan nemnda i behandlingen av anmodning om omgjøring av tidligere vedtak beslutte at det ikke skal tas hensyn til opplysninger, dokumenter eller andre bevismidler som kunne ha vært gitt eller framlagt under den tidligere behandlingen av saken. I henhold til Utlendings­nemnda har regelen aldri vært benyttet. Kravene til behandlingsform i nemnda av omgjørings­anmodninger er de samme som for ordinære klagesaker, og utgjør i praksis om lag samme fordeling på nemndmøte, nemndleder alene eller avgjørelse i sekretariatet, som for klagesakene.

13.8.2 Evaluering av Utlendingsnemnda

I perioden oktober 2001 til mars 2003 ble Utlendingsnemnda, på oppdrag fra Kommunal- og regionaldepartementet, evaluert av konsulentfirmaet rhKnoff i samarbeid med Agenda Utredning & Utvikling og professor dr. juris Jan Fridthjof Bernt. 61 Rapporten inneholder en rekke forslag til organisatoriske, praksismessige og regelverksmessige endringer. Noen av disse er:

  • avgjørelser bør alltid treffes av nemndleder eller i nemndmøte

  • klager og advokat må få innsyn i interne bakgrunnsnotater om landsituasjonen og annet dokumentasjons- og faktamateriale sekretariatet bygger sine anbefalinger eller merknader på

  • det bør opprettes en felles og uavhengig landrådgiverenhet utenfor Utlendingsdirektoratet og Utlendingsnemnda

  • det bør etableres en ordning der presedenssaker behandles av en stornemnd som erstatter koordineringsutvalget

  • nemndlederne bør være fast ansatt i Utlendingsnemnda, ikke på åremål

13.8.3 Utvalgets vurderinger

Kommunal- og regionaldepartementet har i St.meld. nr. 21 (2003-2004) Styrings­forhold på utlendingsfeltet foreslått endringer om arbeidet i Utlendings­nemnda som oppfølging av evaluerings­rapporten. Departementet arbeider også med en odelstingsproposisjon om styringsforholdene. På denne bakgrunn vil utvalget ikke foreslå endringer vedrørende saksbehandlingen i nemnda, men velger å vise til arbeidet som foregår i departementet som ledd i oppfølgingen av evaluerings­rapporten.

Utvalgets lovutkast viderefører gjeldende regler, jf. lovutkastet §§ 87 og 88.

13.9 Gebyr for behandling av søknader

Stortinget vedtok 27. februar 2003 å endre utlendingsloven § 59 ved å tilføye et nytt annet punktum om at Kongen ved forskrift kan gi regler om at det skal tas gebyr for behandling av søknader etter utlendingsloven, med unntak av søknad om asyl. Begrunnelsen for endringen var et ønske om raskere saksbehandling ved å redusere omfanget av ufullstendige søknader, og søknader som under ingen omstendigheter ville blitt innvilget. I utlendingsforskriften er det nå føyd til en ny § 197a som i første ledd fastslår at det skal betales et gebyr på kr. 600,- for behandling av søknad om oppholdstillatelse, arbeidstillatelse eller bosettingstillatelse, eller fornyelse av slik tillatelse. Dette skal betales senest samtidig med innlevering av søknaden. Det vil være opp til de instanser som skal innkreve gebyret, dvs. politidistriktene og utenriksstasjonene, å fastsette nærmere hvordan, og på hvilket tidspunkt, innbetaling skal skje. Ved gruppearbeidstillatelse skal det betales et gebyr på kr. 600,- per arbeidstaker, jf. utlendingsforskriften § 197a første ledd annet punktum.

Det finnes imidlertid unntak fra gebyrplikten. Det skal som nevnt ikke betales gebyr ved søknad om asyl, jf. utlendingsforskriften § 197a tredje ledd. Bestemmelsens annet ledd inneholder også unntak fra plikten til å betale gebyr. For det første skal det ikke betales gebyr ved søknad som gjelder barn under 18 år, jf. bokstav a. Videre skal det ikke betales gebyr ved søknad fra utlending som omfattes av EØS-avtalen eller EFTA-konvensjonen, når vedkommende søker om oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften §§ 174-189a, jf. bokstav b. Det samme gjelder ved søknad om fornyelse av slik tillatelse. For det tredje skal det heller ikke betales gebyr ved søknad om fornyelse av tillatelse til utlending som er innvilget asyl, eller som er vernet mot utsendelse etter lovens § 15 første ledd, jf. bokstav c.

Det gjelder for øvrig ingen gebyrplikt i forbindelse med klagebehandling.

Når det gjelder behandlingsgebyr for visum, følger det av rådsbeslutning av 20. desember 2001 62 at det skal avkreves et behandlingsgebyr ved innlevering av søknad om visum. Beslutningen utgjør en videreutvikling av Schengen-regelverket, og Norge er derfor forpliktet til å gjennomføre den i sitt nasjonale regelverk. Den nødvendige endringen ble gjennomført i utlendingsforskriften 1. juli 2004.

Utvalget går ikke inn for å endre gjeldende regler, og foreslår derfor å videreføre bestemmelsene som gir adgang til å kreve gebyr for behandling av søknader om enkelte typer tillatelser, jf. lovutkastet § 100.

13.10 Reisebevis for flyktning og utlendingspass

13.10.1 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 19 og utlendingsforskriften §§ 65 til 77 har regler om reisebevis for flyktning og utlendingspass.

Etter hovedregelen i loven § 19 første ledd første punktum skal flyktning som har eller gis lovlig opphold i riket gis reisebevis for flyktning etter søknad med mindre særlige grunner taler mot det. Etter annet ledd skal utlending som har eller gis tillatelse på grunnlag av søknad om asyl, men uten å ha fått innvilget asyl, gis utlendingspass dersom forholdet til hjemlandets myndigheter tilsier det. En person som er innvilget opphold på humanitært grunnlag fordi vedkommende risikerer å bli forfulgt av hjemlandets myndigheter av flyktningliknende grunner, jf. loven § 15 første ledd og forskriften § 21 første ledd, vil derfor ha krav på utlendingspass. En som har fått opphold av rent humanitære grunner i medhold av loven § 8 annet ledd, jf. forskriften § 21 annet ledd - for eksempel livstruende sykdom - vil i utgangs­punktet ikke ha krav på utlendingspass. Sistnevnte kan likevel gis utlendingspass dersom det ikke er mulig å få pass eller annet reise­dokument verken fra hjemlandet eller et annet land, for eksempel fordi hjemlandets sentral­makt er gått i oppløsning, jf. forskriften § 69 annet ledd første punktum. Forskriften § 69 annet ledd annet punktum har også en sikkerhets­ventil hvoretter utlendingspass kan gis dersom særlige grunner tilsier det. Man kan for eksempel tenke seg at et land trenerer søknader om hjemlandspass fra personer som tilhører en bestemt etnisk gruppe, slik at det tar uforholdsmessig lang tid å få svar på søknaden selv om alle formaliteter er i orden.

Reglene i forskriften § 69 annet ledd er ”kan-bestemmelser”, dvs. at utlendingspass ikke er noe man har krav på selv om vilkårene er oppfylt. Det vil derfor bero på en konkret, skjønnsmessig vurdering om utlendingspass bør utstedes i medhold av § 69 annet ledd.

Reisebevis og utlendingspass kan nektes utstedt blant annet når det knytter seg tvil til utlendingens identitet, jf. utlendingsforskriften § 65 annet ledd bokstav e, jf. § 69 tredje ledd. Denne regelen er ikke upraktisk. Reisebevis og utlendingspass kan også nektes utstedt, og inndras, i en rekke andre tilfeller. Inndragning skal finne sted blant annet når innehaveren anskaffer hjemlandets reisedokument, jf. forskriften § 68 første ledd bokstav c, jf. § 72. Inndragning kan finne sted blant annet når dokumentets utseende eller innhold på uhjemlet måte er endret, eller når det finnes i uvedkommendes besittelse, jf. forskriften § 68 annet ledd bokstav b og e, jf. § 72.

13.10.2 Utvalgets vurderinger

Etter flyktningkonvensjonen artikkel 28 er Norge forpliktet til å utstede reise­dokumenter til flyktninger. Det er også rimelig at andre utlendinger som ikke kan (eller ikke kan forventes å) skaffe seg hjemlandets reisedokument får en mulighet til å reise lovlig utenfor Norge. Dette tilsier at reglene om reisebevis for flyktninger og utlendingspass bør videreføres i en ny lov. På den annen side er det alminnelig kjent at reisedokumenter misbrukes, særlig for å smugle asylsøkere inn i Europa.

Etter en avveining av kryssende hensyn foreslår utvalget at reglene om reisebevis for flyktning og utlendingspass videreføres i en ny lov. Dette innebærer samtidig at reglene om når reisebevis/utlendingspass kan nektes utstedt og inndras blir videreført. Utvalget ser dette som viktig. Særlig av preventive grunner bør det ikke være kurant å gi reise­dokument til personer utlendingsmyndighetene ikke kjenner identiteten til, typisk tidligere asylsøkere som har operert med flere identiteter og/eller som har unnlatt å dokumentere sin identitet uten å gi en fyllestgjørende forklaring på forholdet. Preventive hensyn tilsier også at myndighetene bør slå ned på tilfeller av misbruk.

Utvalgets forslag om et nytt flyktningbegrep vil innebære at noen flere personer vil ha krav på reisebevis for flyktning. Det totale antall reise­dokumenter som må utstedes til utlendinger vil imidlertid ikke øke. De personer som vil ha krav på reise­bevis etter lovutkastet vil stort sett være sammenfallende med den kategori som har krav på utlendingspass etter gjeldende lov § 19 annet ledd første punktum.

Fotnoter

1.

NOU 1983:47 s. 262

2.

Sak 96/11323 F

3.

NOU 1983:47 s. 341

4.

NOU 1983:47 s. 263

5.

NOU 1983:47 s. 264-265

6.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 143.

7.

Regelen følger av direktiv 68/360/EØF og 73/148/EØF

8.

NOU 1983:47 s. 250-251

9.

Jf. Ot.prp. nr. 46 (1986-87), s. 135-136

10.

Utlänningslagen kapittel 11 § 2: ”Bestämmelserna i 17 § förvaltningslagen [ ] om rätt för en part att få del av uppgifter tillämpas i ärenden om visering, tidsbegränsat uppehållstillstånd, arbetstillstånd och återkallelse av permanent uppehållstillstånd endast när utlänningen är bosatt eller annars vistas i Sverige.”

11.

Rapporten er nærmere presentert og omtalt i kapittel 6.8.

12.

Rapporten s. 211

13.

Rundskriv 02-102

14.

Se blant annet tverrdepartemental rapport: EU-utvidelsen, arbeidstakere og velferdsordninger, KRD 2003 s. 9 punkt 2.2.7.

15.

Jf. svensk lov kap. 11 § 6: ”Sosialnämnden skall på begäran av regeringen, Utlänningsnämnden, Migrationsverket eller en polismyndighet lämna ut uppgifter om en utlännings personliga förhollanden, om uppgifterna behövs i ett ärende om uppehållstilstånd eller för verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning.”

16.

Se nærmere omtale av stortingsmeldingen i kapittel 3.5.4.4.

17.

www.une.no

18.

www.udi.no

19.

Se nærmere Runa Bunæs, Kristin Ottesen Kvigne og Bjørn Vandvik (red.): Utlendingsrett (Oslo, 2004) s. 496.

20.

Regler om visum til utlendinger tilknyttet blant annet utenlandske representasjoner i landet, mellomstatlige organisasjoner mv. og om at en diplomatisk eller konsulær tjenestemann er persona non grata.

21.

Det er foreslått en viss utvidelse av politiets adgang til å fatte vedtak om bortvisning, samt endringer i den interne kompetansefordelingen i politiet, jf. kapittel 12.2.3.6. Det er i tillegg foreslått en adgang for tollmyndigheten til å bistå politiet med utlendingskontroll, jf. kapittel 11.4.3.

22.

NOU 1983:47 s. 265

23.

Ibid.

24.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 153

25.

Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 61

26.

Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 63

27.

UDI: Tall og fakta 2003.

28.

Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 64

29.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 237

30.

Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 64

31.

Innst.O. nr. 42 (1998-99)

32.

Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 65

33.

Ot.prp. nr. 83 (1991-92) s. 15

34.

Ot.prp. nr. 83 (1991-92) s. 17.

35.

Ot.prp. nr. 83 (1991-92) s. 17

36.

I høringsbrev av 09.10.2003 har Kommunal- og regionaldepartementet foreslått å utvide fremstillingsfristen til tre dager. Forslaget er blant annet begrunnet med at fremstillingsfristen etter straffeprosess­loven § 183 er vedtatt utvidet til tre dager.

37.

”Utlänningsverket kan ge sökanden och anknytningspersonen tillfälle att bevisa den biologiska släktskapen genom en DNA-analys som betalas med statens medel, om det inte är möjligt att på något annat sätt få en tillräcklig utredning om de på biologiskt släktskap baserade familjebanden och om det med hjälp av en DNA-analys är möjligt att få fram väsentliga bevis som gäller familjebanden.”

38.

”I ärenden om uppehållstillstånd enligt 2 kap. 4§ kan Utlänningsnämnden och Migrationsverket ge sökanden och anknytningspersonen tillfälle att få en DNA-analys utförd i syfte att visa det biologiska släktskap som åberopas i ansökan. Detta gäller endast om det inte är möjligt att på annat sätt få fram väsentliga bevis om släktskapet. Tillfälle att visa åberopat släktskap kan under de i första stycket angivna förutsättningarna ges även barn och förälder i ärende om uppehållstillstånd enligt 2 kap. 5 § 3. En DNA-analys får utföras endast om den som undersöks har upplysts om syftet med DNA-analysen och har gett sitt skriftliga samtycke. Endast det släktskapsförhållande som har åberopats i ansökan om uppehållstillstånd får undersökas. Kostnaden för provtagning, transport av prover och analys skall betalas av staten. En sökande får tillerkännas ersättning av allmänna medel för egen sådan kostnad om han nekats tillfälle att få analys enligt första eller andra stycket utförd och analysen visar det åberopade släktskapet. Ersättning beslutas av den myndighet som skall pröva ansökan om uppehållstillstånd.”

39.

Se blant annet gjeldende lov § 37e om registrering av fingeravtrykk i Eurodac og kapittel 13.3.3.6.

40.

Jf. Ot.prp. nr. 49 (2002-03)

41.

Rapporten s. 45.

42.

Rapporten s. 48.

43.

Ot.prp. nr. 17 (1998-99) s. 70

44.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 243

45.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 180

46.

NOU 1983: 47 s. 83-83. Se også s. 305-307 og 368-369.

47.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 225

48.

Bestemmelsen ble endret ved lov 3. desember 1999 for at den også skulle ramme åpenbaring av opplysninger i forhold til andre enn fremmede stater, for eksempel terrororganisasjoner, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998-99).

49.

NOU 2003: 18 s. 16.

50.

NOU 1983: 47 s. 305.

51.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 102.

52.

Ot.prp. nr. 46 (1986-87) s. 114.

53.

Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) punkt 11.1 om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (lovtiltak mot ter­rorisme - gjennomføring av FN-konvensjonen 9. desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme og FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 28. september 2001)

54.

NOU 1983: 47 s. 335.

55.

Lov 2. juli 2004 nr. 67

56.

Søknad om visum som avgjøres av utenriksstasjonene er altså unntatt.

57.

Ot.prp. nr. 56 (1998-99) om lov om Schengen informasjonssystem (SIS) og lov om endringer i utlendingsloven og i enkelte andre lover som følge av Schengensamarbeidet.

58.

RhKnoff i samarbeid med Agenda Utredning & Utvikling og dr. juris Jan Fridthjof Bernt: Evaluering av Utlendingsnemnda. Hovedrapport mars 2003 til Kommunal- og regionaldepartementet

59.

Rapporten s. 110

60.

Jf. Utlendingsnemndas årbok 2001/2002 s. 12-18.

61.

Evaluering av Utlendingsnemnda. Hovedrapport mars 2003 til Kommunal- og regionaldepartementet

62.

Official Journal CE L 20 fra 23.01.2002

Til toppen
Til dokumentets forside