4 Overordnede vurderinger

4.1 Generelt

Utvalget legger til grunn at eiendomsmeglere utøver en samfunnsmessig viktig funksjon. Svært mange mennesker kommer i kontakt med eiendomsmegler en eller flere ganger i løpet av livet. For de involverte dreier det seg ofte ikke bare om store økonomiske, men også ikke-økonomiske verdier. Samtidig er overdragelse av fast eiendom i prinsippet en komplisert transaksjon, som i mange tilfeller krever kvalifisert rådgivning og hjelp.

Lovgivningen om eiendomsmeglingsvirksomhet bør etter utvalgets oppfatning legge til rette for at eiendomsmegling kan utøves slik at publikum får de tjenester de har behov for. Særlig gjelder dette i forhold til forbrukere, jf. også mandatet hvor det heter at det er «sentralt at forbrukernes interesser blir ivaretatt på en god måte». En side av dette er at eiendomsmegling må skje innenfor ordnede forhold. Det er viktig at antallet feil som kan oppstå ved utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomhet, blir så lavt som mulig. Fordi eiendomsmegler ofte betros fremmede midler av ikke utbetydelig omfang, er eiendomsmeglers hederlighet av stor betydning.

Kostnadsaspektet ved eiendomsmeglingen er imidlertid også viktig. De fleste eiendomshandler fremstår i stor grad som rutinepregede for den som behersker faget og de foregår uten større problemer. Hvorvidt det skal utvikles et sikkerhetsnett for de mer atypiske tilfeller, må derfor avveies mot kostnadene som dermed påføres alle som bruker eiendomsmeglingstjenester.

Adgangen til å drive eiendomsmegling er ikke åpen for alle. Bare den som oppfyller lovfastsatte konsesjonsvilkår, kan drive eiendomsmegling. Begrunnelsen for dette ligger i hensynet til at meglingen skal skje på en betryggende måte, samtidig som ukyndige og useriøse aktører skal holdes borte. Eneretten til å drive eiendomsmegling innebærer imidlertid at andre seriøse interessenter er avskåret fra å drive slik virksomhet. Dette kan ha en negativ konkurransemessig effekt. Hvor langt eneretten til å drive eiendomsmegling bør rekke, beror på en avveining av slike motstridende hensyn. Det vil fremgå på flere punkter i det følgende at utvalgets medlemmer har til dels ulike oppfatninger om dette.

Det ligger etter utvalgets oppfatning ikke i mandatet å se hen til om reglene om eiendoms­megling skal bidra til å dempe prisutviklingen i boligmarkedet og eiendomsmarkedet for øvrig. Utvalget legger til grunn at det er tvilsomt om reglene om eiendomsmegling er et særlig velegnet virkemiddel i så måte. Derimot har utvalget lagt vekt på å sikre interessentene informasjonstilgang, noe som kan bidra til en mer reell prisdannelse.

Ifølge mandatet skal utvalget utrede en rekke forskjellige spørsmål som gjelder eiendomsmegling. Utvalget har imidlertid ikke oppfattet mandatet slik at det i utgangspunktet skulle være fullstendig avskåret fra å vurdere annen lovgivning som direkte eller indirekte har betydning for den rettslige reguleringen av eiendomsmeglingsvirksomhet. Utvalget har likevel utvist en viss tilbakeholdenhet med å gå inn i en vurdering av hvordan annen lovgivning bør være.

4.2 Bruk av informasjonsteknologi

Ifølge mandatet bør utvalget «se hen til den løpende utviklingen innen informasjonsteknologien». Dette har formentlig sammenheng med den store utvikling på dette området i tiden etter at gjeldende eiendomsmeglingslov trådte i kraft, jf. kapittel 3 foran.

Når det gjelder konsepter som baserer seg på å gi veiledning på Internett om hvordan man selv fullt ut kan selge egen eiendom, er slik virksomhet ikke omfattet av eiendomsmeglingsloven. Loven regulerer bare mellommannsvirksomhet, jf. blant annet punkt 5.3.1 nedenfor. Det stiller seg imidlertid annerledes dersom det ytes bistand til kontraktsskriving og gjennomføring av det økonomiske oppgjøret. Dette vil da være eiendomsmeg­ling i lovens forstand, jf. emgll. § 1-1 hvor oppgjør er uttrykkelig nevnt.

Etter utvalgets oppfatning er bruk av informasjonsteknologi bare et verktøy som i de senere årene i stadig økende grad brukes for å utføre eiendomsmeglingsoppdrag. Dette er med andre ord ikke et eget virksomhetsområde innenfor eiendomsmegling.

Som et utgangspunkt må det sentrale være at så lenge meglerne utfører sitt oppdrag i henhold til reglene i eiendomsmeglingslovgivningen, er det ingen grunn til å detaljregulere bruken av elektronisk utstyr. Man risikerer dessuten at en eventuell regulering raskt blir foreldet, noe som kan svekke meglernes generelle tillit og lojalitet til regelverket.

4.3 Ny lov eller endringslov?

Ifølge mandatet skal utvalget gjennomgå eiendomsmeglingsloven med sikte på generell revisjon og oppdatering. Utvalget har vurdert om det bør fremmes forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven av 1989 eller forslag til ny lov.

Det finnes argumenter som kunne tilsi at det burde fremmes forslag til en ny lov om eiendomsmegling. En ny lov ville markere at utvalget, etter å ha foretatt en helhetlig gjennomgang av eiendomsmeglingsloven av 1989, foreslår flere nye bestemmelser som har til formål å legge til rette for mer betryggende eiendomsmegling. Dette ville også vise at loven bygger på en fornyet gjennomtenking av de prinsipper som loven bør bygge på. Ble det fremlagt forslag til ny lov, ville det videre være nærliggende å vurdere endringer i eiendomsmeglingslovens systematikk for å gjøre loven lettere tilgjengelig for brukerne. Det kunne også være mulig i større grad å samle bestemmelser som har samme bakgrunn og formål, og dessuten gi loven en mer robust struktur, i den forstand at den kunne legge til rette for fremtidige regelendringer uten at strukturen i loven ville bli ødelagt.

En ny lov om eiendomsmegling kunne videre legge opp til en bedre koordinering mellom eiendomsmeglingsloven og -forskriften. Forholdet mellom skatteloven og tilhørende forskrifter kunne her tjene som et mønster. Forskriften kunne dermed bygges opp etter samme struktur som eiendomsmeglingsloven selv, ved at det i forskriften ble benyttet samme overskrifter til kapitler og enkeltparagrafer som i loven, og samme kapittel- og paragrafnummerering. Sammen med bruken av spesifiserte fullmaktshjemler til aktuelle paragrafer, kunne dette vise den nære sammenheng mellom de enkelte paragrafene i loven og bestemmelsene i eiendomsmeglingsforskriften. Forskriftens funksjon som utfyllende bestemmelser til lovteksten ville dermed komme tydelig frem. Det ville dess­uten bli lettere å finne frem i forskriften.

Til tross for disse argumentene vil utvalget ikke fremme et forslag om ny lov, men foreslår isteden endringer i eiendomsmeglingsloven av 1989. Det er i denne forbindelse lagt vekt på veiledningen i Lovteknikk og lovforberedelse, utarbeidet av Justisdepartementets lovavdeling (3. utgave, 2000) s. 74.

Når utvalget går inn for en endringslov, har dette blant annet sammenheng med at de materielle endringer som utvalget foreslår, relativt lett lar seg innpasse i eiendomsmeglingsloven av 1989. Endringene kan ikke sies å ha vesentlig omfang. Selv om utvalget ser at det kunne være ønskelig med enkelte strukturelle endringer i eiendomsmeglingsloven, er det ikke behov for gjennomgripende endringer av strukturen. En ny lov ville derfor uansett måtte bli relativt lik eiendomsmeglingsloven av 1989. Når det fremmes forslag til en endringslov, videreføres en lovstruktur som er blitt velkjent for brukerne av eiendomsmeglingsloven.

Ønsket om å videreføre strukturen i loven av 1989 tilsier imidlertid at nye bestemmelser må innarbeides i loven som § x-x a, § x-x b osv., jf. Lovteknikk og lovforberedelse s. 79. Dette bidrar til brukervennlighet for de som har behov for å orientere seg i lovforarbeider og praksis knyttet til de enkelte bestemmelser i loven.

4.4 Forholdet mellom lov og forskrift

Det vil ikke være til å unngå at eiendomsmeglingsvirksomhet må skje innenfor rammene av et komplisert regelverk. I den grad regelverket har interesse for brukere av eiendomsmeglingstjenester, bør regelverket være så lett tilgjengelig som mulig. I dag fremgår mange viktige regler om eiendomsmegling av forskrift og rundskriv. Regler av interesse for brukere av eiendomsmeglingstjenester bør etter utvalgets oppfatning i størst mulig grad fremgå av eiendomsmeglingsloven.

Utvalget har søkt å utvise en viss varsomhet med å foreslå forskriftshjemler. Dette skyldes både det ovennevnte hensyn til tilgjengelighet, men også at forskrifter ikke er undergitt full politisk høring. Utvalget har søkt å utforme loven slik at bestemmelsene i noe større grad enn tidligere skal fremgå direkte av loven, se for eksempel utkastet § 2-12 om egenhandel.

5 Lovens formål og virkeområde

5.1 Innledning. Oversikt over gjeldende rett

Det fremgår av mandatet at utvalget skal vurdere «[l]ovens anvendelsesområde, herunder om det er grunn til å ta megling av eiendom i utlandet eller megling av næringseiendommer ut av loven, eller å utforme særregler for slike oppdrag». Utvalget skal også vurdere «behovet for endringer i reguleringen av agentvirksomhet og markedsføring av eiendommer».

Eiendomsmeglingsloven inneholder ingen generell formålsbestemmelse. I NOU 1987: 14 s. 18-19 fremhever imidlertid Falkanger-utvalget at de grunnleggende formålene som den offentligrettslige reguleringen av eiendomsmeglingen særlig skal sikre, er partenes behov for profesjonell og uhildet assistanse, sikker behandling av klientmidler, sikkerhet for dekning av krav mot megleren ved brudd på handlingsplikter, samt samfunnets interesse i en velordnet eiendomshandel. I tillegg til de generelle uttalelsene om lovens formål, er det i forarbeidene knyttet noen kommentarer til formålet som ligger til grunn for den enkelte bestemmelse i loven.

Eiendomsmegling er i eiendomsmeglingsloven definert som det å opptre som mellommann, herunder å forestå oppgjør, i forbindelse med transaksjoner knyttet til ulike rettigheter til fast eiendom. Foruten omsetning av fast eiendom eller aksjer, andeler mv. i fast eiendom, gjelder loven også inngåelse og overdragelse av feste- eller leiekontrakt til fast eiendom. Mellommannsvirksomhet som går ut på formidling av tidsparter som faller inn under tidspartloven, er også å anse som eiendomsmegling. Dette er imidlertid ikke tilfellet for formidling av avtale om utleie av hytte mv. til fritidsformål, samt formidling av rom i hoteller, herberger mv. for overnatting eller opphold.

Som hovedregel stilles det krav til særskilt bevilling for alle aktører som mot godtgjørelse driver eiendomsmeglingsvirksomhet. Unntak gjelder for boligbyggelag, som uten slik bevilling kan medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag, og for praktiserende advokater som kan drive eiendomsmeg­ling i medhold av sin advokatbevilling. Videre er det gjort unntak for banker som forestår oppgjør, og for eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med varetakelse av andre økonomiske anliggender for oppdragsgiveren.

Loven gjelder eiendomsmeglingsvirksomhet som utøves i Norge, og den gjelder selv om eiendommen som ligger til grunn for eiendomsmeg­lingsoppdraget er beliggende i utlandet.

I henhold til emgll. § 1-3 gjelder lovens kapittel 2-5 som hovedregel kun for den som driver eiendomsmegling i medhold av tildelt eiendomsmeg­lingsbevilling.

Loven sondrer ikke mellom næringsdrivende og forbrukere, med unntak av emgll. § 3-3 annet ledd, hvor det fremgår at oppdrag utenfor forbrukerforhold kan gis og fornyes for lengre tid enn seks måneder.

Loven har ingen uttrykkelig bestemmelse om ufravikelighet. Ifølge NOU 1987: 14 s. 39 er bestemmelsene som er av privatrettslig karakter, preseptoriske. Dette gjelder reglene som regulerer forholdet mellom megler og oppdragsgiver, og megler og oppdragsgivers medkontrahent. Flere av disse bestemmelsene åpner imidlertid for avvikende avtale.

I dette kapitlet behandler utvalget lovens formål, i tillegg til lovens saklige og stedlige virkeområde. Lovens personelle virkeområde er dels behandlet i punkt 5.5 og dels i kapittel 6 nedenfor.

5.2 Lovens formål

Etter utvalgets syn bør det overordnede formålet med loven fremdeles særlig være å sikre partenes behov for profesjonell og uhildet assistanse, sikker behandling av klientmidler, sikkerhet for dekning av krav mot megleren ved brudd på hans handlingsplikter, samt samfunnets interesse i en velordnet eiendomshandel. Samtidig må det sies å være et formål at eiendomsmeglingen, innenfor rammen av de ovennevnte formål, skal være effektiv. Dette kan oppsummeres slik at loven skal legge til rette for at omsetning av fast eiendom ved bruk av mellommann skjer på en sikker, ordnet og effektiv måte. Formålet foreslås inntatt i eiendomsmeg­lingsloven, se utkastet § 1-1. Formålsparagrafen vil være retningsgivende for tolkningen av loven og for skjønnsutøvelse i medhold av loven.

5.3 Lovens saklige virkeområde

5.3.1 Mellommannsbegrepet

5.3.1.1 Gjeldende rett

En megler defineres tradisjonelt som en selvstendig mellommann som opptrer for fremmed regning (Brækhus: Meglerens rettslige stilling (Oslo 1946) s. 3-9). Eiendomsmeglerens mellommannsrolle kjennetegnes ved at han eller hun medvirker ved omsetning av rett til fremmed fast eiendom for tredjemanns regning og risiko . Loven kommer bare til anvendelse så fremt mellommannsvirksomheten skjer mot godtgjørelse.

Med «fremmed fast eiendom» menes fast eiendom som ikke tilhører mellommannen. Salg mv. av egen eiendom, egenhandel, er ikke å anse som mellommannsvirksomhet. Det samme gjelder salg av et selskaps eiendom foretatt av den som har rett til å representere selskapet. Heller ikke bobestyrer som selger eiendom for et konkursbo, er å regne som mellommann. Dette er egenhandel ettersom bobestyreren er et av boets organer. Det vil derimot som utgangspunkt være å regne som mellommannsvirksomhet dersom den som forestår omsetningen, er et eget rettssubjekt. Dette gjelder selv om rettssubjektet er heleid av selger. Det samme vil gjelde der et driftsselskap forestår utleie på vegne av selskapet som eier eiendommen.

Bruk av såkalte håndgivelser (kjøpsopsjoner) regnes også som mellommannsvirksomhet. Den som har opsjon på å kjøpe en eiendom, formidler fremmed eiendom ved å gå ut i markedet for å finne en kjøper til denne, til tross for at bruk av opsjonen formelt sett gjør vedkommende til selger av eiendommen. Når det gjelder entreprenørens formidling av eiendom som har sin bakgrunn i utbyggingsavtale mellom grunneieren og entreprenøren, vises det til NOU 1987: 14 s. 46-48.

Med «tredjemanns regning og risiko» menes at mellommannen ikke har risikoen for tap eller vinning som følge av eiendomstransaksjonen. Det forhold at mellommannen har inntekt av formidlingen, ofte i form av provisjon (prosentvis beregnet godtgjørelse), medfører ikke at vedkommende anses for å handle for egen regning og risiko. En ansatt som selger eiendom for sin arbeidsgiver, vil derimot normalt bli identifisert med arbeidsgiveren, slik at forholdet anses som egenhandel, se nærmere NOU 1987: 14 s. 48.

Med rollen som eiendomsmegler følger det ikke implisitt en rett til å slutte avtale på vegne av oppdragsgiveren. Dette må avtales særskilt, jf. emgll. § 3-5. Dersom mellommannen har fullmakt til å slutte avtale på vegne av oppdragsgiveren, vil denne enten regnes som fullmektig (agent) eller kommisjonær, avhengig av om han opptrer i fremmed navn eller i eget navn. At fullmakt er gitt, er imidlertid i seg selv uten betydning for om eiendomsmeglingsloven kommer til anvendelse, jf. NOU 1987: 14 s. 48.

Eiendomsmeglingsoppdrag vil kunne være svært forskjellige med hensyn til hva mellommannens oppdrag går ut på. Et grunnleggende fellestrekk som særkjenner meglerrollen, er at megleren skal yte en innsats for å bringe to eller flere parter sammen i en avtale. Det eneste unntaket fra dette er oppgjørsoppdrag, som faller inn under loven selv om megleren ikke har brakt partene sammen.

Falkanger-utvalget ga en oversikt over hvilke faser eiendomsmegling gjerne vil kunne omfatte (NOU 1987: 14 s. 50):

«(1) mottakelse/registrering av oppdraget, typisk et salgsoppdrag,

(2) besiktigelse av salgsobjektet, tilveiebringelse av informasjon og faktiske og rettslige forhold, eventuell opprydning i rettslige heftelser (salgsklargjøring),

(3) salgsarbeid kunngjøring og visning - med informasjon til mulige kjøpere om salgsobjektet,

(4) de egentlige salgsforhandlinger, med sikte på å oppnå enighet mellom selger og en kjøper,

(5) bistand mht finansiering av ervervet,

(6) utforming av kontrakten, innhenting av underskrifter m.v.,

(7) gjennomføring av det økonomiske oppgjøret,

(8) bistand ved konsesjon o.l.,

(9) hjemmelsoverføring.»

Falkanger-utvalget uttalte at de sentrale fasene er 3, 4 og 6. Fordi partene kan bestemme at en annen enn megleren skal forestå kontraktsutformingen, jf. emgll. § 3-8, synes det naturlig å legge til grunn at det vil være tale om megling som er omfattet av loven dersom megleren utfører oppgavene som er angitt i punkt 3 og 4, jf. det som er sagt ovenfor om å bringe partene sammen.

Selv om man kan sies å bidra til å bringe partene sammen, er det antatt at såkalt mekanisk formidling ikke faller inn under lovens saklige virkeområde. Denne oppfatningen bygger på følgende uttalelse fra Falkanger-utvalget (NOU 1987: 14 s. 50):

«Det tilføyes at «å bringe partene sammen», er vesentlig, men i visse tilfelle behøver dette ikke å ha noe preg av eiendomsmegling. Typisk vil dette være tilfellet hvor partene bringes sammen på grunnlag av annonser i avisene. På samme vis er det ved bruk av oppslagstavler el.l. Men kommer det noe i tillegg til slik mekanisk formidling, kan det raskt bli tale om eiendomsmegling. Hvis avisen, tidsskriftet etc. eller utleieren av annonseplass også har med visning å gjøre, gir individuelle råd eller individuell bistand eller deltar i forhandlinger, vil grensen lett kunne overskrides. Den endelige standpunkttagen må bero på de konkrete omsten-digheter.»

5.3.1.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at den nåværende grensen for hva som er å anse som eiendomsmeglingsvirksomhet kan være noe uklar, både for aktørene og for selgere og kjøpere av eiendom. Uklarhet har særlig oppstått i forbindelse med oppdrag som gjelder salg av fast eiendom beliggende i utlandet, men også ved formidling av norske eiendommer. Utvalget har inntrykk av at det forekommer at virksomhet som klart omfattes av eiendomsmeglingsloven, blir utøvd uten nødvendig bevilling og sikkerhetsstillelse. Dette gjelder selv om vedkommende som driver virksomheten, forstår eller burde forstå at man ved avholdelse av informasjonsmøter mv. ofte også vil gi individuelle råd eller bistand. Kredittilsynet har nå begynt å se tilfeller hvor forbrukere har tapt penger på å overføre kjøpesummen til agenter som opptrer på vegne av selgere, utbyggere eller eiendomsmeglere uten at forbrukerne får hjemmel til eiendommen.

Utvalget mener at hensynet til å sikre at kjøpere av fast eiendom gis korrekt informasjon og betryggende håndtering av klientmidler, både når de kjøper bolig beliggende i Norge og i utlandet, taler for at grensen for om det drives eiendoms­meglingsvirksomhet bør være overskredet dersom man medvirker til omsetning av fast eiendom utover å forestå ren mekanisk formidling, jf. punkt 5.3.1.1 foran. Man blir dermed ansett for å drive eiendomsmeglingsvirksomhet dersom man i tillegg til den rene annonsering også avholder informasjons-/salgsmøter eller arrangerer visningsreiser. En slik grense klargjør og presiserer rettstilstanden, og skaper dermed forutberegnelighet for aktørene i markedet.

Som det fremgår av punkt 5.4.5 nedenfor, mener et mindretall i utvalget at formidling av fast eiendom beliggende i utlandet ikke skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven. Gitt at slik formidling fremdeles skal være underlagt loven, slutter mindretallet seg til at grensen for eiendomsmeglingsvirksomhet, også for formidling av fast eiendom beliggende i utlandet, bør være overskredet dersom det ytes bistand utover den rene mekanisk formidling, jf. vurderingen ovenfor.

En rekke selskaper som eier og leier ut fast eiendom, har opprettet driftsselskap i tillegg til eierselskapet. Som eksempel kan nevnes et kjøpesenter hvor den faste eiendommen eies av et morselskap og hvor et datterselskap forestår driften av eiendommen. En del av driften består i å administrere utleie av eiendommen. I henhold til dagens regelverk vil utleieformidlingen som driftsselskapet gjennomfører for eierselskapet, bli ansett som eiendomsmegling i eiendomsmeglingslovens forstand, idet man legger til grunn at de to foretakene formelt sett er to atskilte rettssubjekter og at driftsselskapet dermed vil forestå leieformidling for tredjemanns regning og risiko, jf. punkt 5.3.1.1 foran. Driftsselskapet vil ikke kunne påberope seg unntaksbestemmelsen om aksessorisk megling i emgll. § 1-2 annet ledd første punktum dersom dette tilbyr eiendomsmeglingstjenester som en del av sitt alminnelige tilbud, jf. punkt 5.5.2.1 nedenfor. Eiendomsmeglingslovens bestemmelser kommer således normalt til anvendelse, og driftsselskapet vil være konsesjonspliktig. Alternativt må driftsselskapet i dag sette bort leieformidlingen til et eiendomsmeglingsforetak tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling, med de kostnader dette medfører.

Det kan reises spørsmål om det kan være grunn til å unnta slik formidling fra lovens anvendelsesområde, dvs. når formidlingen foretas for et foretak innen samme konsern mv., idet eierselskapet uten å bli underlagt eiendomsmeglingslovens regler selv kunne ha forestått formidlingen.

Lovens hovedregel om krav til konsesjon mv. får i slike tilfeller etter utvalgets mening en utilsiktet virkning som kan fremstå som lite formålstjenlig. Gitt at særlige forbrukerhensyn ikke gjør seg gjeldende, kan ikke utvalget se at det er andre sterke reelle hensyn som taler mot at konsern eller liknende sammenslutninger skal kunne organisere virksomheten på en hensiktsmessig, praktisk og økonomisk måte uten å måtte ta hensyn til konsesjonskrav mv. som følger av eiendomsmeglingsloven. Utvalget mener på denne bakgrunn at loven ikke bør gjelde der oppdraget forestås på vegne av selskap innen samme konsern mv., og foreslår således en identifikasjonsregel. Imidlertid mener utvalget at dette kun bør gjelde formidling av eiendom som verken helt eller delvis brukes til eller er egnet brukt til bolig- eller fritidsformål. Unntaket begrenses således til formidling som forestås av selskap innen konsernet mv., og kun i de tilfeller hvor medkontrahenten vanligvis vil være næringsdrivende. Det tilføyes på denne bakgrunn at dette unntaket er overflødig dersom man legger til grunn mindretallets syn vedrørende spørsmålet om å innskrenke eneformidlingsområdet til bare å gjelde i forbrukerforhold, se punkt 5.3.8.4 nedenfor.

Unntaket for formidlinger som foretas for et foretak innen samme konsern mv., foreslås å gjelde alle typer formidlinger, og er således ikke begrenset kun til utleieformidling. Selv om eiendomsmeglingslovens regler etter forslaget da ikke skal gjelde ved slike formidlinger, vil alminnelige avtalerettslige regler samt tvingende regler i lovgivningen som regulerer transaksjonen, komme til anvendelse.

Utvalget går inn for at unntaket ikke bare skal gjelde for formidling som foretas for et foretak innen samme konsern, men også for andre tilfeller der det reelt sett er de samme interesser som står bak driftsselskapet, jf. lovutkastet § 1-1 femte ledd. Det foreslås derfor at unntaket også omfatter formidling som foretas for et foretak innen en gruppe der foretakene er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse. Eierinteressene kan tilhøre fysiske eller juridiske personer, for eksempel samvirkelag, forening eller stiftelse. Avgrensningskriteriet er hentet fra aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-5 annet ledd, og tar sikte på å treffe der det er de samme interesser som står bak «morselskapet» og «driftsselskapet», selv om organiseringen ikke beror på lovgivningens definisjon av konsern.

Det kan nevnes at det i verdipapirhandelloven § 7-1 annet ledd nr. 2 er gitt et unntak når det gjelder yting av investeringstjenester, hvoretter det ikke kreves tillatelse til å yte slike tjenester der disse «bare ytes overfor selskap innen samme konsern». Bestemmelsen har et snevrere anvendelsesområde enn utvalgets forslag ettersom verdipapirhandellovens unntak bare gjelder der investeringstjenester ytes «overfor» selskap innen «konsernet». Kredittilsynet har i sin forvaltningspraksis lagt til grunn at bestemmelsen skal forstås etter sin ordlyd, slik at det kun er formidlinger hvor både oppdragsgiver og oppdragsgivers medkontrahent er en del av samme konsern som omfattes av unntaket. Utvalgets forslag til unntak i eiendoms­meglingsloven gis et videre anvendelsesområde, idet det foreslås at unntaket også skal gjelde eiendomsmeglingsoppdrag som forestås «for» selskap innen samme «gruppe eller konsern». Dette innebærer at unntaket kommer til anvendelse selv om oppdragsgivers medkontrahent ikke er en del av gruppen eller konsernet.

Videre har utvalget vurdert om det skal gjøres unntak for forvaltning av eiendomsporteføljer på vegne av én eller flere investorer. Slike arrangementer bygger på en forvalteravtale hvor forvalteren også regelmessig får fullmakt til å kjøpe og selge eiendom som inngår i porteføljen. Som nevnt ovenfor, har ikke det forhold at det er inngått en fullmaktsavtale noen betydning for spørsmålet om loven kommer til anvendelse. I den grad forvalteren yter en innsats for å bringe to parter sammen i en handel, vil denne normalt være underlagt lovens regler. Ut over det forhold at slike forvalterarrangementer normalt bare vil bli benyttet i næringsforhold, er det ikke grunner som tilsier at det bør innføres et særskilt unntak for dette. Når det gjelder spørsmålet om å unnta næringsmegling fra eneformidlingsområdet, vises det til punkt 5.3.8.4 nedenfor. For et mindretall, som der går inn for å unnta næringsmegling fra eneformidlingsområdet, har de ovennevnte drøftelser subsidiær karakter.

5.3.2 Omsetning av fast eiendom

5.3.2.1 Gjeldende rett

Ifølge emgll. § 1-1 første ledd nr. 1 gjelder loven mellommannsvirksomhet ved «omsetning av fast eiendom, herunder eierseksjon og ideell andel i fast eiendom». Dette gjelder uavhengig av om eiendommen brukes til bolig-, fritids- eller næringsformål.

5.3.2.2 Utvalgets vurderinger

Et flertall av eiendomsmeglingsoppdrag gjelder kjøp og salg av fast eiendom som faller inn under emgll. § 1-1 første ledd nr. 1. Utvalget foreslår ingen endringer av denne delen av bestemmelsen.

5.3.3 Leieformidling

5.3.3.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingsloven omfatter også mellommannsvirksomhet ved «inngåelse og overdragelse av feste- eller leiekontrakt til fast eiendom», jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. Leieformidling har vært omfattet av definisjonen av eiendomsmegling helt siden den første lov om eiendomsmeglere av 19. juni 1931.

Bestemmelsen er nærmere omtalt i NOU 1987: 14 s. 50:

«Nr. 2 gjelder rettigheter over fast eiendom, begrenset til festerett og leierett. Festerett skal forstås i samsvar med definisjonen i lov om tomtefeste av 30. mai 1975 nr. 20, især § 1 første ledd om «feste (leige) av grunn til hus som festaren (leigaren) har eller får på tomta»…. Hva slags hus det gjelder, spiller ingen rolle; det kan f.eks. være bolighus, forretnings- eller industribygg. Også den kortvarige leie går inn under nr. 2, men for så vidt innebærer annet ledds nr. 1 en vesentlig begrensning. Andre former for leie av fast grunn fanges opp av annet alternativ: leierett. Det kan eksempelvis være leie av grunnarealer for parkeringsformål, jordleie, eller leie av lokaler i et bygg av en hvilken som helst art. Heller ikke her er det av betydning hvilken verdi vedkommende rettighet har og hvilken periode den gjelder for. Dette er i samsvar med prinsippet i nr. 1.

Forpaktningskontrakten er en særlig form for leie, idet den også omfatter rett til bolig, og innebærer vidtgående vedlikeholdsplikter i forhold til utleieren. Kontrakten er regulert gjennom forpaktningsloven av 25. juni 1965 nr. 1, som på vesentlige punkter er preseptorisk til vern om forpakteren. Men den kontroll som føres i kraft av lovens bestemmelser, antar utvalget at det ikke er behov for å legge forpaktningskontraktene inn under eiendoms­meglingslovgivningen. Man antar at det er unødvendig å si dette direkte i lovteksten.

Andre typer av begrensede rettigheter omfattes ikke av nr. 2 (og heller ikke av nr. 1, se ovenfor). Heller ikke løsningsrettigheter bør etter utvalgets oppfatning gå inn under utk. § 1-1. Verken hensynet til publikum eller andre forhold tilsier at slike rettigheter skal kunne reguleres av eiendomsmeglingsloven.

Det er presisert at så vel etablering (stiftelse) av en leierett som senere overdragelse av den, kan være eiendomsmegling. Også en fremfeste- eller fremleiekontrakt vil fanges opp.»

Falkanger-utvalget uttalte videre at «loven i prinsippet må få anvendelse også i forhold til kortvarig utleie. Erfaring viser at det kan være grunn til kontroll med mellommannsvirksomheten i denne sektor av boligmarkedet» (NOU 1987: 14 s. 53). Departementet sluttet seg til dette (Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 8).

Departementet sluttet seg også til følgende uttalelse fra utvalget om listeformidling (se Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 8, jf. NOU 1987: 14 s. 53):

«Utvalget antar at det ... ikke bør tales om eiendomsmegling hvor man mot et vederlag (gebyr) bare får opplyst navnet på en eller flere utleiere av boliger. At hussøkeren blir skuffet fordi det mottas få adresser, eller få - undertiden ingen - adresser som er av interesse, forekommer ikke så sjelden. Er det gitt publikum uriktige forestillinger om hva gebyret vil gi, er dette et problem, men utvalget kan ikke se at det er naturlig å søke en løsning på det gjennom en lovgivning om eiendomsmegling.»

Det er ikke avgjørende hvordan virksomheten er organisert. Ifølge emgll. § 1-1 annet ledd gjelder loven «enhver som driver inn- og utleievirksomhet med det formål å formidle feste- eller leiekontrakt til fast eiendom». Bestemmelsen ble vedtatt ved lovendring 24. juni 1994 nr. 28 for å forhindre omgåelse av eiendomsmeglingsloven. Intensjonen med bestemmelsen er ifølge Ot.prp. nr. 77 (1993-94) punkt 3.1.6 «å regulere virksomhet som reelt sett er leieformidling, hvor formålet åpenbart er leieformidling og hvor en ved formelle konstruksjoner omgår de rammebetingelser eiendoms­meglerloven oppstiller».

Ifølge forarbeidene (Ot.prp. nr. 77 (1993-94) punkt 3.1.6) skal det ved anvendelsen av bestemmelsen «legges vekt på om foretaket umiddelbart etter at objektet er innleid, inngår utleiekontrakt og om utleier avkreves noen form for gebyrer slik at foretaket ikke fullt ut bærer den reelle risiko ved videre utleie. Videre må en se hen til den aktuelle virksomhet, blant annet om siktemålet fremstår som å bringe utleiere og leietakere sammen».

Formidling av avtale om utleie av hytte eller privatbolig eller rom i slike til fritidsformål, samt formidling av rom i hoteller, herberger mv. for overnatting eller opphold, er unntatt fra eiendoms­meglingsloven, jf. emgll. § 1-1 tredje ledd.

For 2004 ble det rapportert til Kredittilsynet ca. 3.900 leieformidlinger av boligeiendom og ca. 2.200 leieformidlinger av næringseiendom. Antall formidlinger var uforandret fra foregående år. Vederlagsinntektene knyttet til leieformidling var i 2004 ca. 27 millioner kroner for boligeiendommer og ca. 116 millioner kroner for næringseiendommer.

I forbindelse med leieformidling er det vanlig at eiendomsmegleren tar hånd om depositum og eventuelt forskudd på leien. Slike beløp som innbetales til eiendomsmegler, skal behandles som klientmidler.

Leieformidling utføres i dag både av eiendomsmeglingsforetak som har spesialisert seg på dette, og av foretak som for det meste formidler kjøp og salg av eiendommer. Innenfor begge kategorier finnes det foretak som i forlengelsen av utleieformidlingen også driver utleieforvaltning . Dette innebærer blant annet å ta hånd om korrespondansen mellom leietaker og utleier etter at leiekontrakt er inngått, yte bistand i forbindelse med innkreving av husleie og iverksettelse av tiltak ved mislighold fra leietaker. Utleieforvaltning er ikke å anse som eiendomsmegling, men som annen næringsvirksomhet, se utvalgets vurderinger knyttet til dette i punkt 8.7.2.1 nedenfor.

5.3.3.2 Utenlandsk rett

Den svenske eiendomsmeglingsloven omfatter også formidling av leiekontrakter (hyresrätter). Lovens bestemmelser om salgsoppgave/bokostnadskalkyle og provisjon gjelder imidlertid ikke for slik formidling. Med virkning fra 1. oktober 2003 kan det i Sverige utstedes en egen konsesjon som bare gir rett til å utøve leieformidling, jf. punkt 6.3.1 nedenfor.

Formidling av leiekontrakter omfattes ikke av den danske eiendomsmeglingsloven.

5.3.3.3 Utvalgets vurderinger

Utleieformidling skiller seg på visse punkt fra formidling knyttet til kjøp og salg av fast eiendom. Formidling av leiekontrakter til boligformål vil i mange tilfeller være mindre omfattende og kompliserte enn ved overdragelse av eiendomsretten, da det for eksempel ikke er det samme behovet for innhenting av opplysninger om objektet, ikke er aktuelt med hjemmelsoverføring, samt at betrodde midler i en del tilfeller ikke blir håndtert av megleren. Dersom megleren tar hånd om klientenes midler, er beløpene i de aller fleste tilfeller atskillig mindre enn ved kjøp og salg av fast eiendom. Videre vil det for utleier og leietaker som oftest være lettere å komme seg ut av en leiekontrakt enn en avtale som gjelder overdragelse av eiendomsretten. Avtalens økonomiske konsekvenser og risiko for partene er derfor ikke den samme som ved kjøp og salg.

Til tross for at formidling av leiekontrakter til boligformål ikke kommer i samme kategori som mellommannsvirksomhet knyttet til overdragelse av eiendomsretten, verken når det gjelder gjennomføringen av mellommannsrollen eller når det gjelder konsekvensene for partene, er det viktig å sikre at også slik formidling skjer på betryggende måte og i ordnede former. Samlet sett dreier det seg om kontrakter av stor samfunnsmessig betydning. Klientmidler som håndteres kan utgjøre store beløp for den enkelte, og i en viss utstrekning er det bare leiemarkedet for bolig som er åpent for en del personer med svak økonomi.

Erfaringer har vist at former for utleieformidling som tidligere har falt utenfor eiendoms­meglingsloven, har resultert i useriøs virksomhet fra mindre leiebyråer som har misligholdt sine forpliktelser, både overfor utleiere og leietakere. Dette har blant annet hatt den følge at penger som er innbetalt, ikke er blitt betryggende forvaltet, jf. Ot.prp. nr. 77 (1993-94) punkt 3.1.6. Det forhold at slike byråer neppe vil overleve lenge, er til liten hjelp for de klienter som i god tro har benyttet seg av det useriøse byråets tjenester, og som allerede har tapt sine penger når mislighetene avdekkes.

Når det gjelder formidling av leiekontrakter i næringsforhold , mener utvalget at hensynet til partene (utleier og leietaker) normalt ikke er like tungtveiende ettersom disse i de fleste tilfeller vil være bedre i stand til å ivareta sine interesser, enten selv eller ved bruk av medhjelpere. Det forhold at formidling av eiendomsretten knyttet til næringseiendommer ifølge flertallet fortsatt skal være omfattet av lovens anvendelsesområde, jf. punkt 5.3.8.4 nedenfor, taler imidlertid for at det samme bør gjelde for formidling av leiekontrakter knyttet til tilsvarende eiendommer. I mange tilfeller står eier av næringseiendom overfor valget mellom å selge eller å leie ut objektet, og det er ikke uvanlig at det søkes råd hos en eiendomsmegler i denne forbindelse. Et næringsutleieoppdrag kan være vel så sammensatt og komplisert som et salgsoppdrag, og utvalgets flertall (Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) mener at disse transaksjonene mest betryggende og tillitvekkende utføres innenfor rammene av eiendomsmeglingsloven, se likevel punkt 5.3.8.4, hvor det foreslås at enkelte av lovens bestemmelser ikke skal komme til anvendelse utenfor forbrukerforhold.

Utvalgets flertall er etter dette kommet til at leie­formidling både av bolig- og næringseiendom fortsatt bør omfattes av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. Flertallet foreslår at bestemmelsene i kapittel 3 og 4 gjelder så langt de passer for inngåelse og overdragelse av leiekontrakter. En nærmere beskrivelse av meglers plikter ved leieformidling er gitt i punkt 10.5 nedenfor. For næringsutleie har dette ikke betydning for utvalgets forslag nedenfor om at lovens § 3-2 og § 3-3 ikke kommer til anvendelse utenfor forbrukerforhold.

I forhold til næringsforhold, viser utvalgsmedlem Rosén til mindretallets standpunkt nedenfor om at eneformidlingsområdet, herunder utleieformidling, ikke skal omfatte megling i næringsforhold, se punkt 5.3.8.4. For øvrig deler Rosén flertallets syn.

Utvalgets mindretall (Bråthen og Roll-Matthiesen) ønsker heller ikke et system som rokker ved prinsippet om at utleieformidling må skje i betryggende former og under betryggende offentlig kontroll. Mindretallet vil imidlertid påpeke at utleieformidling skiller seg markant fra formidling knyttet til kjøp og salg av fast eiendom. Blant annet inneholder husleieloven en detaljert regulering av rettigheter og plikter for partene i et leieforhold. Det henvises for øvrig til flertallets merknader om særegenheter ved utleieformidling. Disse særegenhetene gjør seg spesielt sterkt gjeldende ved utleieformidling i næringsforhold, hvor partene er profesjonelle og hvor disse i tillegg har mulighet for å bruke rådgivere med spesialkompetanse. Etter mindretallets oppfatning tilsier disse forskjellene at utleieformidling ikke bør ligge under eiendomsmeglermonopolet, og heller ikke bør undergis de samme regler som gjelder for eiendomsmegling. Dette gjelder selv om mindretallets standpunkt i punkt 5.3.8.4 nedenfor om at eneformidlingsområdet, herunder utleieformidling, ikke skal omfatte megling i næringsforhold, legges til grunn. En konsekvens av mindretallets syn på utleieformidling er blant annet at det ikke er nødvendig å legge restriksjoner på eiendomsmegleres adgang til å drive utleie forvaltning , se nærmere punkt 8.7.2.1 nedenfor. Etter mindretallets oppfatning kan imidlertid eiendomsmeglere utvilsomt gjøre en god jobb i forbindelse med utleieformidling, og eiendomsmeglere bør derfor kunne drive utleieformidling som annen næringsvirksomhet. Dette vil i seg selv ikke utgjøre noen trussel mot tilliten til at eiendomsmegler utelukkende ivaretar hensynet til partene i ordinære salgs- og kjøpsoppdrag. Mindretallet mener videre at det bør etableres en særskilt konsesjonsordning. Konsesjonsordningen må utformes for å ivareta hensynet til en betryggende utleieformidling. På den annen side må ikke utleieformidling undergis krav som en konsesjonsordning innrettet mot typisk eiendomsmegling oppstiller. For eksempel kan kravene til utdannelse og sikkerhet være andre for den som utelukkende skal drive utleieformidling.

5.3.4 Tomtefeste

5.3.4.1 Innledning

Lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste (tomtefesteloven) trådte i kraft 1. januar 2002. Loven regulerer rettslige forhold knyttet til leie av grunn til hus som festeren har eller får på tomten. Bistand fra eiendomsmegler kan tenkes i relasjon til tre transaksjoner som reguleres av tomtefesteloven; inngåelse av tomtefesteavtale, overdragelse av festerett og innløsning av festetomt. Eiendoms­meglers rolle i forbindelse med disse transaksjonene blir nedenfor behandlet hver for seg.

I Ot.prp. nr. 41 (2003-2004) punkt 3.3 er det i forbindelse med endringer i tomtefesteloven antatt at det er mellom 300 000 og 350 000 festeforhold i Norge. De aller fleste av disse (om lag 300 000) er til bolig- eller fritidsformål. Samme sted fremkommer at det i 2001 ble registrert 16 067 overføringer av festekontrakter og etablert 2 648 nye festeforhold. Et stort flertall av de nye festekontraktene var knyttet til fritidseiendommer.

5.3.4.2 Gjeldende rett

Å opptre som mellommann ved inngåelse av festekontrakter omfattes av eiendomsmeglingsloven, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. Ren bistand i forbindelse med utforming av festekontrakt er imidlertid ikke å regne som eiendomsmegling, da det sentrale vilkåret om at megleren må bringe partene sammen ikke er oppfylt i et slikt tilfelle. Dette er rettshjelpvirksomhet. Arbeid som går ut på å bringe bortfester og tomtefester sammen, vil imidlertid være mellommannsvirksomhet med mindre det dreier seg om ren mekanisk formidling, jf. NOU 1987: 14 s. 50.

Også mellommannsvirksomhet knyttet til overføring av festeretten er etter gjeldende lov å regne som eiendomsmegling, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. For spørsmålet om eiendomsmeglingsloven kommer til anvendelse, er det derfor uten betydning om bygninger som skal omsettes, står på festet eller eiet grunn.

Bistand i forbindelse med innløsning av festetomter er ikke omfattet av ordlyden i emgll. § 1-1 første ledd nr. 2. Med innløsning menes at festeren får overført eiendomsretten til tomten mot å yte et vederlag til bortfesteren. Om slik bistand er omfattet av eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde, er ikke direkte løst i loven. Slik bistand går ikke ut på å bringe partene sammen – partene står allerede i kontraktsforhold med hverandre. Den generelle uttalelsen i NOU 1987: 14 s. 50 om at det å bringe partene sammen er vesentlig, taler således for at bistand ved innløsning ikke er omfattet. Videre fremgår det av forarbeidene at loven ikke kommer til anvendelse på løsningsretter. På denne bakgrunn legger utvalget til grunn at bistand ved innløsning av festetomter ikke er omfattet av eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde. Når det gjelder spørsmålet om bistand ved oppgjøret i forbindelse med slik innløsning, vises det til punkt 5.3.7.1 nedenfor.

5.3.4.3 Utenlandsk rett

Den svenske eiendomsmeglingsloven gjelder for formidling av både «byggnader på annans mark» og «tomträtter». «Tomträtter» kan sammenlignes med tomtefeste, men ordningen gjelder bare for offentlige eiendommer.

I dansk lovgivning er både jordarealer med eventuelt tilhørende bygninger og bygninger uten tilhørende jordarealer omfattet av definisjonen av fast eiendom i den danske eiendomsmeglingsloven. Formidling av disse objektene kan ikke utføres av andre enn de som etter lovens § 8 har anledning til å drive eiendomsformidling.

5.3.4.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at mellommannsvirksomhet knyttet til inngåelse av festekontrakter fortsatt bør være omfattet av eiendomsmeglingsloven, og foreslår derfor ingen endring av rettstilstanden på dette punktet. Utvalget mener at det særlig er forbrukerhensyn som taler for at mellommannsvirksomhet knyttet til inngåelse av festekontrakter skal reguleres av loven.

Heller ikke når det gjelder mellommannsvirksomhet knyttet til overføring av festeretten vil utvalget foreslå endringer. Å unnta dette fra loven ville innebære at 10 000-20 000 objekter årlig kunne formidles av personer som ikke har bevilling etter loven. Etter utvalgets oppfatning er det ikke grunn til å skille mellom de formidlinger som gjelder festet og eiet grunn. Mellommannsrollen utøves i all hovedsak på samme måte, selv om de fremmede midler som eiendomsmegleren betros i forbindelse med overføringen av festekontrakter, ofte er atskillig mindre enn ved formidling av eiet grunn.

Bistand i forbindelse med innløsning av festetomter er, som nevnt i punkt 5.3.4.2 foran, ikke å regne som eiendomsmegling etter gjeldende lov. Etter utvalgets syn er det ikke grunnlag for å legge innløsning av festetomter inn under eiendoms­meglermonopolet. Det har i vurderingen blitt lagt vesentlig vekt på at dette er å regne som rettshjelpvirksomhet etter domstolloven § 218 første ledd annet punktum, og at det i forbindelse med innløsning av festekontrakter ikke sjelden oppstår tolkningsspørsmål som nødvendiggjør at partene får rettshjelp. Bistand i forbindelse med innløsning av festetomter kan således ikke utføres av andre enn den som etter domstolloven § 218 har rett til å yte rettshjelp. Dette gjelder som hovedregel advokater og personer som har tillatelse til å opptre som rettshjelpere.

I domstolloven § 218 femte ledd er det imidlertid gjort unntak fra hovedregelen, hvor det fremgår at enhver kan yte rettshjelp i den utstrekning rettshjelpen er nødvendig for å yte god og fullstendig hjelp i annen virksomhet, og kan også ytes uten tilknytning til oppdrag innen hovedvirksomheten. Selv om utvalget mener at bistand ved innløsning av festetomter ikke bør omfattes av definisjonen av eiendomsmegling, kan det reises spørsmål om hvorvidt personer og foretak som har bevilling til å drive eiendomsmegling, bør ha adgang til å påta seg slike oppgaver. Dette vil da være å anse som annen virksomhet etter emgll. § 2-6. Et eiendomsmeglingsforetak kan følgelig ikke gjøre dette uten at det er gjort unntak ved enkeltvedtak eller i forskrift, se nærmere utvalgets vurderinger i punkt 8.7.2.1 nedenfor.

5.3.5 Formidling av borettslagsandeler, aksjer og andeler mv.

5.3.5.1 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingsloven gjelder også andre formidlinger som ikke resulterer i at det skjer en formell overskjøting av en fast eiendom.

Ifølge emgll. § 1-1 første ledd nr. 3 omfatter loven formidling av adkomstdokumenter med tilknyttet leierett til bolig eller annet areal i bebygget eiendom. De praktisk viktigste objektene som omfattes av denne bestemmelsen, er aksje- og borettslagsboliger. Med virkning fra 15. august 2005 kan det ikke stiftes aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som har til formål å gi aksje­eierne bruksrett til egen bolig, jf. burettslagslova § 1-4 første ledd. Selv om det ikke vil være aktuelt å formidle aksjer i selskap som er stiftet etter dette tidspunktet, omfatter eiendomsmeglingsloven fortsatt salg av tidligere stiftede aksjeleiligheter. Når det gjelder borettslagsboliger, gjelder loven ved formidling av både nye og brukte boliger.

Overdragelse av andeler i borettslag under stiftelse skjer i praksis ved at andelene overføres fra et boligbyggelag til andelseieren, jf. burettslagslova § 2-12. Dersom boligbyggelaget tilbyr andelene i markedet, vil dette etter gjeldende rett ikke være omfattet av eiendomsmeglingsloven ettersom boligbyggelaget formelt sett ikke har en mellommannsrolle. Dette er å betrakte som salg av egen eiendom.

Ifølge eiendomsmeglingsloven § 1-1 første ledd nr. 4 omfatter loven mellommannsvirksomhet knyttet til omsetning av andeler i selskap som omfattes av selskapsloven (ansvarlige selskap og kommandittselskap) og aksjer i aksjeselskap eller allmennaksjeselskap «dersom omsetningen hovedsakelig tar sikte på overdragelse av eiendom eller rettighet» som nevnt i emgll. § 1-1 første ledd nr. 1-3. I motsetning til emgll. § 1-1 første ledd nr. 3, kommer nr. 4 til anvendelse selv om det ikke er knyttet en leie- eller bruksrett til aksjene eller andelene.

Eiendomsmeglingslovens regler om formidling av aksjer og andeler i eiendomsselskaper har blitt særlig aktualisert gjennom økt omfang av syndikering av fast eiendom. Syndikering innebærer i denne sammenheng at flere personer investerer i samme eiendom. Dette kan for eksempel skje ved at en tilrettelegger etablerer et tomt aksjeselskap eller kommandittselskap, som inngår avtale om å kjøpe en eller flere eiendommer. Kjøpet finansieres normalt ved at flere investorer innbys til å tegne aksjer eller andeler i selskapet mot et kontantinnskudd, i tillegg til at ekstern långiver yter lån til selskapet mot panterett i eiendommen. Syndikering har for det meste vært forbeholdt markedet for næringseiendom.

Etter eiendomsmeglingsloven av 1938 var det bare omsetning av samtlige aksjer eller andeler i eiendomsselskaper som var omfattet av loven. Ifølge Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 35 går gjeldende lov «noe lenger» i å anse mellommannsvirksomhet ved overdragelse av verdipapirer som eiendomsmegling enn 1938-loven. Samme sted uttales det at avgrensingen av lovens virkeområde «må bygges på et skjønn vedrørende transaksjonens formål», og at det må vurderes «hvor dominerende den faste eiendom er i det selskap det overdras aksjer eller parter i, og omfanget av aksjer eller parter som overdras». Det presiseres at også andre momenter kan tillegges vekt.

Bestemmelsen er, i lys av uttalelsene i forarbeidene, tolket slik at en overdragelse av aksjer eller andeler ikke nødvendigvis faller inn under eiendomsmeglingslovens virkeområde selv om selskapets fulle eller dominerende verdi består av fast eiendom, jf. Finansdepartementets sak 04/2955. I den konkrete saken vurderte departementet hvorvidt salg av selskapsandeler gjennom syndikering var å regne som eiendomsmegling. Tilrettelegger etablerte tomme aksje- eller kommandittselskaper som kjøpte fast eiendom som beskrevet ovenfor. Departementet viste til at så vel lovens ordlyd som forarbeidene gir anvisning på at det er vesentlig å se hen til transaksjonens reelle formål. Dersom det dominerende er andre formål enn omsetning av fast eiendom, for eksempel finansiell investering i eiendom, faller mellommannsvirksomheten ikke inn under eiendomsmeglingsloven. Departementet uttalte i saken at eiendomsmeglingsloven verken kommer til anvendelse ved salg av én mindre eierandel til én kjøper eller ved samtidig salg av mindre eierandeler til forskjellige kjøpere, for eksempel gjennom en emisjon, selv om det samlet sett skjer en overføring av samtlige eierandeler eller en betydelig del av disse. Det ble vist til at salg av mindre eierandeler til mange kjøpere indikerer at transaksjonen er av finansiell natur, hvor det sentrale formålet er å oppnå tilfredsstillende avkastning. Ifølge departementet er det vanskelig å gi noen holdbare kvantitative føringer for hva som utgjør en «mindre eierandel» - det vil i grensetilfeller inngå som en del av den totale skjønnsmessige vurderingen. Foruten å se hen til transaksjonens formål, kan det etter departementets oppfatning være et tolkningsmoment hvorvidt reglene i eiendomsmeglingsloven er godt tilpasset de aktuelle partenes reguleringsbehov. I den aktuelle saken ble det vektlagt at partene ikke hadde særskilt behov for den beskyttelse som eiendomsmeglingsloven § 3-6 og § 3-7 gir, da det dreide seg om profesjonelle parter som ikke hadde til hensikt selv å ta eiendommene i bruk til nærings- eller boligformål. Det ble konkludert med at virksomheten ikke falt inn under eiendomsmeglingslovens virkeområde.

Også i juridisk teori er det fremholdt at eiendomsmeglingsloven ikke gjelder hvis uavhengige personer erverver mindre eierandeler, se blant annet Rosén og Torsteinsen: Eiendomsmegling - rettslige spørsmål (2005) s. 25 og Langseth: Syndikering av eiendom, Tidsskrift for Eiendomsrett nr. 1/2005 s. 82-83.

En konsekvens av at eiendomsmeglingsloven ikke gjelder ved samtidig overdragelse av mindre eierandeler, vil være at eiendomsmeglingsforetak med bevilling ikke kan opptre som tilretteleggere ved ordinær syndikering av fast eiendom uten at det gis tillatelse til å drive annen næringsvirksomhet, jf. emgll. § 2-6 første og tredje ledd.

Eiendomsmeglingslovens regler om formidling av aksjer i eiendomsselskaper har en side mot verdipapirhandelloven. Verdipapirhandellovens formål er å legge til rette for sikker, ordnet og effektiv handel i finansielle instrumenter, jf. verdipapirhandelloven § 1-1. Aksjer i eiendomsselskaper er å regne som et «finansielt instrument», og bistand til salg av slike aksjer omfattes av konsesjonskravet i verdipapirhandelloven § 7-1 første ledd. Utvalget legger imidlertid til grunn at det går en «øvre grense» for hva som er å regne som investeringstjeneste etter verdipapirhandelloven. Bistand til salg av aksjer i et selskap som innebærer salg av en hel virksomhet, der det er selskapets eiendeler, næring eller virksomhet som er ment solgt og der det ikke foregår spredningssalg av aksjene, vil normalt ikke være en investeringstjeneste i verdipapirhandellovens forstand.

I forbindelse med transaksjoner med aksjer i eiendomsselskaper kan det forekomme tilfeller som omfattes av både eiendomsmeglingsloven og verdipapirhandelloven. Ingen av lovene angir hvilket regelverk som kommer til anvendelse i et slikt tilfelle. I verdipapirhandelloven fra 1985 var virksomhet som falt inn under eiendomsmeglingsloven, uttrykkelig unntatt fra definisjonen av verdipapirer, men unntaket ble ikke videreført i den nye verdipapirhandelloven fra 1997.

Kredittilsynet har lagt til grunn at både eiendomsmeglingsforetak og verdipapirforetak med konsesjon til å motta, formidle og utføre ordre kan assistere som mellommenn ved salg av aksjer i eiendomsselskap der omsetningen hovedsakelig tar sikte på overføring av fast eiendom.

Reglene i verdipapirhandelloven § 5-1 flg. om prospektplikt (nye regler med virkning fra 1. januar 2006) kommer også til anvendelse for eiendomsmeglingsforetak som retter tilbud om tegning av aksjer i eiendomsselskaper til 100 personer eller flere i det norske verdipapirmarkedet dersom tegningen gjelder et beløp på minst 100 000 euro.

Andeler i eiendomsselskaper, inngår ikke i verdipapirhandellovens definisjon av finansielt instrument, og er følgelig heller ikke omfattet av konsesjonskravet i verdipapirhandelloven § 7-1. Verdipapirmarkedslovutvalget, oppnevnt ved kongelig resolusjon 2. juli 2004, antas å ville vurdere spørsmålet om kommandittselskapsandeler (ks-andeler) og andeler i ansvarlige selskap skal være omfattet av definisjonen av finansielt instrument i verdipapirhandelloven § 1-2. Utvalget skal avgi sin utredning innen 20. februar 2006.

5.3.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at loven fortsatt bør omfatte transaksjoner av adkomstdokumenter som gir leie- eller bruksrett til fast eiendom. Det foreslås derfor ingen lovendringer her.

Også når det gjelder formidling av aksjer og andeler, ser utvalget det som ønskelig å opprettholde gjeldende rett. Avgrensingen må fortsatt foretas ved en skjønnsmessig vurdering hvor det særlig legges vekt på transaksjonens formål, hvor dominerende den faste eiendommen er i selskapet, og omfanget av aksjer eller andeler som overdras. Dette innebærer at det for eksempel fremdeles vil ligge utenfor eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde dersom det tas sikte på salg av aksjer eller andeler i et eiendomsselskap som spredningssalg. Slikt salg av aksjer omfattes av verdipapirhandelloven. Formidling av andeler faller utenfor verdipapirhandelloven, og utvalget avventer Verdipapirmarkedslovutvalgets vurdering av om bistand til omsetning av ks-andeler og andeler i ansvarlige selskap også skal være omfattet av verdipapirhandelloven.

Når det gjelder eiendomsmeglingsforetaks adgang til å bistå ved syndikering, vises det til punkt 8.7.2.1 nedenfor om annen virksomhet.

5.3.6 Tidsparter

5.3.6.1 Gjeldende rett

Lov 13. juni 1997 nr. 37 om salg av tidsparter i fritidsbolig (tidspartloven) gjennomfører EU-direktiv 94/47/EF av 26. oktober 1994 om beskyttelse av kjøperen i forbindelse med visse aspekter ved avtaler om deltidsbruksrett til fast eiendom (timeshare-avtaler). EU-direktivet er et forbrukerbeskyttelsesdirektiv, som regulerer visse sider ved kjøp av tidsparter, basert på erfaringene med de i praksis mest utbredte problemene. Direktivet er et såkalt minimumsdirektiv, som innebærer at det ved gjennomføringen av direktivet i nasjonal rett kan fastsettes regler som gir en mer vidtgående forbrukerbeskyttelse. Fristen for gjennomføring i nasjonal rett var 29. april 1997. Tidspartloven inneholder i hovedsak bestemmelser som gjennomfører EU-direktivet. På noen punkter er det foretatt tilpasninger til norske rettstradisjoner, og mange av bestemmelsene innebærer presiseringer i forhold til direktivet. En del bestemmelser går også lenger enn direktivkravene. For eksempel er selgers opplysningsplikt utvidet og definisjonen av hvilke typer avtaler som faller inn under loven er mer omfattende. Videre er opprettelse av skriftlig avtale gjort til et gyldighetsvilkår.

I forbindelse med vedtakelse av tidspartloven, ble det inntatt en uttrykkelig bestemmelse i emgll. § 1-1 første ledd nr. 5 om at mellommannsvirksomhet ved omsetning av tidsparter også omfattes av eiendomsmeglingsloven. Formålet med bestemmelsen var å få slått fast at alle former for omsetning av tidsparter, herunder at også tidsparter knyttet til medlemskap i en klubb der medlemskapet fremgår av klubbens register mv., skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven, jf. Ot.prp. nr. 43 (1996-97) punkt 6.9.2.

5.3.6.2 Utvalgets vurderinger

Timeshare-avtaler er ofte knyttet til flere land, idet mange kjøper tidsparter i eiendommer som ligger i et annet land enn det landet de selv bor i. Spørsmål som gjelder eiendomsmeglingslovens stedlige anvendelsesområde, behandles imidlertid i punkt 5.4 nedenfor. Under dette punktet er problemstillingen bare om formidling av tidsparter i prinsippet skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven.

Utvalget mener at mange av de hensyn som taler for at formidling av fritidseiendommer skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven, også gjør seg gjeldende for formidling av tidsparter som faller inn under tidspartloven. Det dreier seg i realiteten om formidling av fritidsboliger, det kan gjelde store verdier, og beskyttelsesbehovet er langt på vei det samme. Som det er påpekt i høringen i forbindelse med tidspartloven (Ot.prp. nr. 43 (1996-97) punkt 6.9.2), bør en forbruker ha samme rett til opplysninger fra megleren uavhengig av om kjøpet gjelder en fast eiendom eller tidspart. At formidling av tidsparter omfattes av eiendoms­meglingsloven, vil gi selgere og kjøpere sterkere beskyttelse mot useriøs salgsvirksomhet. Utvalget foreslår således ingen endring i gjeldende rett på dette punkt.

5.3.7 Oppgjør

5.3.7.1 Gjeldende rett

Ved lov 23. april 1999 nr. 20 ble det foretatt en endring i emgll. § 1-1 første ledd, slik at det nå fremgår uttrykkelig at det å forestå oppgjør ved omsetning av fast eiendom er å anse som eiendomsmegling, og at slike oppdrag dermed er omfattet av eiendomsmeglingsloven, jf. passusen «herunder å forestå oppgjør».

En forutsetning for at oppgjørsoppdrag skal falle inn under loven, er at det forut for oppgjøret har skjedd en eiendomshandel som ville vært omfattet av lovens virkeområde dersom en eiendomsmegler hadde bistått, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 1 til 5, sml. forutsetningsvis Ot.prp. nr. 24 (1998-1999) punkt 7.4. Dette innebærer at oppgjør i forbindelse med innløsning av tomtefesteavtaler ikke er omfattet av lovens saklige virkeområde, ettersom innløsning ikke er omfattet, jf. punkt 5.3.4.2 foran.

Det er verken i loven eller i forarbeidene entydig definert hva et oppgjørsoppdrag innbefatter. I Ot.prp. nr. 24 (1998-99) s. 37 bruker departementet betegnelsen «rene oppgjørsoppdrag» og i tilknytning til sin vurdering av meglers plikter i denne forbindelse later det til at departementet har ment at et oppgjørsoppdrag ikke innbefatter bistand i forbindelse med skriving av kontrakt. Et rent oppgjørsoppdrag innebærer normalt mottakelse av kjøpesum fra en kjøper eller kjøpers långivere, sletting av gamle heftelser og tinglysing nye, tinglysing av skjøte og utbetaling til selger eller dennes långivere. Ovennevnte innebærer at et oppgjørsoppdrag forutsetter at partene har funnet hverandre på forhånd, dvs. at handelen er kommet i stand, herunder at kjøpekontrakt er opprettet før megler kontaktes, slik at det eneste megleren påtar seg å gjennomføre er selve det økonomiske oppgjøret.

Det er imidlertid som oftest slik at partene ikke har opprettet skriftlig kjøpekontrakt før megleren kontaktes eller at den kontrakt partene har utarbeidet på forhånd er så mangelfull at ny kontrakt må utformes. En har nok i praksis derfor talt om oppgjørsoppdrag også når megleren i tillegg til det økonomiske oppgjøret forestår opprettelse av den skriftlige kjøpekontrakten, forutsatt at partene har inngått en muntlig bindende avtale på forhånd. Om bindende avtale er inngått, må avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler.

En konsekvens av at oppgjørsoppdrag er omfattet av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde, er at det som hovedregel kun er foretak tildelt foretaksbevilling etter emgll. § 2-1 jf. § 1-2 første ledd nr. 1 og praktiserende advokater som har stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling, jf. emgll. § 1-2 første ledd nr. 2 jf. § 2-5, som mot godtgjørelse kan forestå oppgjør. Ved lovendringen i 1999 ble det i emgll. § 1-2 annet ledd annet punktum gitt et særskilt unntak fra denne hovedregelen slik at også banker uten særskilt bevilling til å drive eiendomsmegling kan påta seg oppgjørsoppdrag. Departementet fant at det ville være ubetenkelig at banker kan forestå rene oppgjørsoppdrag. Det ble ikke gjort unntak for kravet til særskilt sikkerhetsstillelse for advokaters eiendomsmegling, men det ble lagt til grunn at advokater, som andre, kan forestå oppgjør dersom vilkårene for aksessorisk megling etter emgll. § 1-2 annet ledd første punktum er oppfylt. Det heter i Ot.prp. nr. 24 (1998-99) s. 36:

«Flere høringsinstanser har pekt på de ulemper det vil medføre å begrense den mulighet banker og advokater har til å utføre rene oppgjørsoppdrag. Departementet er enig i at advokater og banker fortsatt bør kunne utføre slike oppdrag, men mener at dette i det alt vesentligste er ivaretatt gjennom de særregler som allerede følger av eiendomsmeglingsloven. I eiendomsmeglingsloven § 1-2 annet ledd er det fastsatt et generelt unntak fra eiendomsmeglingsloven for eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med varetagelse av andre økonomiske anliggender for oppdragsgiveren. Bestemmelsen åpner for at banker og advokater vil kunne utføre oppgjørsoppdrag for personer det består et kunde- eller klientforhold til. Departementet legger til grunn at advokater i medhold av denne bestemmelsen kan utføre oppgjør i forbindelse med tradisjonelle advokatoppdrag, bl.a. de som er nevnt av Advokatforeningen i deres høringsuttalelse. Departementet legger etter dette til grunn at den nevnte bestemmelsen i all hovedsak vil ivareta de hensyn høringsinstansene har vist til.

Departementet legger videre til grunn at banker i medhold av det generelle unntaket som nevnt over vil kunne utføre oppgjør dersom det skjer i forbindelse med at en av partene i eiendomshandelen tar opp lån i banken, innfrir lån, foretar endringer i forhold til pantsettelser mv. På bakgrunn av den omfattende regulering banker er omfattet av samt at banker tradisjonelt har utført slike oppdrag som en naturlig del av virksomheten finner imidlertid departementet det ubetenkelig å fastsette et generelt unntak fra kravet til eiendomsmeglerbevilling for banker som forestår rene oppgjørsoppdrag.»

5.3.7.2 Utvalgets vurderinger

Som nevnt i foregående punkt, er det som oftest slik at partene ikke har opprettet skriftlig kjøpekontrakt før megleren kontaktes eller at den kontrakt partene selv har utarbeidet er så mangelfull at ny kontrakt må utformes. Et oppgjørsoppdrag forutsetter derfor ofte at megleren både forestår kontraktsutforming og gjennomfører det økonomiske oppgjøret.

Utvalget foreslår å videreføre regelen i emgll. § 1-1 første ledd nr. 1 om at oppgjørsoppdrag fremdeles skal være underlagt eiendomsmeglings­lovens virkeområde. Dette gjelder enten oppdraget utelukkende består i å gjennomføre det økonomiske oppgjøret, eller i både kontraktsskriving og gjennomføring av oppgjør. Utvalget ser at det er argumenter som taler både for og mot å la oppgjør være underlagt eiendomsmeglermonopolet. Det legges imidlertid vesentlig vekt på de viktige forbrukerbeskyttelseshensyn som knytter seg til det økonomiske oppgjøret ved eiendomshandler. Kjøp og salg av fast eiendom er normalt en av de viktigste økonomiske transaksjonene den enkelte foretar i livet, og utvalget mener at den enkelte har behov for sikkerhet for at gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret skjer på en korrekt og sikker måte, herunder at den enkelte er sikret mot eventuelle feil begått av den som gjennomfører oppgjøret. I denne sammenheng er det viktig å peke på kravet til faglig kompetanse og sikkerhetsstillelse, som må være oppfylt for å kunne tildeles bevilling til å drive eiendomsmegling. Disse kravene gjelder også for de såkalte rene oppgjørsforetakene, som i de senere år i økende grad er etablert.

At banker uten bevilling til å drive eiendomsmegling kan forestå oppgjør, er tidligere blant annet begrunnet med at disse er underlagt omfattende regulering, herunder strenge krav til soliditet, og at banker tradisjonelt har utført slike oppdrag som en naturlig del av virksomheten. Det har på denne bakgrunn blitt konkludert med at det er ubetenkelig at banker kan forestå rene oppgjørsoppdrag. Utvalget er enig i dette. Det tilføyes for oversiktens skyld at mindretallets standpunkt vedrørende eneformidlingsområdets utstrekning i forbindelse med formidling av næringseiendommer også omfatter oppgjørsoppdrag, se nærmere punkt 5.3.8.4 nedenfor. Dermed faller oppgjørsoppdrag knyttet til transaksjoner som etter mindretallets forslag faller utenfor eneformidlingsområdet, heller ikke inn under eneformidlingsområdet.

Utvalget mener, som nevnt i punkt 6.11 nedenfor, at advokater fremdeles skal kunne drive eiendomsmegling, herunder påta seg oppgjørsoppdrag. Med mindre oppgjøret faller inn under unntaket for aksessorisk eiendomsmegling i emgll. § 1-2 annet ledd første punktum, må det stilles særskilt sikkerhet for eiendomsmegling, på lik linje med eiendomsmeglingsforetak.

Utvalget har også lagt vekt på at Konkurransetilsynet, i forbindelse med forslaget om å presisere at oppgjørsoppdrag i forbindelse med eiendomshandler skulle omfattes av definisjonen av eiendomsmegling og dermed omfattet av reglene i eiendomsmeglingsloven, ga uttrykk for at en slik regulering vil medføre mer like konkurransevilkår ved omsetning av fast eiendom, jf. Ot. prp. nr. 24 (1998-99) s. 35.

Når det gjelder eiendomsmeglers plikter ved oppgjørsoppdrag, viser utvalget til punkt 10.6.3 nedenfor.

5.3.8 Formidling av næringseiendommer

5.3.8.1 Innledning

Formidling av næringseiendommer utføres både av eiendomsmeglingsforetak som i første rekke formidler boligeiendommer, og av eiendoms­meglingsforetak som utelukkende har spesialisert seg på omsetning av næringseiendom. Den samlede omsetningen av næringseiendommer er betydelig. I 2004 var omsetning av slike eiendommer gjennom eiendomsmegler i underkant av 38 milliarder kroner.

Etter at gjeldende eiendomsmeglingslov trådte i kraft, har det skjedd betydelige endringer innenfor markedet for næringseiendom og nærings­megling. Det kan pekes på følgende utviklings- og særtrekk:

• Spesialisering : Antallet eiendomsmeglingsforetak som har spesialisert seg på formidling av næringseiendommer, har økt kraftig. Ifølge Bråthen/Røse Solli (red.): Eiendomsmegling i praksis del 2 (Oslo 2003) s. 31 var det i 1984 bare tre rene næringsmeglingsforetak. Pr. 31. desember 2004 opplyste 59 foretak i den halvårlige rapporteringen til Kredittilsynet at de utelukkende hadde formidlet næringseiendommer (salg og leie). I tillegg rapporterte tre foretak at de hadde et eller flere avdelingskontor som kun hadde formidlet næringseiendommer. De rene næringsmeglingsforetakene, som på rapporteringstidspunktet utgjorde ca. 11 % av det totale antall foretak med bevilling, gjennomførte ca. 43 % av alle innrapporterte næringsformidlinger. Rapporteringen viste videre at ytterligere en håndfull foretak hadde spesialisert seg på næringsmegling, men disse hadde i løpet av andre halvår 2004 også formidlet enkelte boligeiendommer. Til tross for at utviklingen har gått i retning av spesialisering, er det fremdeles en rekke foretak som formidler både bolig- og næringseiendommer.

• Profesjonalitet : Store deler av næringsmarkedet består av profesjonelle eiendomsaktører. Disse aktørene, som i stor grad må antas å være i stand til å ivareta egne interesser, har ofte høye forventninger til næringsmeglerne og bestemte oppfatninger om for eksempel hvordan oppdragsavtalen skal utformes. Samtidig finnes det også i forbindelse med næringsmegling mindre profesjonelle aktører, som for eksempel leier ut overskuddsarealer. Eiendomsmegleren må derfor ha evne til å tilpasse bistanden til aktørenes erfarings- og kunnskapsnivå.

• Eiendom som investeringsobjekt : Kjøp av næringseiendom eller andeler i disse har i økende grad blitt en alternativ investeringsform. En av de viktigste oppgavene for eiendomsmegleren er følgelig å fremlegge økonomiske beregninger som viser hvilken avkastning (yield) som kan påregnes. Verdsettelsen av eksisterende og potensielle leiekontrakter er vesentlig i denne sammenheng. En følge av den økte interessen for næringseiendommer som investeringsobjekt, er at syndikering av eiendommer har blitt mer utbredt. I forbindelse med syndikering blir det opprettet eiendomsselskap som har eller får en eller flere faste eiendommer som sitt vesentligste aktivum. Ved å kjøpe aksjer eller andeler i dette selskapet, kan det foretas investeringer i næringsmarkedet uten at hele eiendommer kjøpes og uten at investorene trenger å ta del i teknisk og administrativt arbeid som normalt følger med et eierskap. Syndikering ligger, som nevnt i punkt 5.3.5 foran, i grenseland mellom eiendomsmegling og verdipapirhandel.

• Salg med tilbakeleie : Stadig flere private bedrifter og offentlige institusjoner som tidligere har vært brukere av selveide bygg, har de senere år solgt eiendommene og sikret videre drift i samme eiendom gjennom en langsiktig leieavtale (ofte kalt «salg med tilbakeleie»/«sale and lease back»). Begrunnelsen for at disse har innrettet seg på en slik måte, ligger i første rekke i et ønske om å frigjøre kapital for å kunne konsentrere seg om kjernevirksomheten fremfor eiendomsdrift. Denne utviklingen har generert oppdrag for næringsmeglerne.

• Andre forskjeller fra boligmegling : Foruten de kjennetegn ved næringsmegling som er fremhevet foran, skiller næringsmegling seg særlig fra boligmegling ved at innhenting av faktiske og juridiske opplysninger om eiendommen er mer omfattende, at oppdragstiden normalt er lengre, at det stilles større krav til megleren som rådgiver, og at kunderelasjoner og nettverk normalt er enda viktigere.

5.3.8.2 Gjeldende rett

Eiendomsmeglingsloven gjelder salg av alle typer næringseiendommer. Den eneste særregelen er emgll. § 3-3 annet ledd, som bestemmer at eiendomsmeglingsoppdrag utenfor forbrukerforhold kan gis og fornyes for lengre tid enn seks måneder. Ifølge forarbeidene (NOU 1987: 14 s. 70) skal oppdraget anses gitt i forbrukerforhold dersom oppdragsgiveren inngår avtalen i egenskap av forbruker. Gjelder det salg eller kjøp av eiendom som oppdragsgiveren har brukt eller skal bruke til personlige formål, opptrer han eller hun i egenskap av forbruker. Det er derimot uten betydning hvordan oppdragsgiverens medkontrahent skal bruke eller har brukt eiendommen. Bortsett fra denne bestemmelsen sondrer ikke eiendomsmeglingsloven mellom megling i forbrukerforhold og næringsforhold, og loven har heller ingen definisjon av «næringsmegling».

I forarbeidene til gjeldende lov er det drøftet hvorvidt autorisasjonsordningen burde begrenses til eiendomsmegling i forbrukerforhold eller eventuelt til formidling av boliger og fritidseiendommer.

Falkanger-utvalgets flertall gikk inn for at kravet til autorisasjon ikke burde begrenses til eiendomsomsetning i forbrukerforhold eller til formidling av boliger og fritidseiendommer. Hovedbegrunnelsene var at også næringsdrivende har behov for vern mot ukyndige eller useriøse mellommenn, og at det ville by på lovtekniske problemer å skille næringsmegling fra annen mellommannsvirksomhet (NOU 1987: 14 s. 19).

Et mindretall i Falkanger-utvalget mente at offentlig regulering av de såkalte frie yrker bare burde finne sted når særlige grunner taler for dette. Ifølge mindretallet er behovet for forbrukervern ved eiendomsomsetning det viktigste hensynet som begrunner en autorisasjonsordning, og konsesjonsordningen bør bare gjelde ved omsetning av boligeiendommer. Mindretallet, som ikke utformet noen formell dissens på dette punktet, mente likevel at formidling av annet enn boligeiendom fortsatt måtte regnes som eiendomsmegling etter emgll. § 1-1, og at reglene i lovens kapittel 3 og 4 skulle gjelde også for slike formidlinger.

Departementet innså at hensynet til forbrukerinteressene ikke gjorde seg gjeldende med samme tyngde ved megling av næringseiendommer. I likhet med samtlige høringsinstanser sluttet imidlertid departementet seg til Falkanger-utvalgets flertall (Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 7). Det ble også fra departementets side særlig pekt på vanskelighetene med å finne hensiktsmessige skiller mellom ulike typer av eiendommer.

5.3.8.3 Utenlandsk rett

I Sverige omfattes også salg av næringseiendommer av den svenske eiendomsmeglingsloven. Ifølge den svenske lovens § 4 kan loven ikke fravikes til ulempe for en forbruker som kjøper eiendommen hovedsakelig for eget bruk, eller som selger en eiendom som vedkommende hovedsakelig har hatt til eget bruk. Utenfor disse tilfellene kan lovens bestemmelser i stor grad fravikes.

Den danske loven gjelder bare når den ervervsmessige formidlingen er rettet mot eller utføres for forbrukere, jf. § 1 tredje ledd. «Forbruger» er i lovens § 1 femte ledd definert som «en person, som handler med henblik på 1) avhændelse af en ejendom, når ejendommen hovedsagelig har været anvendt ikke-erhvervsmæssigt af vedkommende, eller 2) erhvervelse af en ejendom, når ejendommen hovedsagelig er bestemt til ikke-erhvervsmæssig anvendelse for vedkommende».

5.3.8.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser at det kan by på problemer å angi treffende skillelinjer mellom megling av næringseiendommer og andre eiendommer. Ettersom nyere lovning i en rekke tilfeller sondrer mellom forbrukere og næringsdrivende, mener utvalget imidlertid at de lovtekniske utfordringer ikke bør være avgjørende for vurderingen av om næringsmegling helt eller delvis skal være underlagt lovens anvendelsesområde, herunder kravene til konsesjon.

Hensynet til næringsfrihet og effektiv konkurranse taler for at konsesjonsordninger ikke bør eksistere uten at tungtveiende grunner taler for det. Nåværende konsesjonskrav innbærer blant annet at den som skal lede virksomheten, må inneha eiendomsmeglerbrev eller advokatbevilling, og at foretaket må ha sikkerhetsstillelse til dekning av pådratt ansvar. Slike konsesjonskrav kan være til hinder for at andre har anledning til å delta i konkurransen om formidling av nærings­eiendommer. En konsesjonsordning vil således kunne virke konkurransebegrensende.

Det forhold at næringseiendomsmarkedet for en stor del består av profesjonelle aktører, kan tale for at disse må forutsettes å kunne ivareta sine egne interesser. Det antas at mange av de profesjonelle aktørene kjenner markedet like godt som næringsmeglerne. Det gjeldende kravet til sikkerhetsstillelse kunne erstattes med at foretakene tegner forsikringer for å sikre brukere av tjenestene mot eventuelt tap som følge av feil foretatt av foretaket.

Det er nær sammenheng mellom kravet til konsesjon og tilsynet med utøvelse av eiendoms­meglingsvirksomhet. Det vil by på problemer for tilsynsmyndigheten å føre tilsyn med en ubestemt krets av foretak, som man ikke har anledning til å rette sanksjoner mot. Erfaringer har imidlertid vist at det sjelden er tilsynsmessig behov for å gripe inn overfor næringsmeglerne, og det kan følgelig argumenteres for at det ikke er nødvendig med konsesjon med tilhørende utligning av tilsynsavgift for denne gruppen.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om eiendomsmeglingslovens anvendelse i forhold til næringsmegling.

Utvalgets flertall (Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Tandberg og Sanne) mener at formidling av næringseiendommer fortsatt bør være underlagt eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. Flertallet vil særlig fremheve følgende:

Også aktører i næringseiendomsmarkedet kan ha behov for den beskyttelse som en konsesjonsordning gir. Det finnes også i markedet for næringseiendom aktører som ikke har spesiell innsikt eller erfaring i kjøp/salg eller leie/utleie av næringseiendommer.

I lys av at den samlede omsetningen av næringseiendommer er betydelig og at investering i markedet for næringseiendommer i større grad er blitt et alternativ til andre investeringer, bør det stilles visse minstekrav til formidlere av disse verdiene. I forbindelse med andre investeringer stilles det strenge krav til tilbyderne for å motta og opprettholde konsesjon.

Skulle næringsmegling ikke lenger være omfattet av eiendomsmeglingsloven, kunne det føre til et tilbakeskritt i forhold til den profesjonalisering som i de senere år har skjedd innenfor megling av næringseiendommer. At formidling av næringseiendommer er underlagt loven, herunder kravet til konsesjon, bidrar til å fremme tillit til at formidlingen av næringseiendommer skjer på en betryggende måte i seriøse, ordnede former.

Selv om det foreslås at næringsmegling skal være omfattet av loven, mener flertallet at enkelte av reglene i eiendomsmeglingsloven ikke bør få anvendelse i næringsforhold. I vurderingen er det lagt vekt på behovet for fleksibilitet i avtaleforholdet mellom megleren og den næringsdrivende. Nedenstående er subsidiært for mindretallet.

Reglene i emgll. kapittel 1 inneholder alminnelige bestemmelser, blant annet om lovens virkeområde og om hvem som lovlig kan drive eiendomsmegling etter loven. Utvalget foreslår i punkt 5.3.1.2 foran at loven ikke kommer til anvendelse i næringsforhold når bistanden forestås for selskap innen samme konsern mv. Utover dette unntaket, er det ikke aktuelt å gjøre ytterligere unntak i lovens kapittel 1.

Når det gjelder emgll. kapittel 2, som inneholder regler om kravene for tildeling, suspensjon og tilbakekallelse av bevillinger, om tilsyn med eiendomsmeglingsforetak, krav til journalføring og sikkerhetsstillelse samt adgangen til å drive annen næringsvirksomhet og egenhandel, vises det til behandlingen av disse bestemmelsene ellers i utredningen. Flertallet kan ikke se at det er grunnlag for å unnta noen av disse bestemmelsene for næringsmeglingsforetak.

Emgll. kapittel 3 gir bestemmelser om oppdraget og utførelsen av dette. Etter flerttallets syn bør avtalepartene ha full frihet til å inngå avtale med det innhold de måtte ønske og uten hensyn til de krav som stilles til oppdragets form. Strenge regler om oppdragets form og innhold passer dårlig i forhold til næringsmegling der partene har andre behov og forutsetninger enn i forbrukerforhold. Hvorvidt avtale om oppdrag er inngått, må derfor avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige regler. Flertallet mener derfor at emgll. § 3-2 om oppdragsavtalen og § 3-3 om oppdragets varighet, oppsigelsen av oppdraget og vederlag ved oppsigelse, ikke skal gjelde i næringsforhold. Kapitlet for øvrig bør komme til anvendelse. Når det gjelder emgll. § 3-1 om god meglerskikk, § 3-4 om forbudet mot kobling og § 3-5 om fullmakt, mener flertallet at det ikke er særlige forhold ved næringsmegling som tilsier at disse bestemmelsene ikke skulle komme til anvendelse. Det samme gjelder bestemmelsen om meglers opplysnings- og undersøkelsesplikt. Når det gjelder salgsoppgavebestemmelsen (emgll. § 3-6), vil det som oftest ved formidling av næringseiendom uansett måtte gis flere opplysninger enn de som der er nevnt, og bestemmelsen må suppleres av emgll. § 3-1 og § 3-7. Flertallet har heller ikke funnet grunn til at det i § 3-6 skal regnes opp flere minimumsopplysninger som særskilt skal gjelde i næringsforhold. Emgll. § 3-8 og § 3-9 er langt på vei deklaratoriske allerede i dag, jf. passusen «[m]ed mindre kjøper og selger ønsker noe annet», og det er derfor ikke grunn til å unnta disse i næringsforhold.

Når det gjelder reglene i emgll. kapittel 4 om meglers vederlag, er de fleste bestemmelsene deklaratoriske i dag, jf. § 4-1 første og annet ledd, slik at oppdragsgiveren og megleren, i næringsforhold så vel som i forbrukerforhold, gis en betydelig grad av avtalefrihet. Emgll. § 4-5 (deling av vederlag) og § 4-6 (nedsettelse av vederlaget) bør fremdeles være preseptoriske også i nærings­meglingsforhold.

Emgll. kapittel 5, som blant annet inneholder regler om taushetsplikt og straff, i tillegg til utvalgets forslag om administrative sanksjoner og lovregulering av meglerens erstatningsansvar, er det etter flertallets oppfatning ikke grunn til å unnta ved næringsmegling.

Flertallet går etter dette inn for at emgll. § 3-2 og § 3-3 ikke skal komme til anvendelse på næringsforhold, og foreslår en uttrykkelig bestemmelse om dette. Emgll. § 3-2 og § 3-3 regulerer kun forholdet mellom megler og oppdragsgiver. Det har vært viktig å finne en avgrensning som ikke åpner for at bestemmelsene skal kunne fravikes til ugunst for forbrukere, og som er utformet på en slik måte at det ikke blir unødig vanskelig for megleren å klassifisere oppdraget. Det foreslås at emgll. § 3-2 og § 3-3 ikke kommer til anvendelse «utenfor forbrukerforhold». Forbruker er definert som en fysisk person som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet. Dette er identisk med definisjonen gitt i forbrukerkjøpsloven § 1 tredje ledd. Bestemmelsen gjelder både ved salgs-/utleieoppdrag og kjøps-/leieoppdrag, se for øvrig emgll. § 1-1 fjerde ledd og utkastet § 1-1 sjette ledd.

Utvalgets mindretall (Bråthen, Roll-Matthiesen og Rosén) ser annerledes på spørsmålet om eneretten skal omfatte næringsmegling, jf. emgll. § 1-2 første ledd. Hensynet til å verne forbrukere utgjør en sentral del av begrunnelsen for kravet til konsesjon både etter gjeldende lov og i utvalgets drøftelser, se kapittel 6.5.1 nedenfor. Eiendomshandel vil som regel angå store verdier for de involverte. Både forbrukere og næringsdrivende har derfor sterk interesse i å ivareta sitt tarv. Det går imidlertid et relevant skille mellom den jevne forbrukers og næringsdrivendes evne i så måte.

Med næringsdrivende siktes det her til personer som handler som ledd i næringsvirksomhet. Disse vil i varierende grad ha erfaring med eiendomsmarkedet. Et fellestrekk er likevel at personer og foretak innenfor denne gruppen tar sikte på å skape og forvalte verdier. Det bør således kunne forutsettes at de er i stand til å treffe et kvalifisert valg både med hensyn til valg av mellommann ved kjøp eller leie av eiendom, herunder se behovet for å søke kvalifisert bistand, og orientere seg i markedet for slike tjenester. I forhold til denne gruppen veier derfor hensynet til å fremme konkurransen tyngre enn det vernebehovet enkelte vil kunne ha.

Gjennom fri konkurranse vil antallet tjenestetilbydere bedre kunne tilpasses markedets behov. Dette er særlig viktig fordi eiendomsmarkedet historisk har vært konjunkturavhengig, og det sikrer den enkeltes og samfunnets interesse i høy priskonkurranse bedre. Videre vil den fleksibiliteten en slik regulering medfører, gi et bedre grunnlag for markedets evne til å produsere et bredt tjenestetilbud både med hensyn til kvalitet og innhold. På denne bakgrunn kan mindretallet heller ikke se at samfunnets interesse i ordnet eiendomshandel, i den grad ivaretakelsen måtte bli svekket, veier tyngre enn samfunnets interesse i fri konkurranse på dette området.

Behovet for å unnta næringsmegling vil etter mindretallets syn øke i forhold til situasjonen etter gjeldende rett dersom utvalgets forslag vedtas. Dette gjelder særlig i forhold til forslaget om å innføre et krav om at det skal være en oppdragsansvarlig megler som har ansvaret for utføringen av hvert enkelt oppdrag, se nærmere punkt 6.5.2 nedenfor. Den fleksibiliteten som ligger i dagens system, hvor det bare kreves at den faglige lederen i foretaket er autorisert, vil bli redusert dersom dette gjennomføres. Forslaget om oppdragsansvarlig megler bidrar til å gjøre det nødvendig å innskrenke eneformidlingsområdet til bare å gjelde i forbrukerforhold.

Når det gjelder den nærmere utformingen av avgrensningen av eneformidlingsområdet, foreslås følgende avgrensning inntatt i nytt annet ledd i emgll. § 1-2 (nåværende annet ledd blir nytt tredje ledd):

«Dette gjelder likevel ikke for oppdrag hvor en fysisk eller juridisk person handler med henblikk på avhendelse eller annen omsetning som nevnt i eiendomsmeglingsloven § 1-1 annet ledd, når eiendommen ikke hovedsakelig har vært anvendt eller kan anvendes til personlig bruk.»

Det avgjørende blir dermed hva eiendommen har vært brukt eller kan anvendes til. Vurderingstemaet kan imidlertid ikke innskrenkes til bare å gjelde oppdragsgiverens og dennes nærståendes bruk, fordi oppdrag vedrørende eiendom som selges eller leies ut til personer som bruker den personlig, i så fall ville ha falt utenfor eneformidlingsområdet, selv om kjøperen eller leietakeren normalt vil ha behov for det vernet som følger av eiendomsmeglingsloven kapittel 2 til 5. Eneformidlingsområdet kan heller ikke innskrenkes til bare å gjelde hvor oppdragsgiveren er en fysisk person, fordi også juridiske personer vil søke å omsette eiendommer hvor kjøperen normalt vil ha behov for det vernet som følger av eiendomsmeglingsloven kapittel 2 til 5. Dette gjelder for eksempel hvor et foretak selger en leilighet, et fritidshus eller et bolighus, som har vært benyttet av selskapets ansatte. Det innebærer videre at både utleie og salgsoppdrag fra personer som investerer i leiligheter som leies ut, vil falle inn under eneformidlingsområdet. Dette gjelder likevel ikke hvor oppdragets gjenstand er salg av en hel leiegård. Passusen «eiendommen» retter seg her mot hele gården – ikke de enkelte seksjonene og bruken av dem. Fordi transaksjonens formål i slike tilfeller normalt vil være av rent investeringsmessig art, oppnår man en rimelig avveining av hensynene som det er redegjort for ovenfor, når dette holdes utenfor eneformidlingsområdet. Videre vil for eksempel salg og utleie av kontorlokaler falle utenfor eneformidlingsområdet. Endelig nevnes at bestemmelsen også kommer til anvendelse ved kjøpsoppdrag.

Den foreslåtte avgrensningen av eneformidlingsområdet berører ikke spørsmålet om avgrensningen av eiendomsmeglingslovens saklige virkeområde, herunder spørsmålet om omsetning av andeler eller aksjer i selskap faller inn under loven, jf. emgll. § 1-1 første ledd nr. 4. Dette innebærer at loven kommer til anvendelse i den grad det følger av emgll. § 1-1. Dersom emgll. § 1-3 opprettholdes i sin nåværende form, kommer likevel ikke lovens kapittel 2 til 5 til anvendelse, fordi disse kapitlene bare gjelder innenfor eneformidlingsområdet.

Eiendomsmeglingsloven kapittel 2 om bevilling, sikkerhetsstillelse, tilsyn mv., inneholder ingen bestemmelser det er naturlig å gi anvendelse utenfor eneformidlingsområdet, med unntak av forbudet mot egenhandel i emgll. § 2-12. Det bør imidlertid vurderes om det er tilstrekkelig med en plikt til å varsle («flagge») om egeninteresse. I emgll. kapittel 3, som inneholder bestemmelser om oppdraget og utførelsen av det, bør § 3-1, § 3-5, § 3-6 første ledd, § 3-7, § 3-8 og § 3-9 komme til anvendelse. Når det gjelder reguleringen av meglerens vederlag, er det uproblematisk å gi de deklaratoriske bestemmelsene i lovens kapittel 4 anvendelse også utenfor eneformidlingsområdet. Videre bør forbudet mot å avtale at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag, også gjelde utenfor eneformidlingsområdet, fordi den legislative begrunnelsen for bestemmelsen ikke står i noen annen stilling der. Det samme gjelder forbudet mot å dele vederlaget med kjøper og selger. Utenfor eneformidlingsområdet bør imidlertid vederlaget kunne deles med andre, jf. emgll. § 4-5. Den preseptoriske reguleringen av hvilke utlegg megleren kan kreve dekket, bør heller ikke komme til anvendelse. Hjemmelen for vederlagsjustering i emgll. § 4-6 foreslås gitt anvendelse.

I emgll. kapittel 5 bør bestemmelsen om taushetsplikt i § 5-1 og erstatning komme til anvendelse også utenfor eneformidlingsområdet. Når det gjelder straffebestemmelsen i § 5-2, inneholder forslaget tre hjemler som er relevante utenfor eneformidlingsområdet, og bestemmelsen bør derfor komme til anvendelse.

5.4 Lovens stedlige virkeområde

5.4.1 Innledning. Oversikt over gjeldende rett

Loven gjelder eiendomsmeglingsvirksomhet som utøves i Norge. Kongen kan bestemme at loven også skal gjelder for Svalbard og Jan Mayen, jf. emgll. § 1-1 femte ledd. Utvalget foreslår ingen endringer i gjeldende rett her, og vil i det følgende ikke omtale dette nærmere.

Så lenge virksomhetsutøvelsen finner sted i Norge, er det ikke avgjørende om eiendommen som ligger til grunn for oppdraget, er beliggende i utlandet, jf. NOU 1987: 14 s. 53 og Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 8. Det avgjørende er om virksomheten som utøves er å anse som eiendomsmegling i lovens forstand, og om den vesentlige del av virksomhetsutøvelsen finner sted i Norge.

Som for megling av eiendommer beliggende i Norge, er det etter gjeldende rett en forutsetning for at eiendomsmeglingsloven kommer til anvendelse, at oppdraget tilknyttet utenlandske eiendommer omfatter tilstrekkelig mange ledd i meglingen, jf. punkt 5.3.1.1 foran. Se likevel utvalgets vurderinger i punkt 5.3.1.2.

Både foretak tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling i Norge og andre personer/foretak (agenter) bistår ofte kun med markedsføring av de utenlandske eiendommene, noe som innebærer at eiendomsmeglingsloven ikke kommer til anvendelse. Slik bistand er således å anse som annen næringsvirksomhet enn eiendomsmegling. For eiendomsmeglingsforetak innebærer dette at det må søkes om dispensasjon til å yte denne bistanden, jf. emgll. § 2-6.

I emgll. § 2-2 annet ledd er det gitt forskriftshjemmel til å regulere etablering av avdelingskontor i utlandet for norsketablert eiendomsmeglingsforetak. Dette er nærmere regulert i eiendoms­meglingsforskriften kapittel 7. Det er i dag ingen foretak som har søkt om opprettelse av slikt avdelingskontor. Et mindretall i utvalget foreslår å oppheve denne bestemmelsen, se punkt 5.4.5 nedenfor.

I mandatet er utvalget uttrykkelig bedt om å vurdere hvorvidt megling av eiendom beliggende i utlandet skal tas ut av loven, alternativt om det skal gis særskilte regler for slik megling.

5.4.2 Bistand i forbindelse med omsetning av fast eiendom beliggende i utlandet

De fleste norsketablerte eiendomsmeglingsforetak som i dag er involvert i omsetning av fast eiendom beliggende i utlandet, har valgt seg forholdsvis nære og kjente markeder som Sverige, Danmark, Spania og Frankrike. Det forekommer imidlertid stadig oftere at norsketablerte eiendomsmeglingsforetak bistår ved omsetning av eiendommer beliggende i land som USA, Brasil, Thailand og Sør-Afrika.

Utvalget har forsøkt å skaffe seg et inntrykk av omfanget av nordmenns kjøp og salg av fast eiendom i utlandet og opplysninger om i hvilket omfang formidlingen av disse eiendommene finner sted gjennom norsketablerte eiendomsmeglingsforetak. Det finnes ikke sikre og presise opplysninger om dette. Kredittilsynet har ingen konkret oversikt over antall utenlandsformidlinger som forestås av eiendomsmeglingsforetakene, da det i innrapporteringene til tilsynet ikke skilles mellom formidlinger som gjelder eiendommer beliggende i Norge og i utlandet.

Utvalget har imidlertid fått opplyst fra Prognosesenteret AS at det anslås at nordmenn ved utgangen av 2004 eide 50 000 - 55 000 fritidseiendommer i utlandet. Utgangspunktet for beregningen er søknader om valutautførsel, som inntil 1990 skulle rettes til Norges Bank. Tallene derfra er for de siste årene, det vil si fra og med 1991, justert blant annet på bakgrunn av opplysninger nordmenn har gitt til Skattedirektoratet og Prognosesenteret AS’ egne markedsundersøkelser. I tillegg til eierne av fritidseiendommene i utlandet, er det også et betydelig antall nordmenn som disponerer slike eiendommer. En undersøkelse Prognosesenteret AS gjennomførte i mai 2005, viste at ca. 90 000 norske husholdninger eide eller disponerte fritidseiendom utenlands. Et flertall (anslagsvis 2/3) av eiendommene er beliggende i land rundt Middelhavet.

Eiendomsmeglerforetakenes Forening har forespurt enkelte av sine medlemmer om i hvilken grad disse formidler eiendommer beliggende i utlandet. De fleste store kjedene svarte på forespørselen, men ikke alle. Tallene er derfor ikke helt representative, men gir en viss indikasjon på i hvilken grad norske eiendomsmeglingsforetak bistår i forbindelse med omsetning av fast eiendom beliggende i utlandet. Blant de foretakene som har svart, oppgis det totalt i gjennomsnitt for årene 2001-2003 ca. 300 salg av utenlandske eiendommer. I et stort flertall av disse omsetningene har eiendomsmeglingsforetakenes bistand imidlertid i det vesentligste begrenset seg til markedsføring av eiendommene.

Det er vanskelig å trekke konklusjoner ut fra dette tallmaterialet, men det gir grunnlag for å anta at det selges et betydelig antall utenlandske eiendommer til nordmenn, og at bare et lite mindretall av disse formidles gjennom norske eiendoms­meglingsforetak.

Som det fremgår av opplysningene fra Eiendomsmeglerforetakenes Forening, bistår norsk­etablerte eiendomsmeglingsforetak i stor grad kun med markedsføring av utenlandske eiendommer. Dette underbygger også utvalgets inntrykk av at det er relativt sjelden at samtlige faser i et tradisjonelt meglingsoppdrag utføres av norske eiendomsmeglingsforetak, og at foretakene således overlater mange av leddene i meglingen til eiendoms­meglere eller selgere i landet hvor eiendommen ligger. Markedsføringen går normalt ut på annonsering i aviser og på Internett, samt avholdelse av informasjonsmøter. Det er vanligvis de utenlandske eiendomsmeglerne eller selgerne som innhenter informasjon om eiendommen og som initierer markedsføringen i Norge. Markedsføringen som den norske mellommannen bistår med, vil således ofte være basert på de opplysninger som er gitt av utenlandsk eiendomsmegler/selger. I noen tilfeller arrangerer eiendomsmeglingsforetaket også visningsreiser. Enkelte av disse foretakene spiller nok også en viss rolle i de nærmere salgsforhandlingene. Forhandlinger mellom selger og kjøper, avtaleslutning og bistand med utforming av kjøpekontrakten, samt gjennomføring av det økonomiske oppgjøret utføres imidlertid normalt ikke av det norsketablerte eiendomsmeglingsforetaket. Det bistår vanligvis heller ikke med hjemmelsoverføringer og konsesjoner mv., men overlater også dette til eiendomsmeglingsforetak, selgere eller notaren i det landet eiendommen ligger.

Den faktiske beskrivelse av i hvilken utstrekning norske eiendomsmeglere bistår i forbindelse med salg av eiendommer beliggende i utlandet, som fremkommer i forarbeidene til gjeldende lov (NOU 1987: 14 s. 53), har således langt på vei fremdeles sin gyldighet:

«Det må tilføyes at ved formidling av salg av eiendom i utlandet, vil virksomheten ofte få en annen karakter enn det som er typisk for innenlands eiendomsomsetning. Ved erverv av eiendom i fremmede land vil det ofte være en utenlandsk selger som ønsker å komme i kontakt med norske kjøpere. Når kontakten er etablert, vil selgeren - eller dennes lokale representant - kunne ta de egentlige forhandlinger og forestå sluttføringen av transaksjonen med dokumentasjon, betaling og hjemmelsoverføring. Oppgavene for det norske mellomledd kan derfor bli begrensede….»

At norsketablerte eiendomsmeglingsforetak i stor grad kun påtar seg å utføre begrensede oppgaver når utenlandske eiendommer fremlegges for salg i Norge, skyldes nok særlig to forhold.

For det første er rettsreglene for kjøp og salg av fast eiendom, herunder reglene om hjemmelsoverføring, konsesjon, offentlig regulering mv., ofte andre enn i Norge.

I flere europeiske land er det eksempelvis slik at det er notaren som i henhold til landets lovgivning tar hånd om mange rettslige forhold knyttet til eiendomsoverdragelser. Vedkommende innhenter opplysninger om eiendommen (undersøker om overdragelsen er gjennomførbar), informerer om offentlige pålegg og reguleringsbestemmelser knyttet til eiendommen, bistår med utforming av kontrakt og sørger for heftelsesfri overskjøtning til ny eier. Når norske eiendomsmeglere bistår ved salg av eiendom beliggende i et land hvor notaren ivaretar disse oppgavene, vil det ikke kunne kreves, og ofte heller ikke være gjennomførbart, at eiendomsmegleren gjør det samme arbeidet.

For det andre kan også språkbarrierer forklare at mange foretak ikke påtar seg «fullverdige» oppdrag, fordi dette i praksis kan vanskeliggjøre eiendomsmeglingslovens krav til informasjonsinnhenting og kontroll, både hos selger og hos offentlige myndigheter i det landet eiendommen ligger. Dette vil imidlertid variere. Eksempelvis vil det være lettere å foreta informasjonshenting i Sverige enn i Spania eller Thailand.

5.4.3 Gjeldende rett

Det fremkommer ikke uttrykkelig av eiendomsmeglingsloven hvorvidt lovens bestemmelser kommer til anvendelse ved mellommannsvirksomhet i Norge som gjelder omsetning av eiendommer beliggende i utlandet. Forarbeidene (NOU 1987: 14 s. 53 og Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 8) er imidlertid entydige med hensyn til at virksomhet som etter sin art er å regne som eiendomsmegling og som utøves i Norge, omfattes av lovens bestemmelser selv om den aktuelle eiendommen ligger i utlandet.

I NOU 1987: 14 s. 53 heter det blant annet:

«Utkastet sier like lite som gjeldende lov noe om reglenes anvendelse på mellommannsvirksomhet for så vidt angår eiendom i utlandet. Utvalget kan ikke se at det er noen grunn til å unnta slik omsetning, snarere kan det sies å være et ekstra behov for å ha denne virksomhet lovregulert. Utvalget legger derfor til grunn at mellommannsvirksomhet som utøves i Norge, bør være underlagt lovens regler også hvor salgsobjektet er utenfor landets grenser.»

Forutsetningen for at bistand som ytes i forbindelse med omsetning av fast eiendom skal falle inn under eiendomsmeglingsloven i dag, også når det gjelder omsetning av faste eiendommer beliggende i utlandet, er at virksomheten som utøves er å anse som eiendomsmegling i lovens forstand. Bistanden som ytes kan være av så begrenset art at den ikke blir å regne som eiendomsmegling.

Som det fremgår i punkt 5.3.1.1 foran, går det en grense nedad mot «mekanisk formidling». Denne grensen er som der nevnt særlig aktuell i forhold til utenlandsmegling, hvor norske aktørers medvirkning ofte er beskjeden. Ifølge forarbeidene blir det raskt tale om eiendomsmegling i lovens forstand dersom eiendomsmegleren gjør noe mer enn å bistå med «ren» annonsering av eiendommen («mekanisk formidling»), eksempelvis dersom megleren avholder visninger eller gir individuelle råd eller bistand.

En rekke eiendomsmeglingsforetak har søkt Kredittilsynet om dispensasjon fra forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet i emgll. § 2-6 første ledd for å kunne utføre agenttjenester for utenlandske selgere (ofte utbyggere) og meglere. Kredittilsynet har på bakgrunn av uttalelsene i forarbeidene lagt til grunn at det å forestå ren annonsering og å avholde informasjonsmøter, ikke er å anse som eiendomsmegling, men annen næringsvirksomhet. Eiendomsmeglingsforetak har gjennomgående fått tillatelse til å drive slik virksomhet. Det har vært satt som vilkår for tillatelsen at det må opplyses om at bistanden ikke er omfattet av eiendomsmeglingslovens bestemmelser og at sikkerhetsstillelsen ikke gjelder.

Dersom foretakene ikke bare forestår annonsering, men også arrangerer visningsreiser, deltar på disse, gir individuelle råd/bistand eller deltar i forhandlinger, har Kredittilsynet lagt til grunn at foretakene driver eiendomsmeglingsvirksomhet.

5.4.4 Utenlandsk rett

Ifølge den svenske eiendomsmeglingsloven § 3 gjelder bestemmelsene i loven også for eiendommer beliggende i utlandet dersom en vesentlig del av megleroppdraget utføres i Sverige.

Den danske loven regulerer ikke direkte hvorvidt loven omfatter formidling av eiendommer beliggende utenfor Danmark. Loven blir imidlertid tolket slik at den gjelder selv om eiendommen ligger i utlandet dersom tilstrekkelig stor del av oppdraget utføres i Danmark.

5.4.5 Utvalgets vurderinger

Utvalget har i samsvar med mandatet vurdert om det er grunn til å ta megling av fast eiendom beliggende i utlandet ut av loven, eller om det bør utformes særlige regler for slike oppdrag.

Utvalget mener at all bistand utover mekanisk formidling av fast eiendom skal anses som eiendomsmegling etter loven, jf. punkt 5.3.1.2 foran. Dette innebærer en viss tilstramming av den praksis som er blitt fulgt når det gjelder bistand i forbindelse med eiendommer beliggende i utlandet (gjerne benevnt som agentvirksomhet).

Lovregulering av slik agentvirksomhet ble foreslått innført allerede i 1976 av et arbeidsutvalg nedsatt av Handelsdepartementet, jf. NOU 1987: 14 s. 53-55. Arbeidsgruppen foreslo en egen lov om ervervsmessig salg og utleie av fast eiendom i utlandet. Det ble i § 1 foreslått at

«[e]nhver som gjør seg næring av å selge eller leie ut fast eiendom, hus eller leilighet beliggende i utlandet må enten være praktiserende advokat eller inneha bevilling som eiendomsmegler».

Loven skulle også omfatte:

«forberedende og tilretteleggende arbeid som foretas her i riket selv om salg eller utleie finner sted i utlandet. Dette gjelder også annonsering, møter, visningsreiser og annet med sikte på å fremskaffe interesserte til faste eiendommer, hus eller leiligheter som ligger i utlandet.»

Arbeidsgruppen viste til følgende forhold som begrunnelse for lovforslaget: økende interesse for å «eie et eget feriested i land med varmere klima», agentene opptrådte gjerne med foretak av kort levetid, det hadde forekommet tilfeller hvor kjøperne ikke hadde fått tilstrekkelig rettsvern for sitt erverv, og nordmenn hadde «i en rekke tilfeller måttet få bistand blant annet av Utenriksdepartementet i forbindelse med vanskeligheter knyttet til sine eiendomskjøp. Arbeidsgruppen mente derfor at tiden var inne til at det, så langt det var mulig, ble etablert like betryggende ordninger for omsetning i Norge av eiendom i utlandet som når det gjaldt omsetning av norske eiendommer. Det ble foreslått å gi en egen lov om denne typen agentvirksomhet.

Forslaget til en slik særlov ble ikke fulgt opp, blant annet ut fra ressursmessige hensyn, og heller ikke Falkanger-utvalget fant tilstrekkelige grunner til å gi særskilte regler for formidling av utenlandske eiendommer.

Heller ikke nåværende utvalg vil foreslå at det gis noen særlov for den mer begrensede agentvirksomheten knyttet til omsetning av eiendommer i utlandet.

I spørsmålet om virksomhet som er mer omfattende enn den mekaniske formidling knyttet til utenlandske eiendommer bør være omfattet av eiendomsmeglingsloven, har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Utvalgets flertall (Høiland, Moestue, Rokhaug, Rosén, Sanne og Tandberg) mener at megling i Norge av eiendom beliggende i utlandet i utgangspunktet bør være omfattet av eiendomsmeglingsloven, og vil spesielt peke på følgende:

Nordmenns investeringer i utenlandsk eiendom har økt betydelig de senere år og forventes å fortsette å øke. Det er ikke lenger bare de mest kapitalsterke som kjøper eiendom i utlandet; kjøperne representerer forskjellige sosiale lag. Etter det utvalget forstår, utgjør personer som nærmer seg pensjonsalderen, en vesentlig del av kjøperne. For mange er kjøp av eiendom i utlandet blitt et reelt alternativ til kjøp av fritidseiendom i Norge. Denne type virksomhet, som har fått et slikt omfang, og som har stor økonomisk betydning for den det gjelder, bør være underlagt visse regler.

Behovet for bruk av eiendomsmegler er ikke mindre ved kjøp og salg av eiendom beliggende i utlandet enn ved kjøp og salg av eiendom beliggende i Norge – heller omvendt. Sett hen til de problemer som fra tid til annen oppstår ved omsetning av eiendom i Norge, til tross for at slik megling skjer innenfor et gjennomregulert system og er underlagt tilsyn av Kredittilsynet, er sjansen for at det oppstår problemer ved en eiendomshandel i utlandet vesentlig større enn i Norge. Dette skyldes blant annet at regelverket for eiendomshandel vanligvis er annerledes enn i Norge og at det kan være språklige utfordringer. Det er viktig at forbrukeren kan få hjelp av en profesjonell mellommann som kjenner relevante bestemmelser, farer og feller i de enkelte land.

Salg av prosjektenheter i utlandet skjer ofte etter de samme rutinene som ble brukt i Norge før avhendingslova og bustadoppføringslova trådte i kraft, hvor kjøperen betaler fortløpende til entreprenøren etter hvert som bygget reiser seg, uten tilstrekkelig sikring av de pengene som innbetales. Den norske eiendomsmeglerens oppgave er her å bidra til at oppgjøret skjer på en sikker måte, og flertallet mener at dette mest betryggende kan gjøres innenfor rammene av eiendomsmeglingsloven.

Også i forbindelse med forrige lovrevisjon ble det vurdert å gjøre unntak for utenlandsmegling. Dette ble avvist, og Falkanger-utvalget uttalte som nevnt ovenfor at det kan være ekstra behov for å lovregulere denne virksomheten (NOU 1987: 14 s. 53). Etter flertallets oppfatning har norske kj­øpere fortsatt behov for den sikkerhet som lovens regler gir, blant annet i forhold til meglers kvalifikasjoner, undersøkelsesplikt og sikkerhetsstillelse.

Dersom utenlandsmegling skal unntas fra eiendomsmeglingsloven, risikerer man at slik megling i større grad blir et satsningsområde for useriøse aktører.

Mange norske eiendomsmeglingsforetak påtar seg som nevnt å utføre begrensede oppgaver i forbindelse med omsetning av fast eiendom beliggende i utlandet, noe det er anledning til etter gjeldende rett. Særlig gjelder dette hvor innhenting av opplysninger om eiendommen, utarbeidelse av kontrakt og gjennomføring av oppgjør blir håndtert av notaren i det landet eiendommen befinner seg. I andre tilfeller har megleren i utgangspunktet påtatt seg å gjennomføre oppdraget i sin helhet. I oppdrag som gjelder formidling av eiendommer beliggende i utlandet, kan det oftere forekomme at megleren ikke har mulighet til å foreta innhenting/kontroll av opplysninger enn ved formidling av norske eiendommer. Selv om emgll. § 3-7 ifølge forarbeidene pålegger megleren en streng undersøkelses- og opplysningsplikt, mener flertallet at bestemmelsen tar høyde for de tilfeller hvor megleren ikke har mulighet til å foreta innhenting/kontroll av opplysninger. Megleren skal etter denne bestemmelsen, så langt det synes rimelig, innhente og kontrollere nødvendige opplysninger om eiendommen. Dersom megleren ikke har foretatt innhenting og kontroll av de nødvendige opplysningene, skal kjøperen før handelen sluttes, skriftlig orienteres om grunnen til dette.

Det kan imidlertid tenkes at det ved slik megling er underliggende materielle regler som gjør at reglene i eiendomsmeglingsloven om meglers forhold til oppdragsgiver og oppdragsgivers medkontrahent i noen grad ikke passer helt. Flertallet foreslår derfor å innta i loven at bestemmelsene i kapittel 3-4 skal gjelde så langt de passer for formidling av eiendommer beliggende i utlandet, se utkastet § 1-3 annet ledd.

Selv om det foreslås at eiendomsmeglingslovens bestemmelser skal gjelde så langt de passer, vil flertallet peke på hvilke normalforventninger som bør stilles til megler i forbindelse med utenlandsmegling. Beskrivelsen er ikke ment å være uttømmende, og de nærmere pliktene vil være avhengig av hvilke ledd i meglingen megleren har påtatt seg å utføre.

Eiendomsmegleren må ha kunnskap om hovedtrekk i regelverket for kjøp og salg av eiendom i det landet eiendommen ligger. Vedkommende må for eksempel kjenne regelverket for hjemmelsovergang, konsesjon, offentlig regulering mv. Også regler knyttet til for eksempel skatt og arv må det forventes at eiendomsmegleren har grunnleggende kunnskaper om, slik at interessenter kan bli gjort oppmerksom på regler som avviker fra norsk rett. Megleren må regne med å opptre som rådgiver i større grad enn når det selges eiendommer i Norge. Det må derfor kreves at megleren setter seg inn i grunnleggende rettsregler i det aktuelle landet, og videreformidler den informasjon som det antas at enhver kjøper bør være i besittelse av. I dette ligger imidlertid en begrensing; det kan ikke kreves at megleren skal ha kunnskap om mer spesielle regler i det enkelte land, for eksempel om etablering eller drift av næringsvirksomhet mv. dersom interessenter har intensjoner om å starte med dette.

Megleren må foreta et forsvarlig valg av utenlandske samarbeidspartnere (selgere eller eiendomsmeglere), og må kontrollere soliditet og seriøsitet til disse, herunder om vedkommende har tilstrekkelig autorisasjon etter nasjonal rett.

Så langt det er mulig, bør opplysninger om eiendommen kontrolleres før disse blir videreformidlet til interessenter. Dette gjelder normalt ikke forhold som en eventuell notar ivaretar.

Kjøpere må oppfordres til å foreta grundige undersøkelser av eiendommen. Disse vil normalt ikke ha beskyttelse tilsvarende det norske lovverket (avhendingslova, bustadoppførings­lova, avtaleloven mv.) ved eiendomskjøp i utlandet.

Megler bør videre sørge for at kunden forstår kontraktsdokumentene, og søke å bidra til rimelig balanserte kontrakter.

Det må opplyses om det er stilt garantier for beløp som forskuddsbetales. Det skal også fremkomme hva som skjer med forskuddsinnbetalte beløp. Dersom det ikke er mulig å få bankgaranti eller annen sikring før pengene innbetales, må megleren på en tydelig måte gjøre oppmerksom på hvilken risiko kjøperen påtar seg. Videre bør megler følge opp at hjemmelsovergang skjer i samsvar med det som er avtalt i kontrakten.

Utvalgets mindretall (Bråthen, Grøstad og Roll-Matthiesen) mener at utøvelse av eiendoms­meglingsvirksomhet som gjelder omsetning av eiendom beliggende i utlandet, ikke bør være omfattet av loven. Standpunktet er ikke begrunnet i at mindretallet vil bagatellisere behovet for betryggende megling av eiendommer beliggende i utlandet, men derimot at det kan gi urealistisk tiltro til tryggheten ved slik megling dersom den skulle ligge innenfor rammene av eiendoms­meglingsloven. Dette er nærmere begrunnet i det følgende.

Som det fremgår i punkt 5.4.2 foran, påtar norske eiendomsmeglingsforetak seg i stor grad kun å utføre begrensede oppgaver når utenlandske eiendommer fremlegges for salg i Norge, og det er særlig pekt på at rettsreglene for kjøp og salg av fast eiendom mv. ofte er andre enn i Norge, herunder når det gjelder reglene om hjemmelsoverføring, konsesjon, offentlig regulering mv., og at det i flere europeiske land er notaren som i henhold til landets lovgivning tar hånd om mange rettslige forhold knyttet til eiendomsoverdragelser. Som nevnt vil det ofte ikke være mulig for det norsketablerte eiendomsmeglingsforetaket å utføre det samme arbeidet. Ettersom det uansett ofte ikke vil være mulig å oppfylle eiendomsmeglingslovens undersøkelses- og opplysningsplikt, bør formidling av eiendommer beliggende i utlandet ikke omfattes av loven.

Eiendomsmeglere og advokater har på bakgrunn av kvalifikasjonskravene for de respektive yrkene innsikt i norske regler om omsetning av fast eiendom, men har etter mindretallets oppfatning ikke nødvendigvis de beste forutsetningene for å yte bistand ved omsetning av fast eiendom i andre land. Personer med erfaring fra omsetning av fast eiendom i og langvarig tilknytning til et annet land vil kunne være like egnet til å finne en nisje i det norske marked når det gjelder å formidle kontakt med en eller flere utbyggere i dette landet.

Det er videre vesentlig vanskeligere å føre et reelt tilsyn med foretakets saksbehandling ved megling av utenlandske eiendommer enn ved megling av norske eiendommer. De opplysninger som eiendomsmegleren skal gi om eiendommene etter gjeldende rett, vil kreve undersøkelser i utlandet og kreve kompetanse i forhold til rettssystemet og fast eiendoms rettsforhold i det landet eiendommen befinner seg. Dersom Kredittilsynet skal føre et effektivt tilsyn med denne virksomheten, må det bygges opp bred kompetanse på regelverk og praksis i tilknytning til eiendomsomsetning i de landene det megles eiendommer. Dette vil kreve så vidt store ressurser at det ikke fremstår som realistisk at Kredittilsynet vil kunne føre et like effektivt tilsyn som med eiendomsmegling i Norge. Dersom bevillingsordningen for megling av eiendommer i utlandet skal opprettholdes, må Kredittilsynets oppgave derfor begrenses til å påse at foretakene har bevilling.

Selv med omfattende undersøkelser, vil det ikke være lett å få oversikt over hva den enkelte aktøren egentlig driver med i forhold til mellommannsbegrepet i loven. Videre vil det antakelig ikke kreves mye for å omgå loven.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at loven unntar formidling av eiendommer med beliggenhet i utlandet. Dette vil innebære at andre enn foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling i Norge kan formidle utenlandske eiendommer. Som en følge av dette standpunktet, foreslår mindretallet at emgll. § 2-2 annet ledd om etablering av avdelingskontor i utlandet, oppheves.

Når det gjelder spørsmålet om eiendoms­meglingsforetak med bevilling til å drive eiendomsmegling skal kunne forestå ren annonsering av fast eiendom beliggende i utlandet, vises det til utvalgets vurderinger i punkt 8.7.2.1 nedenfor om adgangen til å drive annen næringsvirksomhet.

5.5 Lovens personelle virkeområde

5.5.1 Innledning

Etter gjeldende rett kan eiendomsmegling utøves av statsautoriserte eiendomsmeglere, advokater, aksjeselskap, allmennaksjeselskap og ansvarlige selskap. I forbindelse med drøftingen av konsesjonssystemet i kapittel 6 nedenfor, vurderer utvalget om konsesjonssystemet bør gjøres mer selskapsnøytralt, slik at også andre foretaksformer kan tillates. Også forholdet til utenlandske foretak omtales i kapittel 6, se punkt 6.5.3.7 nedenfor.

I punktet nedenfor behandles spørsmålet om aksessorisk eiendomsmegling.

5.5.2 Enkeltstående mellommannsoppdrag av aksessorisk art

5.5.2.1 Gjeldende rett

Etter emgll. § 1-2 første ledd kan eiendomsmegling mot godtgjørelse som hovedregel kun drives i medhold av bevilling etter reglene i emgll. § 2-1 eller av praktiserende advokat som har stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling.

Ifølge emgll. § 1-2 annet ledd første punktum er det gjort et unntak fra dette for «eiendomsmegling som skjer i enkelttilfelle i forbindelse med varetagelse av andre økonomiske anliggender for oppdragsgiveren».

Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende unntak i 1931- og 1938-lovene. Den er et resultat av at det bare er den «profesjonelle eiendomsmegling» man har ønsket å regulere. I forarbeidene til 1931-loven (Ot.prp. nr. 15 (1931) s. 4) fremgår det at unntaket var ment å være snevert. Ifølge forarbeidene til 1931-loven kommer unntaket bare til anvendelse for enkeltstående tilfeller der eiendomsmeglingen naturlig er knyttet sammen med varetakelsen av andre økonomiske anliggender for oppdragsgiveren. Dette er utdypet i Ot.prp. nr. 15 (1931) s. 4:

«Disse andre økonomiske anliggender bør ikke være av uvesentlig art. Det vil her kunne gjelde enten varetagelsen av oppdragsgiverens samtlige økonomiske anliggender eller også varetagelsen av hans økonomiske anliggender innenfor et begrenset område, gjerne også ved en spesiell anledning.»

Forarbeidene til gjeldende eiendomsmeglingslov understreker at meglingen må gjelde enkelttilfeller og være av aksessorisk art, dvs. at eiendomsmeglingen er en følge av at andre økonomiske anliggender blir ivaretatt for oppdragsgiveren, jf. Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 36. Det fremkommer samme sted at det må bero på en konkret vurdering om vilkårene er oppfylt.

I praksis har dette vært oppfattet slik at bare bistand ved enkeltstående eiendomsomsetninger er omfattet av unntaket. Særregelen får bare anvendelse der eiendomsmeglingen utgjør et tillegg til, eller er en følge av et annet oppdrag, som må være av økonomisk karakter. Det må foreligge et aktuelt oppdrag fra oppdragsgiveren som ikke er av bagatellmessig art - det er ikke tilstrekkelig at det tidligere har bestått et klientforhold. Oppdraget må primært ha et annet formål enn omsetning av fast eiendom. Det må videre være en naturlig sammenheng mellom eiendomsmeglingen og de tjenestene som for øvrig utføres for oppdragsgiveren. Derimot er det ikke avgjørende om eiendomsmeglingen representerer den mest ressurskrevende, eller i verdi utgjør den største delen av oppdraget totalt sett, jf. Kredittilsynets tolkningsuttalelse (sak 2005/365).

Som eksempler på forhold som vil kunne omfattes av unntaket, nevner forarbeidene til eiendomsmeglingsloven av 1931 (Ot.prp. nr. 15 (1931) s. 4):

«At en person leilighetsvis formidler sådan eiendomsomsetning, som danner et nødvendig ledd i utførelsen av spesielt hverv som testamentsfullbyrder, bobestyrer eller eiendomsforvalter. At en ingeniør, som ved særskilt anledning har i oppdrag å arbeide for dannelsen av et selskap til utnyttelse av et vannfall, en malmforekomst eller til igangsettelse av en industriell virksomhet, derunder kommer til å formidle sådan omsetning av fast eiendom, som er nødvendig for planens realisasjon. At en person, som efter opdrag leilighetsvis påtar sig å formidle overdragelse av en lægepraksis eller et handelssted, i forbindelse med sådan overdragelse til like formidler omsetning av fast eiendom, som er et naturlig tilbehør dertil.»

På et punkt avviker dagens oppfatning av gjeldende rett fra uttalelsen i forarbeidene til 1931-loven; formidling av eiendom i tilknytning til vervet som bobestyrer, anses ikke som mellommannsvirksomhet. Det regnes derimot som egenhandel ettersom bobestyrer er ett av boets organer, jf. Lilleholt: Norsk Lovkommentar (2005), note 2 og 21 til emgll. § 1-1 første ledd og § 1-2 annet ledd.

Utvalget antar at emgll. § 1-2 annet ledd første punktum er mest aktuell for regnskapsførere og advokater som i forbindelse med utførelsen av sitt ordinære arbeid for klientene også bistår disse med gjennomføringen av eiendomsoverdragelser. Det er også et spørsmål om bestemmelsen kan ha betydning i forhold til eiendomsforvaltere.

For å danne seg et inntrykk av omfanget av regnskapsføreres aksessoriske eiendomsmegling, har lovutvalget hatt kontakt med enkelte regnskapsførere. Lovutvalget fikk da opplyst at det ikke er helt uvanlig at regnskapskontorer bistår egne klienter i forbindelse med overdragelse av landbrukseiendommer, særlig ved overdragelser innen familien. Partene har i slike tilfeller funnet hverandre selv, og regnskapsførers oppgave blir derfor å utforme kontrakt, skrive skjøte, sørge for ting­lysing, skrive konsesjonssøknader, skrive gavemeldinger mv. Kjøpesummen overføres som regel direkte mellom partene, og beløpet går følgelig normalt ikke inn på klientkonto hos regnskaps­fører.

Når det gjelder advokater som ikke har stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling, kan også disse, som andre, påberope seg unntaket for aksessorisk megling, jf. Ot.prp. nr. 24 (1998-99) s. 36 og punkt 5.3.7.1 foran (om oppgjørsoppdrag).

Unntaket kan imidlertid ikke påberopes av personer eller foretak som faktisk driver eiendoms­megling i medhold av emgll. § 1-2 første ledd, herunder advokater som har stilt særskilt sikkerhet som eiendomsmegling. I slike tilfeller vil virksomhet som defineres som eiendomsmegling være omfattet av lovens bestemmelser, og advokatens sikkerhetsstillelse for eiendomsmegling vil i utgangspunktet omfatte all slik virksomhet. I praksis har oppfatningen vært at det ikke er hvor mange meglinger som blir utført for den enkelte klient, men det samlede antall aksessoriske meglinger som advokaten utfører som er avgjørende for om det forligger «enkelttilfelle» etter emgll. § 1-2 annet ledd.

I tilknytning til eiendomsforvaltning har Kredittilsynet (blant annet i sak 2001/3947), i forhold til forvalternes eiendomsmegling, uttalt at unntaket «bare hjemler at denne tjenesten unntaksvis skal kunne tilbys oppdragsgiver. Et foretak som har denne type tjenester som del av sitt alminnelige tilbud til oppdragsgiver, men som av andre grunner bare mottar få oppdrag, vil ikke opptre i samsvar med lovens intensjoner».

5.5.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i spørsmålet om unntaksregelen om aksessorisk eiendomsmegling bør videreføres.

Flertallet (Bråthen, Grøstad, Moestue, Rokhaug, Roll-Matthiesen og Rosén) mener det ikke er grunn til å oppheve denne snevre unntaksregelen, og foreslår at den opprettholdes i sin nåværende form.

Flertallet legger stor vekt på at bestemmelsen bare gjelder når eiendomsmeglingen er et aksessorium til et annet oppdrag som utføres for den samme klienten. Bestemmelsen skal ikke kunne brukes til å omgå eiendomsmeglingsmonopolet. Unntaket har lang tradisjon, og fyller et praktisk behov. Dette gjelder blant annet i forhold til oppgjør, jf. Ot.prp. nr. 24 (1998-99) s. 36 som er nevnt i punkt 5.3.7.1 foran. Det kan i denne forbindelse også vises til unntaket i domstolloven § 218 femte ledd når det gjelder adgangen til å yte rettshjelp. Så langt flertallet kjenner til, har unntaket heller ikke medført problemer i praksis.

Som nevnt er generasjonsskifte i landbruksforhold et av de områder der ordningen spiller en viss rolle i praksis. I slike tilfeller vil normalt den som eiendommen overdras til, blant annet ha gode kunnskaper om eiendommen.

Etter mindretallets (Høiland, Sanne og Tandberg) oppfatning bør unntaket ikke videreføres.

Unntaket er etter mindretallets oppfatning svakt fundert. Selv om det i første omgang kan virke praktisk at én person eller ett foretak ivaretar alle interessene til oppdragsgiver, mener mindretallet at hensynet til både oppdragsgiver og potensielle kjøpere tilsier at eiendomsmeglingsoppdraget bør settes bort til personer og foretak som både har den nødvendige kompetanse og er tildelt bevilling til å drive eiendomsmegling.

For den som påberoper seg unntaksbestemmelsen om aksessorisk megling, gjelder ikke eiendomsmeglingslovens fastsatte plikter og heller ikke kravet til å stille sikkerhet. Mindretallet vil her særlig peke på eiendomsmeglerens plikt etter loven til å innhente, kontrollere og videreformidle opplysninger om eiendommen, håndtere bud­prosessen, forestå kontraktsskriving og gjennomføre korrekt oppgjør. Dersom megleren forsømmer disse pliktene med den følge at klientene blir påført økonomisk tap, vil den lovpålagte sikkerhetsstillelsen dekke tapet. Mindretallet kan ikke se at det er hensyn som skal kunne forsvare at partene i en enkeltstående eiendomstransaksjon foretatt etter unntaksbestemmelsen, ikke skal ha det samme vern og sikkerhet som andre parter.

Mindretallet viser videre til at advokater, som kanskje er den gruppen som hyppigst omsetter eiendommer etter dette unntaket, enkelt kan stille tilleggssikkerhet og dermed gis rett til å drive ordinær eiendomsmeglingsvirksomhet. Det er også en risiko for at unntaksbestemmelsen uthules.

6 Konsesjonssystemet og krav til organisering av eiendoms­meglingsvirksomhet

6.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere organisering av konsesjonssystemet, herunder om systemet bør endres fra en personbasert til en foretaksbasert konsesjonsordning, og om det fortsatt er behov for særregler for advokater. Utvalget skal også foreta en generell gjennomgang av de organisatoriske kravene til eiendomsmeglingsforetak.

6.2 Gjeldende rett

Det kreves offentlig bevilling for å kunne opptre som mellommann ved omsetning av fast eiendom. Kredittilsynet kan for det første gi bevilling til person som har eiendomsmeglerbrev, jf. emgll. § 2-1 første ledd nr. 1. For det andre kan bevilling gis til ansvarlig selskap, aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. emgll. § 2-1 første ledd nr. 2 og 3. For det tredje kan bank og boligbyggelag i det enkelte tilfelle gis tillatelse til å drive eiendomsmegling, jf. emgll. § 2-1 annet ledd. Boligbyggelag kan imidlertid også uten bevilling medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører, jf. emgll. § 2-1 tredje ledd.

Slik utvalget ser det, er dagens konsesjonsordning i praksis langt på vei foretaksbasert. I 2005 var det bare åtte personer med eiendomsmeglerbrev (enkeltpersonforetak) som hadde bevilling til å drive eiendomsmegling. De øvrige bevillingene, i alt 623 (pr. oktober 2005), var utstedt til ett ansvarlig selskap, to allmennaksjeselskaper, og resten boligbyggelag og aksjeselskaper. Ordningen er imidlertid personbasert i den forstand at foretak må ha en person som faglig leder, som enten har eiendomsmeglerbrev eller er advokat, jf. emgll. § 2-1 femte ledd. Eiendomsmeglerbrev gis til den som i tillegg til å oppfylle generelle krav til likviditet, vandel og myndighet, har bestått eiendomsmegler­eksamen og har minst to års praktisk erfaring, jf. emgll. § 2-3.

Praktiserende advokater kan drive eiendomsmegling i medhold sin advokatbevilling under forutsetning av at det er stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling, jf. emgll. § 1-2 første ledd nr. 2 og § 2-5. Statsautoriserte eiendomsmeglere og advokater har dermed enerett til å tilby eiendomsmeglingstjenester.

For tildeling av foretaksbevilling kreves det at virksomheten skal ha fast kontorsted i Norge, at foretaket er likvid og har positiv egenkapital, og at foretaket stiller sikkerhet for økonomisk ansvar som foretaket kan pådra seg i forbindelse med utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomheten, jf. emgll. § 2-1 fjerde ledd.

Et ytterligere vilkår for tildeling av foretaksbevilling er at eiere med betydelig eierandel i eiendomsmeglingsforetak må oppfylle et krav om egnethet, jf. emgll. § 2-1 femte ledd. Vilkåret, som har til formål å holde uønskede personer borte fra bransjen (se Ot. prp. nr. 96 (2001-2002) punkt 3), ble innført ved lovendring 13. desember 2002 nr. 76 (i kraft fra 1. juni 2004). Det finnes derimot ingen hjemmel for å vurdere styremedlemmers og daglig leders egnethet, noe som innebærer at den samlede organisasjonen ikke kan vurderes i forbindelse med konsesjonsbehandlingen.

Det eksisterer ingen kvalifikasjonskrav til andre medarbeidere i eiendomsmeglingsforetak enn faglig leder.

Forut for lovendringen 13. desember 2002 nr. 76 hadde eiendomsmeglingsloven ingen uttrykkelig hjemmel for å regulere faglig leders plikter og ansvar. Ved lovendringen ble Kredittilsynet gitt hjemmel til å gi forskrift med uttrykkelige regler om faglig leders ansvar for den faglige utøvelsen av virksomheten, jf. emgll. § 2-1 sjette ledd. Det fremgår her at «Kredittilsynet kan i forskrift gi nærmere regler om den faglige leders plikter og ansvar, herunder om krav til faktisk tilstedeværelse i foretaket og krav til å utarbeide skriftlig plan for internkontroll». Slike regler er nå gitt i forskrift om eiendomsmegling kapittel 5.

Selv om det er foretaket som tildeles bevilling til å drive eiendomsmegling, er det den faglige lederen, jf. forskriften § 5-1, som er ansvarlig for den eiendomsmeglingsfaglige utøvelsen av virksomheten, så som saksbehandling og behandling av klientmidler, herunder at virksomheten drives i samsvar med de krav som stilles i lov og forskrift. Den faglige leder har også ansvaret for at de ansatte har nødvendig kompetanse til å løse tildelte oppgaver. Styret har ifølge aksjelovenes § 6-13 første ledd blant annet det overordnede ansvaret for forvaltningen av selskapets anliggender, mens daglig leder ifølge aksjelovenes § 6-14 første ledd står for den daglige ledelse av selskapets virksomhet. Forholdet mellom styret og daglig leder i et eiendomsmeglingsforetak på den ene side, og den faglige leder på den andre, er nok likevel noe uklart. Det kan reises spørsmål om hjemmelen gitt i emgll. § 2-1 sjette ledd er tilstrekkelig til at det i forskrift kan gjøres unntak fra aksjelovenes normale organisasjonsregler.

Både foretaksbevilling og eiendomsmeglerbrev kan kalles tilbake, og advokater kan fratas retten til å drive eiendomsmegling, jf. emgll. § 2-8 og § 2-9.

6.3 Utenlandsk rett

6.3.1 Sverige

Etter den svenske eiendomsmeglingsloven kan bare fysiske personer gis tillatelse til å formidle fast eiendom. De blir da registrert hos det offentlige tilsynsorganet, Fastighetsmäklarnämnden.

For advokater gjelder særregler. Eiendoms­megling kan også drives av disse, men de trenger ingen særskilt tillatelse og registreres ikke hos Fastighetsmäklarnämnden. Bakgrunnen for dette er at de antas å stå under tilstrekkelig offentlig kontroll gjennom det ordinære tilsynet som føres med advokater.

Fra og med 1. oktober 2003 ble registreringssystemet i Sverige endret slik at det nå finnes to typer registrering, såkalt «fullständig registrering» og «registrering för hyresförmedlare» (leieformidlere), jf. fastighetsmäklarlagen § 5. Den som har «fullständig registrering», kan formidle alle typer objekter, mens personer som har «registrering för hyresförmedlare», bare kan formidle hyresrätter (leierett til husrom).

Ifølge fastighetsmäklarlagen § 5 annet ledd omfatter registreringsplikten derimot ikke eiendomsmegler som

«ägnar sig åt enbart

1. kommunal förmedling av hyresrätter,

2. vederlagsfri förmedling av hyresrätter till personer inskrivna vid ett universitet eller en högskola,

3. förmedling av hyresrätter för fritidsändamål,

4. förmedling av hyresrätter till lokaler, eller

5. förmedling av hyresrätter till rum där hyrestiden uppgår till högst två veckor.»

Den som ønsker «fullständig registrering» som eiendomsmegler, må ha teoretisk utdannelse fra universitet eller høyskole i eiendomsmeglingsrelaterte fag. Disse fagene skal til sammen tilsvare to års studier. Dessuten kreves ti ukers praksis hos en registrert eiendomsmegler.

For å bli registrert som eiendomsmegler med «registrering för hyresförmedlare», kreves ti ukers praksistid hos en registrert eiendomsmegler som formidler «hyresrätter».

For begge typer registrering kreves det i tillegg at søkeren er myndig, ikke er under konkurs­behandling eller er underkastet næringsforbud, har stilt sikkerhet for ansvar som vedkommende kan pådra seg under utøvelsen av et eiendoms­meglingsoppdrag, bare skal være yrkesaktiv som eiendomsmegler, samt har hederlig vandel og for øvrig er skikket som eiendomsmegler.

En registrert eiendomsmegler kan ha en eller flere assistenter som hjelper til med formidlingen. Eiendomsmegleren kan også sette bort enkelte arbeidsoppgaver til andre, men andre enn eiendomsmegleren selv kan ikke utføre de sentrale delene av eiendomsmeglingen. Det skal alltid fremgå hvem som er den ansvarlige eiendoms­megler, og medhjelperen må ikke handle på en slik måte at han eller hun oppfattes som den som har eiendomsmeglingsoppdraget. Den som bare assisterer en registrert eiendomsmegler, blir ikke registrert.

Eiendomsmegleren har alltid det fulle ansvar for hvordan formidlingen utføres.

6.3.2 Danmark

Formidling ved kjøp og salg av fast eiendom kan drives av fysiske eller juridiske personer i henhold til den danske eiendomsmeglingsloven. Fysiske personer kan etter søknad bli registrert som eiendomsmegler av Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som imidlertid ikke fører tilsyn med eiendomsformidlere, men som bare fører register over disse. I tillegg til eiendomsmeglere kan advokater med rett til å drive advokatvirksomhet bli registrert som eiendomsformidlere. Videre kan kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper på visse vilkår drive eiendomsformidlingsvirksomhet. Blant annet må virksomheten være ledet av en eiendomsmegler eller advokat, og virksomheten må være drevet gjennom eget heleid selskap på eget forretningssted.

De fleste eiendomsformidlere driver formidlingen gjennom et selskap. Selskaper kan registreres hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, men det er den enkelte registrerte eiendomsmegler som gis tillatelse til å drive virksomheten.

Det har hittil vært et krav om at danske eiendomsmeglingsforetak bare kan eies av personer eller foretak som har rett til å drive eiendoms­megling (eiendomsmeglere, advokater, «pengeinstitutter», «realkreditinstitutter» og «forsikringsselskaber»), jf. den danske lovens § 8 fjerde ledd første punktum. Ved lovendring 24. juni 2005 nr. 605 ble denne eierbegrensningen opphevet med ikrafttredelse 1. juli 2006. Begrunnelsen for endringen var at en åpning for andre eiere blant annet ville styrke konkurransen. Det ble også vist til at eiendomsmeglerne ville få bedre mulighet for kapitalinnhenting, blant annet fra utenlandske investorer, samt at lovendringen kunne forenkle generasjonsskifter. Samtidig ble det fremhevet at det ikke fantes vektige argumenter for å opprettholde eierbegrensningen.

Det stilles spesielle krav til styremedlemmer. Disse må aktivt drive eiendomsmeglingsvirksomhet i selskapet, eller i dets mor- eller datterselskap.

For å bli opptatt i registeret som «ejendomsmægler», må søkeren ha teoretisk utdannelse innen eiendomsmegling ved en handelshøyskole, to års praktisk erfaring fra eiendomsmegling, ha stilt sikkerhet, være myndig, bosatt i Danmark, være likvid (i stand til å betale sine krav etter hvert som de forfaller), og ikke være under konkursbehandling eller ha gjeld til det offentlige over en viss sum. Vedkommende må dessuten ha eiendomsformidling som hovedbeskjeftigelse. Bare personer som er registrert i registeret, har adgang til å benytte tittelen «ejendomsmægler». Advokater må stille særskilt sikkerhet for å bli registrert som eiendomsformidlere.

Den registrerte eiendomsmegleren kan ansette hvem han eller hun vil til å arbeide for seg, men det er den registrerte eiendomsmegleren som er personlig ansvarlig for virksomhetsutøvelsen, og som personlig stiller sikkerhet for feil vedkommende eller vedkommendes medhjelpere måtte begå under virksomhetsutøvelsen.

Leieformidling er ikke omfattet av loven.

6.3.3 Finland

Eiendomsmegling er i Finland regulert i to ulike lover; en offentligrettslig lov (lov 15. desember 2002 nr. 1075) om registrering, tilsyn og straff, og en privatrettslig lov som fastsetter eiendoms­meglerens plikter i forhold til kjøper og selger (lov 15. desember 2000 nr. 1074). Sistnevnte lov gjelder bare i forbrukerforhold.

I Finland kan eiendomsmegling mot godtgjørelse utøves av fysiske eller juridiske personer som er registrert av «länsstyrelsen». «Länsstyrelsen» påser også at regelverket overholdes. Virksomheten skal enten registreres som formidling av fast eiendom eller som leieformidling. Det stilles noe mindre krav for å bli registrert i sistnevnte kategori, jf. nedenfor. Personer eller foretak som er registrert som formidlere av fast eiendom, kan også utøve leieformidling.

For å bli registrert må det oppgis en «ansvarig föreståndare». Dette må være en person med hederlig vandel og som har bestått en eksamen i enten formidling av fast eiendom eller i leieformidling. Det stilles ikke krav til spesiell utdanning eller praksis for å avlegge eksamen. «Ansvarig föreståndare» er ansvarlig for at virksomheten utøves i samsvar med god meglerskikk og for øvrig på lovlig måte. Det forutsettes at vedkommende er ansatt på heltid. Ifølge loven kan «ansvarig föreståndare» bli erstatningsansvarlig dersom vedkommende forsettlig eller grovt uaktsomt har overtrådt pliktene etter loven. Et slikt erstatningskrav utelukker ikke krav rettet mot foretaket eller foretakets ansvarsforsikrer.

Øvrige vilkår for å bli registrert er at man må ha rett til å utøve næring i Finland og ha ansvarsforsikring. For fysiske personer kreves i tillegg at søkeren er myndig og ikke under konkursbehandling.

For leieformidlere er eksamenskravene for «ansvarig föreståndare» lagt noe lavere, og omfanget av ansvarsforsikringen er mindre enn for den fullstendige registreringen. For øvrig er vilkårene identiske.

Også advokater som skal drive med eiendomsmegling, må avlegge eksamen og registreres som beskrevet ovenfor.

Det stilles i finsk rett ikke spesielle krav til eiere og styremedlemmer i eiendomsmeglingsforetak.

6.4 Konsesjonssystemet etter verdi­papirhandelloven

Ifølge lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) § 7-1 kan investeringstjenester bare ytes av foretak som har tillatelse fra departementet. I utgangspunktet er konsesjonsmyndigheten lagt til Finansdepartementet, jf. kgl. res. 19. juni 1997 nr. 614, men den ble delegert til Kredittilsynet under den tidligere verdipapirhandelloven, og dette er videreført i gjeldende lov, jf. forskrift 26. juni 1996 nr. 586.

Konsesjon kan tildeles kredittinstitusjoner eller allmennaksjeselskaper, jf. verdipapirhandelloven § 7-2 første ledd. Av betydning for om konsesjon kan gis er om ledelsen i foretaket, dvs. daglig og faktisk leder, oppfyller nødvendige krav til egnethet. For øvrige ansatte stilles det ikke formelle krav til egnethet eller utdanning som vilkår for konsesjon. Aksjeeiere med betydelig eierandel og styremedlemmer i allmennaksjeselskap skal egnethetsvurderes.

Med faktisk leder menes ikke nødvendigvis foretakets daglige leder. Kredittilsynet har lagt til grunn at et foretak som utgangspunkt bare kan ha ett sjikt med faktiske ledere, slik at foretaket kan ha daglig leder og ett nivå med faktiske ledere for hvert virksomhetsområde. Hensikten er å unngå uklare ansvarsforhold.

Det kreves at den som faktisk leder virksomheten, har relevant erfaring fra markeder for finans­ielle instrumenter to av de siste fem årene før ve­dkommende tiltrer stillingen eller overtar den faktiske daglige ledelse, jf. verdipapirhandelloven § 7-2 annet ledd første punktum. I tillegg skal faktisk leder ha ført en hederlig vandel og under sitt virke i handelen med finansielle instrumenter ha opptrådt i samsvar med god forretningsskikk, jf. verdipapirhandelloven § 7-2 annet ledd annet punktum. For daglig leder, som ikke samtidig fungerer som faktisk leder, gjelder kravene om hederlig vandel og iakttakelse av god forretningskikk, jf. verdipapirhandelloven § 7-2 annet ledd annet punktum. Både daglig og faktisk leder skal fremlegge politiattest og besvare Kredittilsynets standardspørsmål om blant annet straffbare forhold og tidligere konkurser, jf. Kredittilsynets rundskriv 29/2001.

I tillegg til at det stilles krav til ledelsen av foretaket, kan tillatelse til allmennaksjeselskap nektes dersom medlem av selskapets styre ikke oppfyller nødvendige krav til hederlig vandel og erfaring, jf. verdipapirhandelloven § 7-2 tredje ledd nr. 2. Også styremedlemmene skal fremlegge politiattest og besvare de samme spørsmålene som daglig og faktisk leder.

Tillatelse kan også nektes dersom aksjeeier med betydelig eierandel i selskapet ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket, jf. verdipapirhandelloven § 7-2 tredje ledd nr. 3. For kredittinstitusjoner som yter investeringstjenester, oppstiller forretningsbankloven, sparebankloven og finansieringsvirksomhetsloven krav til eiere og styremedlemmer.

I henhold til verdipapirhandelloven § 12-2 annet ledd skal verdipapirforetak opplyse Kredittilsynet om skifte av daglig og faktisk leder. For verdipapirforetak som ikke er kredittinstitusjon, gjelder opplysningsplikten også ved endringer i sammensetningen av selskapets styre. Det skal sendes melding om endringer i aksjeeierstruktur i henhold til verdipapirhandelloven § 7-4. Dersom kravene til ledelse, styre eller aksjeeier ikke lenger oppfylles, kan Kredittilsynet gi pålegg etter verdipapirhandelloven § 12-4.

Konsesjon til verdipapirforetak forutsetter at allmennaksjeselskap har forretnings- og hovedkontor i Norge (verdipapirhandelloven § 7-2 tredje ledd nr. 1) og en i loven nærmere angitt startkapital (verdipapirhandelloven § 8-9). Alle verdipapirforetak, bortsett fra foretak med kun markedsføringskonsesjon, skal videre ha en sikkerhet som dekker ansvar foretaket kan pådra seg ved utøvelse av virksomheten (verdipapirhandelloven § 8-13), og foretaket må oppfylle krav til kapitaldekning (ansvarlig kapital som er forsvarlig ut fra virksomhetens risiko og omfang, jf. verdipapirhandelloven § 8-10).

Foretakets vedtekter, driftsplan og interne rutiner for organisering skal ifølge verdipapirhandel­loven § 7-3 annet ledd vedlegges søknad om konsesjon.

Når det gjelder foretakets interne rutiner, oppstilles det i verdipapirhandelloven § 9-1 til dels omfattende krav. De interne retningslinjer og instrukser skal blant annet omfatte administrasjons- og regnskapsrutiner, kontroll- og sikkerhetsordninger, herunder stillingsinstrukser som særskilt regulerer ansvarsfordelingen mellom daglig leder og andre ledere av virksomheten. Det skal videre fastsettes retningslinjer for interne kontrollmetoder, rutiner for oppbevaring av klientmidler, rutiner for føring/oppbevaring av lister over utførte transaksjoner, rutiner som begrenser interessekonflikter, og interne instrukser for de ansattes adgang til å være medlem av styrer mv.

Styret og daglig leder skal utarbeide interne retningslinjer og instrukser i overensstemmelse med lovens krav, jf. verdipapirhandelloven § 9-1 femte ledd. I henhold til Kredittilsynets praksis kreves det at styreprotokoll vedlegges søknaden for å dokumentere at styret faktisk har vedtatt retningslinjene.

6.5 Utvalgets vurderinger

6.5.1 Innledning

Utvalget mener at eiendomsmeglingsforetak også i fremtiden bør være underlagt krav til bevilling. Utvalget er her på linje med Falkanger-utvalgets flertall, og det vises til begrunnelsen i NOU 1987: 14 s. 18-19, hvor det heter:

«Omsetning av fast eiendom m.v. gjelder store verdier, både totalt for samfunnet og ikke minst for den enkelte. I mange tilfelle vil det også være sentrale ikke-økonomiske verdier knyttet til eiendommen, typisk ved omsetning av boliger. Det er derfor viktig at eiendomsomsetningen kan foregå på en betryggende måte.

Eiendomsomsetning byr på til dels vanskelige juridiske, økonomiske og tekniske problemer. Partene vil ofte ha behov for profesjonell assistanse, og de personene som yrkesmessig tilbyr slik assistanse, bør ha de nødvendige forutsetninger for å mestre problemene.

Mellommannsvirksomhet ved omsetning av fast eiendom innebærer regelmessig at mellommannen betros fremmede midler av ikke ubetydelig omfang for kortere eller lengre tid. Mellommannsvirksomheten setter med andre ord krav til utøvernes hederlighet, og publikum har behov for en viss kontroll med adgangen til yrket og for ordninger som kan bøte på skadene i tilfelle hvor mellommannen ikke viser seg tilliten verdig.

Det kan sies å være en samfunnsinteresse at eiendomsomsetningen er velordnet. Denne interessen er bl.a. kommet til uttrykk i oppbyggingen av et tinglysningsvesen og etableringen av GAB-registre. Hensynet til ordnet eiendomsomsetning taler for at det stilles krav til dem som vil utøve virksomheten som mellommenn på dette området.

Etter utvalgets vurdering byr mellommannsvirksomheten ved omsetning av fast eiendom på vesentlige særtrekk som tilsier at behovet for å beskytte publikum mot ukyndige eller useriøse utøvere har gjennomslagskraft i forhold til de generelle motforestillinger overfor innskrenkninger i næringsfriheten. For den enkelte bruker av meglertjenestene står såpass mye på spill at det ikke vil være tilfredsstillende med en henvisning til markedsmekanismene og den fri konkurranse. Eiendomsmeglingen kan i så måte sammenlignes med (annen) rettshjelpsvirksomhet og øvrige typer virksomhet hvor det stilles kvalitetskrav til utøverne.

En rent privatrettslig regulering av forholdet mellom eiendomsmegleren og brukerne vil, selv om reguleringen gjøres ufravikelig, ikke være tilstrekkelig til å beskytte publikum mot de uheldige virkningene av manglende kyndighet eller hederlighet hos mellommannen.

Hensynet til en mest mulig fri konkurranse kan etter utvalgets oppfatning ivaretas ved den nærmere utforming av autorisasjonsordningen»

Falkanger-utvalget fremhevet at de grunnleggende formålene som bevillingssystemet skal sikre særlig er:

• partenes behov for profesjonell og uhildet assistanse

• sikker behandling av klientmidler og sikkerhet for dekning av krav mot megleren ved brudd på hans handlingsplikter

• samfunnets interesse i en velordnet eiendomshandel

Etter utvalgets syn er disse grunnleggende hensynene minst like viktige i dag, og bør ligge til grunn for utformingen av konsesjonssystemet. Eiendomsmeglingstjenester brukes i økende grad av et bredere lag av befolkningen, samtidig som eiendomsmeglingen blir mer og mer komplisert, blant annet på grunn av et stadig mer omfattende regelverk som omgir slike transaksjoner. Etter utvalgets oppfatning er det viktig at utformingen av konsesjonssystemet bidrar til å ivareta behovet for kvalitet i eiendomsmeglingen.

Ved den nærmere vurderingen må disse grunnleggende målsettingene imidlertid veies mot hensynet til å legge best mulig til rette for en virksom konkurranse. Eiendomsmegleres og advokaters rett til å drive eiendomsmegling innebærer et monopol, som avskjærer andre yrkesgrupper fra å yte tjenester innenfor det området som eiendomsmeglingsloven har reservert for disse. Eiendomsmeglingsloven bør ikke gi statsautoriserte eiendomsmeglere og advokater en enerett som rekker lenger enn hensynet til betryggende megling tilsier.

På denne bakgrunn har lovutvalget vurdert to ulike alternativer til dagens konsesjonssystem; enten å gå over til en ordning hvor bare fysiske personer kan drive eiendomsmegling eller å ta utgangspunkt i dagens konsesjonssystem med tilpasninger, blant annet ved i større grad å ansvarliggjøre styrende organer, jf. punkt 6.5.2 nedenfor.

Valg av selskapsform behandles i punkt 6.5.3 nedenfor. I punkt 6.5.4 omtales andre forslag som har betydning for organiseringen av foretakene. Faglig leders rolle, øvrige ansattes oppgaver og egnethet for eiere drøftes i henholdsvis punkt 6.5.5, 6.5.6 og 6.5.7.

6.5.2 Person- eller foretaksbasert konsesjonssystem

På oppdrag fra utvalget har Sentio AS (markeds- og meningsmålingsinstitutt) gjennomført en spørreundersøkelse rettet mot samtlige eiendoms­meglingsforetak, jf. punkt 7.1 og 7.9 nedenfor. Foruten å kartlegge kompetansen i bransjen, ble det stilt spørsmål om hvordan aktørene selv vurderte hyppigheten av ulike typer feil i eiendoms­meglingsbransjen. Hovedinntrykket av undersøkelsen er at bransjeaktørene mener at det ikke sjelden begås feil ved utføringen av sentrale meglerfaglige oppgaver som kundebehandling, markedsføring og informasjonsinnhenting og videreformidling av informasjon. Undersøkelsen gir et klart signal om at eiendomsmeglingsbransjen ikke er tilfreds med kvaliteten på meglingen, og det synliggjør behovet for å vurdere innretningen av konsesjonssystemet opp mot muligheten for kvalitetssikring av meglertjenestene.

Siden eiendomsmeglingsloven trådte i kraft 1. april 1990, har eiendomsmarkedet og eiendomsmeglingsbransjen gjennomgått en betydelig utvikling, ved at det formidles langt flere eiendommer via megler. Foretaksformen er den helt dominerende organisasjonsformen. Videre brukes det et stort antall uautoriserte medhjelpere ved utføring av eiendomsmeglingsoppdrag. Med uautoriserte medhjelpere forstås her personer som ikke har eiendomsmeglerbrev eller advokatbevilling. Ifølge undersøkelsen utført av Sentio AS faller to tredjedeler av de ansatte innenfor denne kategorien. Det er her tale om en gruppe personer med varierende teoretisk bakgrunn og praktisk erfaring.

Selv om foretaksformen i dag er den helt dominerende måten å organisere eiendomsmeglingsvirksomhet på, kan det argumenteres for at eiendomsmeglingsoppdrag i realiteten er personlig. Oppdragsgiver tar enten direkte kontakt med en megler som han eller hun senere forholder seg til som sin megler, eller oppdragsgiver får tildelt en megler etter først å ha rettet en henvendelse til et foretak. Det juridiske forholdet er imidlertid et annet. Oppdragsavtalen blir inngått med foretaket der megleren er ansatt eller tilknyttet som oppdragstaker. Foretaket kan bli erstatningsansvarlig for meglerens feil etter reglene om arbeidsgiveransvar, kontraktshjelperansvar eller oppdragsgiveransvar. Den utførende megleren kan saksøkes på grunnlag av den alminnelige skyldregelen, enten alene eller som solidarisk ansvarlig med foretaket, jf. skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 1. Den utførende megleren har imidlertid ikke plikt til å tegne forsikring. Denne plikten påhviler foretaket. Krav om prisavslag kan bare rettes mot oppdragsgivers avtalepart, dvs. eiendomsmeglingsforetaket. Dersom den utførende megleren er uautorisert, kan Kredittilsynet ikke gripe direkte inn overfor ham eller henne. Administrative sanksjoner som følge av feil utført av personer uten meglerbrev, kan bare rettes mot foretaket eller den faglige lederen hvor vedkommende er ansatt eller er selvstendig oppdragstaker.

Når eiendomsmegling de facto fremstår som et personlig oppdrag, har det sammenheng med meglerens rolle og funksjon. Megleren skal bringe to parter sammen i en avtale vedrørende fast eiendom. Det forutsetter at megleren oppnår partenes tillit. Først må megleren oppnå oppdragsgiverens tillit i den prekontraktuelle fasen og på dette grunnlaget få oppdraget, som typisk består i å selge oppdragsgivers eiendom. Deretter må megleren selv eller ved hjelp av medhjelpere samle inn relevant informasjon og presentere eiendommen i markedet gjennom annonser og prospekter, og i det videre salgsarbeidet muntlig og skriftlig formidle informasjon til interessenter på visning og ved enkeltvise henvendelser. Gjennom sin kontakt med markedet i salgsprosessen får megleren selv eller via medhjelpere også verdifull informasjon om interessen for eiendommen. Kunnskapen om oppdragsgivers forutsetninger, en selvstendig vurdering av eiendommens verdi og kjennskap til markedes interesse er verdifulle, nær sagt nødvendige, forutsetninger for å kunne håndtere en budrunde på forsvarlig måte. Megleren skal da være i stand til å yte råd og veiledning til oppdragsgiver og interessenter, ofte basert på en relativt kort reaksjonstid. Etter at bindende avtale er inngått, skal megleren selv eller ved hjelp av medhjelper normalt utforme endelig kontrakt. I dette arbeidet er det nødvendig å kjenne avtalens innhold, dvs. hva som er sagt og gjort på en slik måte at det må anses bindende mellom partene. Uten slik kjennskap vil megleren stå i fare for å innføre eller endre allerede bindende forhold i avtalen uten at partene blir gjort oppmerksomme på det. Endelig har megleren en utstrakt veilednings- og rådgivningsplikt om eiendommen, og om handelen og gjennomføringen av denne. En forsvarlig utføring av denne rollen forutsetter også god kjennskap til partene og objektet. Når det gjelder dokumenthåndtering og oppgjør, er det for en stor del tale om standardiserte oppgaver som lettere kan overlates til andre. Det er derfor ikke unaturlig at oppgjørsfunksjonen i de store foretakene i stadig større grad er sentralisert eller utkontrakteres til egne oppgjørsforetak.

De faktiske forholdene som er påpekt, kan gi grunnlag for å betrakte eiendomsmegling som en innsatsforpliktelse som i utpreget grad krever at minst én person er dedikert til hvert enkelt oppdrag for å kunne fylle rollen som eiendomsmegler på forsvarlig vis.

I dagens ordning med foretaksbevilling er hensynet til å sikre kvaliteten på meglertjenestene søkt ivaretatt gjennom kravet om at foretakene må ha en faglig leder som skal være statsautorisert eiendomsmegler eller advokat. Det kreves ikke at den faglige lederen selv skal ta på seg oppdrag, og den faglige leder behøver ikke selv å forestå den praktiske utførelsen av de oppdrag han har det faglige ansvaret for på sitt kontor. Faglig leders rolle og ansvar er nå nærmere regulert i eiendoms­meglingsforskriften kapittel 5, jf. punkt 6.5.5 nedenfor. Sammenfatningsvis fremgår det der at faglig leder skal ha det overordnede faglige ansvaret. Han eller hun skal se til at de som utfører eiendomsmeglingsfaglige oppgaver har tilstrekkelig kompetanse, ha oversikt over alle oppdragene foretaket påtar seg, og kontrollere at arbeidet utføres i samsvar med lov og forskrift. Et viktig virkemiddel i dette arbeidet skal nå være internkontrollsystemet, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 5-3. Det forhold at faglig leder ikke har en rolle i foretakene som gir ham eller henne formell innflytelse over foretakets drift, kan imidlertid gi grunn til en viss bekymring. Styret og administrasjonen har som mål å få høyest mulig avkastning for eierne. Dersom den faglige lederen ikke deler styrets og administrasjonens syn på strategier og prioriteringer, kan faglig leder formidle dette, men har ikke noe annet maktmiddel enn å forlate sin stilling dersom han eller hun finner det nødvendig. Muligheten til å tre ut av foretaket er imidlertid bare særlig virkningsfullt dersom den faglige lederen er vanskelig å erstatte.

På bakgrunn av eiendomsmeglingsvirksomhetens natur og svakhetene ved systemet med faglig leder som garantist for et forsvarlig faglig nivå, er utvalget kommet til at ansvaret for en faglig forsvarlig utøvelse av eiendomsmegling i større grad bør legges på det utøvende nivået. Utvalget mener dette kan gjøres ved å innføre et krav om at det skal utpekes en ansvarlig megler i tilknytning til hvert enkelt oppdrag. Ansvarlig megler skal selv følge sine oppdrag. Den ansvarlige megler skal være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring. Selv om den ansvarlige megler selv skal følge hvert enkelt oppdrag, kan det ikke kreves at vedkommende skal utføre alle deler av oppdraget. Ansvarlig megler kan gjøre bruk av medhjelpere. Utvalget har delt seg i spørsmålet om hvilke kompetansekrav som skal stilles til medhjelperne og hvilken tittel disse kan bruke, se punkt 7.10.4.1.

For å synliggjøre ansvarlig meglers ansvar, har utvalget vurdert om den enkelte ansvarlige megler bør pålegges forsikringsplikten etter emgll. § 2-5, og eventuelt lovfeste at denne er solidarisk ansvarlig sammen med foretaket. En slik modell er valgt for advokatvirksomhet, jf. domstolsloven § 232 annet ledd. En ytterligere ansvarliggjøring av ansvarlig megler ville det ha vært dersom vedkommende, i stedet for foretaket, var part i oppdragsavtalen. Det kan argumenteres for at et slikt system ville ha ført til høyere kvalitet på meglertjenestene all den tid den som avgjør om og i hvilken grad det skal brukes medhjelpere, måtte ha truffet avgjørelsen i tilknytning til hvert enkelt oppdrag, med øye for forholdet mellom kostnadseffektivitet og kvalitet, og under risiko for å komme i ansvar overfor oppdragsgiver, interessenter og tilsynsmyndigheten. En mellomløsning kunne ha vært innføring av en omsetningsgrense for når foretaket som sådan måtte ha konsesjon.

Utvalget har likevel kommet til at systemet med foretaksbevillinger, herunder forsikringsplikt bare for foretaket, bør opprettholdes. Det er flere grunner til dette.

Et konsesjonssystem basert utelukkende på personlige bevillinger ble forkastet da gjeldende eiendomsmeglingslov ble innført. Begrunnelsen var at man fant det rimelig at foretakets samlede organisasjon skulle vurderes når det søkes om bevilling, jf. NOU 1987: 14 s. 23 og 56 og Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 9-10. Det ble videre pekt på viktigheten av at foretaket som sådan kan pålegges plikter ved lov og forskrift.

Etter utvalgets oppfatning veier disse hensynene enda tyngre i dag enn da gjeldende lov ble til. I den senere tid har utviklingen gått i retning av at en stadig større del av eiendomsmeglingsvirksomheten skjer innenfor rammen av store eiendomsmeglingsforetak. Det er derfor viktigere enn noen gang å kunne vurdere foretakets samlede organisasjon i forbindelse med søknad om konsesjon.

Å gå over til et system hvor bevilling utelukkende ble gitt til den enkelte eiendomsmegler, ville videre høyst sannsynlig påvirke organiseringen av bransjen. Dette gjelder både eierstruktur, organisasjonsform og kapitaltilførsel mv. Foretakskonsesjon åpner for store enheter som, både av hensyn til kostnadsaspektet og kvalitetssikring, kan dra nytte av stordriftsfordeler. Utvalget ønsker ikke å innføre regler som motvirker dette.

Etter utvalgets oppfatning er det ønskelig å foreta egnethetsvurdering av så vel styremedlemmer som daglig leder, jf. punkt 6.5.4 nedenfor. En slik vurdering forutsetter bevillinger på foretaksnivå. Foretakets bevilling må kunne inndras dersom uegnede personer besitter disse posisjonene.

Utvalget ønsker videre at ansvaret for internkontrollen i foretaket skal legges til styret og daglig leder, jf. punkt 6.8 nedenfor. Også dette taler for at systemet med foretaksbevillinger bør opprettholdes. Det samme gjelder behovet for å føre kontroll med ikt-systemer i foretakene, jf. forskrift 21. mai 2003 nr. 630 om bruk av informasjons- og kommunikasjonsteknologi (ikt-forskriften). Forskriften pålegger eiendomsmeglingsforetakene en rekke plikter i forbindelse med drift og vedlikehold av foretakets ikt-system.

Dersom konsesjon bare skulle gis til den enkelte eiendomsmegler, slik at vedkommende eiendomsmegler alene skulle være ansvarlig utad for utførelsen av det enkelte oppdrag, kunne dette innebære en risiko for at klager på utførelsen av oppdraget ville bli håndtert på en annen måte enn det som generelt antas å være vanlig i dag. En eiendomsmegler som er personlig ansvarlig, vil kunne ha en egeninteresse i å forsøke å avvise krav, ettersom megleren i utgangspunktet må dekke egenandelen dersom forsikringen brukes. Videre vil den enkelte eiendomsmegler ofte ha liten erfaring med å håndtere klager. En god del klager på utførelse av eiendomsmeglingsoppdrag løses dag i minnelighet, uten at saken bringes inn for Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester eller domstolene. Slike løsninger er muligens enklere å få til på foretaksnivå enn på meglernivå. En dreining i håndteringen av klager i retning avvisning, ville være uheldig for bransjens omdømme.

6.5.3 Selskapsnøytralt konsesjonssystem

6.5.3.1 Innledning

Det følger av emgll. § 2-1 første ledd nr. 2 og 3 at bare norske ansvarlige selskaper, aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper kan gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Det er ikke kommentert nærmere i forarbeidene hvorfor blant annet kommandittselskaper ikke bør kunne gis bevilling.

Utvalget mener som utgangspunkt at eiendomsmeglingsloven bør tillate alle foretaksformer, med mindre det foreligger tungtveiende hensyn som tilsier noe annet. Aksjeselskapsformen er i dag den dominerende selskapsformen for eiendomsmeglingsforetak, og utvalget legger uten nærmere drøftelse til grunn at eiendomsmeglingsvirksomhet fortsatt skal kunne organiseres i aksjeselskap. Det samme gjelder allmennaksjeselskap. Hvorvidt kravet om at foretakene skal være regulert etter norsk aksjelovgivningen kan opprettholdes, drøftes i punkt 6.5.3.7 nedenfor. Når det gjelder andre selskapsformer enn aksjeselskap, vurderes dette i punktene 6.5.3.2-6.5.3.6.

6.5.3.2 Enkeltpersonforetak

Selv om utvalget går inn for å opprettholde systemet med konsesjoner på foretaksnivå, mener utvalget at dette ikke bør utelukke at konsesjon etter søknad kan gis til fysiske personer som driver eiendomsmegling gjennom enkeltpersonforetak. Etter gjeldende rett kan personer med eiendomsmeglerbrev gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Eiendomsmegler må være registrert i Enhetsregisteret.

Det faktum at det nå er så vidt få som driver eiendomsmeglingsvirksomhet gjennom enkeltpersonforetak (åtte pr. oktober 2005), mens dette før 1990 var den dominerende organisasjonsformen for slik virksomhet, kan tyde på at bransjen for tiden anser enkeltpersonforetak som en lite hensiktsmessig ramme for eiendomsmeglingsvirksomhet. Hovedårsaken ligger antagelig i skatte- og ansvarsmessige forhold. Behovet for å kunne organisere virksomheten som enkeltpersonforetak synes i alle fall begrenset under de gjeldende rammevilkår. Ytre rammevilkår av typen skatteforhold som gjør organisasjonsformen lite hensiktsmessig, kan imidlertid ikke være avgjørende for utvalgets vurderinger av om det bør være adgang til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet gjennom enkeltpersonforetak.

Det er vanskelig å tenke seg at det kan stilles tilsvarende krav til egenkapitalen for enkeltpersonforetak som for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Mens det stilles krav til positiv egenkapital for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, kreves for enkeltpersonforetak kun at innehaveren er likvid . Denne forskjellen har sammenheng med at enkeltpersoner for eksempel kan ha bolig-, studie- eller kausjonsgjeld.

På den annen side må ikke forskjellen i kapitalreglene for enkeltpersonforetak og aksjeselskaper/allmennaksjeselskaper overvurderes. I forhold til kundene vil det normalt ligge tilstrekkelig sikkerhet i det alminnelige kravet til forsikringsdekning som gjelder uavhengig av eier- og organisasjonsform. Videre er også enkeltpersonforetak som driver eiendomsmegling underlagt krav til regnskapsføring og revisjon.

Ut fra et kunde/kreditor- og kontrollperspektiv er det av reell betydning at opplysninger om det enkelte aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er mer tilgjengelige enn i enkeltpersonforetak. Særlig i forhold til mindre eiendomsmeglingsforetak kan det være av betydning i hvilken grad virksomheten har et solid økonomisk fundament. Med revisjonsplikt, plikt til å innsende regnskaper til Regnskapsregistret, og plikt til registrering i Foretaksregisteret, sikrer aksje- og allmennaksjeselskapsmodellen dette på en god måte. Man skal heller ikke undervurdere den funksjon et velfungerende styre kan ha i forhold til å sikre god og lovmessig drift av virksomheten.

Utvalget mener imidlertid at argumentene som taler mot å tillate organisering av eiendoms­meglingsvirksomhet i enkeltpersonforetak, ikke er så sterke at man bør påby bruk av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Utvalget har vurdert om det bør lovfestes en plikt til å la seg registrere i Foretaksregisteret for alle som driver eiendomsmegling i kraft av foretaksbevilling. Fordi det som er registrert i Foretaksregisteret er offentlig, jf. foretaksregisterloven § 8-1, ville dette gjøre det mulig for allmennheten å innhente opplysninger om virksomheten også i enkeltpersonforetak. Det som dermed ville bli offentlige opplysninger om enkeltpersonforetak (foretaksnavn, innehaver, hva slags næringsvirksomhet som skal drives, forretningskontor og adresse, eventuell daglig leder, hvem som eventuelt har foretakets prokura og revisor), er imidlertid lite egnet som bidrag til større åpenhet om enkeltpersonforetak. Utvalget vil derfor ikke gå inn for obligatorisk registrering av enkeltpersonforetak. I praksis vil enkeltpersonforetak som driver eiendomsmegling, trolig se seg tjent med en frivillig registrering i foretaksregisteret, jf. Foretaksregisterloven § 2-2.

Foruten statsautoriserte eiendomsmeglere bør enkeltpersonforetaksformen bare være åpen for jurister som har tilstrekkelig relevant praktisk erfaring, jf. punkt 6.12 nedenfor. (Advokater kan med hjemmel i § 1-2 første ledd nr. 2 drive eiendomsmegling i enkeltpersonforetak uten at det gis bevilling i henhold til emgll. § 2-1 første ledd nr. 1, jf. punkt 6.11 nedenfor)

6.5.3.3 Ansvarlig selskap

Som nevnt i punkt 6.2 foran, er ansvarlig selskap i dag i liten grad aktuell som eierform. Utvalget mener likevel at også denne måten å organisere eiendomsmeglingsvirksomhet bør tillates. Det vises i denne sammenheng til flere av momentene som er trukket frem i vurderingen av om det bør være adgang til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet i enkeltpersonforetak, som også gjør seg gjeldende i forhold til organisering i ansvarlig selskap. I tillegg taler kravet i selskapsloven § 2-7 om at «[s]elskapets eiendeler skal holdes atskilt fra deltakernes egne eiendeler» for at ansvarlig selskap skal kunne brukes som organisasjonsform. Ansvarlig selskap skal registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 3. Det kreves registrert noe flere opplysninger enn for enkeltpersonforetak, jf. foretaksregisterloven § 3-4.

6.5.3.4 Kommandittselskaper

Kommandittselskap reguleres av selskapsloven. Ifølge selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav e definerer kommandittselskap som et «selskap hvor minst en deltaker har ubegrenset ansvar for selskapets forpliktelser og minst en annen deltaker har begrenset ansvar med en fastsatt sum for selskapets forpliktelser uten å være stille deltaker». På bakgrunn av at både selskap med begrenset og ubegrenset ansvar i dag har anledning til å drive eiendomsmegling, har utvalget ikke funnet det betenkelig at slik virksomhet også kan drives i form av kommandittselskap. Bindingene på selskapskapitalen er strengere i kommandittselskap enn i ansvarlig selskap. Kommandittselskap skal registreres i Foretaksregisteret, jf. foretaksregisterloven § 2-1 første ledd nr. 3. Det kreves registrert noe flere opplysninger enn for enkeltpersonforetak, jf. foretaksregisterloven § 3-3.

6.5.3.5 Stiftelser

Stiftelser reguleres av stiftelsesloven. Med stiftelse forstås «en formuesverdi som ved testament, gave eller annen rettslig disposisjon selvstendig er stilt til rådighet for et bestemt formål av ideell, humanitær, kulturell, sosial, utdanningsmessig, økonomisk eller annen art», jf. stiftelsesloven § 2. Næringsdrivende stiftelse er i stiftelsesloven § 4 definert som en stiftelse som har til formål å drive næringsvirksomhet selv, driver næringsvirksomhet selv, eller har bestemmende innflytelse over næringsvirksomhet utenfor stiftelsen. Selv om det etter det utvalget er kjent med ikke har vært etterlyst en hjemmel for at stiftelser skal kunne drive eiendomsmegling, ser ikke utvalget noen grunn til å utelukke bruken av stiftelsesformen for eiendomsmeglingsvirksomhet.

6.5.3.6 Andre eierformer

Utvalget har vurdert om eiendomsmegling også skal kunne drives gjennom andre eierformer. Når det gjelder samvirkeforetak, gjør samvirkeformålet og samhandlingskriteriet denne foretaksformen lite egnet for eiendomsmeglingsvirksomhet, og det antas at det ikke er behov for å åpne for at eiendomsmeglingsvirksomhet skal kunne drives av samvirkeforetak. Utvalget mener ikke med dette å foreslå noen innskrenkning i adgangen som boligbyggelag har til å drive eiendomsmegling.

6.5.3.7 Utenlandske foretak

Det følger av EØS-avtalen artikkel 31 nr. 1 annet punktum at det som utgangspunkt ikke skal være noen restriksjoner på «adgangen til å opprette agenturer, filialer eller datterselskaper for så vidt angår borgere fra en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg på en av disse staters territorium». Bestemmelsen sikrer retten til såkalt sekundær etablering, og innebærer at kravet til norsk selskap i emgll. § 2-1 ikke kan opprettholdes.

Kravet til å etablere norsk selskap virker diskriminerende, og kan derfor bare opprettholdes dersom det lar seg begrunne i de hensynene traktaten nevner i artikkel 33 (offentlig orden, sikkerhet og folkehelsen). Etter utvalgets syn kan kravet om norsk selskap ikke begrunnes i de der nevnte hensyn.

Utvalget har videre vurdert om det er tilstrekkelig å innrømme tilsvarende utenlandske foretak mulighet til sekundær etablering. I møte med EØS-retten er det imidlertid vanskelig å finne en holdbar begrunnelse for en slik begrensning. På denne bakgrunn går utvalget inn for at også utenlandske foretak som er registrert i Foretaksregisteret, kan gis bevilling til å drive eiendomsmegling. Det følger av fortaksregisterloven § 2-1 annet ledd at utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet her i landet, skal registreres.

6.5.4 Nærmere om utformingen av det foretaksbaserte konsesjonssystemet

Den nærmere utformingen av et foretaksbasert konsesjonssystem må skje i lys av de alminnelige reglene som gjelder for den aktuelle foretaksformen. Det må også tas i betraktning at utvalget foreslår at det skal være en ansvarlig megler for det enkelte oppdrag (se punkt 6.5.5 nedenfor) og at et flertall i utvalget i punkt 7.10.4.1 foreslår å innføre kompetansekrav til de utførende meglerne.

Det er et viktig hensyn bak et foretaksbasert konsesjonssystem at det legger til rette for en vurdering av foretakets samlede organisasjon. Utvalget finner det derfor utilfredsstillende med regler som bare tillater vurdering av egnethet hos faglig leder (heretter «fagansvarlig») og eiere av eiendomsmeglingsforetak med betydelig eierandel. Etter utvalgets oppfatning bør reglene også legge opp til at egnethet hos eventuelle styremedlemmer og daglig leder er et vilkår for konsesjon, slik det for eksempel med virkning fra 1. januar 2006 er gjort for inkassobevilling. Dette har sammenheng med at styret og daglig leder utgjør selskapets ledelse, og blant annet er overordnet fagansvarlig. Kravet om egnethet bør derfor gjelde også for disse. Utvalget mener at dette er et viktig bidrag for å sikre tilliten til god faglig utøvelse av meglingen, da det vil kunne motvirke at styrende organers fokus i for stor grad er rettet mot inntjening på bekostning av eiendomsmeglingsfaglige hensyn. Som grunnlag for egnethetsvurderingen bør det blant annet kreves fremlagt politiattest, se utkastet § 2-1 sjette ledd. Dersom Kredittilsynet får kjennskap til at et eiendomsmeglingsforetak har styremedlemmer eller daglig leder som ikke oppfyller kravene til egnethet, kan dette gi grunnlag for å trekke konsesjonen tilbake.

I vurderingen av hvilken øvrig dokumentasjon foretaket skal legge frem i forbindelse med søknadsbehandlingen, kan det ses hen til verdipapirhandellovens krav, jf. punkt 6.4 foran. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid viktig å fremheve at det er betydelige forskjeller mellom verdipapirforetak og eiendomsmeglingsforetak. Verdipapirmarkedet skal fungere som kapitalkilde for næringslivet og for investeringsvirksomhet. I 2005 hadde Kredittilsynet 76 verdipapirforetak under tilsyn, mens tilsvarende tall for eiendomsmeglingsforetak var 650, foruten boligbyggelag som formidler andeler i tilknyttede borettslag. Antall transaksjoner som daglig gjennomføres av verdipapirforetak, er atskillig flere enn i eiendomsmeglingsforetak, og de totale verdier som går gjennom disse foretakene, er større. Disse forholdene taler for at det kan brukes større ressurser på konsesjonsbehandlingen av verdipapirforetak. Saksbehandlingstiden for vedtak om tillatelser i verdipapirhandelloven § 7-3 fjerde ledd er således satt til maksimalt seks måneder. På den annen side kan det fremheves at eiendoms­meglingsforetak i større grad håndterer midler tilhørende forbrukere.

Utvalget ser det slik at det i søknaden om foretaksbevilling normalt er tilstrekkelig at styret skriftlig bekrefter at det er utarbeidet rutiner for meglingen, se lovutkastet § 2-1 tiende ledd. Med mindre Kredittilsynet særskilt ber om det, er det ikke nødvendig at selve rutinene mv. legges frem i forbindelse med konsesjonsbehandlingen.

Utvalget har videre vurdert tiltak som kan bidra til økt fokus på eiendomsmeglingsfaglige spørsmål i foretakenes styrer.

Utvalget foreslår at hver enkelt ansvarlig megler og fagansvarlig i foretaket skal ha rett til å få en sak vedrørende eiendomsmeglingsfaglige forhold satt på dagsorden i foretakets styre, og dessuten at vedkommende selv skal ha møte- og talerett i styret ved behandlingen av saken, se utkastet § 2-13 første punktum. Forslags-, møte- og talerett kommer i tillegg til den rett og plikt daglig leder har ifølge aksjelovenes § 6-19 fjerde ledd «til å delta i styrets behandling av saker og til å uttale seg». Dette forslaget vil kunne bidra til at styret og daglig leder får kunnskap om eiendomsmeglingsfaglige forhold i foretaket.

Daglig leder har etter aksjelovenes § 6-29 annet ledd også rett til å få sin oppfatning innført i styreprotokollen. Utvalget mener at det samme bør gjelde for faglig leder og ansvarlig megler som har møtt i selskapets styre, jf. utkastet § 2-13 tredje punktum.

Forslaget om at hver enkelt ansvarlig megler og fagansvarlig skal ha rett til å få satt en sak vedrørende eiendomsmeglingsfaglige spørsmål på dagsorden i foretakets styre, og dessuten selv skal ha møte- og talerett i styret ved behandlingen av saken, gjelder i forhold til alle typer foretak som kan tildeles bevilling til å drive eiendoms­megling, og ikke bare for aksje- og allmennaksjeselskaper.

Det er videre drøftet om det bør stilles krav til at ett eller flere styremedlemmer må ha eiendomsmeglingsfaglig kompetanse. Styremedlemmer med slik bakgrunn gir en presumsjon for at faglige forhold blir tatt i betraktning og vektlagt på en annen måte i styrets arbeid enn hvor ingen av styrets medlemmer innehar eiendoms­meglingsfaglig kompetanse. Når utvalget likevel ikke går inn for en slik løsning, har det sammenheng med at forslaget om krav til egnethet for styrets medlemmer og forslaget om å gi faglig leder og ansvarlig megler forslags- møte- og talerett i styret, samlet sett må antas å sikre at eiendomsmeglingsfaglige spørsmål i tilstrekkelig grad blir ivaretatt av styret. Videre peker utvalget på at aksjelovgivningens regler om styrevalg allerede er nokså kompliserte som følge av ansatterepresentasjon, og i allmennaksjeselskap de nye reglene om kjønnsrepresentasjon. Skulle det påbys ytterligere en «kvote» styremedlemmer, ville dette gjøre reglene om styrevalg urimelig kompliserte.

6.5.5 Fagansvarlig i eiendomsmeglings­foretak

Som nevnt i punkt 6.2 foran, er det etter gjeldende rett et vilkår for tildeling av foretaksbevilling at foretaket har en faglig leder som enten har eiendomsmeglerbrev eller er advokat, jf. emgll. § 2-1 sjette ledd. Også avdelingskontor skal ha en egen faglig leder, jf. emgll. § 2-2 første ledd. Forskrift om eiendomsmegling § 5-1 jf. § 5-3 inneholder bestemmelser om faglig leders plikter. Faglig leder har ifølge forskriftens § 5-1 første ledd avgjørende myndighet i alle spørsmål som gjelder den faglige utøvelsen av meglingsvirksomheten i foretaket/filialen, og han eller hun skal påse at denne delen av virksomheten drives i samsvar med de krav som stilles i lov og forskrift. Etter eiendomsmeglingsforskriften § 5-3 skal faglig leder påse at foretaket har en forsvarlig internkontroll for den eiendomsmeglingsfaglige utøvelsen av virksomheten, og er ansvarlig for at kontrollen blir dokumentert, gjennomført og overvåket. Som en del av internkontrollen skal det foreligge rutinebeskrivelser som detaljert angir hvilke rutiner som skal følges ved gjennomføringen av eiendomsmeglingsoppdrag.

Utvalget har delt seg i synet på hvilken rolle faglig leder bør ha i foretakene. Hele utvalget er imidlertid enige om at betegnelsen «faglig leder» bør erstattes med «fagansvarlig» for å markere en innholdsmessig endring av rollen i forhold til i dag.

Flertallet (Bråthen, Grøstad, Høiland, Roll-Matthiesen og Rosén) mener at innføring av kravet om en ansvarlig megler for hvert oppdrag medfører at det ikke er det samme behovet for å opprettholde nåværende ordning med faglig leder ved hvert enkelt avdelingskontor. Flertallet mener det er tilstrekkelig at hvert foretak har en fagansvarlig megler, som enten er statsautorisert eiendoms­megler, advokat eller jurist med relevant erfaring. Den fagansvarlige har et særlig ansvar for det overordnede eiendomsmeglingsfaglige, som en «kvalitetssjef» for denne delen av virksomheten. Fagansvarlig er underlagt arbeidsgivers styringsrett, og skal rapportere til styret og daglig leder. Det er følgelig ikke ønskelig å opprettholde forskriftens bestemmelse om at faglig leder har avgjørende myndighet når det gjelder den faglige utøvelsen av meglingsvirksomheten. Regelverket skal ikke være til hinder for at funksjonen som daglig leder og fagansvarlig kan kombineres, såfremt daglig leder oppfyller lovens krav til å være fagansvarlig. I større foretak kan det antagelig være mest hensiktsmessig at oppgaven som fagansvarlig tillegges andre enn daglig leder. Avdelingskontorene kan oppnevne egne fagansvarlige, men en person kan som nevnt være ansvarlig for hele foretaket eller for flere av avdelingskontorene. Etter flertallets oppfatning kan det ikke stilles krav om at fagansvarlig skal være ansatt, og det foreslås heller ingen spesielle krav om tilstedeværelse. Kredittilsynet må imidlertid kunne trekke tilbake bevillingen dersom foretakets fokus på faglig ledelse er for svakt.

Mindretallet (Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) er enig med flertallet i at fagansvarlig må være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring, og deler også synspunktet om at styrende organer bør ha det formelle ansvaret også for det eiendomsmeglingsfaglige i foretaket. Mindretallet mener derimot at hvert enkelt kontor skal ha en egen fagansvarlig, og at det må oppstilles krav om daglig tilstedeværelse for den fagansvarlige. En ansvarlig megler kan samtidig inneha rollen som fagansvarlig. Bakgrunnen for kravet om at hvert avdelingskontor må ha en fagansvarlig, er at den funksjonen som faglig leder har i dag, fortsatt er meget viktig i forhold til at noen må ha ansvar for å utføre de faglige fellesfunksjoner ved det enkelte kontor.

6.5.6 Ansvarlig megler og medhjelpere - ansvarsfordelingen

Som det fremgår av punkt 6.5.2 foran, går utvalget inn for at det skal innføres et krav om at det skal utpekes en ansvarlig megler i tilknytning til hvert oppdrag. Den ansvarlige megler skal være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring, jf. utkastet § 2-1 åttende ledd.

Ansvarlig megler skal selv følge sine oppdrag, men vedkommende kan også gjøre bruk av medhjelpere. Som nevnt har utvalget delt seg i spørsmålet om hvilke kompetansekrav som skal stilles til medhjelperne og hvilken tittel disse kan bruke, se punkt 7.10.4.1 nedenfor. Det er imidlertid enighet om at ansvarlig megler har instruksjonsmyndighet overfor medhjelperne i eiendomsmeglingsfaglige spørsmål. Andre enn ansvarlig megler kan ikke opptre på en slik måte at det kan oppfattes som om disse er ansvarlig for formidlingsoppdraget.

Når det gjelder den nærmere arbeidsfordelingen mellom ansvarlig megler og medhjelpere, vil denne være avhengig av hvilken kompetanse medhjelperen har og hva oppdraget går ut på. Arbeidsfordelingen vil derfor variere fra oppdrag til oppdrag. Eiendomsmegling spenner over en rekke forskjellige transaksjonstyper knyttet til ulike rettigheter til fast eiendom, hvor eiendommenes karakter og oppdragets art varierer betydelig. Ansvarlig megler må foreta en forsvarlig utvelgelse av hvilke medhjelpere som skal brukes i det enkelte oppdrag, og må følge disse opp på en faglig betryggende måte. Det er ikke tilstrekkelig at den ansvarlige megler stoler på at de som utfører oppgaver for seg, følger foretakets rutiner og i ettertid kontrollerer at rutinene er fulgt. Ansvarlig megler skal ta del i den utøvende meglingen, noe som blant annet innebærer at vedkommende må følge opp det enkelte oppdrag og være tilgjengelig både for oppdragsgiver, interessenter og medhjelperne. Dersom en ansvarlig megler ikke har foretatt forsvarlig utvelgelse av sine medhjelpere, eller ikke følger opp oppdraget eller medhjelperne på en tilstrekkelig måte, kan det bli aktuelt å rette sanksjoner mot vedkommende. Det kan også være aktuelt å inndra foretakets bevilling, jf. emgll. § 2-8 (2) nr. 4.

Når det gjelder spørsmålet om hvor aktiv rolle ansvarlig megler skal ha i forbindelse med utførelsen av det enkelte oppdrag, mener et flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Roll-Matthiensen og Rosén) at spørsmålet må underlegges en dynamisk tilnærming, for å unngå samfunnsøkonomisk tap som følge av at oppgaver ikke kan løses av de som faktisk har tilstrekkelige forutsetninger for det. Den ansvarlige megler skal ha en mer aktiv rolle i forbindelse med utførelsen av oppdraget enn det som kreves av faglig leder i det nåværende systemet.

Mindretallet (Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg), som ønsker et system med «registrerte meglere», mener også at den ansvarlige megler skal ha en mer aktiv rolle i forbindelse med utførelsen av oppdraget enn det som kreves av faglig leder i det nåværende systemet, men vil peke på at den faglige kompetansen til den registrerte megleren vil være på et slikt nivå at ansvarlig megler normalt ikke trenger å bruke like mye tid på en slik utøvende meglers arbeid i forhold til en som ikke er utdannet.

Utvalget har vurdert om det bør settes et «tak» for hvor mange medhjelpere en ansvarlig megler kan ha. På bakgrunn av de store variasjonene mellom blant annet eiendomsmeglingsforetakene og medhjelpernes kompetanse og erfaring, mener utvalget at det ville gi et for rigid system å oppstille et slikt «tak» i loven. Sammenlignet med gjeldende ordning antar imidlertid utvalget at ingen ansvarlig megler kan gjøre bruk av så mange medhjelpere som enkelte faglige ledere i dag har ansvaret for. Med tanke på muligheten for at det skulle oppstå problemer som følge av misbruk av den fleksibilitet som utvalget går inn for, ved at ansvarlig megler har et så stort antall medhjelpere at den ansvarlige megler i realiteten ikke selv har oppdraget, foreslår utvalget en forskriftshjemmel som gjør det mulig å fastsette forholdstallet mellom ansvarlig megler og antall medhjelpere, se utkastet § 2-1 åttende ledd annet punktum.

For at oppdragsgiver og andre interessenter skal vite hvem som er ansvarlig megler for oppdraget, må vedkommendes navn fremkomme av både oppdragsavtalen, annonse og salgsoppgave. Den ansvarlige megler må undertegne oppdragsavtalen. Det skal også fremkomme av oppdragsavtalen hvem som skal brukes som medhjelper(e). Navnet på både ansvarlig megler og medhjelper(e) skal fremkomme i all skriftlig korrespondanse med kjøper og selger. Ved skifte av ansvarlig megler og medhjelper(e) innenfor samme foretak, skal oppdragsgiver gis skriftlig beskjed, se utkastet § 3-2 femte ledd. Et saklig og forsvarlig skifte av personer, gir imidlertid ikke oppdragsgiveren grunnlag for å si opp oppdraget uten å betale et «rimelig vederlag» for utført arbeid, jf. emgll. § 3-3 fjerde ledd.

6.5.7 Egnethetskrav til eiere

I gjeldende eiendomsmeglingslov er det et vilkår for bevilling til eiendomsmeglingsforetak at deltaker eller aksjeeier med betydelig eierandel anses egnet til å sikre at foretaket driver i samsvar med lover, forskrifter og god meglerskikk, jf. emgll. § 2-1 femte ledd. Denne delen av bestemmelsen trådte i kraft 1. juni 2004. Med betydelig eierandel i aksjeselskap og allmennaksjeselskap menes «direkte eller indirekte eierandel som representerer minst 10 prosent av aksjekapitalen eller stemmene, eller som på annen måte gjør det mulig å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen av foretaket». I ansvarlige selskap er betydelig eierandel definert som «direkte eller indirekte eierandel som gjør det mulig å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen av foretaket», jf. emgll. § 2-1 femte ledd. Kravet til egnethet må være oppfylt så lenge virksomheten drives. Dersom ikke alle deltakere eller aksjeeiere med betydelig eierandel anses egnet til å sikre at foretaket drives i samsvar med lovgivning, forskrifter og god eiendomsmeglerskikk, kan bevillingen kalles tilbake, jf. emgll. § 2-8 annet ledd nr. 1.

Det kreves ikke at eierne fremlegger politiattest. Egnethetsvurderingen innebærer at bevillingen kan nektes dersom Kredittilsynet i sitt tilsynsarbeid har fått informasjon om forhold som kan være av betydning for en persons egnethet.

Utvalget mener at bestemmelsen bør videreføres. Bestemmelsen har ikke vesentlige økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige ettersom det ikke kreves fremleggelse av politiattest. Det kan nevnes at det med virkning fra 1. januar 2006 er innført tilsvarende egnethetsvurdering også for eiere i inkassoforetak, jf. inkassoloven § 5.

Utvalget mener at det er behov for en lovendring i forbindelse med definisjonen av «betydelig eierandel» i ansvarlige selskap. Etter utvalgets oppfatning må samtlige eiere oppfylle kravet om egnethet, se utkastet § 2-1 femte ledd første punktum. Dette har sammenheng med selskapsstrukturen i ansvarlige selskap, hvor alle beslutninger som utgangspunkt krever enstemmig tilslutning fra samtlige selskapsdeltakere, jf. selskapsloven § 2-12 første ledd sml. § 2-8. Etter selskapslovens normalregel kunne det således oppstå situasjoner der et forslag til endringer i selskapet, begrunnet i eiendomsmeglingsfaglige forhold, kunne forhindres av en av selskapsdeltakerne uten forståelse for det eiendomsmeglingsfaglige.

6.6 Kravet om fast kontorsted i Norge

6.6.1 Gjeldende rett

Etter emgll. § 2-1 fjerde ledd nr. 1 må person eller foretak som gis bevilling til å drive eiendoms­megling, «ha fast kontorsted i Norge». Ordlyden gir ikke holdepunkter for å anta at det er tale om noe mer enn et krav om kontor i Norge.

Eiendomsmeglingsloven av 1938 § 5 krevde at foretak «må drive sin virksomhet fra fast forretningssted». Kravet ble uten nærmere drøftelser videreført i eiendomsmeglingsloven av 1989. I forarbeidene til eiendomsmeglingsloven av 1989 (Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 37) er det pekt på at «[d]ette innebærer at virksomheten fysisk sett drives fra et kontor hvor foretaket kan nås av kunder og av myndighetene».

Ved lov 23. april 1999 nr. 20 (i kraft 1. januar 2000) ble nåværende ordlyd vedtatt. Ifølge forarbeidene til endringsloven (Ot.prp. nr. 24 (1998-99) s. 45) innebar endringen «en mindre justering av gjeldende krav», og det ble vist til tilsvarende forslag til ny revisorlov, se Ot.prp. nr. 75 (1997-98) punkt 6.7.5 og revisorloven § 3-5 første ledd nr. 5. Revisorloven ble på dette punktet endret for å tilfredsstille Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, og har tilsvarende ordlyd som eiendomsmeglingsloven. Det følger imidlertid av revisorloven § 3-5 annet ledd tredje punktum at Kredittilsynet i enkeltvedtak kan gjøre unntak fra kravet om fast kontorsted i Norge forutsatt at revisors dokumenter, som gjelder klienter i Norge, oppbevares på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte. Dokumentene skal være tilgjengelig og tilrettelagt for innsyn av offentlig kontrollmyndighet og lovhjemlet innsyn for øvrig.

Det fremgår av Ot.prp. nr. 75 (1997-98) punkt 6.7.5 at departementet «støtter utvalgets syn på at det er viktig å sikre at revisor er kjent med vesentlige utviklingstrekk og endringer innen norsk lovgivning, samt at det både for den revisjonspliktige og av kontrollhensyn er viktig å sikre revisors tilgjengelighet». Det var etter utvalgets syn «ikke tilstrekkelig at man har en kontoradresse; det må også settes visse krav til betjening av kontoret», jf. Ot.prp. nr. 75 (1997-98) punkt 6.7.3.

Kravet om å ha fast kontorsted i Norge, må tolkes i lys av relevante forpliktelser som følger av EØS-avtalen, og det såkalte presumsjonsprinsippet kommer til anvendelse ved tolkningen, jf. Rt. 2000 s. 1811. Dersom det ikke er mulig å gi norske bestemmelser et innhold som samsvarer med EØS-retten, må man falle tilbake på EØS-loven § 2 som gir den forrang i forhold til nasjonale bestemmelser.

EØS-avtalen artikkel 36 lyder som følger:

«Innen rammen av bestemmelsene i denne avtale skal det ikke være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for statsborgere i en av EFs medlemsstater eller en EFTA-stat som har etablert seg i en annen av EFs medlemsstater eller EFTA-stat enn tjenesteytelsens mottager.»

Bestemmelsen innebærer at foretak og personer som er hjemmehørende i andre EØS-land, i utgangspunket skal kunne drive eiendoms­meglingsvirksomhet på samme vilkår som norske foretak. Etter EØS-avtalen artikkel 39, jf. artikkel 31, er regler som diskriminerer utenlandske foretak og personer, bare tillatt i den grad de er grunnet i hensynet til offentlig orden, sikkerhet eller folkehelsen. Andre restriksjoner kan ifølge praksis fra EF-domstolen aksepteres dersom de er begrunnet med tvingende allmenne hensyn. Restriksjoner må være egnet til å ivareta det aktuelle formålet (formålsmessig), de må være objektivt nødvendige og ikke gå lenger enn det som er påkrevd for å ivareta de hensyn som begrunner restriksjonen (forholdsmessig). Kravet om fast kontorsted er ikke direkte diskriminerende fordi kravet også gjelder for norske borgere og selskap.

6.6.2 Utvalgets vurderinger

Det første spørsmålet som utvalget må ta stilling til, er om kravet om fast kontorsted i Norge er grunngitt i såkalte tvingende allmenne hensyn. Kravet er begrunnet med hensynet til å kunne føre et effektivt tilsyn og hensynet til forbrukernes behov for tilgjengelighet. I følge praksis fra EF-domstolen kan hensynet til effektiv kontroll godtas dersom det er en nødvendig forutsetning for å håndheve for eksempel forbrukerverninteresser. I tillegg vil forbrukere i alminnelighet ha behov for å kunne møte eiendomsmeglerne på et fast sted for å få en betryggende ramme rundt avtaleinngåelsen. Kravet til forankring i et tvingende allment hensyn er på denne bakgrunn oppfylt. Det er etter utvalgets syn heller ikke tvilsomt at kravet til fast kontorsted er egnet til å ivareta disse hensynene, jf. kravet til formålsmessighet.

Det avgjørende er om kravet til fast kontorsted er objektivt nødvendig og ikke går lenger enn påkrevd for å ivareta hensynene bak restriksjonen. Ifølge praksis fra EF-domstolen skal det mye til for at etableringskrav skal bli regnet som nødvendige og proporsjonale. Det vises her til sak 205/84 (Sml. 1986 s. 03755, Kommisjonen mot Forbundsrepublikken Tyskland), som gjaldt tyske regler om krav til autorisasjon og etablering i Tyskland for å kunne drive forsikringsvirksomhet der. I forhold til kravet om etablering, uttalte domstolen:

«52 If the requirement of an authorization constitutes a restriction on the freedom to provide services, the requirement of a permanent establishment is the very negation of that freedom. It has the result of depriving article 59 of the treaty of all effectiveness, a provision whose very purpose is to abolish restrictions on the freedom to provide services of persons who are not established in the state in which the service is to be provided (see in particular the judgment of 3 December 1974, cited above, and the judgments of 26 November 1985 in case 39/75 Coenen v Sociaal-Economische Raad (1975) ECR 1547, and 10 February 1982 in case 76/81 Transporoute v Minister for Public Works (1982) ECR 417). If such a requirement is to be accepted, it must be shown that it constitutes a condition which is indispensable for attaining the objective pursued.»

Domstolen uttalte videre at det må påvises at effektiv kontroll bare kan gjennomføres dersom virksomheten er etablert i vertsstaten. Dette var etter EF-domstolens syn ikke tilfellet i denne saken ettersom staten kunne kontrollere kvalifikasjoner ved autorisasjonsordningen, sikre dekning for økonomiske krav gjennom krav om sikkerhetsstillelse, og dokumentasjon for soliditet gjennom regnskap mv. Etableringskravet ble på denne bakgrunn ikke ansett nødvendig for å sikre at den nasjonale reguleringen av virksomheten ble fulgt.

Kredittilsynets rolle som tilsynsmyndighet er blant annet behandlet i NOU 1987: 14 s. 31. Det fremgår her at Kredittilsynet skal «føre tilsyn med den måten meglingsvirksomheten skjer på - først og fremst for å kunne gripe inn overfor forhold som strider mot lov, forskrifter eller god meglerskikk, men også med sikte på ny regulering dersom erfaringen skulle vise at det er påkrevet». Kontrollen føres både på grunnlag av gjennomgang av dokumenter som sendes inn til tilsynet og ved at Kredittilsynet foretar forretningsettersyn på kontoret til den enkelte megler – såkalt stedlig tilsyn, jf. emgll. § 2-7 og kredittilsynsloven, særlig dens § 3. Rapporteringsplikten til Kredittilsynet er nærmere regulert i eiendomsmeglingsforskriften kapittel 6.

Det er adgangen til stedlig tilsyn som kan bli svekket dersom man ikke oppstiller et krav om fast kontorsted. Som det er vist til ovenfor, kan imidlertid dette løses tilfredsstillende gjennom et krav om at dokumenter som angår meglingsvirksomhet som utøves i Norge, blir oppbevart på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte, sml. revisorloven § 3-5 annet ledd tredje og siste punktum. Kravet til fast kontorsted kan derfor neppe sies å være nødvendig ut fra behovet for å kunne føre et forsvarlig tilsyn med virksomheten.

Det avgjørende blir derfor om det kan sies å være nødvendig for å ivareta hensynet til samfunnets og forbrukernes interesse i ordnede forhold ved eiendomshandel. I den ovennevnte saken fra EF-domstolen, ble det vist til at autorisasjonsordningen og kravet til sikkerhetsstillelse og soliditet ivaretok forbrukervernhensynene tilstrekkelig. Kravene i emgll. § 2-1 fjerde ledd nr. 2 og 3 til sikkerhet og likviditet, samt kravet i fjerde ledd siste punktum til suffisiens, ivaretar hensynet til økonomisk trygget for forbrukerne ved bruk av meglere. Det samme gjør kravene til håndtering av klientmidler i eiendomsmeglingsforskriften kapittel 3. Når det gjelder EF-domstolens vektlegging av autorisasjonsordningen, er denne fullt ut relevant i forhold til eiendomsmegling som drives i medhold av eiendomsmeglerbrev. For foretak stiller dette seg imidlertid noe annerledes.

Foretakene skal etter gjeldende rett ha en faglig leder som er eiendomsmegler eller advokat. Det er ikke satt noe objektivt tak på hvor mange uautoriserte personer foretakene kan ansette i meglerfunksjon. Reguleringen bygger på at faglig leder blant annet gjennom sin tilstedeværelse i lokalene til foretaket, skal kunne føre en forsvarlig kontroll med at meglingen foregår i henhold til lov og forskrift, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 5-2. Reguleringen forutsetter dermed at viktige ledd i meglingen faktisk foretas i selskapets lokaler, for at den skal kunne fungere som forutsatt. Dersom man tolker kravet til fast kontorsted innskrenkende i lys av EØS-avtalen, eller konstaterer at det er i strid med den, setter det et press på ordningen med faglig leder. En tillatt organisasjonsform som blant annet er begrunnet i hensynet til å ikke gjøre større inngrep i næringsfriheten enn nødvendig, blir dermed satt under press. Hensynet til å kunne opprettholde avveiningen mellom hensynet til næringsfrihet og forbrukervern som ordningen med faglig leder er et resultat av, taler for at man kan opprettholde et krav til fast kontorsted. Det er imidlertid vanskelig å se at forbrukerne har en relevant interesse i at meglingen for en stor del skjer på et fast kontorsted, ut over hensynet til at megler skal være tilgjengelig for publikum i rimelig og nødvendig utstrekning, blant annet for å sluttføre kontraktsarbeidet i samråd med megleren. Dette kan ivaretas selv om megleren ikke har et fast kontorsted, for eksempel ved at foretaket leier ett eller flere møterom.

Utvalget kan heller ikke se at lovvalgsspørsmålet blir berørt av om kravet til fast kontorsted opprettholdes eller fjernes. Ved megling som foregår i Norge, vil det, uavhengig av om dette kravet opprettholdes, gjennomgående kunne anvises et norsk verneting for eventuelle tvister hvor det fremsettes krav mot megleren, jf. tvistemålsloven § 25, § 27, § 29 og § 32 og Luganokonvensjonen kap. II avsnitt 2. Det medfører igjen at norske lovvalgsregler kommer til anvendelse, hvor det avgjørende er om meglingen skjer i henhold til norsk bevilling, jf. Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 8.

Selv om konklusjonen er noe usikker, er det grunn til å anta at ordningen med faglige ledere i så vidt stor grad hviler på en forutsetning om at meglingen for en stor del skjer fra et fast kontorsted, at det i forhold til EØS-avtalen artikkel 36 kan sies å være nødvendig å opprettholde dette kravet.

Utvalgets forslag i punkt 6.5.2 foran (og flertallets forslag i punkt 6.5.5) om at ordningen med faglig leder omgjøres, og at det innføres ansvarlige meglere på hvert oppdrag, er motivert ut fra et ønske om å legge bedre til rette for at forbrukerne får den faglige kvaliteten autorisasjonssystemet skal sikre. Som en følge av dette synes det imidlertid ikke nødvendig å opprettholde kravet til fast kontorsted, slik det er tolket av Kredittilsynet.

En mulig løsning er den som ovenfor er valgt i revisorloven. Et annet alternativ er inkassolovens løsning, jf. inkassoloven § 5 første ledd bokstav d, hvor det fremgår at inkassovirksomhet må drives fra fast forretningssted innenfor EØS.

Etter utvalgets vurdering krever eiendoms­megling av noe omfang at virksomheten drives fra et fast lokale. Meglernes behov for back-office funksjoner og støtte for øvrig nødvendiggjør at man har et fast administrativt tilholdssted i nærheten av markedet. Manglende fysisk tilgjengelighet vil derfor neppe utgjøre et stort problem i dag, selv uten noe krav til fast kontorsted. Det er imidlertid tatt visse initiativ med sikte på å tilby mer eller mindre rene nettbaserte tjenester, og særlig i den grad dette viser seg å ha et kommersielt potensial, vil problemstillingen få økt aktualitet.

På bakgrunn av forslaget om krav til ansvarlig megler på hvert oppdrag, er det etter utvalgets vurdering ikke grunn til å opprettholde et krav om fast kontorsted i Norge. For å sikre Kredittilsynets mulighet til å føre nødvendig tilsyn, går utvalget imidlertid inn for at det, etter mønster fra unntaket i revisorloven, innføres et krav om at alle dokumenter som gjelder klienter i Norge, oppbevares på et fast sted her i riket på en ordnet og forsvarlig måte. Dokumentene skal være tilgjengelig og tilrettelagt for innsyn av Kredittilsynet og lovhjemlet innsyn for øvrig.

Utvalget legger imidlertid til grunn at det følger av god meglerskikk at megler skal være tilgjengelig for publikum i rimelig og nødvendig utstrekning. Som eksempel kan nevnes at megler skal være tilgjengelig slik at budgivers/kjøpers rett til innsyn i budgivningen oppfylles, jf. eiendoms­meglingsforskriften § 8-5.

Ifølge kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 3 kan Kredittilsynet pålegge foretak å sende inn opplysninger som tilsynet mener det trenger for å kunne utføre sitt verv. Dette gir hjemmel til å kreve at det gis opplysning om hvor foretaket driver sin virksomhet, herunder hvor de ansvarlige meglerne opererer og er tilgjengelige, samt hvor dokumentene er samlet tilgjengelig.

En følge av dette er at bestemmelsen om at foretak etter søknad kan gis tillatelse til å opprette avdelingskontor (filial), oppheves.

6.7 Kapitalkrav

Emgll. § 2-1 fjerde ledd oppstiller krav om at eiendomsmeglingsforetak «må ha eiendeler med verdi som overstiger foretakets samlede forpliktelser». Foruten dette suffisienskravet, som skal være oppfylt til enhver tid, følger det av emgll. § 2-1 første ledd nr. 3 at aksjeselskap og allmennaksjeselskap skal ha «fullt innbetalt» aksjekapital, hvilket betyr 100 000/1 000 000 kroner, jf. aksjelovene § 3-1 første ledd.

For eiendomsmeglingsvirksomhet som drives i form av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, gjelder også aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-4, som bestemmer at selskapene til enhver tid skal ha en «egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet».

Utvalget har vurdert hvorvidt det i eiendomsmeglingsloven bør oppstilles strengere kapitalkrav for eiendomsmeglingsforetak. Bakgrunnen for dette er at eiendomsmeglingsvirksomhet er blitt stadig mer kostnadskrevende. Kostnadene knyttet til blant annet lokaliteter, ikt-systemer og markedsføring har vært økende. Dette gjelder særlig i forbindelse med etablering av foretak, noe som innebærer at nystiftede selskap i løpet av relativt kort tid kan ha brukt opp startkapitalen. Sett hen til at eiendomsmeglingsforetak forvalter betydelige klientmidler (213 milliarder kroner i formidlingsverdi i 2004, ifølge Kredittilsynet), er det viktig for den allmenne tillit til eiendomsmeglingsforetakene at disse har forsvarlig økonomi. Det kan oppfattes som lite tillitvekkende at foretak som selv har økonomiske problemer, blant annet får til sin forvaltning midler som normalt utgjør en privathusholdnings viktigste formue, nemlig boligen.

Som det fremgår i punkt 6.5.3 foran, foreslår utvalget at det bør åpnes for en selskapsnøytral konsesjonsregulering, slik at det i tillegg til de i dag tillatte foretaksformer, også bør tillates at eiendomsmeglingsvirksomhet skal kunne drives i kommandittselskaper og stiftelser, i tillegg utenlandske foretak som er registrert i Foretaksregistret.

Når det gjelder aksje- og allmennaksjeselskaper og stiftelser, følger det allerede i dag at egenkapitalens størrelse i det enkelte foretak skal være «forsvarlig», jf. henholdsvis aksjelovene § 3-4 og stiftelsesloven § 25. Dette er en fleksibel norm som etter lovens ordlyd skal vurderes på bakgrunn av virksomhetens risiko og omfang. Tilsvarende krav stilles blant annet ikke for ansvarlige selskaper og kommandittselskaper. Utvalget mener imidlertid at det bør oppstilles et krav om forsvarlig egenkapital for alle selskapsformer som eiendomsmeglingsvirksomhet kan organiseres i.

6.8 Om internkontrollforskriften bør gjøres gjeldende for eiendoms­meglingsforetak

Forskrift 20. juni 1997 nr. 1057 om klargjøring av kontrollansvar, dokumentasjon og bekreftelse av den interne kontroll (internkontrollforskriften) er så langt ikke gjort gjeldende for eiendoms­meglingsforetak. Forskriften er gitt med hjemmel i kredittilsynsloven § 4 første ledd nr. 2. Ifølge forskriften, som blant annet gjelder for banker, for­sikringsselskaper og verdipapirforetak, pålegges styret og daglig leder et ansvar for internkontrollen i foretaket. Styret har det overordnede ansvaret, og skal blant annet fastsette prinsippene for internkontrollen på de ulike aktivitetsområdene og påse at kontrollen er gjennomført/overvåket og at foretakets internkontroll er dokumentert. Daglig leder skal vurdere aktuell risiko i foretaket, og skal blant annet sørge for selve etableringen av en forsvarlig internkontroll etter de retningslinjer som styret har fastsatt.

Etter utvalgets oppfatning kan det være hensiktsmessig å gjøre internkontrollforskriften gjeldende også for eiendomsmeglingsforetak. Det vil da bli stilt strengere krav til foretakets styrende organer, også når det gjelder faglige spørsmål. Forslaget må ses i sammenheng med utvalgets forslag til endringer i utformingen av det foretaksbaserte konsesjonssystemet, jf. punkt 6.5.4 foran, hvor utvalget i større grad ønsker ansvarliggjøring av styrende organer.

Utvalget går imidlertid ikke inn for at internkontrollforskriften også skal gjøres gjeldende for enkeltpersonforetak. Forskriften retter seg i stor grad mot styret og daglig leder, og det gir derfor liten mening å innføre forskriften for enkeltpersonforetak.

6.9 Særlig om bevilling til å drive ­leieformidling

Som det fremgår av punkt 5.3.3.4 foran, er utvalget delt i synet på om leieformidling bør omfattes av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde.

Flertallet (Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Rosén, Sanne og Tandberg) har der inntatt det syn at leieformidling fortsatt bør være omfattet av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. Flertallet har likevel vurdert om det bør stilles andre og mindre strenge krav til konsesjon for foretak som opptrer som leieformidlere.

Det er særlig kravene til fagansvarlig/ansvarlig megler og sikkerhetens størrelse som har vært aktuelt å vurdere.

Flertallet mener at det også ved leieformidling er behov for at minst én person i foretaket har utdanning og erfaring på dette nivået, og viser i denne sammenheng til flertallets vurdering i punkt 5.3.3.3 foran. Når det gjelder sikkerhetens størrelse, er flertallet av den oppfatning at det i forbindelse med leieformidling i mange tilfeller ikke er påkrevd at sikkerheten er like omfattende som når fast eiendom overdras, slik det er i dag. Sikkerhetens størrelse er i gjeldende regelverk forskriftsregulert. Flertallet ønsker å opprettholde denne fleksibiliteten, som muliggjør endringer som følge av prisutviklingen på fast eiendom. Selv om forskriftsmyndigheten velger å holde fast ved at størrelsen på sikkerheten skal være den samme for leieformidling som for annen formidling, er det grunn til å tro at den reduserte sannsynligheten for store utbetalinger vil gjenspeile seg i den premie som eiendomsmeglingsforetakene betaler. Kostnadene knyttet til sikkerhetsstillelsen antas derfor å bli lavere for rene leieformidlingsoppdrag enn for andre oppdrag.

Mindretallet (Bråthen og Roll-Matthiesen) har i punkt 5.3.3.3 foran kommet til at utleieformidling ikke bør omfattes av eiendomsmeglingslovens anvendelsesområde. Mindretallet mener imidlertid at hensynet til betryggende formidling tilsier at det bør etableres en særskilt konsesjonsordning for utleieformidling. Etter mindretallets oppfatning bør blant annet reglene om sikkerhetsstillelse og utdanning for den fagansvarlige være andre enn for ordinære eiendomsmeglingsforetak. Mindretallet viser for øvrig til det som er skrevet om konsesjonsordningen for utleieformidlere i punkt 5.3.3.3 foran.

6.10 Statsautorisasjon av eiendoms­meglere

Ifølge emgll. § 2-3 første ledd kan statsautorisasjon i form av eiendomsmeglerbrev gis til personer som

• «1. har bestått godkjent eiendomsmeglereksamen,

• 2. har minst to års praktisk erfaring,

• 3. har ført en hederlig vandel,

• 4. er myndig,

• 5. er i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, og

• 6. ikke har gjort seg skyldig i forhold som etter § 2-9 annet ledd kunne ha ført til at eiendomsmeglerbrevet ville blitt kalt tilbake.»

Utvalget går inn for at ordningen med statsautorisasjon av eiendomsmeglere videreføres. Etter utvalgets oppfatning gir autorisasjonen, og retten til å bruke en tittel som gjenspeiler dette, incentiver til å fullføre eiendomsmeglerstudiet og tilegne seg relevant praksis. Ordningen innebærer videre en sikkerhet for at alle som har denne autorisasjonen, har tilfredsstilt de til enhver tid lovbestemte krav til utdanning og praksis.

Når det gjelder de nærmere vilkårene for å få eiendomsmeglerbrev, blir kravet til utdanning og praksis behandlet i punkt 7.10.2 nedenfor. Utvalget har vurdert hvorvidt det bør gjøres endringer i forhold til kravet om «hederlig vandel», jf. emgll. § 2-3 første ledd nr. 3. Forarbeidene til eiendoms­meglingsloven av 1989 gir liten veiledning om hva som ligger i kravet til hederlig vandel. I forbindelse med søknad om eiendomsmeglerbrev fremlegger søkeren politiattest. I henhold til forvaltningspraksis vil ikke enhver anmerkning på politiattesten være til hinder for at eiendomsmeglerbrev utstedes. Som eksempel vil søkere med brudd på veitrafikklovgivningen normalt likevel kunne få meglerbrev. Utvalget mener at politiattesten i større grad bør begrense seg til forhold som anses relevante for søknaden om eiendomsmeglerbrev. Det vises i den forbindelse til nylig vedtatte endringer i inkassoloven § 5 sjette og sjuende ledd om politiattest for styremedlemmer, daglig leder og faktisk leder i inkassoforetak (i kraft fra 1. januar 2006):

«Politiattest etter paragrafen her som utstedes etter lov 11. juni 1971 nr. 52 om strafferegistrering, skal bare vise merknader om strafferettslige reaksjoner for overtredelse av straffeloven kapittel 15, 18, 22, 24 til 28 og 31, inkassoloven, konkurranselovgivningen, konkurslovgivningen, regnskapslovgivningen, selskapslovgivningen, skatte- og avgiftslovgivningen og verdipapirlovgivningen. Tidsbegrensningene i strafferegistreringsloven § 6 gjelder ikke. Kredit-tilsynet kan til enhver tid kreve at styremedlemmer, daglig leder og faktisk leder legger frem ny politiattest.

Kongen kan gi utfyllende forskrifter om vilkårene for tildeling av inkassobevilling, herunder regler om hvilke straffbare forhold som skal avmerkes på politiattesten, og om behandling av attesten.»

I forarbeidene til bestemmelsen (Ot.prp. nr. 63 (2004-2005) s. 19) antar Justisdepartementet at det er best i samsvar med den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 nr. 2 at det gis hjemmel til å innhente en avgrenset politiattest.

Utvalget foreslår i utkastet § 2-3 første ledd annet punktum jf. § 2-1 sjette ledd at eiendoms­meglingsloven endres etter mønster fra inkassoloven § 5. De strafferettslige reaksjonene som skal fremkomme av politiattesten, gjelder i stor grad økonomisk kriminalitet, men også straff som følge av brudd på for eksempel straffeloven kapittel 22 (legemskrenkelser mv.). På samme måte som i inkassoloven foreslås det at alle straffereaksjoner innenfor det definerte området skal fremkomme av attesten. Dette innebærer at det, i motsetning til i dag, ikke skal være noen avgrensning bakover i tid. Dette er normalløsningen ved bruk av avgrensede attester, jf. NOU 2003: 21 s. 93 og 94.

I gjeldende bestemmelse om eiendomsmeglerbrev fremkommer det ikke uttrykkelig at søkeren må være skikket/egnet til å drive eiendoms­megling. Det fremkommer imidlertid indirekte ved at det i emgll. § 2-3 første ledd nr. 6 oppstilles krav om at søkeren «ikke har gjort seg skyldig i forhold som etter § 2-9 annet ledd kunne ha ført til at eiendomsmeglerbrevet ville blitt kalt tilbake.» Ifølge emgll. § 2-9 annet ledd kan Kredittilsynet kalle tilbake eiendomsmeglerbrevet dersom en eiendomsmegler anses «uskikket» fordi vedkommende har gjort seg skyldig i straffbar handling eller fordi vedkommende grovt eller gjentatte ganger har overtrådt meglers plikter i lov eller forskrifter. På bakgrunn av at utvalget foreslår egnethetskrav både for styremedlemmer og daglig leder, i tillegg til at det i gjeldende lov oppstilles et tilsvarende krav til eiere med betydelig eierandel, mener utvalget at krav til egnethet bør oppstilles uttrykkelig også for personer som skal gis eiendomsmeglerbrev. I samsvar med nyere lovgivning innenfor Kredittilsynets ansvarsområde (blant annet finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 og inkassoloven § 5) bør begrepet «egnet» brukes i stedet for «skikket». Utvalget foreslår derfor at dette også endres i emgll. § 2-9 annet ledd (inndragningsbestemmelsen).

Ved siden av et uttrykkelig egnethetskrav og krav til fremleggelse av politiattest, mener utvalget at det vil være overflødig å opprettholde kravet til «hederlig vandel». De momentene som inngår i vandelsvurderingen, er også relevante ved egnethetsvurderingen, og forslaget til en avgrenset politiattest vil gjøre det vanskelig å godtgjøre fullstendig hederlig vandel. Det foreslås derfor at vandelskravet tas ut av loven. Forslaget er ikke ment å innebære noen realitetsendring.

Egnethetsvurderingen må nødvendigvis være skjønnsmessig. Rettssikkerhetshensyn tilsier imidlertid at det er grenser for hvilke forhold som kan vektlegges. Som etter gjeldende rett, må en person som oppfyller minstekravene i loven, normalt anses som egnet. Det er imidlertid særlig straffbare forhold som fremkommer av politiattesten, som kan gjøre en person uegnet. Ettersom attesten foreslås å være ubegrenset bakover i tid, kan det ikke være noen automatikk i at anmerkninger på attesten gjør en person uegnet. Egnetheten må blant annet vurderes ut fra den straffbare handlingens karakter, og hvor langt tilbake i tid det er siden handlingen ble begått. Det kan også legges vekt på om det dreier seg om én eller flere overtredelser. Foruten politiattesten, kan det blant annet legges vekt på eventuell konkurskarantene eller forhold som Kredittilsynet er blitt kjent med gjennom sin tilsynsaktivitet. Det viser for øvrig til Justisdepartementets uttalelser i Ot.prp. nr. 63 (2004-2005) s. 15-16 om egnethetsvurderingen av aktørene i inkassobransjen. Etter utvalgets oppfatning har uttalelsene for det meste gyldighet også i forhold til personer som søker om eiendomsmeglerbrev.

Øvrige vilkår for utstedelse av eiendoms­meglerbrev foreslås opprettholdt. Det vises for øvrig til merknadene til bestemmelsen.

6.11 Advokaters eiendomsmeglingsvirksomhet

Utvalget skal etter mandatet vurdere om det fortsatt er behov for særregler for advokater. Slik utvalget forstår mandatet på dette punktet, skal det vurderes hvorvidt advokater fortsatt skal kunne drive eiendomsmegling i medhold av norsk advokatbevilling og om advokatene skal ha anledning til å være fagansvarlige i eiendomsmeglingsforetak.

Bevilling til å drive advokatvirksomhet gis av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet til person som har bestått juridisk embetseksamen og som har minst to års nærmere definert praksis, jf. domstol­lovens § 220 første og annet ledd. Ifølge eiendomsmeglingsloven kan praktiserende advokater som har stilt særskilt sikkerhet drive med eiendoms­megling, jf. emgll. § 1-2 første ledd nr. 2 og § 2-5 første ledd. Advokater kan også være faglige ledere i eiendomsmeglingsforetak. I NOU 1987: 14 s. 26 uttales følgende om advokaters eiendoms­meglingsvirksomhet:

«I kraft av sin generelle utdannelse må det antas at advokaten på forsvarlig vis kan skjøtte de oppgaver som eiendomsmegling innebærer. Eiendomsmegling byr ikke på større problemer enn dem advokaten forutsettes å kunne mestre på andre felter i kraft av sin utdannelse.»

Før eiendomsmegling utviklet seg til en egen profesjon, var advokatene og sakførerne stort sett alene om å drive eiendomsmegling i Norge, og i den lovgivning som har regulert virksomheten siden 1931, har advokatene inntatt en naturlig plass som vesentlige aktører. Etter utvalgets syn er det ikke tungtveiende hensyn i dagens situasjon som tilsier et brudd i denne tradisjonen. Utvalget vil peke på følgende momenter:

Advokatene har 5-6 års utdannelse i juridiske fag, noe som utvilsomt gir gode forutsetninger for å håndtere rettsspørsmål som kan oppstå i forbindelse med eiendomsmegling. Det er imidlertid åpenbare forskjeller mellom jusstudiet og eiendomsmeglerutdannelsen med hensyn til utdanningen innen blant annet markedsføring og salg. Slike fagområder forekommer ikke i jusstudiet. Utvalget finner likevel ikke grunn til at denne forskjellen skal føre til at advokater avskjæres fra å drive eiendomsmegling. Denne svakheten ved advokaters utdannelse oppveies et stykke på vei av andre styrker som juristutdannelsen gir. Advokater har dessuten mulighet for å skaffe seg tilleggsutdanning innen salg og markedsføring.

I kraft av sin advokatbevilling kan advokaten utøve en lang rekke kompliserte funksjoner som er beskyttet av rettshjelpsmonopolet, og hvor det ikke stilles krav til formell tilleggsutdannelse. Det må legges til grunn at lovgiveren har vært av den oppfatning at de grunnleggende krav som stilles til advokatenes utdanning og praksis, gjør disse i stand til å tilegne seg de spesialkunnskaper som er nødvendige for å utøve mer spesialiserte deler av advokatprofesjonen. Utvalget kan ikke se at det er behov for å stille eiendomsmegling i noen annen stilling. Det kan tilføyes at advokatene gjennom sitt yrke får trening i å forhindre, håndtere og løse konflikter.

En del eiendomsmeglingsoppdrag stiller megleren overfor spesielle utfordringer av juridisk art, ofte på rettsområder som ikke ligger innenfor eiendomsmeglerens kjerneområde. Dette gjelder for eksempel innenfor arverett, skifterett, skatterett, odelsrett mv.

I deler av landet har det vært mangel på personer med eiendomsmeglerbrev. Dette har blant annet vist seg i forbindelse med ansettelse av faglige ledere i eiendomsmeglingsforetak. Dersom advokatene skulle bli fratatt retten til å drive eiendomsmegling uten å ta formell videreutdanning, må det antas at et betydelig antall advokater ville legge ned denne delen av sin virksomhet, som for manges vedkommende ikke har stort omfang, men likevel samlet sett er betydelig. Det kan ikke ses bort fra at dette kan få betydning for konkurransen, særlig i distriktene, og følgelig også for prissettingen av meglertjenestene.

En naturlig følge av at utvalget ønsker å opprettholde advokaters rett til å drive eiendoms­megling i medhold av advokatbevillingen, er at disse også bør kunne inneha rollen som fagansvarlig og ansvarlig megler, jf. forslagene om dette i punktene 6.5.5 og 6.5.6 foran.

Utvalget ser ikke at det er behov for at det i eiendomsmeglingsloven skal gis særregler for advokater i forhold til øvrige meglere. Når det gjelder adgangen til å operere i eiendomsmarkedet, vil utvalget foreslå at advokater, i motsetning til i dag, må være omfattet av de samme reglene som øvrige meglere. Det vises til omtalen av dette i punkt 8.7.2.2 nedenfor om adgangen til å engasjere seg i annen virksomhet.

6.12 Jurister

Etter gjeldende rett kan jurister uten advokatbevilling ikke drive eiendomsmegling, og heller ikke være faglig leder for eiendomsmeglingsforetak. Utvalget har vurdert hvorvidt det bør foretas endringer her.

Som beskrevet i punkt 6.11 foran, mener utvalget at juristenes utdannelse gir gode forutsetninger for å håndtere rettsspørsmål som kan oppstå i forbindelse med eiendomsmegling. Selv om juristene mangler utdanningen innen blant annet markedsføring og salg, er juristutdannelsen etter utvalgets oppfatning et godt teoretisk utgangspunkt for å drive eiendomsmegling. Dette tilsier etter utvalgets oppfatning at også jurister uten advokatbevilling skal kunne drive eiendomsmegling.

Utvalget mener likevel at det er nødvendig med praktisk erfaring for at jurister skal kunne drive eiendomsmegling i enkeltpersonforetak eller opptre som fagansvarlig eller ansvarlig megler. Som for advokater bør praksisen utgjøre til sammen minst to år. Etter utvalgets oppfatning må innholdet av praksisen være tilsvarende som for statsautoriserte eiendomsmeglere, se punkt 7.10.2.2 nedenfor. Ifølge eiendomsmeglingsforskriften § 1-12 første ledd innebærer dette ansettelse i eller tilsvarende tilknytning til meglerforetak eller hos advokat med tilstrekkelig omfattende eiendoms­megling. Dersom jurist tar annen praksis som tilfredsstiller kravet til å få advokatbevilling, jf. domstolloven § 220 annet ledd nr. 2, kan vedkommende utøve eiendomsmeglingsvirksomhet i medhold av advokatbevillingen. Praksis som verken er relevant i forhold til eiendomsmeglerbrev eller advokatbevilling, bør etter utvalgets oppfatning ikke kvalifisere for adgang til å drive eiendomsmegling. Etter utvalgets oppfatning er det heller ikke tilstrekkelig å tilegne seg praksis i form av kurs. Det vises imidlertid til punkt 7.10.2.2 nedenfor om praktisk innrettede kurs.

Utvalget mener at ovennevnte praksiskrav også bør oppstilles for jurister som er rettshjelpere i medhold av domstolloven § 218 annet ledd nr. 1.

Utvalget foreslår at Kredittilsynet gir en særskilt tillatelse til jurister, se utkastet § 2-3 a og merknadene til denne. Slik tillatelse gir rett til foretaksbevilling for enkeltpersonforetak etter § 2-1 dersom de øvrige krav er oppfylt.

6.13 Nærmere om autorisasjon og ­registrering

Kredittilsynet fører et løpende register over alle foretak som har fått bevilling, avdelingskontor (filialer) som har fått tillatelse, og personer med eiendomsmeglerbrev. Eiendomsmeglingsforetak og avdelingskontor blir tatt ut av registeret når disse av ulike grunner opphører med virksomheten. Statsautoriserte eiendomsmeglere blir strøket fra registeret dersom meglerbrevet blir tilbakekalt eller når vedkommende dør. Registeret inneholder også oversikt over hvilke boligbyggelag som har stilt sikkerhet for å medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag, hvem som er faglig leder i det enkelte foretak/filial og hvilke advokater som til enhver tid har stilt sikkerhet for å utøve eiendomsmeglingsvirksomhet.

Utvalget mener at Kredittilsynet også for fremtiden bør ha oversikt over hvem som er fagansvarlig i det enkelte eiendomsmeglingsforetak. Dette skyldes blant annet at det vil være naturlig at vedkommende på vegne av foretaket i en del tilfeller opptrer som kontaktperson i forhold til Kredittilsynet. Det må derfor opplyses om hvem som skal være fagansvarlig i søknaden om foretaksbevilling, og det skal gis melding til Kredittilsynet om skifte av fagansvarlig. For ordens skyld vil utvalget foreslå at dette fremkommer uttrykkelig av loven, se utkastet § 2-1 sjuende ledd.

Selv om utvalget foreslår innføring av en ordning med ansvarlig megler, som enten må være statsautoriserte eiendomsmeglere, advokater eller jurister med relevant erfaring, er det etter utvalgets oppfatning ikke behov for at Kredittilsynet utsteder egne autorisasjoner for de ansvarlige meglerne. De statsautoriserte meglerne har eiendomsmeglerbrev, og advokatene har bevilling fra Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. I forbindelse med begge disse behandlingene vurderer konsesjonsmyndighetene vandel, og innvilger ikke søknader dersom det foreligger forhold som ville ført til tilbakekallelse, jf. emgll. § 2-3 første ledd og domstolloven § 220 fjerde ledd. Eiendomsmeglerbrev blir også nektet dersom søkeren ikke er likvid, og advokatbevillingen suspenderes dersom advokaten tas under konkursbehandling, jf. domstolloven § 230 annet ledd. For begge kategorier har forvaltningsmyndigheten hjemmel til på næ­rmere vilkår å tilbakekalle tillatelsene, jf. emgll. § 2-9 og domstolloven § 230 første ledd. For advokater kan også Kredittilsynet med hjemmel i emgll. § 2-8 fjerde ledd bestemme at en advokats eiendoms­meglingsvirksomhet skal opphøre dersom lovfastsatte vilkår er oppfylt.

Utvalget mener at også jurister (uten advokatbevilling) som skal opptre som fagansvarlig og ansvarlig megler, må underlegges et tilsvarende regelverk. Kredittilsynet bør følgelig for jurister som oppfyller de lovfastsatte kravene utstede en form for tillatelse, som også må kunne kalles tilbake på nærmere bestemte betingelser. Utvalget har vurdert om også jurister med erfaring skal kunne få eiendomsmeglerbrev, men et flertall har kommet til at eiendomsmeglerbrevet fortsatt bør forbeholdes personer som har tatt eiendoms­meglerstudiet. Flertallet har lagt vekt på at meglerbrevet og tittelen «statsautorisert eiendoms­megler» er godt innarbeidet, og at dette sier noe om bakgrunnen til den som innehar brevet eller bruker tittelen. Det foreslås i stedet at det i loven inntas en hjemmel for Kredittilsynet til å godkjenne jurister som har tilstrekkelig erfaring, slik at disse kan være fagansvarlig eller ansvarlig megler, se utkastet § 2-3 a. Det vises i denne sammenheng til punkt 7.10.6 nedenfor, hvor et mindretall går inn for en mer ensartet tittelbruk.

6.14 Utkontraktering

6.14.1 Innledning

Utkontraktering innebærer at man får nærmere bestemte oppgaver utført av en utenforstående leverandør. Utkontraktering kan skje både innad i en konsernstruktur og gjennom kjøp av tjenester fra uavhengige leverandører. Både nasjonalt og internasjonalt har man sett en utvikling mot økt bruk av utkontraktering, og det er naturlig å vurdere dette temaet i forhold til eiendomsmegling.

Det skjer allerede i dag en ikke ubetydelig utkontraktering fra eiendomsmeglingsforetak i forhold til oppgaver som ikke er underlagt konsesjonsplikt. Praktiske eksempler er her it-tjenester og renhold. Det går et fundamentalt rettslig skille mellom konsesjonspliktig virksomhet og annen virksomhet i forhold til spørsmålet om adgangen til å utkontraktere, og den videre drøftelsen omhandler bare spørsmålet om adgang til utkontraktering av konsesjonsbelagte tjenester fra eiendoms­meglingsforetak.

Innenfor konsesjonspliktens rammer, er det så langt utvalget er kjent med hittil bare oppgjørstjenesten som er utkontraktert. Man kan imidlertid i prinsippet tenke seg en ytterligere oppsplitting og utkontraktering av oppdraget. Et mulig praktisk eksempel er her foretak som spesialiserer seg på å forestå styling og visning av eiendommer. Behovet for å kunne utkontraktere beror, sett fra foretakenes side, i hovedsak på i hvilken grad det er regningssvarende.

6.14.2 Gjeldende rett

Spørsmålet om utkontraktering er ikke direkte regulert i eiendomsmeglingsloven. Med mindre noe annet følger av avtalen med oppdragsgiver, følger det av alminnelig kontraktsrettslige prinsipper at en kontraktspart kan benytte kontraktshjelpere for å oppfylle en kontraktsrettslig forpliktelse. Selv om det benyttes en kontraktshjelper, beholder imidlertid kontraktsutsetteren (prinsipalen) som den klare hovedregel oppfyllelsesansvaret i henhold til kontrakten, jf. Askeland, Erstatningsrettslig identifikasjon, Bergen 2000, s. 159-160. Prinsipalen kan også bli ansvarlig overfor tredjemann for kontraktshjelperens feil i henhold til det såkalte oppdragsgiveransvaret.

Begrensninger i den alminnelige adgangen til å utkontraktere tjenester, vil utgjøre et inngrep i den private sfære som krever hjemmel i lov i henhold til legalitetsprinsippet. I forhold til eiendoms­meglingsloven, blir spørsmålet om konsesjonssystemet er til hinder for at konsesjonsbelagte tjenester utkontrakteres til andre.

Svaret beror på en tolkning av de aktuelle lovhjemlene. Det følger av emgll. § 1-3 at bestemmelsene i emgll. kap. 2 til 5 gjelder for enhver som driver eiendomsmegling mot godtgjørelse med unntak for såkalt aksessorisk megling, jf. emgll. § 1-2 annet ledd. Fra dette kan man slutte at det er et absolutt krav om konsesjon innenfor det såkalte eneformidlingsområdet. Det innebærer at oppgaver som omfattes av lovens saklige virkeområde, ikke kan utkontrakteres til andre enn personer eller foretak med konsesjon. Det er ikke holdepunkter for å anta at eiendomsmeglingsloven oppstiller begrensninger i adgangen til å utkontraktere tjenester til foretak eller personer med bevilling.

Det følger av emgll. § 3-8 at megleren skal opprette skriftlig kjøpekontrakt med mindre selger og kjøper ønsker noe annet, og av § 3-9 følger det at meglerens plikter ved gjennomføringen av handelen skal utføres av megleren med mindre kjøper og selger ønsker noe annet. Bestemmelsene tar høyde for at partene kan ha et ønske om å få utført disse tjenestene av en annen enn megleren, se NOU 1987: 14 s. 76. Dersom partene benytter seg av denne retten, vil det ikke være tale om utkontraktering.

6.14.3 Utvalgets vurderinger

Utkontraktering kan bidra til å redusere kostnader gjennom en mer effektiv og oversiktlig drift. Det kan også føre til en økt innovasjon i bransjen, og således et mer variert tjenestetilbud. På den annen side kan utkontraktering føre til en reell pulverisering av ansvaret og det kan vanskeliggjøre Kredittilsynets tilsynsarbeid blant annet ved at informasjon må innhentes fra flere foretak for å klarlegge faktum i en sak. Utkontraktering kan med andre ord svekke oppfyllelsen av lovens krav. Etter utvalgets syn bør reglene om utkontraktering utformes med sikte på å sikre at utsetting av tjenester skjer på en slik måte at lovens krav følges samtidig som muligheten for hensiktsmessig utkontraktering blir redusert i minst mulig grad.

Utvalget mener at brukere av eiendoms­meglingstjenester ikke bør bli skadelidende som følge av at foretaket av ulike årsaker ønsker å sette bort deler av meglingen til annet meglerforetak. Partene i handelen bør derfor, i tråd med det som følger av gjeldende rett, kunne holde seg til foretaket som har utkontraktert meglertjenester til andre meglerforetak.

Utvalget går videre inn for å opprettholde kravet om at konsesjonspliktig virksomhet bare kan utkontrakteres til foretak eller person med bevilling til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet. Ved den nærmere vurderingen må det her ses hen til om oppgavene som utkontrakteres er eiendomsmegling i lovens forstand, se punkt 5.3.1 foran. Det avgjørende ved denne vurderingen er om et enkelt ledd i forhold til det utkontrakterende foretaket må anses for å falle inn under lovens saklige virkeområde.

For å ivareta hensynet til å sikre forsvarlig drift og kontroll, foreslår utvalget at departementet gis kompetanse til å fastsette nærmere regler om utkontraktering i forskrift etter mønster av verdipapirfondloven § 2-7 tredje ledd siste punktum og forskrift 8. juli 2002 nr. 798 om forvaltningsselskaper for verdipapirfonds bruk av oppdragstakere (utkontraktering). I denne forskriften er en rekke forholdt nærmere regulert. Adgangen til utkontraktering, interessekonflikter, krav om melding til Kredittilsynet, styrets oppgaver, taushetsplikt, kontroll av oppdragstakers virksomhet, oppdragsavtalen og Kredittilsynets myndighet, er alle spørsmål som det kan være behov for å regulere nærmere også i forhold til utkontraktering fra eiendomsmeglingsforetak. Det vises til utkastet § 2-2 annet ledd.

7 Utdannings- og kompetansekrav

7.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere om det bør stilles spesifikke utdannings-/kompetansekrav til meglerne i foretakene. Som det fremgår av punkt 6.5.2 foran, foreslår utvalget blant annet å innføre et system med ansvarlig megler som enten skal være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring. Foruten at den nærmere kompetansen til disse vurderes, drøftes i dette kapitlet eventuelle kompetansekrav til andre personer som utfører oppgaver som er ledd i eiendomsmegling. Også bruken av titler vurderes.

Som grunnlag for utvalgets vurderinger har Sentio AS (markeds- og meningsmålingsinstitutt) på oppdrag fra utvalget utført en spørreundersøkelse for å kartlegge kompetansen i eiendoms­meglingsbransjen. Undersøkelsen ble gjennomført ved at det i mai 2005 ble sendt spørreskjema til samtlige eiendomsmeglingsforetak (610) og samtlige avdelingskontorer (filialer) (263). Det ble mottatt 401 svar (288 fra foretak og 113 fra avdelingskontorer). Dette tilsvarer en svarprosent på 46, noe som ifølge Sentio AS er en noe høyere svarprosent enn normalt for sammenlignbare undersøkelser.

Videre har Samfunnsøkonomisk gruppe i Senter for statlig økonomistyring (SSØ) og kompetansegruppen Orakel i Nærings- og handelsdepartementet, også på oppdrag fra utvalget, gjennomført en samfunnsøkonomisk analyse knyttet til en eventuell innføring av kompetansekrav for personer som det i dag ikke stilles slike krav til.

Rapportene «Kartlegging av kompetanse i eiendomsmeglingsbransjen» (fra Sentio AS) og «Samfunnsøkonomisk analyse av kompetansekrav til eiendomsmeglere» (fra SSØ og Orakel) er utrykte vedlegg til utredningen. Det henvises til disse rapportene i teksten nedenfor.

7.2 Oversikt over gjeldende rett

Et vilkår for tildeling av bevilling til å drive eiendomsmegling er at foretaket har en faglig leder som enten har eiendomsmeglerbrev eller er advokat. Praktiserende advokater har for øvrig rett til å drive eiendomsmegling i kraft av sin advokatbevilling.

Eiendomsmeglerbrev gis til myndige personer som, i tillegg til å oppfylle generelle krav til likviditet og vandel, har bestått godkjent eiendomsmeglereksamen og har minst to års praktisk erfaring, jf. emgll. § 2-3 første ledd. Ved tildeling av eiendomsmeglerbrev får vedkommende rett til å bruke titlene «statsautorisert eiendomsmegler» og «eiendomsmegler», jf. emgll. § 2-3 fjerde ledd. Den eneste studieordningen som i dag er godkjent av Kredittilsynet i henhold til eiendomsmeglingsforskriften § 1-1, er det treårige eiendomsmegler­studiet ved Handelshøyskolen BI. Når det gjelder kravet om minst to års praktisk erfaring, fremgår det av forskriftens § 1-12 at vedkommende må ha praksis fra alle sider av meglingsvirksomheten.

Lovgivningen oppstiller ikke krav til etterutdanning, verken for statsautoriserte eiendoms­meglere eller advokater. Norges Eiendomsmeglerforbund og Den Norske Advokatforening krever imidlertid at medlemmene gjennomfører etterutdanning.

For andre ansatte enn faglig leder, herunder de utførende meglerne, stilles det i dag ingen krav til formell kompetanse, verken til grunnutdanning eller til etterutdanning, og det stilles heller ikke krav om hederlig vandel mv.

7.3 Nærmere om eiendomsmegler­studiet og kravet til godkjent ­eiendomsmeglereksamen

Som nevnt i foregående punkt, stilles det blant annet krav til godkjent eiendomsmeglereksamen for tildeling av eiendomsmeglerbrev, jf. emgll. § 2-3 første ledd. Med hjemmel i emgll. § 2-3 annet ledd er det i eiendomsmeglingsforskriften kapittel 1 blant annet gitt regler om krav til eksamen. I forskriftens § 1-1 første ledd heter det:

«Som godkjent eiendomsmeglereksamen etter lovens § 2-3 første ledd nr. 1 regnes bestått eksamen fra utdanningsinstitusjon med studieplan og eksamenskrav som Kredittilsynet har godkjent».

Eksamenskravene er i forskriftens § 1-3 beskrevet slik:

«Gjennom eksamen skal kandidaten i samsvar med fastsatt studieplan avlegge prøve i hvert av følgende fag

a) om de lovbestemmelser og forskrifter som en utøver av eiendomsmegleryrket berøres av,

b) i eiendomsmegling i praksis og dokumentbehandling,

c) i regnskapslære, økonomi og oppgjør ved omsetning av eiendom, herunder behandling av betrodde midler.»

I vedtak av 16. august 2000 godkjente Kredittilsynet en søknad fra Handelshøyskolen BI om godkjenning av studieplan og eksamenskrav for et treåring eiendomsmeglerstudium. Første kull startet på det treårige studiet høsten 2001, og ble uteksaminert våren 2004. Det treårige studiet tilbys i dag av Handelshøyskolen BI, både i Oslo og i Stavanger. Utdanningen gir 180 studiepoeng og tittelen Bachelor i eiendomsmegling.

Målet for det treårige eiendomsmeglerstudiet er å utdanne kandidater som tilfredsstiller de krav det offentlige, samfunnet og enkeltpersoner til enhver tid stiller til god økonomisk, juridisk og etisk forretningsskikk i eiendomsmeglingsvirksomhet. Studiet skal gi kandidatene en utdanning som bidrar til å utvikle og styrke deres profesjonelle utøvelse av eiendomsmegleryrket.

Studiet starter med en årsenhet i økonomi og administrasjon. I det andre og tredje året er juss, eiendoms­megling og regnskap sentrale fagområder. Inn under disse fagområdene faller blant annet økonomi, oppgjør, markedsføring og salg. Etikk er integrert i undervisningen i de ulike fagene. Studentene må også skrive en diplomoppgave.

7.4 Utviklingen frem til dagens undervisningssystem

Lov om eiendomsmeglere av 1931 inneholdt ikke krav til utdanning eller eksamen for meglerne. Det ble imidlertid innført et krav i eiendomsmeglingsloven av 1938 om at den som ønsket å utøve mellommannsvirksomhet, måtte bestå en eksamen. Eksamen ble arrangert av Handelsdepartementet ved Meglerkontrollen. Første eksamen ble gjennomført høsten 1939. I perioden 1939 til 1970 tilbød Oslo Eiendomsmeglerforening et 14 dagers kurs for de som skulle fremstille seg til eksamen.

Høsten 1971 startet Norges Eiendomsmeglerforbund sin første kursserie for kandidater som skulle avlegge eksamen høsten 1972. Ordningen ble formalisert ved at Norges Eiendomsmeglerforbund i 1975 besluttet å etablere Eiendomsmeglerskolen. Eiendomsmeglerskolen drev sin utdanningsvirksomhet i perioden 1975 til 1985, men det var fortsatt Handelsdepartementet ved Meglerkontrollen som arrangerte eksamen. Fra 1983 ble eksamen gjennomført av Bankinspeksjonen, og fra 1986 av Kredittilsynet. I 1985 ble Eiendomsmeglerskolen omgjort til Norges Eiendomsmegler­høyskole. Finansdepartementet godkjente i 1990 at eiendomsmeglerutdanningen ble overført til Handelshøyskolen BI.

Det toårige eiendomsmeglerstudiet ble første gang arrangert høsten 1991. Strukturen på det toårige studiet var i hovedsak uendret de første fem årene, men på midten av 1990-tallet ble det foretatt visse endringer av betydning.

Hovedbegrunnelsen for at studiet i 2000 ble godkjent utvidet til tre år, var den betydelige økningen i lovgivning relatert til fast eiendom og hensynet til forbrukerne. Den mertid som ble oppnådd ved tillegg av et tredje studieår, anvendes i hovedsak til fordypning i de samme fag som det ble undervist i på det toårige studiet. Blant annet er undervisning i juss utvidet. Dessuten er etikk integrert i studiet etter utvidelsen.

7.5 Nærmere om kravet til praksis for tildeling av eiendomsmeglerbrev

Ifølge emgll. § 2-3 første ledd nr. 2 er ett av vilkårene for tildeling av eiendomsmeglerbrev at søkeren har «minst to års praktisk erfaring». Departementet (Kredittilsynet etter delegasjonsvedtak 17. mars 1998) er i bestemmelsens annet ledd gitt kompetanse til å fastsette nærmere regler om kravene til praksis, og følgende bestemmelse er inntatt i eiendomsmeglingsforskriften § 1-12:

«Godkjent praksis, jf. lovens § 2-3 annet ledd, er ansettelse i eller tilsvarende tilknytning til meglerforetak, herunder advokatfirma med tilstrekkelig omfattende eiendomsmegling. Arbeidsområdet må dekke alle sider av meglingsvirksomheten. Vikariater og andre tidsbegrensede ansettelsesformer er likestilt med fast ansettelse.

Ansettelse ved eller tilsvarende tilknytning til tinglysingsmyndighet, boligbyggelags salgskontor eller offentlig stilling med eiendomsforvaltning, jordskifte eller lignende, av minst ett års varighet, kan Kredittilsynet etter søknad godkjenne som inntil ett års praksistid.

Kredittilsynet kan etter søknad godkjenne tilsvarende praksis fra utlandet.»

I Kredittilsynets rundskriv 25/1997 er praksiskravet omtalt nærmere (Rundskrivet er skrevet før «tilsvarende tilknytning til meglerforetak», med virkning fra 1. juni 2004, ble inntatt som et alternativ til «ansettelse» i eiendomsmeglingsforskriften § 1-12):

«For det første presiseres at godkjent praksis forutsetter ansettelse i eiendomsmeglingsforetak eller advokatfirma med tilstrekkelig omfattende eiendomsmegling. Engasjement på konsulent­­­basis vil ikke tilfredsstille forskriftens krav. Derimot er vikariater og andre tids­begrensede ansettelsesformer likestilt med fast ansettelse, jf. forskriften § 1-17, 1. ledd siste pkt.

Det kreves at søker av meglerbrev har praksis som dekker alle sider av meglings­virksomheten. Arbeidsområdet må således omfatte de ledd i eiendomsmegling som er opp­regnet i eiendoms­meglings­­forskriften § 2-3. Dette innebærer at det må fremgå av attestene at søker har praksis fra minst følgende sentrale ledd i megling: mottakelse og registrering av oppdrag, innhenting av opplysninger og utarbeidelse av salgsoppgaver, kunngjøring og visning, deltakelse i prisforhandlinger herunder mot­takelse av bud, kontraktsutarbeidelse, gjennomføring av oppgjør og hjemmels­over­føring.

For at søker skal kunne anses å tilfredsstille forskriftens krav til praksis, forutsetter Kredittilsynet at søker har fått opplæring og opparbeidet slik erfaring at vedkommende har utført nevnte arbeids­oppgaver på en selvstendig måte under en faglig leder eller advokats ledelse. Vedkommende må ha arbeidet med et så stort antall oppdrag at arbeidet utføres på en betryggende måte. Kredittilsynet betrakter erfaring fra arbeid med oppgjør som så viktig og sentralt innen eiendomsmegling, at samlet praksis med oppgjør vanligvis bør være minst 3 måneder. Dersom søker har praksis fra meglingsforetak hvor oppgjørene gjennomføres ved en sentralisert oppgjørsavdeling, forutsettes at søker har opparbeidet praksis med oppgjør i oppgjørs­avdelingen.

Ansettelse i meglingsforetak der det gjennomføres få eller ingen oppgjør, forutsetter nød­vendig tilleggspraksis i annet foretak.

I de tilfelle hvor søker har praksis fra advokatfirma må det opplyses hvor mange formidlinger firmaet har arbeidet med. Antall formidlinger pr. år må tilsvare tilnærmet et årsverk.»

Praksisen kan i dag opparbeides både før og etter bestått eiendomsmeglereksamen.

Ettersom mange foretak benytter sentralisert oppgjørsavdeling, har det i praksis vist seg å være vanskelig for en del av de ansatte å skaffe seg oppgjørspraksis på vanlig måte. Enkelte eiendoms­meglingsforetak/-kjeder har derfor startet egne oppgjørskurs.

I Kredittilsynets rundskriv 17/2005 ble kravet til oppgjørspraksis presisert på følgende måte:

«Det samlede tidsrommet søkeren har arbeidet med oppgjør, er bare ett av flere momenter i vurderingen. Andre momenter kan være graden av selvstendig arbeid og antall gjennomførte oppgjør. Det vil også bli lagt vekt på at søkeren dokumenterer avlagt og bestått prøve på bakgrunn av gjennomført oppgjørskurs.  

Oppgjørskurs som kun består av undervisning i oppgjørsteori eller en kombinasjon av oppgjørsteori og praksisperiode hvor praksisperioden er meget kort, vil imidlertid heretter ikke bli ansett som tilstrekkelig praksis.»

7.6 Andre ansatte enn statsautoriserte eiendomsmeglere og advokater

For andre ansatte enn faglig leder stilles det i dag ingen krav til formell kompetanse, heller ikke for de ansatte som gjennomfører den praktiske meglingen.

I henhold til spørreundersøkelsen utført av Sentio AS i 2005 er ca. 29 prosent av de ansatte i eiendomsmeglingsforetak statsautoriserte eiendomsmeglere, ca. 4 prosent advokater, ca. 8 prosent eiendoms­meglerkandidat fra Handelshøyskolen BI, ca. 10 prosent mangler enkeltfag på eiendomsmeglerstudiet, ca. 8 prosent har annen fullført høyskole- eller universitetsutdannelse (høyere grad, mer enn 4 år), ca. 11 prosent har tilsvarende utdannelse av lavere grad (opp til 4 år), ca. 7 prosent har ikke fullført grad ved høyskole eller universitet, mens ca. 20 prosent har videregående skole som høyeste fullførte utdanning. Ca. 4 prosent av alle ansatte i meglerfunksjon faller utenfor de nevnte kategorier.

Undersøkelsen viser at ca. 60 prosent av utøverne ikke har gjennomført en bransjespesifikk utdanning (gjennomført eiendomsmeglerstudium eller juridisk embetseksamen), se nærmere om resultatene fra undersøkelsen i punkt 7.9 nedenfor

7.7 Etterutdanning

Selv om eiendomsmeglingsloven ikke inneholder krav om etterutdanning, stiller Norges Eiendomsmeglerforbund (NEF) krav til obligatorisk etterutdanning for sine medlemmer. Ordningen med obligatorisk etterutdanning for medlemmer av NEF ble etablert i 1996. Dette skjedde etter at Finansdepartementet vurderte endringer i eiendoms­meglingsloven, slik at regelmessig fornyelse av eiendomsmeglerbrevet ville bli påkrevd. I dag krever NEF at medlemmene i en toårsperiode skal ha deltatt på fem kurs med relevant faglig innhold. Hvert av kursene skal ha minst 3 timers varighet. Medlemmer av NEF som ikke etterkommer pålegget om obligatorisk etterutdanning, utelukkes fra medlemskap. Norges Eiendomsmeglerforbund tilbyr for øvrig aktuelle kurs både for sine medlemmer og for andre interesserte, og har siden 2004 arrangert et fire dagers kurs for medarbeidere som ikke er utdannet eiendomsmeglere, for at disse skal få en innføring i hva som kreves for å gjennomføre et eiendomsmeglingsoppdrag under faglig leders kontroll.

Advokater kan, som nevnt i punkt 7.2 foran, være faglige ledere i eiendomsmeglingsforetak og kan også drive eiendomsmegling i kraft av sin advokatbevilling. For tildeling av advokatbevilling kreves, i tillegg til juridisk embetseksamen, som hovedregel to års praksis, prosedyreerfaring og obligatorisk advokatkurs. Lovgivningen oppstiller heller ikke krav til etterutdanning for advokater. Den Norske Advokatforening stiller imidlertid et krav til etterutdanning for sine aktive medlemmer. Medlemmene skal gjennomføre etterutdanning med til sammen 80 kurstimer, herav minst fem timer om etikk, i løpet av en femårsperiode. Den som ikke har gjennomført slik etterutdanning, kan imidlertid som hovedregel fortsatt være medlem av foreningen mot å betale et gebyr beregnet ut fra manglende kurstimer. Medlemmer som mangler mer enn 64 timer eller som ikke betaler gebyret for manglende etterutdanning, kan bli ekskludert.

Spørsmål knyttet til etterutdanning ble også tatt opp i spørreundersøkelsen utført av Sentio AS. Det fremgår av rapporten at 81 prosent av alle foretakene eller filialene som svarte på undersøkelsen tilbyr etterutdanning til sine ansatte. I alt 74 prosent av foretakene betaler i sin helhet for de ansattes etterutdannelse.

7.8 Utenlandsk rett

7.8.1 Sverige

Kravene som stilles for å kunne bli eiendoms­megler i Sverige, følger av fastighetsmäklarlagen og fastighetsmäklarforordningen av 1995.

Som nevnt i punkt 6.3.1 foran, ble registreringssystemet endret fra og med 1. oktober 2003, slik at det nå skilles mellom såkalt «fullständig registrering» og «registrering för hyresförmedlare» (leieformidlere). Den som har «fullständig registrering», kan formidle alle typer objekter, mens personer som har «registrering för hyresförmedlare» kun kan formidle «hyresrätter» (leierett til husrom).

Den som ønsker «fullständig registrering» som eiendomsmegler, må ha gjennomgått teoretisk utdanning fra universitet eller høyskole i visse særskilt foreskrevne emner fastsatt av Fastighetsmäklarnämnden. Utdanningen i disse emnene skal til sammen tilsvare to års studier. For «registrering för hyresförmedlare» stilles det ingen krav til teoretisk utdanning. For begge typer registrering kreves det 10 ukers praksis, fra henholdsvis registrert eiendomsmegler som formidler alle typer objekter og fra registrert eiendomsmegler som formidler «hyresrätter».

De registrerte meglerne må selv utføre sentrale ledd i meglingen. Assistenter kan imidlertid blant annet utføre rutinemessig innhenting av opplysninger om eiendommen og skrive opplysningene inn i salgsoppgaven, men den registrerte megler er ansvarlig for opplysningene og skal foreta kontroll.

7.8.2 Danmark

Eiendomsmeglerutdanningen i Danmark er i dag etablert ved universiteter og høyskoler flere steder i Danmark. Utdanningstilbudet ligger på høyskolenivå. Dagens utdanning bygger på lovgivning fra 1993, og er toårig. Eiendomsmeglerutdanningen er ikke så spesialisert som i Norge, og inngår som et element i finansøkonomutdanningen. Eiendomshandel er et spesialelement det siste semesteret av studiet. Fagområdene i finansøkonomstudiet er mikro- og makroøkonomi, markedsføring og jus. Det kreves i tillegg to års praksis.

Den toårige utdanningen vil i 2006 bli avløst av en treårig utdanning. Etter fullført toårig finansøkonomstudium, vil det bli krevd to års bransjepraksis før man kan starte på et tredje år med eiendomshandel og eiendomsjuss.

I Danmark kan den registrerte megleren ansette medhjelpere, men er selv ansvarlig for feil begått av medhjelperen.

7.8.3 Europeisk samarbeid om eiendoms­meglerutdanningen

I 1990 etablerte 11 europeiske eiendomsmeglerforbund organisasjonen Le Conceil Europeén de Professions Immobilières (CEPI). CEPI organiserer to profesjonsgrupper; eiendomsmeglere og eiendomsforvaltere.

CEPIs mål er at det skal innføres treårig utdanning på minimum 750 timer i alle medlemsland. Minstekravene for å etablere seg som eiendomsmegler i de forskjellige landene er imidlertid høyst ulike. Ulikhetene i rettsreglene er en sentral årsak til dette. Det er derfor fortsatt en lang vei frem til målet, og fristen for når en minstekravsutdanning på tre år skal være etablert, skyves derfor stadig ut i tid.

Parallelt med CEPIs arbeid er det innledet et samarbeid mellom universiteter og høyskoler i Norge, Sverige og Danmark og de respektive landenes eiendomsmeglerforbund, med mål om at enkelte kurs på eiendomsmeglerstudiene ved de ulike universiteter og høyskoler kan godkjennes i et annet skandinavisk land enn der man ellers utdanner seg. Det er imidlertid også for dette samarbeidet et stykke igjen før målet er nådd. For det første må det foreligge gjensidig godkjennelse mellom universiteter og høyskoler for de aktuelle kursene. Dernest må kursene godkjennes av de offentlige myndigheter som forvalter eiendomsmeglerutdanningene. Deltakerne i samarbeidet har antatt at fagene markedsføring og økonomi er best egnet for gjensidig godkjenning. Når det gjelder juridiske fag, er rettsreglene også i Norden forskjellige, slik at forholdene ligger dårligere til rette for gjensidig godkjennelse.

7.9 Utdannings- og kompetansenivået i bransjen

Kilde: Sentio AS

I undersøkelsen som ble gjennomført av Sentio AS ble det spurt om hvor mange ansatte (inkludert faglig leder) foretaket/filialen hadde i meglerfunksjon innenfor ulike utdanningskategorier. «Ansatt i meglerfunksjon» ble definert som «medarbeidere som arbeider selvstendig med eiendomsmeglingsfaglige oppgaver mot kunder/oppdragsgivere (oppdragsavtale, håndtering av budprosess, kontraktsinngåelse, oppgjør, etc.)».

Tallene viser at 37 prosent av de ansatte i eiendomsmeglingsbransjen har fullført en bransjespesifikk utdanning (statsautoriserte eiendoms­meglere og eiendomsmeglerkandidater BI). Mange av disse fullførte eiendomsmeglerstudiet da dette var toårig (1991-2001) eller på det tidspunktet utdannelsen ble gjennomført i kursform (frem til 1991). Foruten disse utgjør advokatene 4 prosent, mens det er en relativt stor andel av de ansatte (10 prosent) som mangler enkeltfag på eiendoms­meglerstudiet. Andelen som oppfyller eller er i ferd med å oppfylle kravet til utdanning i gjeldende lov, utgjør ifølge undersøkelsen således til sammen 51 prosent. I den andre enden av skalaen finner vi 31 prosent av de ansatte i eiendomsmeglerbransjen som ikke har fullført høyskole- eller universitetsutdannelse (inkludert de som ikke har påbegynt slikt studium).

I samme undersøkelse ble det stilt spørsmål om hvor lang bransjepraksis de ansatte i meglerfunksjonen har. «Bransjepraksis» ble definert som «ansettelse i eiendomsmeglingsforetak, eventuelt hos advokat som driver eiendomsmegling, inkludert praksis i nåværende stilling». Svarene viste at 20 prosent av de ansatte i meglerfunksjonen har mellom 0 og 2 års bransjepraksis, 21 prosent har 3-4 år, 23 prosent har 5-7 år, 14 prosent har 8-10 år, 8 prosent har 11-15 år, og de resterende 14 prosent har mer enn 15 års erfaring fra bransjen.

Det vises for øvrig til rapporten, som er et utrykt vedlegg til utredningen.

Kilde: Sentio AS

7.10 Utvalgets vurderinger

7.10.1 Innledning

Utvalget foreslår i punkt 6.5.2 foran et system med ansvarlige meglere og medhjelpere. Ansvarlig megler må enten være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring. Utvalget vurderer nedenfor først kompetansen til disse gruppene, og drøfter deretter hvilke krav som bør stilles til øvrige ansatte (punkt 7.10.4). I punkt 7.10.5 og 7.10.6 vurderes henholdsvis etterutdanning og beskyttelse av titler.

7.10.2 Statsautoriserte eiendomsmeglere

7.10.2.1 Kravene til godkjent eiendomsmegler­eksamen

I punkt 6.10 foran er det redegjort for de enkelte vilkårene for utstedelse av eiendomsmeglerbrev. Her vurderes utdanningen som eiendoms­meglerne må gjennomføre, mens kravene til praksis tas opp i punkt 7.10.2.2 nedenfor.

Utvalget mener dagens eiendomsmeglerutdanning med et treårig studium, ligger på et riktig nivå i forhold til de oppgaver eiendoms­meglere skal utføre.

Opplegget for eiendomsmeglerstudiet må bero på en avveining mellom praktisk tilnæring til eiendomsmeglingsfaget på den ene siden og akademisk nivå på den andre. Utvalget er kjent med at det har vært etterlyst mer trening i praktisk eiendoms­megling, både når det gjelder innsalg og gjennomføring av megleroppdraget, og at rollespill med fordel kan tas inn i undervisningen. Det har også vært påpekt at studiene bør kunne tilrettelegges slik at man får en utvidet praksisdel, for eksempel totalt tre uker spredt utover i studietiden, i stedet for dagens ene uke.

Utvalget kan ikke se at det er behov for vesentlige endringer i den nåværende grunnutdanningen, men går for øvrig ikke inn i en vurdering av detaljer i utdanningsopplegget. Utvalget vil likevel påpeke at eiendomsmeglerutdanningen bør være gjenstand for en stadig evaluering.

7.10.2.2 Kravene til praksis for tildeling av eiendomsmeglerbrev

Etter utvalgets oppfatning bør det heller ikke for fremtiden utstedes eiendomsmeglerbrev uten at søkeren kan dokumentere minst to års praktisk erfaring.

I vurderingen av hva praksisen skal bestå av, bør det ses hen til utviklingstrekkene i eiendomsmeglingsbransjen. Det er særlig to tendenser som bør nevnes her.

For det første har utviklingen gått i retning av at gjennomføringen av oppgjør enten settes bort til egen avdeling i foretaket, til et spesialisert oppgjørsforetak eller til andre ordinære meglerforetak. Dette innebærer at megleren som har håndtert oppdraget i forhold til partene, ofte ikke selv tar hånd om oppgjøret. Denne utviklingen får konsekvenser også for personer som skal tilegne seg praksis for eiendomsmeglerbrev ettersom praksis fra eiendomsmeglingsforetak ikke nødvendigvis omfatter oppgjør. Personer som arbeider i foretak som har satt bort oppgjørene, må tilegne seg oppgjørspraksis ved å bli engasjert i oppgjørsenheten/oppgjørsforetaket eller arbeide i et annet foretak som også gjennomfører oppgjørsarbeid. For de foretak som gjennomfører oppgjør, vil det kunne innebære en belastning å stå for løpende opplæring av personer som bare skal gjennomføre tilstrekkelig mange oppgjør til å få utstedt meglerbrev.

For det andre har stadig flere foretak spesialisert seg på en slik måte at bare enkelte typer formidlinger blir foretatt, typisk leieformidling eller formidling av næringseiendom. Personer som gjennomfører praksisperioden i slike foretak, får normalt ikke praktisk erfaring fra alle sider av meglingen.

Til tross for vanskelighetene med å tilegne seg oppgjørspraksis, vil utvalget fremheve viktigheten av å ha gjennomført et visst antall oppgjør før utstedelse av eiendomsmeglerbrev. Å sørge for utveksling av ytelsene, herunder at partenes panthavere oppnår forutsatt sikkerhet for sine utlån, er et svært sentralt ledd i eiendomsmeglingsoppdraget, og det må forventes at statsautoriserte eiendomsmeglere behersker dette. Utvalget erkjenner imidlertid at loven likevel ikke bør oppstille krav som vanskelig lar seg gjennomføre i praksis. Det er heller ikke noe som tyder på at utkontraktering av oppgjørstjenester vil bli mindre utbredt i tiden fremover. Utvalget mener derfor at det bør fremkomme av eiendomsmeglingsloven at tilsynsmyndigheten i enkeltvedtak eller i forskrift kan gjøre unntak fra praksiskravet, se lovutkastet § 2-3 annet ledd. I forbindelse med oppgjør bør det bare gjøres unntak dersom søkeren kan dokumentere deltakelse i praktisk innrettet oppgjørskurs, som gir kandidaten ferdigheter til å gjennomføre oppgjør. Etter utvalgets oppfatning bør slike kurs avsluttes med en praktisk prøve. For det tilfelle at det blir vanlig å utkontraktere også andre deler av eiendomsmeglings­oppdraget, bør dispensasjonshjemmelen ikke begrenses bare til praksis med oppgjør.

Når det gjelder den spesialisering som har funnet sted i mange eiendomsmeglingsforetak (for eksempel rene utleiemeglere eller nærings­meglere), mener utvalget at det ikke bør være noen automatikk i at søkere som dokumenterer ansettelse eller tilsvarende tilknytning til eiendomsmeglingsforetak, oppfyller lovens praksiskrav. Det må vurderes konkret om søkeren har gjennomført praksis fra sentrale ledd i megling. Utvalget mener at Kredittilsynet, som utsteder meglerbrev, bør vurdere å kreve at de som søker om meglerbrev i et søknadsskjema eller lignende må krysse av for/bekrefte at de ledd som anses som sentrale i meglingsoppdraget er gjennomført og innhente attestasjon fra vedkommendes fagansvarlig.

Etter utvalgets oppfatning bør det oppstilles krav om at praksistiden på to år bare løper etter at alle eksamener er avlagt, se utkastet § 2-3 første ledd nr. 2. Begrunnelsen for dette er at det er en presumsjon for at man har bedre forståelse for de praktiske problemstillingene og større nytte av praksisen etter at den teoretiske kunnskapen er på plass. Det vises for øvrig til at det også ved utstedelse av advokatbevilling kreves av relevant praksis i sin helhet må gjennomføres etter fullført studium, jf. domstolloven § 220 annet ledd nr. 2. Utvalget vil likevel ikke kreve at alle elementer i praksisen må være gjennomført etter fullført studium. For eksempel kan den som har oppgjørspraksis fra før eller under studiet, få denne godskrevet selv om praksistiden på to år løper etter at alle eksamener er avlagt.

7.10.3 Advokater og jurister

Det vises her til drøftelsen i punkt 6.11 foran, hvor det konkluderes med at advokater fortsatt bør kunne utøve eiendomsmegling i medhold av advokatbevilling, og til utvalgets forslag i punkt 6.12 om at jurister med relevant erfaring bør kunne stifte enkeltpersonforetak som skal drive med eiendomsmegling.

En naturlig følge av at både advokater og jurister med relevant erfaring skal kunne drive eiendomsmegling på egen hånd, er at disse personene kan være ansatt i eller ha tilsvarende tilknytning til eiendomsmeglingsforetak, uten at det oppstilles ytterligere kompetansekrav.

7.10.4 Krav til øvrige ansatte (medhjelpere)

7.10.4.1 Kompetansekrav til andre enn ansvarlig megler

I dette punktet behandles kompetansekrav for øvrige ansatte (medhjelpere), mens vandelskravet til denne gruppen drøftes i punkt 7.10.4.2 nedenfor.

Utvalget har delt seg i vurderingen av hvilke krav til kompetanse det bør stilles til andre enn ansvarlige meglere.

Medlemmene Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg er alle enige i at det er behov for å stille formelle kompetansekrav til de som utfører praktisk megling, men har ulikt syn på hvor omfattende kunnskaper disse må ha. Bråthen, Roll-Matthiesen og Rosén går ikke inn for å oppstille bestemte kompetansekrav til medhjelperne.

Når det gjelder det prinsipielle spørsmålet om behovet for å stille krav til formalkompetanse også til de utøvende meglerne, har Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg følgende grunnleggende syn:

Som fremhevet i punkt 6.5.2 foran, utøves eiendomsmegling langt på vei som et personlig oppdrag. Selv om oppdraget normalt inngås mellom oppdragsgiveren og eiendomsmeglingsforetaket, overlates gjennomføringen i praksis til en megler som ofte ikke er statsautorisert eiendomsmegler eller advokat. Til tross for at foretaket i dag har én, og i noen tilfeller flere, faglige ledere som skal kontrollere meglernes oppdragsutførelse, vil det være vanskelig å gjennomføre kontrollen fullt ut i praksis. Bakgrunnen for dette er blant annet at store deler av oppdragsutførelsen foregår ute hos kundene, og en vesentlig del av denne består i muntlig kommunikasjon mellom megler og kunde, hvor megleren også i betydelig grad driver rådgivning.

Selv om det antagelig ikke er særlig vanlig, kan en person som ansettes i et eiendomsmeglings­foretak uten meglerfaglig bakgrunn, verken formell eller i form av erfaring, i dag i prinsippet umiddelbart gis ansvaret for å gjennomføre et eiendomsmeglingsoppdrag. Som nevnt i punkt 7.2 foran, kan det i henhold til gjeldende rett ikke oppstilles vandelskrav til uautoriserte meglere. Dette innebærer for eksempel at straffede personer med dommer bak seg kan slippes inn i bransjen uten at det er mulig å forhåndskontrollere dette.

Sentio AS´ undersøkelse ga respons fra i underkant av halvparten av landets meglerkontorer. Her ble det blant annet stilt spørsmål om bransjens oppfatning av hyppigheten av forskjellige bestemte feiltyper som manglende kunnskaper om lover og regler, misvisende markedsføring, uryddighet i budgivningsprosessen mv. Mangelfull meglerfaglig kompetanse ble oppgitt som den vesentligste forklaringsfaktoren til disse problemene. Eksempelvis mente 76 prosent av respondentene at misvisende markedsføring hadde dette som årsak.

I den samfunnsøkonomiske analysen gjennomført av SSØ og Orakel konkluderes det med at økt kompetanse vil kunne gi gevinster i form av effektivisering, færre feil og mangler samt økt tillit i eiendomsmeglingsbransjen. Det vises her til deler av konklusjonen i rapporten (s. 51):

«Våre resultater gir en antydning om at de samfunns­messige gevinstene vil kunne bli betydelige. Disse gevinstene vil ha sammenheng med redusert samfunnsøkonomisk tap som følge av bedre ressursallokering (færre «feilkjøp»), mindre tidstap forbundet med å måtte «rydde opp» etter feil begått av eiendomsmeglere, samt økt tillit og anseelse for meglerforetakene…

Vi mener at samlet sett kan nytte- og kostnadsvirkningene – samt gunstige fordelings­virkninger - indikere at det vil være hensiktsmessig å innføre ytterligere krav til kompetanse i eiendoms­meglerbransjen.»

Det kan videre pekes på at en av begrunnelsene for at eiendomsmegling skal være underlagt en autorisasjonsordning er, i tillegg til at publikum skal ha tilfredsstillende økonomisk sikkerhet, at det skal bidra til å sikre at utøverne av næringen har de nødvendige kvalifikasjoner. Slik bransjen har utviklet seg, med kraftig økning av antall meglere, må denne intensjonsvise kvalifikasjonstilsikringen anses de facto for ikke å være i samsvar med dagens realiteter, hvor en meget stor andel (ca. 60 prosent) av utøverne ikke har en bransjespesifikk utdanning i form av gjennomført eiendomsmeglerstudium eller juridisk embetseksamen. Det kan ikke ses bort fra at det spiller en viss rolle for bransjens noe svake omdømme i publikums bevissthet at meglerne kan uføre en så vidt krevende tjeneste uten at det stilles minstekrav til kvalifikasjonene til disse yrkesutøverne, annet enn til deres faglige ledere.

Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg mener på denne bakgrunn krav til økt kompetanse for de utøvende meglerne vil føre til økt tillit til bransjen og, ikke minst, økt kvalitet på eiendomsmeglingstjenestene. Disse medlemmer av utvalget mener derfor at det for alle utførende meglere i eiendomsmeglingsforetakene og hos de advokater som driver eiendomsmegling, bør stilles bestemte kvalifikasjonskrav . I praksis innebærer dette at det må fastsettes et minstekrav til personer som ikke allerede har fullført eiendomsmeglerstudiet eller har avlagt juridisk embetseksamen.

Man er imidlertid av den oppfatning at personer som kun har en oppgjørsfunksjon i eiendomsmeglingsforetaket, ikke skal være omfattet av dette kvalifikasjonskravet. Det samme gjelder personer som ivaretar generelle backoffice-funksjoner . Gjennomføring av oppgjør krever en høy grad av spesialisering, og foretakene synes i dag å ha en betryggende og sikker håndtering av denne delen av oppdraget.

Videre anses det heller ikke som hensiktsmessig at de spesialiserte næringsmeglingsforetakene omfattes av det nevnte kvalifikasjonskravet. Disse opererer i overveiende grad i et profesjonelt marked, hvor kjøper/selger, utleier/leietaker som regel vil ha gode forutsetninger for å ivareta sine interesser og vurdere kvalifikasjonene til de ansatte i meglerforetaket.

Når det gjelder de økonomiske konsekvenser av de respektive forslagene nedenfor, vises det til den ovennevnte rapporten fra SSØ s. 51 hvor det konkluderes slik:

«Vi tror ikke at økte kompetansekrav vil føre til særlig prisoverveltning på meglerhonorarene. Det skyldes at en stor del av bransjen benytter avlønning i form av provisjoner. Økt lønn vil dermed i meget stor grad avspeile produktivitetsøkninger. Etter vår oppfatning er det lite sannsynlig at økte kompetanse­krav vil føre til en betydelig omgåelse av kompetansereguleringen.

Siden forbrukerne (særlig boligkjøper, men også enkelte grupper på salgssiden) er å anse som den svake part i eiendomsmeglings­markedet, vil vi fremheve at økte kompetansekrav kan ha gunstig fordelings­messig effekt for denne gruppen.»

Medlemmene Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg legger således til grunn at en skjerpelse av kompetansekrav i bransjen neppe vil føre til økte kostnader i form av høyere pris på tjenestene.

Selv om disse utvalgsmedlemmene er enige om behovet for økt kompetanse, er det likevel noe uenighet om hvor omfattende kunnskaper som er nødvendig for å kunne gjennomføre forsvarlig praktisk megling. Medlemmene har også ulike syn på bruken av titler for denne gruppen.

Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg er av den oppfatning at det er av avgjørende for eiendomsmeglingstjenestenes kvalitative innhold at den enkelte som faktisk megler overfor publikum, selv har tilstrekkelig meglerfaglig kompetanse. Det er således ikke ønskelig at ansatte uten formell meglerfaglig kompetanse skal få ta hånd om hele eller deler av oppdrag overfor publikum. Som nevnt ovenfor er eiendomsmeglingsoppdraget av selvstendig natur. Store deler av oppdragsutførelsen foregår ute hos kundene, og en vesentlig del av denne består i muntlige kommunikasjon mellom megler og kunde, hvor megleren i utstrakt grad gir råd, som forbrukerne normalt vil følge.

En av de viktigste grunnene til å gjennomføre revisjon av eiendomsmeglingsloven var å øke kvaliteten på eiendomsmeglingstjenestene. I tillegg til å stille strengere krav til styre og daglig leder, må det settes krav til utdanning og kompetanse for alle som ønsker å jobbe aktivt med eiendomsmegling. Det er ikke mulig å sikre en kvalitativt god nok tjeneste, dersom den enkelte som faktisk megler ikke selv har tilstrekkelig meglerfaglig kompetanse. At en ansvarlig megler har ansvaret, vil ikke kunne sikre det faglige nivået alene dersom de som faktisk megler ikke har grunnleggende kompetanse. I salgsprosessen, når meglingen ofte går raskt og megleren blir avkrevd et svar fra partene der og da, er det viktig at den som tar hånd om meglingen har tilstrekkelige kunnskaper til selv å svare på de fleste spørsmål.

Ny teknologi legger også til rette for at eiendomsmeglere i stadig økende grad kan utføre oppdragene sine uten å være på kontoret. Dette tilsier også at den meglerfaglige kompetansen hos den enkelte megler er meget viktig. Vi lever dessuten i et utdannings- og kompetansesamfunn, hvor krav til mer utdanning blir viktigere innenfor de fleste yrker, og hvor de som skal velge utdannelse er innforstått med de økende krav til kompetanse.

Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg er således av den oppfatning at et kompetanseløft hos de utøvende meglerne vil bidra til at kvaliteten på meglertjenestene bedres, tilliten til bransjen øker, samt at konkurransen vil skje på mer like vilkår enn i dag.

Det er imidlertid ikke gitt at alle som faktisk megler skal behøve å ha en treårig utdannelse. Den utøvende megleren må innen fagene jus, etikk og markedsføring ha tilnærmet lik utdannelse som de som gjennomfører det treårige studiet. Vedkommende må også ha bestått en eksamen som dokumenterer grunnleggende forståelse for oppgjør.

Utøvende meglere som ikke har gjennomført full eiendomsmeglerutdannelse, må ha hjelp til å foreta oppgjøret for å gjennomføre hele oppdraget. Den faglige kompetansen vil imidlertid være på et slikt nivå at ansvarlig megler ikke trenger å bruke like mye tid på en slik utøvende megler i forhold til en som ikke er utdannet. Krav til meglerfaglig kompetanse til alle er derfor ressursbesparende i forhold til dagens modell, hvor det må påregnes bruk av betydelig tid til oppfølging og kvalitetssikring av det arbeidet som utføres av ansatte i meglerforretningene.

Utdannelsen for å bli utøvende megler passer både for de som vil jobbe som megler før de velger å gjennomføre full utdannelse og for de som allerede har annen utdannelse og praksis, og som ønsker å gå inn i eiendomsmegleryrket uten i første omgang å ha ambisjoner om å bli statsautorisert eiendomsmegler. Disse vil da ha mulighet til å velge en kortere utdannelse. Ved å stille krav til gjennomført utdannelse før man kan utføre et oppdrag, vil bransjen kun bestå av aktører som har villet satse både tid og penger før man begynner i bransjen. Dette vil kunne resultere i økt anseelse til meglerne.

Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg legger til grunn at den utøvende megler bør ha fullført et studium på ca. 400 timer. De som gjennomfører et slikt kortere studium, bør få tittelen «registrert megler» etter at tilsynsmyndigheten har kontrollert hvorvidt vedkommende har hederlig vandel. Dersom en registrert megler ønsker å bli ansvarlig megler, må vedkommende gjennomføre den resterende delen av det treårige studiet samt praksistiden på to år.

Det anses nødvendig at undervisningsopplegg og prøve skjer i regi av en utdanningsinstitusjon med studieplan og eksamenskrav som Kredittilsynet har godkjent, dvs. etter samme mønster som i eiendomsmeglingsforskriften § 1-1 om eiendomsmeglereksamen. Innholdet i fagplanene må være slik at den registrerte megler får godkjent fagene eller deler av disse dersom vedkommende ønsker å fullføre eiendomsmeglerstudiet for å bli utdannet eiendomsmegler på et senere tidspunkt.

Videre må det etableres en fleksibel overgangsperiode av en viss lengde for meglere uten tilstrekkelige formelle kvalifikasjoner som allerede befinner seg i bransjen ved bestemmelsens ikrafttreden. Disse bør kunne få fortsette i bransjen ved å gjennomføre en prøve etter samme modell som det Grøstad og Høiland foreslår nedenfor, dvs. basert på et kurs på 100-150 timer. Realkompetanse vil på denne måten bli godskrevet, og disse vil også få tittelen «registrert megler». Som andre registrerte meglere må disse arbeide under en ansvarlig megler. Bestått prøve etter denne modellen vil ikke gi rett til fritak for noe fag på eiendomsmeglerstudiet. Overgangsperioden behøver ikke settes lenger enn til to år etter lovens ikrafttredelse.

Kravet om prøve etter samme modell må også gjennomføres for visningsassistenter .

Det anses nødvendig at også dette undervisningsopplegget og prøve skjer i regi av en utdanningsinstitusjon med studieplan og eksamenskrav som Kredittilsynet har godkjent, dvs. etter samme mønster som er beskrevet i eiendomsmeglings­forskriftens § 1-1 hva angår eiendomsmeglerek­samen.

Grøstad og Høiland mener at kompetansekravet ikke må være for omfattende, men likevel ha et innhold som sikrer en viss kunnskapsmessig minimumskompetanse hos megleren.

Det foreslås at det for kategorien utførende meglere innføres et krav om at disse må ha gjennomført og bestått en prøve.

Egnethetsprøven skal bestå i at megleren avlegger prøve som viser at vedkommende har et bestemt kunnskapsnivå på områdene praktisk eiendomsmegling og eiendomsmeglingsjuss. En ser her for seg som mønster, emner innenfor fagene «Juss for eiendomsmeglere I» og «Eiendomsmegling I» som inngår som moduler i det andre året på BI’s eiendomsmeglerstudium. I hver av disse modulene foreleses det i dag 84 timer, dvs. til sammen 168 timer. Imidlertid mener en at temaomfanget i disse modulene kan modereres for det omhandlede formål. Det bør vurderes kritisk hvilke kunnskaper som er av så vidt grunnleggende art at en utførende megler ikke kan utøve forsvarlig eiendomsmegling uten å ha kunnskap i disse emnene. Betegnelsene «kjennskap», «grundig kjennskap» og «forståelse» indikerer de forskjellige kunnskapsnivåene i universitets- og høyskolesystemet. Det er ikke påkrevd at nivået som skal legges til grunn for en prøve ligger høyere enn «kjennskap».

Det antas således at omfanget av et kurs som kan danne grunnlag for avleggelse av prøve, antydningsvis bør ligge et sted mellom 100 og 150 timer. Det anses nødvendig at undervisningsopplegg og prøve skjer i regi av en utdanningsinstitusjon med studieplan og eksamenskrav som Kredittilsynet har godkjent, dvs. etter samme mønster som er beskrevet i eiendomsmeglingsforskriften § 1-1 hva angår eiendomsmeglereksamen.

Det er viktig å presisere at det bak vurderingene som ligger til grunn for forslaget om prøve og innholdet av en slik prøve, er lagt stor vekt på at prøven skal være obligatorisk for alle uførende meglere i bransjen (dog med de nevnte unntak) uansett lengden av tidligere erfaring. Prøven bør relativt lett kunne bestås av de som har bransjefartstid av noe omfang. Det forutsettes ikke krav om obligatorisk deltagelse i de kursene som leder frem til prøven. Dekning av nødvendige kostnader ved å arrangere kurs og arrangere og godkjenne egnethetsprøven, må kunne kreves fra deltakerne.

Videre må det etableres en fleksibel overgangsperiode av en viss lengde for de som allerede befinner seg i bransjen ved bestemmelsens ikrafttreden. Det forhold at de som har en viss erfaring fra bransjen uten alt for store problemer bør kunne gjennomføre prøven, taler for at overgangsperioden ikke behøver å settes lenger enn til to år etter lovens ikrafttredelse.

Prøven bør ikke fremstå som et attraktivt alternativ til eiendomsmeglerstudiet. Det må være en så vidt stor avstand her at de fleste som vil inn i og virke i eiendomsmeglingsbransjen, vil velge å gjennomføre eiendomsmeglerstudiet. Således skal heller ikke bestått egnethetsprøve berettige til noen lovmessig tittel. Videre bør ikke bestått prøve gi rett til fritak for noe fag på eiendomsmeglerstudiet.

Trolig vil det også være et incitament til å gjennomføre et fullverdig meglerstudium at det kun er de statsautoriserte eiendomsmeglerne (med bestått eiendomsmeglereksamen), i tillegg til advokater og jurister med to års relevant praksis, som kan være ansvarlige meglere på et oppdrag. Personer som kun har bestått en egnethetsprøve, må arbeide under den ansvarlige megleren. Det vises i denne forbindelse til utvalgets vurdering i punkt 6.5.6 foran.

Ved innføring av kompetansekrav bør det legges vekt på at det ikke må oppstå en ubalanse mellom kost/nytte. Det bør tilstrebes at prøven ikke stiller større krav enn at forbrukere skal bli betjent av meglere med dokumentert grunnleggende kunnskap om lover og regler.

Bråthen, Roll-Matthiesen og Rosén ser slik på spørsmålet om det skal stilles kompetansekrav til medhjelperne: Det er et overordnet mål for regulering av eiendomsmeglingsvirksomhet at reguleringen skal legge til rette for betryggende eiendomshandel. Lovgivningen må imidlertid også legge opp til en kostnadseffektiv modell, som ikke sementerer en organisering av eiendomsmeglingsvirksomhet som kanskje ikke vil være den mest effektive på sikt.

Det legges også vekt på at tiltak som utvalget har foreslått med sikte på en betryggende eiendomshandel, må ses i sammenheng. Det henvises her til forslaget om etablering av en egnethetsvurdering som ikke bare omfatter større eiere og fagansvarlig, men også styremedlemmer og daglig leder, jf. utkastet § 2-1 sjette ledd. Utvalget går her inn for en klargjøring av at styret/daglig leder har det overordnede ansvaret for eiendoms­meglingsfaglige spørsmål - altså en klargjøring av det som i dag omtales som forholdet mellom daglig og faglig leder. Forslaget om å innskjerpe tittelbruken for å klargjøre den faglige bakgrunnen for den som utfører oppgaver i forbindelse med eiendomsmeglingen, er også av betydning, jf. mindretallets standpunkt i punkt 7.10.6 nedenfor.

Bråthen, Roll-Matthiesen og Rosén ønsker ikke en lovgivning som detaljregulerer den faglige kompetansen til de personer som skal utføre forskjellige deler av et eiendomsmeglingsoppdrag. Ordningen med en ansvarlig megler skal bidra til at det er en kompetent person som har det overordnede ansvar for det enkelte oppdrag, og skal fremstå som ansvarlig overfor oppdragsgiver, interessenter og oppdragsgivers medkontrahent. Loven bør imidlertid ikke avskjære den ansvarlige megler fra å bruke kvalifiserte medhjelpere.

Det vil antagelig i flere år fremover være for få kvalifiserte meglere til å dekke etterspørselen under et system med strenge utdanningskrav til de personer som skal utføre forskjellige deler av oppdraget. Slike krav ville kunne gå utover tilbudet av eiendomsmeglingstjenester i distriktene, og det vil sementere den modellen for organisering av eiendomsmeglingsforetak som hittil har vært den mest typiske. Det er dessuten vanskelig å skille ut enkelte deler av oppdraget som skal kunne utøves av andre enn ansvarlig megler. Om lovgivningen skulle detaljregulere kravene til utdannelse hos de personer som skal utføre forskjellige deler av eiendomsmeglingsoppdraget, vil det være fare for omgåelse. Et slikt system gir videre redusert fleksibilitet på et område hvor dette er særlig viktig på bakgrunn av store sprik i type oppdrag, geografi og markeder. Mindretallet stiller seg dessuten tvilende til om et slikt system kan gjennomføres uten at det øker prisene på eiendomsmeglingstjenester, i hvert fall i deler av landet der konkurransen er liten.

Et krav om obligatorisk eiendomsmeglerutdannelse til den som utfører den praktiske meglingen, er også et lite treffsikkert virkemiddel for å heve kvaliteten på eiendomsmeglingstjenester. Riktignok vil et krav om eiendomsmeglerutdannelse gi grunnlag for en antakelse om høyere kvalitet på eiendomsmeglingen, men det gir ingen garanti for dette. Mindretallet mener også at flere av elementene i meglingen godt kan utføres av personer med annen kompetanse enn eiendomsmeglerutdannelse, og det finnes i dag mange personer med slik kompetanse som gjør en utmerket jobb i forbindelse med eiendomsmeglingen. Samtidig har flere av de som i dag arbeider som statsautoriserte eiendomsmeglere, atskillig mindre formell utdanning enn det som kreves under dagens eiendoms­meglerutdannelse. En innføring av krav til eiendomsmeglerutdannelse ville nødvendiggjøre omfattende overgangsordninger som kan medføre betydelige overgangsproblemer.

7.10.4.2 Vandelskrav

Etter gjeldende rett kan det ikke kreves fremlagt politiattest fra uautoriserte meglere, noe som blant annet innebærer at straffede personer med dommer bak seg kan slippes inn i bransjen.

Selv om medhjelperne ikke på tilsvarende måte som ansvarlige meglere skal kunne arbeide selvstendig med et oppdrag, mener utvalget at det er uheldig for den nødvendige tilliten til meglerbransjen at det ikke er noen vurdering av hvilke eventuelle straffbare forhold som er begått av personer som arbeider i foretakene. I denne vurderingen er det særlig viktig for utvalget at disse personene skal ta hånd om det som for de fleste utgjør det vesentligste aktivum i formuesmassen. Utvalget er likevel delt i vurderingen av om det i loven bør oppstilles vandelskrav i form av fremleggelse av politiattest for andre ansatte enn de ansvarlige meglerne.

Flertallet (Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) vil foreslå en lovfestet plikt til å fremlegge tilsvarende politiattest som i forbindelse med statsautorisasjonen, jf. punkt 6.10 foran. Flertallet mener at kontroll av politiattestene bør foretas av Kredittilsynet, slik det i dag gjøres i forbindelse med utstedelse av meglerbrev.

Mindretallet (Bråthen, Grøstad, Roll-Matthiesen og Rosén) mener at det ideelt sett hadde vært ønskelig at alle som arbeider i eiendomsmeglingsbransjen kunne dokumentere at de har hederlig vandel. Disse medlemmer mener imidlertid at det likevel bør sondres mellom ledelsen i foretaket og de ansvarlige meglerne på den ene siden og øvrige ansatte på den andre, ettersom det er forskjell på hvor stor innflytelse disse har. På bakgrunn av denne forskjellen, vil det innebære for store økonomiske og administrative konsekvenser å legge en kontroll av hederlighet hos alle medhjelperne til Kredittilsynet. Mindretallet har vurdert om det skulle kreves fremlagt politiattest som måtte kontrolleres av foretakene. Å legge kontrollen til foretakene, kan imidlertid være betenkelig av flere grunner. For det første kan det oppstå uensartet praksis hvis ledelsen i foretakene vektlegger ulike straffbare forhold ulikt. For det andre kan det være betenkelig ut fra personvernhensyn at så vidt mange ansatte skal levere politiattest til sin egen arbeidsgiver. Det kan være fare for at personlige opplysninger tilflyter uvedkommende. Det er videre av betydning at det også for politiet vil være et betydelig merarbeid å utstede politiattester til denne gruppen. Mindretallet har derfor kommet til at det ikke bør kreves fremlagt politiattest for disse personene.

7.10.5 Etterutdanning

Etter utvalgets oppfatning er det viktig at alle som driver med aktiv eiendomsmegling, er faglig oppdatert og kan gjennomføre meglingen i samsvar med gjeldende regelverk. Utvalget har imidlertid delt seg i spørsmålet om det skal foreslås å innføre et lovkrav til obligatorisk løpende etterutdanning for alle som utøver eiendomsmegling.

Flertallet (Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) mener at alle som utfører eiendomsmeglingsfaglige oppgaver i loven skal pålegges å gjennomføre etterutdanning, jf. utkastet § 2-3 c.

Mindretallet (Bråthen, Roll-Matthiesen og Rosén) mener at det er naturlig å stille krav om etterutdanning for fagansvarlige og ansvarlige meglere, men finner ikke grunn til å oppstille krav om obligatorisk etterutdanning for medhjelperne, ettersom mindretallet ikke går inn for formelle utdanningskrav for disse.

Utvalget er for øvrig enige om at den obligatoriske etterutdanningen må bestå av faglig relevante temaer. Den bør ha et omfang omtrent på tilsvarende nivå som det Norges Eiendomsmeglerforbund krever av sine medlemmer i dag. Det nærmere innholdet, både hvilke fag som skal inngå og hvilke kursarrangører som skal godtas, bør fastsettes i forskrift. Utvalget ser for seg at kurs fra eksempelvis universitet, høyskole, bransjeorganisasjoner og eventuelt eiendomsmeglingsforetak bør kunne godkjennes. Kursene bør være åpne for alle aktørene i bransjen, og det må kunne kreves en avgift tilsvarende kostnadene ved å avholde og godkjenne kursene.

Etter utvalgets oppfatning bør det vurderes om oppfølgingen av at etterutdanningskravet blir etterlevd skal overlates til bransjeorganisasjonene/foretakene. Utvalget mener at det vil inngå som en naturlig oppgave for de fagansvarlige å påse at medarbeiderne oppfyller kravene til etterutdanning dersom foretakene pålegges dette ansvaret. Ettersom etterutdanningskravet foreslås lovfestet, må i tillegg tilsynsmyndigheten kunne iverksette sanksjoner i medhold av eksisterende og foreslåtte bestemmelser dersom etterutdanningskravet ikke oppfylles.

7.10.6 Tittelbruk

Utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Moestue, Rokhaug, Sanne, Tandberg) ønsker å videreføre regelen om at bare den som har eiendoms­meglerbrev skal ha rett til å bruke titlene «statsautorisert eiendomsmegler» og «eiendomsmegler», jf. emgll. § 2-3 fjerde ledd, men har også vurdert om tittelbeskyttelsen bør utvides.

Det kan vises til at det i dansk rett er innført en bestemmelse som går ganske langt i forhold til tittelbeskyttelse for eiendomsmeglerne. I henhold til lov om omsætning af fast ejendom § 25 første ledd kan ingen andre enn de personer som er registrert i det offentlige registeret ført av Erhvervs- og Selskabsstyrelsen benytte betegnelsen «ejendomsmægler … eller betegnelser, der kan forveksles hermed». Etter den samme lovs § 26 kan en eiendomsmegler under visse forutsetninger benytte betegnelsen «uafhængig ejendomsmægler».

Det er særlig betegnelsen «megler» utvalgets flertall har vurdert om bør forbeholdes statsautoriserte eiendomsmeglere når den brukes i tilknytning til eiendomsmegling. Slik betegnelsen «megler» brukes i forbindelse med eiendoms­megling i dag, er etter utvalgets oppfatning egnet til å gi et feilaktig inntrykk av kompetansen til vedkommende, noe som er uheldig. Det er viktig at tittelbruken er bevisst og konsekvent, noe som best oppnås ved at titlene «statsautorisert eiendoms­megler», «eiendomsmegler» og «megler», samt titler som kan forveksles med disse, i tilknytning til eiendomsmegling bare kan brukes på en slik måte at publikum oppfatter forskjellen mellom statsautoriserte eiendomsmeglere og andre. Det vises til lovutkastet § 2-3 fjerde ledd.

Lovforslaget skal likevel ikke være til hinder for at en advokat som utøver eiendomsmeglingsvirksomhet i kraft av sin advokatbevilling, kan gi uttrykk for at han eller hun opptrer som megler i forbindelse med en konkret omsetning av fast eiendom. Forslaget innebærer heller ikke at betegnelsen «meglerassistent» skal være beskyttet. Titlene «Bachelor i eiendomsmegling» og «Eiendoms­meglerkandidat» skal fortsatt kunne benyttes av personer med bestått eiendomsmeglereksamen.

De utvalgsmedlemmene ( Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg ) som foreslår innføring av «registrerte meglere», jf. punkt 7.10.4.1 foran, mener at også dette er en tittel som uttrykkelig bør beskyttes i loven.

Mindretallet (Roll-Matthiesen og Rosén) mener at det bør sikres en felles og konsistent tittelbruk. Det foreslås derfor at bare dem som har rett til å opptre som ansvarlig megler, skal kunne benytte tittelen «eiendomsmegler». Dette sikrer konkurranselikhet mellom de ulike profesjonsgruppene som kan fylle denne rollen. Det fremheves også at reguleringen og ansvaret for utøving av eiendomsmeglingsvirksomhet er lik for disse gruppene.

Mindretallet har vurdert om det er grunn til å opprettholde tittelen «statsautorisert eiendoms­megler». I dag kan denne tittelen bare benyttes av personer som har fullført eiendomsmeglerstudiet og opparbeidet minst to års praksis fra megling. Dette er en etablert ordning, hvilket i seg selv til en viss grad taler for å opprettholde den. På den annen side er tittelen egnet til å virke forvirrende. Dette skyldes flere forhold. For det første vil publikum kunne oppfatte denne tittelen slik at den gir et signal om at innehaveren har høyere kompetanse enn øvrige som kan kalle seg eiendomsmegler. For det andre, og dette er et generelt poeng, kan en slik tittel gi et signal om at denne gruppen har en tilknytning til staten, som øvrige eiendomsmeglere ikke har. Det vises dessuten til den forenkling og klargjøring av tittelbruk som har skjedd i advokatbransjen. På bakgrunn av dette, foreslår mindretallet at denne tittelen ikke bør videreføres.

Videre foreslår mindretallet at tittelen «megler», eller andre titler som er egnet til å gi publikum inntrykk av at vedkommende bruker er ansvarlig megler, ikke kan benyttes av andre enn eiendomsmeglere.

8 Meglers uavhengighet

8.1 Innledning

Det fremgår av mandatet at utvalget skal vurdere meglers uavhengighet, herunder spørsmål knyttet til meglers egenhandel, samt drift og eie av annen næringsvirksomhet. Utvalget skal særskilt vurdere behovet for regulering av meglers uavhengighet i forhold til finansielle tjenesteytere, herunder behovet for et eventuelt forbud mot at megler gis økonomiske incentiver (provisjoner mv.) ved formidling av banklån og forsikring (særlig eierskifteforsikringer).

Etter en kort oversikt over gjeldende norsk og utenlandsk rett i punkt 8.2 og 8.3 nedenfor, vurderer utvalget de overordnede kravene til meglers uavhengighet (punkt 8.4), før det foretas en drøftelse av adgangen til henholdsvis egenhandel (punkt 8.5), mottak av andre inntekter ved bruk av tjenesteytere for gjennomføringen av meglingen (punkt 8.6) og adgangen til å drive annen næringsvirksomhet (punkt 8.7).

Det må som hovedregel sondres mellom meglerens uavhengighet og meglers plikt til å dra omsorg for begge parters interesser i handelen. Meglers uavhengighet gjelder først og fremst det forhold at megleren ikke skal ha utenforliggende interesser som kan virke inn på oppdragsutførelsen. Meglers uavhengighet kan således sies å være en forutsetning for at denne skal kunne ivareta sin omsorgsplikt. Dersom megleren for eksempel selv har en økonomisk interesse i forbindelse med et formidlingsoppdrag, foreligger en slik utenforliggende interesse som vil kunne virke inn på omsorgsplikten. Omsorgsplikten, som er behandlet i kapittel 10 nedenfor, gjelder først og fremst i hvilket omfang og på hvilke stadier i meglingen megleren skal ivareta den enkelte parts interesse. Det vil for eksempel ikke være i strid med omsorgsplikten at megleren søker å oppnå høyest mulig pris for eiendommen. En taler i den forbindelse normalt ikke om meglers uavhengighet.

8.2 Oversikt over gjeldende rett

Meglerens rolle og funksjon hviler på en forutsetning om at vedkommende som utgangspunkt bare skal ha partenes interesser i handelen for øye. Dette følger av kravet til god meglerskikk. Det er således eventuelle unntak fra dette utgangspunktet som må begrunnes.

Kravene til organisering og eierskap skal blant annet bidra til å sikre meglers uavhengighet. Disse reglene er behandlet i kap. 6 foran. Meglers uavhengighet skal også sikres gjennom forbudet mot kobling og prinsippet om fritt meglervalg i emgll. § 3-4, jf. punkt 9.2 nedenfor.

Emgll. § 2-6 setter forbud mot å drive annen næringsvirksomhet. Formålet bak forbudet er å sikre eiendomsmeglerens uavhengige stilling slik at partenes interesser ikke blir skadelidende, jf. Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 18. Emgll. § 2-6 første ledd forbyr eiendomsmeglingsforetak med bevilling etter emgll. § 2-1 første ledd å drive annen næringsvirksomhet enn eiendomsmegling. Det følger videre av emgll. § 2-6 annet ledd at en eiendomsmegler som selv driver eller er ansatt i meglerforetak, ikke selv kan drive eller være ansatt i foretak som driver annen næringsvirksomhet. Det er også forbud mot å være medlem av styre, bedriftsforsamling eller representantskap i foretak som driver annen næringsvirksomhet. Det har vært lagt til grunn at forbudet i emgll. § 2-6 annet ledd kun retter seg mot statsautoriserte eiendomsmeglere. Emgll. § 2-6 annet ledd oppstiller således ikke noe forbud mot å drive annen næringsvirksomhet for andre som arbeider med eiendomsmegling. Etter emgll. § 2-6 tredje ledd kan Finansdepartementet i det enkelte tilfelle eller i forskrift gi dispensasjon fra forbudet i bestemmelsens første og annet ledd. Myndighet til å gi slik dispensasjon er delegert til Kredittilsynet. For advokater som driver eiendomsmegling som del av sin ordinære advokatvirksomhet, gjelder en særskilt bestemmelse i emgll. § 2-6 fjerde ledd. Bestemmelsen setter kun forbud mot at en advokat kan påta seg oppdrag i visse tilfeller. En nærmere beskrivelse av gjeldende rett finnes i punkt 8.7.1 nedenfor.

En annen bestemmelse som også skal sikre tilliten til eiendomsmegleren og meglerbransjen generelt, er egenhandelsforbudet i emgll. § 2-12, som ble innført ved lovendring i 2002. Bestemmelsen innebærer blant annet at ansatte og deres nærstående ikke kan selge egen fast eiendom gjennom foretaket den ansatte arbeider i, og at foretaket må si fra seg oppdrag dersom disse personene ønsker å kjøpe eiendom gjennom foretaket.

8.3 Utenlandsk rett

Utvalget har her sett hen til svensk rett. Den svenske eiendomsmeglingsloven har i § 14 regler om eiendomsmeglerens adgang til å drive egenhandel og annen næringsvirksomhet. Bestemmelsen lyder slik:

«En fastighetsmäklare får inte bedriva handel med fastigheter. Mäklaren får inte heller ägna seg åt annan verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för honom som mäklare.»

Bestemmelsen må ses i sammenheng med at det kun er personer som etter svensk rett kan gis tillatelse til å drive eiendomsmegling.

Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at handel med egne eiendommer innebærer at megleren ikke kan imøtekomme interessenters berettigede forventning om at vedkommende skal opptre som upartisk mellommann i sin yrkesrolle. Megleren kan ikke selge sin egen eiendom gjennom sin egen eiendomsmeglingsvirksomhet. Bestemmelsen forbyr også eiendomsmeglere å drive med handel av egne objekter. En eiendomsmegler kan således ikke kombinere eiendoms­meglingsvirksomhet med kjøp og salg av fast eiendom. Det utgjør ikke noen forskjell om megleren skiller eiendomsmeglingsvirksomheten og den andre virksomheten i to ulike juridiske personer.

8.4 Overordnende krav til meglers uavhengighet

Bruk av megler bygger på tillit, og det er avgjørende for tilliten til megleren at vedkommende ikke har annen egeninteresse i handelen enn kravet på vederlag for sitt arbeid. Har megleren andre egeninteresser i oppdraget, vil det lett kunne oppstå interessekonflikter mellom oppdragsgivers forventning om lojalitet/medkontrahentens forventing om nøytralitet og den eller de øvrige interessene megleren forfølger. Megleren skal også bidra til å sikre samfunnets interesse i ordnede forhold ved eiendomshandel, og også av denne grunn må det stilles strenge krav til meglerens uavhengighet. Kravet om uavhengighet inngår som en fundamental forutsetning for at eiendomsmeglere er gitt et rettslig monopol på å drive eiendomsmegling. På den annen side er det en grunnleggende premiss for reguleringen at den ikke skal gjøre et større inngrep i næringsfriheten enn det er grunn til.

I forhold til spørsmålet om hvor langt kravet til uavhengighet skal strekkes, kan det etter utvalgets syn ikke være nødvendig å kreve at et forhold i det konkrete tilfellet svekker tilliten de aktuelle partene har til megleren. Spørsmålet må løftes ut av denne rammen, fordi meglerens atferd kan få uheldige virkninger for bransjens anseelse. Som et eksempel kan nevnes at megleren, for å opptre i samsvar med god meglerskikk, i det enkelte oppdrag plikter å foreta en nøytral og uhildet vurdering av hvilket annonsemedium som er det beste for salget av den foreliggende eiendommen. Det vil således være i strid med god meglerskikk dersom meglerforetak inngår eksklusivitetsavtaler med en avis eller et nettsted om at det kun skal annonseres i vedkommende avis eller på nettstedet. Det samme vil gjelde i forhold til de som arbeider i meglerforetaket, som ikke kan pålegges å skulle sørge for at annonsering av eiendommer de har i oppdrag å formidle utelukkende skal skje i en spesiell avis eller på et spesielt nettsted. Megleren bør heller ikke delta i salgskonkurranser mv. arrangert og premiert av for eksempel annonsemedier.

Selv om dette følger av kravet til god meglerskikk i dag, mener utvalget at det uttrykkelig bør lovfestes et generelt krav om at megleren ikke må opptre på en måte som er egnet til å svekke tilliten til at megleren er uavhengig, se utkastet § 2-6 første ledd.

Regelen vil blant annet virke styrende for dispensasjonspraksis i forhold til om eiendomsmeg­lingsforetak kan engasjere seg i annen virksomhet.

8.5 Forbud mot egenhandel. Opplysningsplikt om egeninteresse

8.5.1 Gjeldende rett

Ved lovendring 13. desember 2002 nr. 76 (ikrafttredelse 1. juni 2004) ble det i emgll. § 2-12 innført en regel om at foretaket skal nekte å påta seg oppdrag, eller si oppdrag fra seg, dersom personer som arbeider i foretaket har eller får personlig eller økonomisk interesse i handelen. Det samme gjelder i forhold til nærstående til disse. Hensynet bak egenhandelsforbudet er å sikre tilliten til eiendomsmegleren som mellommann og eiendoms­meglingsbransjen generelt (Innst. O. nr. 10 (2002-2003) punkt 7.3).

Forbudet gjelder for eiendomsmeglere og advokater som selv driver eiendomsmeglingsvirksomhet, ansatte i foretak som driver eiendoms­meglingsvirksomhet, samt eiere og tillitsvalgte i slike foretak som normalt deltar i den daglige driften uten å være ansatt, jf. emgll. § 2-12 første ledd. Eiendomsmeglingsforskriften § 8-3 angir hvem som er å anse som nærstående. Som nærstående regnes ektefeller eller person som megleren lever sammen med i et ekteskapslignende forhold, i tillegg til meglerens foreldre, besteforeldre, barn og barnebarn, samt søsken. Omfattet av kretsen av de som anses som nærstående, er videre ektefeller eller samboere til slektninger i opp- og nedstigende linje og søsken. Som nærstående regnes også selskap dersom personer som nevnt i emgll. § 2-12 første ledd, eller deres nærstående, alene eller sammen, har «bestemmende innflytelse» i selskapet, jf. henvisningene til aksje­lovene § 1-3 annet ledd og selskapsloven § 1-2 annet ledd. I Kredittilsynets rundskriv 14/2004 er det uttalt at

«[s]lik inn­flytelse må ha grunnlag i eierandel eller avtale, og vil alltid foreligge dersom ved­kom­mende eier så mange aksjer eller andeler i selskapet, eller det foreligger et avtalegrunnlag slik at ved­kom­mende representerer fler­tallet av stemmene i selskapet. Med flertall menes som regel mer enn 50 % av stemmene».

Plikten til å nekte å påta seg oppdrag eller si fra seg oppdrag kommer som nevnt til anvendelse når de som omfattes av bestemmelsen har eller får «personlig eller økonomisk interesse» i den handelen oppdraget gjelder. Vilkåret er identisk med ordlyden i den tidligere bestemmelsen i emgll. § 3-1 tredje ledd, som ble opphevet i forbindelse med vedtagelsen av § 2-12. Emgll. § 3-1 tredje ledd påla megleren en opplysningsplikt overfor partene dersom det oppstod slik interesse. Opplysningspliktbestemmelsen ble betraktet som overflødig da den strengere egenhandelsbestemmelsen ble innført. «Personlig interesse» vil typisk kunne foreligge der partene er i familie med megleren eller dersom en eiendom selges for eller kjøpes av en av meglerens særlig nære venner. «Økonomisk interesse» vil megleren typisk ha ved kjøp/salg eller leie/utleie av egen eiendom. Tolkningen av skjønnsmessige kriterier av denne typen åpner for grensetilfeller som kan være vanskelige å avgjøre.

I tilknytning til plikten til å frasi seg oppdraget uttales det i Kredittilsynets rundskriv 14/2004 at

«interesse må anses oppstått så snart en ansatt mv. for eksempel bestemmer seg for å kjøpe, eller dennes nærstående inngir bud på en eiendom foretaket har i oppdrag å selge».

Med hjemmel i emgll. § 2-12 tredje ledd er det i eiendomsmeglingsforskriften § 8-4 fastsatt unntak fra egenhandelsforbudet. Forbudet gjelder ikke ansatte i andre avdelinger/filialer i meglerforetak, boligbyggelag og bank enn den avdelingen/filialen som utfører oppdraget. Ansatte i boligbyggelag og bank uten separate avdelinger, som ikke utfører arbeid som er ledd i eiendomsmegling, omfattes heller ikke av forbudet. Det er også gjort unntak for oppdrag som kun gjelder oppgjør. I de tilfellene hvor meglerforetaket i det samme oppdraget har påtatt seg å selge flere enheter, gjelder plikten etter emgll. § 2-12 annet ledd til å si oppdraget fra seg bare i forhold til den enkelte enhet.

Kredittilsynet kan etter emgll. § 2-12 tredje ledd i enkelttilfeller gjøre unntak fra egenhandelsforbudet. Dispensasjonsadgangen håndheves strengt. Dette ble signalisert i rundskriv 14/2004, og har sammenheng med at unntakene i forskriften er ment å fange opp de aller fleste tilfeller. I praksis er det bare gitt dispensasjon i forbindelse med oppdrag som ikke var avsluttet da loven trådte i kraft.

8.5.2 Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets oppfatning bør det fremdeles være et forbud mot egenhandel, slik at de som mottar eiendomsmeglingstjenester, både oppdragsgivere og andre, kan føle seg sikre på at utførelsen av mellommannsoppdraget ikke påvirkes av meglerens egne interesser. Selv om dette også et stykke på vei kan utledes av kravet til god meglerskikk (jf. Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 21), mener utvalget at det fortsatt bør være en uttrykkelig bestemmelse som slår fast at det er lovstridig å innta en posisjon hvor meglers egeninteresse kan ha innflytelse på gjennomføringen av oppdraget.

Utvalget vil imidlertid foreslå flere endringer i bestemmelsen, og har i den forbindelse lagt vekt på at bestemmelsen skal omfatte de tilfeller hvor det er en potensiell fare for, eller mistanke om, at egeninteresse kan influere på oppdragsutførelsen. Samtidig er det lagt vekt på at bestemmelsen skal være forutberegnelig og enkel å praktisere ved at den åpner for minst mulig tolkningstvil, i tillegg til at regelen ikke skal slå urimelig ut overfor brukere av eiendomsmeglingstjenester.

Regelen i emgll. § 2-12 retter seg i dag både mot den situasjonen at eksempelvis en ansatt ønsker å selge egen eiendom gjennom foretaket vedkommende arbeider i, og mot den situasjon at vedkommende selv ønsker å kjøpe eiendom gjennom foretaket. Den delen av bestemmelsen som i praksis går ut på at foretaket skal nekte å påta seg oppdrag fra ansatte eller disses nærstående, har utvalget inntrykk av at ikke har skapt størst problemer i praksis. Den andre delen av bestemmelsen, som innebærer at foretaket må si oppdraget fra seg når ansatte eller disses nærstående ønsker å kjøpe eiendom til salgs gjennom foretaket, har etter det utvalget erfarer derimot skapt vesentlige ulemper, først og fremst for selgerne. Ofte kommer ikke spørsmålet om personlig eller økonomisk interesse på spissen før en av de ansatte eller deres nærstående tilkjennegir at de ønsker å legge inn bud på den aktuelle eiendom. At foretaket, som da har arbeidet lenge med oppdraget, må si dette fra seg og at et nytt foretak normalt må påta seg å gjennomføre resten av oppdraget, ofte i en allerede påbegynt budrunde, kan være både uheldig og upraktisk. Særlig uheldig kan dette ramme selgeren, som må inngå oppdrag med en ny megler underveis i prosessen. I praksis har det også vist seg at det ikke inngås nytt oppdrag, men at den aktuelle megleren og oppdragsgiver gjennomfører handelen på egen hånd. Dette er betenkelig overfor oppdragsgiver, og særlig dersom situasjonen oppstår tidlig i salgsprosessen. De økonomiske konsekvensene av en oppsigelse av oppdraget på bakgrunn av denne bestemmelsen er ikke regulert i loven, og må i dag, som nevnt i Kredittilsynets rundskriv 14/2004, vurderes etter alminnelige avtale- og erstatningsrettslige regler.

Gjeldende bestemmelse fordrer også at megleren eller foretaket må ta stilling til om megleren «har eller får personlig eller økonomisk interesse i den handelen oppdraget gjelder». Utover de tilfellene hvor megleren, eller de som i forskriften er definert som nærstående, kjøper/selger eller leier/leier ut eiendom gjennom foretaket, kan det som nevnt i foregående punkt oppstå usikkerhet knyttet til hvilke situasjoner som omfattes av den skjønnsmessige bestemmelsen. Dette gjelder både hvor kvalifisert interessen må være og i hvilken grad interessene for personer som står megleren nær, uten å være definert som nærstående, kan sies å være av «personlig interesse» for megleren. Oppregningen av nærstående er således i praksis ikke helt uttømmende. Tatt i betraktning at konsekvensene av at forbudet kommer til anvendelse er så vidt store, er det etter utvalgets oppfatning som nevnt viktig at forbudet i minst mulig utstrekning åpner for tolkningstvil. Etter den tidligere rettstilstanden kunne tvil knyttet til om det forelå en «personlig eller økonomisk interesse» bli avhjulpet ved å opplyse om forholdet uten at foretaket måtte si hele oppdraget fra seg.

På bakgrunn av de uheldige utslag gjeldende bestemmelse har fått, foreslår utvalget som nevnt å endre bestemmelsen på flere punkt.

Etter ordlyden i emgll. § 2-12 omfattes ikke personer som istedenfor å være ansatte i et eiendomsmeglingsforetak, er selvstendige oppdragstakere. Utvalget mener at det ikke foreligger argumenter som taler for å skille mellom disse to gruppene, og foreslår derfor at det inntas i ordlyden at egenhandelsforbudet også gjelder for personer med tilsvarende tilknytning til foretaket som ansatte. Som følge av utvalgets forslag om at jurister med tilstrekkelig praksis skal kunne drive eiendoms­meglingsvirksomhet, nevnes også disse uttrykkelig i bestemmelsen.

Det foreslås et totalforbud mot at ansatte mv. kan kjøpe/selge, leie/leie ut egen fast eiendom gjennom foretaket de arbeider i. Totalforbudet foreslås også å gjelde såkalte personlige nærstående av megleren. Dette er en snevrere krets enn de som i dag er definert som nærstående i eiendomsmeglingsforskriften. Som personlig nærstående forstås ektefelle eller person som vedkommende bor sammen med i ekteskapslignende forhold, mindreårige barn, samt mindreårige barn til en person som vedkommende bor sammen med i ekteskapslignende forhold og som vedkommende bor sammen med. Lovendringen innebærer at det ikke lenger blir aktuelt for foretaket å si et oppdrag fra seg; de personer som ovenfor er nevnt, kan ikke i noe tilfelle kjøpe/leie gjennom foretaket, og forslaget innebærer således en innskjerping i forhold til gjeldende rett for disse personers vedkommende. Når det gjelder salg mv. gjennom foretaket for disse personene, foretas ingen endring av gjeldende rett; det kan fremdeles ikke inngås oppdrag om å selge mv. fast eiendom for disse.

For den øvrige krets av nærstående som nevnt i gjeldende forskrift, foreslås det, med ett unntak (for ektefelle eller person som bor sammen i ekteskapslignende forhold med slektninger i ned- og oppstigende linje med og søsken til ansatte i eiendomsmeglingsforetak), å opprettholde forbudet mot at det ikke kan inngås oppdrag om salg, kjøp mv. gjennom foretaket den ansatte arbeider i. Foreldre, besteforeldre, barn og barnebarn, samt søsken til megleren kan således ikke inngå oppdrag gjennom foretaket hvor megleren arbeider. Det samme gjelder selskap hvor ansatte i meglerforetak, eller de ovennevnte nærstående, har «bestemmende innflytelse».

Forslaget innebærer en innskrenkning av forbudet, ettersom situasjoner som berører meglerens «personlige eller økonomiske interesse», kan falle utenfor. Utvalget foreslår at disse situasjonene i stedet skal omfattes av en generell bestemmelse som pålegger megleren/foretaket en opplysningsplikt dersom megleren i andre tilfeller har eller får «personlige eller økonomiske interesse» i handelen, jf. emgll. § 3-1 tredje ledd før lovendringen i 2002. Det nærmere innholdet av formuleringen «personlige eller økonomiske interesser» skal forstås som tidligere.

Utvalget foreslår å videreføre unntakene i forskriften i dag om at forbudet bare gjelder for ansatte i den avdelingen som utfører oppdraget, og bare for personer som utfører ledd i megling i boligbyggelag og bank som ikke har separate avdelinger. Unntaket i dag om at forbudet heller ikke gjelder oppgjørsoppdrag, det vil si hvor partene har funnet hverandre før de kontakter meglerforetaket, foreslås også videreført. Disse unntakene foreslås imidlertid inntatt direkte i lovens § 2-12.

Det kan reises spørsmål ved om egenhandelsforbudet i motsetning til i dag ikke bare skal gjelde for personer tilknyttet eiendomsmeglingsforetaket, men også for selve foretaket. Forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet innebærer at eiendomsmeglingsforetak ikke kan opererer i eiendomsmarkedet for egen regning, se nærmere punkt 8.7.2.1 nedenfor. Foretaket kan kjøpe eller leie lokalene virksomheten drives fra, og følgelig også selge lokalene dersom foretaket skal flytte. Etterlevelse av forbudet mot å engasjere seg i annen virksomhet innebærer at det vil være få potensielle egenhandelstilfeller for eiendoms­meglingsforetak, og utvalget mener at det derfor ikke er hensyn som tilsier et særskilt egenhandelsforbud for foretakene.

8.6 Inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som benyttes i forbindelse med gjennomføringen av meglingen

Utvalget har vurdert hvorvidt eiendomsmeglingsforetak, herunder de enkelte som arbeider i foretakene, skal kunne motta inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som brukes i forbindelse med gjennomføringen av det enkelte eiendoms­meglingsoppdraget.

Spørsmålet er for eksempel aktuelt i forhold til takstmenn, annonsemedier, interiørrådgivere og fotografer som tas i bruk i salgsforberedelsesarbeidet. At meglerforetakene bruker og mottar inntekter fra disse tjenesteyterne for å gjennomføre det enkelte meglingsoppdraget, er ikke naturlig å anse som annen virksomhet etter emgll. § 2-6. Begrunnelsen for dette er at disse tjenestene har naturlig sammenheng med gjennomføringen av oppdraget.

Inntekter fra for eksempel formidling av eierskifteforsikringer og lån, er etter utvalgets oppfatning derimot å anse som annen virksomhet, som må vurderes i forhold til denne bestemmelsen. Dette temaet er behandlet i punkt 8.7 nedenfor. Utvalget sondrer således som utgangspunkt mellom tjenester som i de fleste tilfeller er nødvendige å benytte seg av for gjennomføringen av megleroppdraget, og tjenester som ikke er det.

Utvalget er delt i synet på om meglerforetak/meglerne skal kunne motta inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som brukes i forbindelse med gjennomføringen av det enkelte oppdrag. Et flertall av utvalgets medlemmer mener at mottak av slike inntekter mv. bør forbys, mens utvalgets mindretall mener at det bør være adgang til dette under forutsetning av at det skriftlig opplyses overfor kundene at meglerforetaket mottar inntektene.

Flertallet (Bråthen, Grøstad, Moestue, Roll-Matthiesen, Rokhaug, Rosén og Sanne) ser slik på spørsmålet: Det sentrale innhold i kravet om meglerens uavhengighet er at megleren under utøvelsen av eiendomsmeglingen utelukkende skal ha hensynet til selger og kjøper/interessenter for øye. For eksempel skal megleren i sin rådgivning til selgeren om opplegget for salgsarbeidet ikke fremme andre interesser enn det som tjener nettopp denne selgeren. Det bør heller ikke kunne oppstå mistanke om at megleren arbeider for å fremme andre interesser. Et forhold som typisk kan være egnet til å svekke tilliten til meglerens uavhengighet og bransjens anseelse, er at megleren har økonomiske incentiver som kan tenkes å gå på tvers av partenes interesser. Flertallet foreslår på denne bakgrunn at det lovfestes et generelt forbud mot dette, se utkastet § 2-6 annet ledd. Forbudet vil for eksempel omfatte mottak av returprovisjon fra takstmenn, annonsemedier, interiørrådgivere og fotografer.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med behandlingen av forslaget om lovfesting av et generelt krav til meglers uavhengighet i punkt 8.4 foran, hvor det blant annet vil være i strid med denne bestemmelsen å inngå eksklusivitetsavtaler om annonsering. Selv om dette er forbudt, er det ikke noe i veien for at foretakene fremforhandler volumrabatter, slik de også gjør i dag, men de skal ikke kunne motta returprovisjon eller andre fordeler fra annonsemediet som følge av forhandlingene. Flertallet kan ikke se at et forbud mot mottak av provisjoner vil kunne svekke konkurransen i annonsemarkedet eller føre til at mindre foretak vil få en vanskeligere konkurransesituasjon enn i dag, slik mindretallet hevder.

Når det gjelder eventuelle håndteringskostnader, så som kostnader til ikt-systemer, fakturering og inndriving av utestående utlegg, samt dekning av tap for utlegg, vil dette måtte dekkes gjennom meglervederlaget som oppdragsgiveren skal betale. Flertallet mener at forbudet mot returprovisjon mv., sammen med flertallets forslag i punkt 9.8.2 nedenfor om at vederlag og utlegg i oppdragsavtalen blant annet må oppgis hver for seg, samlet sett vil bidra til økt gjennomsiktlighet og øke bransjens anseelse.

Mindretallet (Høiland og Tandberg) er på samme måte som flertallet enig i at det er viktig at avtaler med tjenesteytere ikke må bidra til å svekke tilliten til at eiendomsmegleren ivaretar partenes interesser i handelen, og at det derfor skal være forbud mot avtaler som rokker ved tilliten til eiendomsmegleren. Dette fremgår av utvalgets forslag i punkt 8.4 foran. Mindretallet mener imidlertid at meglerforetakene eller megleren bør kunne motta inntekter fra tjenesteytere som brukes i forbindelse med gjennomføringen av det enkelte oppdrag under forutsetning av at kundene skriftlig gjøres oppmerksom på at meglerforetaket eller megleren mottar inntekter for formidlingen fra tjenesteyteren. Mindretallet kan ikke se at opptreden i samsvar med en slik regel er egnet til å svekke tilliten til megleren eller svekke bransjens anseelse.

Megleren formidler i disse tilfellene et produkt eller tjeneste, og får en viss betaling av selger for å ha skaffet kunden. Inntektene formidleren mottar går blant annet til å dekke kostnadene ved å formidle produktet. Slike inntekter gis gjerne basert på volum, men det er også andre viktige momenter som kommer inn her. Meglerforetaket påtar seg for eksempel når det gjelder annonsering, å utforme disse selv (gjelder både avis- og nettannonsering). I denne forbindelse har meglerforetaket kostnader knyttet til ikt-systemer. Det samme gjelder i forbindelse med fakturering og innkreving av annonsekostnadene. Foretaket har normalt det hele og fulle ansvar for påløpte annonsekostnader overfor annonsemediet. En slik ordning innebærer at meglerforetaket påtar seg en likviditetsbelastning og et rentetap, samt et ikke ubetydelig delkredereansvar med fare for tap for foretaket. Oppdragsgiver på sin side nyter godt av en rentefri betalingsutsettelse. For mange oppdragsgivere vil dette være en stor fordel, da fortløpende fakturering av for eksempel annonsekostnader før handel er avsluttet ofte vil være en betydelig likviditetsbelastning. Det vil være uaktuelt for meglerforetakene å påta seg delkredereansvaret uten å kunne sikre seg en viss inndekning av kostnadene knyttet til dette. Inntektene innebærer således et rimelig påslag til dekning av håndteringskostnader basert på innsats og risiko ved salg av produkter. Dette er ikke egnet til å svekke tilliten til megleren eller meglerbransjen.

Mindretallet mener at et absolutt forbud slik flertallet går inn for, vil hindre en effektiv arbeidsfordeling mellom tilbydere av tjenester for gjennomføringen av meglingen og meglerne. Effektiv arbeidsfordeling vil bidra til lavere kostnader for brukerne av eiendomsmeglingstjenester. Mindretallet tror at meglernes avtaler med annonsemediene i tillegg virker skjerpende på konkurransen mellom tjenesteyterne. De eneste som et eventuelt lovforbud er til fordel for, er større, etablerte tjenesteytere, så som annonsemedier.

Flertallets forslag skal blant annet hindre enhver kobling mellom meglerforetak og annonsemedier med det formål å hindre at meglerforetaket anbefaler/markedsfører et annonsemedium fremfor andre fordi foretaket har inntekter fra det mediet som anbefales. Så lenge det både er full åpenhet om prisen på tjenestene og full valgfrihet om valg av tjenesteleverandør, mener mindretallet at begrunnelsen for et lovforbud mot mottak av håndteringskostnader ikke slår til.

Et viktig konkurranseparameter er kostnadene til bruk av megler, herunder hva det koster å annonsere. De fleste oppdragsgivere er i dag svært opptatt av de totale kostnadene ved salg av egen bolig, men også de enkelte kostnadselementer (annonsepris, andre utlegg, vederlag mv.). Mindretallet understreker i denne forbindelse at det som betyr noe for oppdragsgiver, er hvilke tjenester han eller hun får (i hvilket medium annonsen skal stå, størrelse og utformingen av annonsen, antall innrykk mv.) og hva oppdragsgiver faktisk skal betale for annonsen. Oppdragsgiver har full adgang til å sammenligne hva de forskjellige meglerforetakene tilbyr av tjenester og til hvilken pris, og vil følgelig raskt kunne danne seg en oppfatning om for eksempel en foreslått annonsepakke er økonomisk gunstig eller ikke. Nedenfor i punkt 9.8.2 foreslår utvalget en innskjerping av emgll. § 3-2 hvor det klart fremgår at oppdragsavtalen skal inneholde et samlet spesifisert kostnadsoverslag over det totale vederlaget og de samlede utlegg. Dersom dette forslaget blir vedtatt, vil det med andre ord bli enda enklere for oppdragsgiver å sammenligne tilbud fra forskjellige meglerforetak. For øvrig står det oppdragsgiver selvsagt fritt å bestille annonse direkte i det annonsemediet vedkommende måtte ønske. Det er ikke slik at de fremforhandlete inntektene ville ha tilfalt oppdragsgiver dersom det ikke var inngått en avtale om mottak av slike inntekter. Det må kunne legges til grunn at de fleste slike avtaler hvor megler mottar inntekter også har elementer som gjør at annonseringen blir rimeligere for oppdragsgiver enn dersom oppdragsgiver selv skulle bestilt annonsen. Det kan for eksempel være fordeler i form av lavere pris for én standardannonse eller annonsepakker hvor det gis rabatt ved flere innrykk. Dersom sluttbrukerne ikke oppfatter annonsemediene som konkurransedyktige, vil meglerne bli tvunget til enten å få annonsemediet til å redusere prisnivået til sluttbruker eller å skifte til et annet annonsemedium. Mindretallet mener at de enkelte meglerforetakene har større forhandlingsmakt overfor annonsemediene enn hva den enkelte oppdragsgiver vil ha. Dette skyldes blant annet godt innarbeidede rutiner, stort volum og egne datasystemer som håndterer annonseproduksjonen.

Formelt sett vil et lovforbud gi like konkurransevilkår for alle meglerforetak. Dersom meglerforetakene, etter en eventuell innføring av forbud mot håndteringsinntekter, fortsatt skulle finne det hensiktsmessig å fremforhandle annonseavtaler med aviser, vil det i det alt vesentlige være volum (antall solgte annonser) som vil være forhandlingskortet for meglerforetakene. Reelt sett betyr dette at det vil være de store meglerforetakene og meglerkjedene som er interessante for avisene. De mindre meglerforetakene vil ikke ha den samme forhandlingsmakt, og vil derfor neppe kunne fremforhandle like gunstige avtaler på vegne av oppdragsgiverne. Med det foreslåtte lovforbudet risikerer man med andre ord en restrukturering i bransjen der de mindre foretakene enten blir tvunget inn i de større kjedene eller må avvikle virksomheten.

Mindretallet foreslår etter dette at meglerforetaket skal ha anledning til å motta håndteringsinntekter, men at oppdragsgivere skriftlig må informeres om enhver avtale om slike inntekter mv. som er inngått mellom meglerforetakene og annonsemedier eller andre tjenesteleverandører («flagging»).

8.7 Adgangen til å engasjere seg i annen virksomhet

8.7.1 Gjeldende rett

For eiendomsmeglingsforetak med bevilling etter emgll. § 2-1 første ledd gjelder et generelt forbud mot å drive annen næringsvirksomhet enn eiendomsmegling, jf. emgll. § 2-6 første ledd. Boligbyggelag som har foretaksbevilling etter § 2-1 annet ledd, og boligbyggelag som medvirker til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører, kan derimot drive annen næringsvirksomhet, jf. emgll. § 2-1 annet og tredje ledd. Det samme gjelder for bank som etter emgll. § 2-1 annet ledd har bevilling til å drive eiendomsmegling. Begrunnelsen for at boligbyggelag og bank ikke er omfattet av forbudet fremgår av Ot. prp. nr. 24 (1998-99) s. 31 hvor det uttales at «[v]irksomheten til boligbyggelag og banker reguleres i hhv. boligbyggelagsloven og banklovgivningen. Forslaget innebærer derfor bare en teknisk tilpasning».

Det følger videre av emgll. § 2-6 annet ledd at en eiendomsmegler som selv driver eller er ansatt i meglerforetak, ikke selv kan drive eller være ansatt i foretak som driver annen næringsvirksomhet. Det er også forbud mot å være medlem av styre, bedriftsforsamling eller representantskap i foretak som driver annen næringsvirksomhet. Som nevnt i punkt 8.2 foran, har det vært lagt til grunn at forbudet kun retter seg mot statsautoriserte eiendomsmeglere, og det fremkommer av loven at forbudet bare retter seg mot de som driver eller er ansatt i «meglerforetak». Det er følgelig antatt at statsautoriserte eiendomsmeglere som er ansatt i boligbyggelag eller bank, ikke omfattes av emgll. § 2-6 annet ledd. For andre ansatte og oppdragstakere samt eiere og tillitsvalgte, eksisterer det i dag heller ikke et slikt forbud. Dette er en gruppe personer med varierende teoretisk bakgrunn og praktisk erfaring.

Formålet bak forbudet i emgll. § 2-6 er å sikre eiendomsmeglerens uavhengige stilling slik at partenes interesser ikke blir skadelidende, jf. Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 18.

Etter emgll. § 2-6 tredje ledd kan Finansdepartementet i det enkelte tilfelle eller i forskrift gi dispensasjon fra forbudet i bestemmelsens første og annet ledd. Myndighet til å gi slik dispensasjon er delegert til Kredittilsynet. Behovet for dispensasjonsordningen ligger i at det kan tenkes annen næringsvirksomhet enn eiendomsmegling som likevel har naturlig sammenheng med eiendomsmegling, eller annen virksomhet eller deltakelse i virksomhet som er ubetenkelig ut fra de ovennevnte hensyn som ligger bak bestemmelsen og derfor kan tillates. Et utdrag fra finanskomiteens behandling av bestemmelsen i Innst. O. nr. 92 (1988-89) s. 10 belyser dette ytterligere:

«Komiteens flertall ... viser til departementets opplysninger om at eiendomsmeglernes adgang til å drive annen type virksomhet ikke bør begrenses mer enn det hensynet til at meglervirksomheten drives på en tilfredsstillende måte tilsier ...».

For advokater som driver eiendomsmegling som del av sin ordinære advokatvirksomhet i henhold til emgll. § 1-2 første ledd nr. 2, gjelder en særskilt bestemmelse i emgll. § 2-6 fjerde ledd. Bestemmelsen setter forbud mot at en advokat kan påta seg oppdrag hvor hans eller hennes personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klienters interesser eller ha innflytelse på vedkommendes uavhengige stilling. Forbudet etter denne bestemmelsen er således mindre omfattende enn etter emgll. § 2-6 første og annet ledd. Når det gjelder advokater som ikke driver eiendomsmegling som del av sin ordinære advokatvirksomhet, men som er ansatt i eller har lignende tilknytning til eiendomsmeglingsforetak, eksisterer det i dag ikke noe forbud mot at disse driver annen næringsvirksomhet, verken etter bestemmelsens annet eller fjerde ledd. Advokater som driver eiendomsmegling som del av sin ordinære advokatvirksomhet, benytter seg ikke sjelden av advokatfullmektiger eller andre til å utføre hele eller deler av et eiendomsmeglingsoppdrag. Denne persongruppen rammes heller ikke i dag av emgll. § 2-6, verken av annet ledd eller fjerde ledd.

Etter eiendomsmeglingsforskriften § 8-1 følger det at eiendomsmeglingsforetak med bevilling etter emgll. § 2-1 uten særskilt tillatelse etter emgll. § 2-6 tredje ledd kan drive forretningsførsel for gårdeiere, taksering av fast eiendom, bistand ved gjennomføring av seksjonering av eiendommer og kredittformidling som ikke krever tillatelse etter annen lovgivning. Ikke-konsesjonspliktig låneformidling omfatter mottak og formidling av lånesøknader til finansinstitusjoner. Når det gjelder taksering av fast eiendom, kan det ikke foretas taksering av eiendommer som foretaket har i oppdrag å formidle, da det har vært lagt til grunn at dette vil være i strid med god meglerskikk. Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd kun gjelder for foretak, er det fast og langvarig forvaltningspraksis for at statsautoriserte eiendomsmeglere, i tillegg til den ordinære eiendomsmeglingsvirksomheten, uten særskilt tillatelse også kan drive de virksomhetstypene som er listet opp i bestemmelsen.

Kredittilsynet har med hjemmel i emgll. § 2-6 tredje ledd gitt en rekke tillatelser til at eiendomsmeglingsforetak forestår markedsføring (annonsering) av eiendommer på vegne av utenlandske eiendomsmeglingsforetak/utbyggere. Det har i denne forbindelse vært satt som vilkår at interessenter under markedsføringen gjøres oppmerksom på at eiendomsmeglingsforetaket ikke driver eiendomsmegling i denne sammenheng, og at sikkerhetsstillelsen i henhold til eiendomsmeglingsloven ikke gjelder. Det kan også nevnes at Finansdepartementet i 2003 tok stilling til en søknad fra et eiendomsmeglingsforetak som ønsket å tilby bankinnskuddsprodukter med tilknyttede tilleggstjenester, samt rådgivning begrenset til slike produkter (sak 02/4477). I den aktuelle saken ønsket eiendoms­meglingsforetaket å ansette finanskonsulenter, som foruten rådgivning skulle selge nevnte produkter levert av en samarbeidende bank. Finansdepartementet avslo søknaden. Som begrunnelse ble det vist til uttalelser i forarbeidene (Ot. prp. nr. 59 (1988-89)) om sammenblanding av banktjenester og eiendomsmeglingstjenester, hvor departementet peker på at hovedregelen bør være at bankers eiendomsmeglingsavdeling skal skilles fra bankenes øvrige virksomhet i et eget selskap. Det ble i denne forbindelse pekt på uttalelser i forarbeidene om at en slik organisasjonsform ville gi klarere linjer for kundene, og at det også ville være en fordel for bankvirksomheten om inntekter og utgifter i eiendomsmeglingsvirksomheten var atskilt fra bankens øvrige inntekter og utgifter. Det ble også vist til den forestående revisjon av eiendomsmeglingsloven.

Kredittilsynet mottar relativt mange søknader om dispensasjon fra forbudet i emgll. § 2-6 annet ledd mot å drive annen næringsvirksomhet. Dispensasjonspraksisen har vært liberal. I samsvar med formålet bak bestemmelsen, har Kredittilsynet vært tilbakeholden med å nekte å gi dispensasjon hvor dette har fremstått som kurant. Kredittilsynet har praktisert bestemmelsen slik at det gis tillatelse til virksomhet som ikke innvirker på eiendomsmeglerens evne til å opptre som nøytral mellommann. Eksempel på engasjementer i type annen næringsvirksomhet som det ikke gis dispensasjon til, er virksomhet som gjelder kjøp, salg og utleie av fast eiendom som gjøres i spekulasjons­øyemed.

8.7.2 Utvalgets vurderinger

8.7.2.1 Eiendomsmeglingsforetaks adgang til å engasjere seg i annen virksomhet

Utvalget mener at forbudet mot annen næringsvirksomhet for foretak med bevilling etter emgll. § 2-1 første ledd kombinert med en dispensasjonsadgang, bør opprettholdes. Dette innebærer at det fortsatt skal kunne gis unntak fra forbudet i enkeltvedtak og i forskrift. Etter utvalgets oppfatning ville det by på problemer å regulere uttømmende i loven hva slags annen virksomhet det er kurant at foretakene driver med, og det er mest hensiktsmessig at særskilte unntak fortsatt kan fastsettes i forskrifts form.

Selv om forbudet som sådan opprettholdes, foreslår utvalget enkelte endringer. Utvalget mener at det ikke lenger skal være nødvendig å måtte vurdere om foretaket «driver» annen «næringsvirksomhet» i det enkelte tilfellet, og foreslår å endre bestemmelsen dit hen at foretakene ikke må «engasjere» seg i annen «virksomhet», se utkastet § 2-6 tredje ledd. Bakgrunnen for dette er blant annet at formålet og omfanget mv. av virksomheten ikke trenger å være avgjørende for om det kan reises spørsmålstegn ved tilliten til meglers uavhengige stilling.

Behovet for dispensasjonsadgangen ligger, som nevnt i punkt 8.7.1 foran, i at det kan tenkes annen virksomhet enn eiendomsmegling som likevel har naturlig sammenheng med meglingen, eller annen virksomhet eller deltakelse i virksomhet som er ubetenkelig ut fra de hensyn som ligger bak bestemmelsen, og som derfor kan tillates. Ved dispensasjonsbehandlingen må det således foretas en vurdering opp mot behovet for å sikre meglerens uavhengige stilling slik at partenes interesser ikke blir skadelidende. Forvaltningsmyndigheten må foreta en skjønnsmessig vurdering i det enkelte tilfellet.

Mandatet ber uttrykkelig om at utvalget vurderer enkelte virksomhetstyper. I tillegg har utvalget funnet grunn til å gå nærmere inn på en drøftelse av noen former for annen virksomhet som er særlig aktuelle. Utvalgets vurderinger nedenfor innebærer naturlig nok ikke en uttømmende beskrivelse av typer annen virksomhet det kan eller ikke kan være aktuelt å gi tillatelse til. Med mindre det er gjort særskilte unntak i forskrift, må foretakene søke om tillatelse i det enkelte tilfellet.

Utvalget er kommet til at foretak heller ikke i fremtiden skal kunne operere i eiendomsmarkedet eller drive med eiendomsutvikling . Det skal således fremdeles ikke gis dispensasjon til slik virksomhet. Utvalget er videre kommet til at eiendoms­meglingsforetak ikke skal kunne tilby eksempelvis bankinnskuddsprodukter med tilknyttede tilleggstjenester , samt drive rådgivning i denne forbindelse. Foretakene kan for eksempel ikke ansette finanskonsulenter til å rådgi og selge produkter levert av en samarbeidende bank. Det samme gjelder andre produkter som kan være egnet til å utsette kundene for tap . Foretakene bør fremdeles kunne drive forretningsførsel for gårdeiere, taksering av fast eiendom og bistand ved gjennomføring av seksjonering av eiendommer, slik dette fremkommer av eiendomsmeglingsforskriften § 8-1 i dag. Når det gjelder taksering av fast eiendom, kan det etter utvalgets oppfatning imidlertid ikke foretas taksering av eiendommer som foretaket har i oppdrag å formidle. Når foretakene skal kunne drive med bistand ved gjennomføring av seksjonering, bør foretakene etter utvalgets oppfatning også kunne bistå i forbindelse med stiftelse av borettslag .

Som det fremgår av punkt 5.3.4.4. foran, mener utvalget at bistand ved innløsning av festetomter ikke bør omfattes av definisjonen av eiendoms­megling. Sett hen til at lovgivningen om rettshjelpvirksomhet ikke er til hinder for at eiendoms­meglere kan bistå ved innløsning av festetomter, jf. domstolloven § 218 femte ledd, og til tross for at det i en del innløsningstilfeller vil være behov for rettshjelp i form av advokatbistand, er eiendomsmeglere etter utvalgets oppfatning normalt kvalifisert til å bistå når festetomter skal innløses. Utvalget kan ikke se at formålet bak emgll. § 2-6 er til hinder for at foretakene skal kunne yte slik bistand, og mener derfor at dette bør kunne gjøres under forutsetning av at det stilles en sikkerhet som dekker eventuelt ansvar megleren pådrar seg i forbindelse med arbeidet.

Utvalget peker ytterligere på at foretakene bør kunne drive formidling av eksempelvis rengjøringstjenester, flyttetjenester og formidling av strømprodukter mot godtgjørelse. Det samme gjelder formidling av innbo- og villaforsikringer . Dette er typiske produkter som tilbys etter av handelen er kommet i stand, og hvor det etter utvalgets oppfatning ikke er fare for tilliten til meglerens uavhengighet.

Det er uenighet i utvalget om eiendoms­meglingsforetak bør kunne forestå kredittformidling som ikke krever tillatelse etter annen lovgivning. Det samme gjelder for spørsmålene om foretakene skal kunne drive utleieforvaltning etter forutgående leieformidlingsoppdrag, om foretakene skal kunne ha eierskap i annonsemedier, om de skal gis adgang til å formidle eierskifteforsikringer mot godtgjørelse, og om de skal kunne bistå med ren annonsering av fast eiendom.

Flertallet (Bråthen, Grøstad, Moestue, Roll-Matthiesen, Rokhaug, Rosén og Sanne) mener at eiendomsmeglingsforetakene ikke bør kunne formidle lån , idet flertallet mener at slik formidlingsvirksomhet kan være egnet til å svekke tilliten til meglers uavhengighet og svekke eiendoms­meglingsbransjens anseelse. Begrunnelsen for dette er at låneformidling typisk er en tjeneste som formidles før handelen er kommet i stand, og hvor megleren som oftest får vederlag fra finansinstitusjonen bare dersom lånet aktualiseres. Dette vil kunne påvirke meglerens rådgivning overfor selgere under budgivningen ved at han eller hun kan tenkes å anbefale aksept av bud fra en budgiver som megleren har formidlet lån til. Selv om dette kanskje ikke er særlig praktisk, mener flertallet at allerede tanken på at en slik situasjon kan oppstå, i seg selv er egnet til å svekke tilliten til at megleren kun har partenes interesser i handelen for øye. Dette har også en side til at bankvirksomhet og eiendomsmeglingsvirksomhet bør holdes fra hverandre, jf. Finansdepartementets vurdering i spørsmålet om eiendomsmeglingsforetaks adgang til å tilby innskuddsprodukter som er omtalt i punkt 8.7.1 foran. Flertallet kan heller ikke se at brukerne av eiendomsmeglingstjenester har behov for at eiendomsmeglingsforetak formidler lån.

Mindretallet (Høiland og Tandberg) mener at foretakene fremdeles bør gis adgang til å formidle lån under forutsetning av at kundene skriftlig gjøres oppmerksom på at meglerforetaket eller megleren mottar inntekter for formidlingen av tjenesten. Dette er ikke egnet til å svekke tilliten til megleren som uavhengig mellommann. Mindretallet viser for øvrig til mindretallets synspunkter i punkt 8.6 foran om adgangen til å motta inntekter fra tjenesteytere som benyttes i forbindelse med gjennomføring av meglingen.

Leieformidling utføres i dag både av eiendomsmeglingsforetak som har spesialisert seg på denne typen formidling, og av foretak som for det meste formidler kjøp/salg av eiendommer. Innenfor begge kategorier finnes det foretak som i forlengelsen av utleieformidlingen også driver utleieforvaltning . Dette innebærer blant annet å ta hånd om all korrespondanse mellom leietaker og utleier også etter at leiekontrakt er inngått mv., yte bistand til innkreving av husleie og iverksette tiltak ved mislighold fra leietakers side. Når det gjelder spørsmålet om eiendomsmeglingsforetak bør ha anledning til å forestå utleieforvaltning, mener utvalget at foretakene i sin alminnelighet bør ha adgang til dette. Imidlertid er det uenighet om foretakene bør kunne forestå forvaltning på oppdrag de forut for forvaltningen har formidlet.

Flertallet (Grøstad, Høiland, Rosén, Sanne og Tandberg) mener at det bør gis tillatelse til å drive utleieforvaltning, også i forhold til utleieoppdrag foretaket har hatt forut for forvaltningsoppdraget. De eiendomsmeglerforetakene som i dag driver med utleie, har i flere år hatt utleieforvaltning som en del av sitt tjenestetilbud. Det er økende etterspørsel etter eiendomsmeglingsforetak som kan bistå både med utleieformidling og etterfølgende forvaltning av leieforholdet. Dette kan det eksempelvis være behov for dersom utleier er bosatt i utlandet, og dermed vanskelig selv kan følge opp forvaltningen av leieforholdet. I praksis har det vist seg at den personlige kontakten som eiendoms­megleren og leietakeren får i forbindelse med inngåelse av leiekontrakten, er med på å redusere konfliktfaren dersom leietaker misligholder leieavtalen. Dersom eiendomsmeglingsforetak ikke skal få bistå med utleieforvaltning, ville alternativet være at leietaker måtte forholde seg til et annet foretak som ikke ville kjenne til historikken rundt inngåelse av leiekontrakten. Erfaringene knyttet til at foretakene driver med utleieforvaltning er gode, og det er få klager knyttet til forvaltningen. Flertallet kan ikke se at slik bistand er egnet å svekke eiendomsmeglerens tillit. Eiendomsmeglingsforetak bør derfor fortsatt ha muligheten til å drive med utleieforvaltning, også i forhold til utleieoppdrag de har gjennomført forut for forvaltningsoppdraget.

Mindretallet (Bråthen, Moestue, Roll-Matthiesen og Rokhaug) ser slik på spørsmålet: I forbindelse med formidling av leiekontrakter gjelder omsorgsplikten overfor både utleier og leietaker, jf. emgll. § 3-1. Etter at leieformidlingsoppdraget er utført, gjelder ikke denne plikten lenger, og eiendomsmeglingsforetaket bistår i realiteten bare utleier. Mindretallet finner det prinsipielt uheldig at megler går fra å være mellommann til partsrepresentant. Det er ikke gitt at partene forstår hvor mellommannsoppdraget slutter og forvaltningsoppdraget starter. En fremtidig rolle som representant for en av partene, kan også få innvirkning på utførelsen av selve formidlingsarbeidet i det enkelte tilfellet. Og selv om megleren ivaretar omsorgsplikten for begge parter, kan det å tilby leieforvaltning være ødeleggende for tilliten til både eiendomsmeglingsforetaket og bransjen generelt. Mindretallet mener derfor at det ikke bør gis tillatelse til at eiendoms­meglingsforetak skal kunne tilby utleieforvaltning på oppdrag de forut for forvaltningen har formidlet. For medlemmene Bråthen og Roll-Matthiesen , som i punkt 5.3.3.4 foran går inn for at utleiemegling ikke skal regnes som eiendomsmegling, er ovenstående subsidiært.

Når det gjelder spørsmålet om eiendoms­meglingsforetak skal kunne ha eierskap i annonsemedier , ser flertallet (Bråthen, Grøstad, Moestue, Roll-Matthiesen, Rokhaug, Rosén og Sanne) at det her er kryssende hensyn som gjør seg gjeldende. Flertallet ønsker på den ene side ikke å hindre effektiv konkurranse og produktutvikling på området. På den annen side er det viktig at det ikke gis tillatelse til eierskap i virksomhet som kan være egnet til å svekke tilliten til meglerens uavhengighet. Flertallet mener at tilsynsmyndigheten ved søknadsbehandlingen må vurdere de kryssende hensyn som her gjør seg gjeldende. For eksempel kan konkurransemessige hensyn tilsi at det bør gis tillatelse til å eie konkurrerende boligaviser. Det kan i denne forbindelse, som ellers, være aktuelt å stille vilkår for tillatelsen.

Mindretallet (Høiland og Tandberg) viser innledningsvis til at konkurransen i markedet for boligannonser har økt kraftig de senere år. Som eksempel kan nevnes situasjonen i det sentrale østlandsområdet. Flere steder i landet har eiendomsmeglingsforetakene utfordret de store regionavisene ved å etablere forskjellige typer boligaviser. Eiendomsmeglingsforetakene har på denne måte bidratt til å redusere annonseprisene til fordel for kunden. I utlandet er slikt eierskap svært vanlig. Dersom enhver form for eierskap til annonsemedier nektes, vil flere meglerforetak måtte selge eller avvikle sin boligavis. I de tilfeller slike medier er blitt lansert i Norge, har det vært for å presse prisene hos de store etablerte avisene, noe bransjen har lykkes med. De eneste som et eventuelt lovforbud vil være til fordel for, er større og etablerte annonsemedier. Mindretallet mener det er ubetenkelig at foretakene selv eier hele eller deler av et annonsemedium, under forutsetning av at kunden gis skriftlig opplysning om at slikt eierskap eksisterer og at kunden gis full valgfrihet med hensyn til hvor annonsering skal skje.

En rekke eiendomsmeglingsforetak formidler eierskifteforsikringer , som oftest rettet mot selgeren. Formidlingen skjer normalt i forbindelse med oppdragsinngåelsen. Utvalget mener det ikke er i strid med god meglerskikk at megleren ikke anbefaler eierskifteforsikring. På den annen side mener utvalget at eiendomsmeglingsforetak bør kunne tilby og orientere om forsikringsordningen, men det er uenighet om det skal kunne mottas godtgjørelser for formidlingen. For oversiktens skyld nevnes at slik virksomhet er underlagt krav om registrering, egnethet og krav om kvalifikasjoner i lov 10. juni 2005 nr. 41 om forsikringsformidling kapittel 7.

For flertallet (Bråthen, Grøstad, Moestue, Roll-Matthiesen, Rokhaug, Rosén og Sanne) er det avgjørende at en slik forsikring normalt tilbys før handelen er kommet i stand og gjelder en forsikring som har betydning for den informasjon om eiendommen som megleren har ansvaret for å bringe frem. Dersom megleren mottar godtgjørelse for hver forsikring som formidles, vil dette kunne føre til at megleren ikke foretar en objektiv og uhildet orientering om produktet. Foretakene bør derfor ikke kunne motta godtgjørelse for slik formidling.

Mindretallet (Høiland og Tandberg) kan heller ikke se at det skulle være betenkelig i forhold til mellommannens uavhengighet at det mottas inntekter for formidling av eierskifteforsikringer dersom kundene skriftlig gjøres oppmerksom på at meglerforetaket eller megleren mottar inntekter for formidlingen fra forsikringsselskapet. Det vises til at eiendomsmeglerforetakene også på dette området har bidratt til økt konkurranse. Dette har kommet kundene til gode gjennom reduserte priser, men eiendomsmeglerne har også fått en ikke ubetydelig arbeidsbelastning i forbindelse med salg av dette produktet, noe mindretallet mener det er rimelig at megleren får kompensasjon for.

Som nevnt i punkt 5.3.1.2 foran, mener utvalget at det er behov for en viss klargjøring av grensen for når det drives eiendomsmeglingsvirksomhet, og gir uttrykk for at grensen bør være overskredet dersom foretaket gjør noe mer enn den rene annonsering av eiendommen. Spørsmålet her er om foretakene skal kunne bistå utelukkende med slik annonsering . Dette er særlig aktuelt når det gjelder eiendommer beliggende i utlandet. Flertallet (Høiland, Moestue, Rokkhaug, Rosén, Sanne og Tandberg) mener at eiendomsmeglingsforetak ikke skal gis tillatelse til å forestå ren annonsering av fast eiendom, og at dette eventuelt må gjøres i eget foretak. Mindretallet (Bråthen, Grøstad og Roll-Matthiesen) mener på sin side at eiendomsmeglingsforetak fremdeles bør gis tillatelse til å drive «mekanisk» formidling av fast eiendom, under forutsetning av at det i denne forbindelse opplyses om at bistanden ikke er omfattet av eiendomsmeglingslovens bestemmelser og at sikkerhetsstillelsen ikke gjelder.

Dersom foretak med bevilling til å drive eiendomsmegling også får nødvendig konsesjon etter verdipapirhandelloven til å tilrettelegge for syndikering av eiendomsaksjeselskaper som faller utenfor eiendomsmeglingsloven, mener utvalget at det som utgangspunkt bør gis tillatelse til å drive slik virksomhet. En slik ordning forutsetter at eiendomsmeglingsvirksomheten i foretaket anses å ha naturlig sammenheng med utøvelsen av investeringstjenestevirksomheten eller at Kredittilsynet, som tilsynsmyndighet også for verdipapirforetak, gjør unntak fra forbudet for verdipapirforetak mot å drive annen næringsvirksomhet, jf. verdipapirhandelloven § 8-3.

Bistand ved formidling av andeler i eiendomsselskaper, vil i mange tilfeller falle utenfor eiendomsmeglingsloven, og er etter gjeldende rett ikke omfattet av verdipapirhandellovens regler. Etter utvalgets oppfatning bør det normalt også gis dispensasjon til å yte slik bistand, under forutsetning av at det er stilt nødvendig sikkerhet for ansvar som foretaket kan pådra seg under utøvelsen av denne bistanden.

8.7.2.2 Adgang for personer til å engasjere seg i annen virksomhet

Som nevnt i punkt 8.7.1 foran, har det vært lagt til grunn at forbudet i emgll. § 2-6 annet ledd kun retter seg mot statsautoriserte eiendomsmeglere som driver eller er ansatt i meglerforetak . Dette innebærer at alle andre som er ansatt eller har tilsvarende tilknytning til foretak som driver eiendoms­meglingsvirksomhet, samt eiere og tillitsvalgte i disse, ikke omfattes av forbudet. Denne gruppen utgjør det klare flertall av aktørene i bransjen, jf. blant annet punkt 7.6 foran. Det er videre antatt at statsautoriserte eiendomsmeglere som er ansatt i boligbyggelag eller bank, også faller utenfor bestemmelsen. Advokater som arbeider i eiendomsmeglingsforetak, omfattes heller ikke. For advokater som driver eiendomsmegling i kraft av sin personlige advokatbevilling, gjelder som nevnt en mindre streng bestemmelse om at advokaten ikke kan påta seg oppdrag hvor hans eller hennes personlige økonomiske interesser kan komme i konflikt med klienters interesser eller ha innflytelse på vedkommendes uavhengige stilling. Advokatfullmektiger som advokaten benytter til å utføre hele eller deler av et eiendomsmeglingsoppdrag, er ikke omfattet av forbudet.

At bestemmelsen kun rammer statsautoriserte eiendomsmeglere i eiendomsmeglingsforetak og ikke de andre ovennevnte personene, gir bestemmelsen etter utvalgets oppfatning en uheldig og ubegrunnet avgrensning. Formålet med bestemmelsen, som er å sikre at megleren forblir en uavhengig mellommann og sikre tilliten til meglerbransjen generelt, har like mye sin berettigelse i forhold til andre som arbeider med eiendoms­megling. Utvalget mener på denne bakgrunn at forbudet bør utvides. Det vesentlige er at alle som er involvert i megling, og dermed har informasjon og mulighet til å øve påvirkning, omfattes av forbudet. Både eiendomsmeglere og advokater som driver eiendomsmeglingsvirksomhet, samt ansatte og personer med tilsvarende tilknytning til foretak som driver eiendomsmeglingsvirksomhet, bør omfattes av et slikt forbud. Det samme gjelder eiere og tillitsvalgte i slike foretak som normalt deltar i den daglige driften. For advokater som har valgt å drive med eiendomsmegling, kan utvalget ikke se at det er særlige hensyn som skulle tilsi et unntak, gitt at det fremkommer at disse kan drive rettshjelpvirksomhet. Det samme gjelder advokatfullmektiger som på vegne av advokaten opptrer som megler. Regelen foreslås for øvrig å gjelde for jurister, som etter utvalgets forslag blant annet skal kunne drive eiendomsmegling i enkeltpersonforetak dersom de har relevant praktisk erfaring. Unntatt fra forslaget er personer som ikke utfører ledd i megling.

En aktivitet som det av hensyn til tilliten til meglerens uavhengighet ikke gis tillatelse til i dag, er at eiendomsmeglere for egen regning driver som spekulanter i eiendomsmarkedet, eller er tilknyttet foretak som opererer i eiendomsmarkedet. Sett hen til dette faktum og at forslaget om utvidelse av personkretsen ville medføre at Kredittilsynet måtte ta stilling til en lang rekke dispensasjonssøknader – i mange tilfeller søknader om engasjementer i annen virksomhet som det er uproblematisk å være engasjert i – foreslår utvalget en bestemmelse om at de ovennevnte personene direkte eller indirekte ikke kan drive handel med fast eiendom, og for øvrig ikke engasjere seg i virksomhet som er egnet til å svekke tilliten til eiendomsmeglingsbransjen. Det vises til utkastet § 2-6 fjerde ledd. Dette innebærer at en går bort fra dispensasjonsadgangen som i dag fremgår av emgll. § 2-6 tredje ledd. Endringen vil være ressursbesparende for Kredittilsynet. Utvalget foreslår for øvrig at det i forskrift kan gis nærmere regler om adgangen til engasjere seg i annen virksomhet.

Forslaget er lik den svenske bestemmelsen, med unntak av at det uttrykkelig fremgår at både «direkte og indirekte» handel med fast eiendom rammes. Forslaget innebærer at det fremgår av ordlyden at det særlig er handel med fast eiendom megleren ikke kan drive med. Den andre delen av utkastet til § 2-6 fjerde ledd innebærer at megleren selv må foreta en vurdering opp mot formålet om ikke å svekke tilliten til eiendomsmeglingsbransjen når han eller hun skal vurdere om vedkommende kan engasjere seg i annen virksomhet.

Det kan naturlig nok ikke foretas en uttømmende oppregning av annen virksomhet som disse personene ikke kan engasjere seg i av hensyn til tilliten til meglerens uavhengighet og meglerbransjen generelt. Imidlertid viser utvalget her til at de virksomhetstyper meglerforetaket ikke kan engasjere seg i, jf. utvalgets vurderinger i punkt 8.7.2.1 foran, også vil gjelde i forhold til de personer som omfattes av bestemmelsen her. Megleren kan for eksempel ikke være involvert i eiendoms­utviklingsselskaper. Begrepet «virksomhet» er ment å tolkes vidt, hvor formålet bak bestemmelsen må vektlegges betydelig i vurderingen. Det samme gjelder bruken av ordlyden «engasjere seg i», som blant annet dekker det å ha eierinteresser i eller drive, være ansatt eller oppdragstaker i annen virksomhet, så vel som å være medlem av styre eller bedriftsforsamling eller representantskap i foretak som driver annen virksomhet.

Den del av bestemmelsen som fastsetter at megleren «ikke direkte eller indirekte» kan «drive handel med fast eiendom», er naturligvis ikke til hinder for å eie bolig- og fritidseiendom til egen bruk. Det som primært forbys, er at megleren direkte eller indirekte deltar aktivt i eiendomsmarkedet ved kjøp og salg.

I dag knyttes vurderingen opp mot å «drive» annen «næringsvirksomhet», mens forslaget taler om «direkte eller indirekte drive handel med». På tross av den endrede ordlyden, har det i all hovedsak vært meningen å videreføre gjeldende rett på dette punkt. Det vil fremdeles bero på en skjønnsmessig vurdering hvorvidt en aktivitet av denne art er i samsvar med bestemmelsen, og det må også i denne vurderingen legges betydelig vekt på formålet med bestemmelsen. En nærmere beskrivelse er gitt i merknadene til bestemmelsen.

Utvalget foreslår at foretakene plikter å føre register over faste eiendommer som de som arbeider i foretaket helt eller delvis eier. Det samme gjelder for annen virksomhet disse er engasjert i. De enkelte personer som arbeider i foretakene, plikter således å gi sin arbeidsgiver informasjon om dette. Det må foretas en forhåndsvurdering av kjøpet/salget eller den annen virksomhet vedkommende ønsker å være engasjert i. I denne forbindelse vil det være naturlig å konsultere ledelsen i foretaket. For foretakene kan det være svært uheldig at personer som arbeider der, driver med kjøp og salg i eiendomsmarkedet eller er engasjert i annen virksomhet som er egnet til å svekke tilliten til eiendomsmeglingsbransjen. De senere års medieoppslag viser hvor uheldig dette er for meglerbransjens anseelse, men også for det enkelte foretak, som kanskje ikke har kjent til hva den ansatte har vært engasjert i. Forslaget slår fast foretakenes rett og plikt til å føre kontroll med ansattes engasjementer utover meglingen. Formentlig vil bestemmelsen virke preventivt. Forslaget letter videre tilsynsmyndighetens arbeid, ved at denne mer effektivt kan føre kontroll med at bestemmelsen overholdes. Det foreslås for øvrig at det i forskrift skal kunne gis nærmere regler om hva et slikt register skal inneholde.

9 Oppdraget - forholdet mellom megleren og oppdragsgiveren

9.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere om det er behov for en nærmere regulering av eiendoms­meglingsoppdrag, herunder hvilke plikter og ansvar eiendomsmegleren bør ha overfor oppdragsgiver og kjøper/leier, samt eventuelle andre interessenter i objektet som oppdraget knytter seg til. Her i kapittel 9 vil utvalget vurdere eiendomsmeglingsoppdraget med henblikk på forholdet mellom megleren og oppdragsgiveren. Meglerens øvrige plikter behandles i kapittel 10 nedenfor, mens erstatningsansvaret behandles i kapittel 11.

9.2 Prinsippet om fritt meglervalg

Det følger av emgll. § 3-4 første ledd at det i avtale om annet enn eiendomsmegling ikke kan settes som vilkår at megleroppdrag gis til en bestemt megler.

Om begrunnelsen for regelen heter det i kommentarene til bestemmelsen i NOU 1987: 14 s. 71-72:

«Paragrafens første ledd gjelder det frie meglervalg. Blir det for eksempel satt som vilkår for et banklån til ny bolig at låntakeren skal benytte bankens eiendomsavdeling ved salg av den gamle boligen, er dette vilkåret ugyldig. Like ens vil et vilkår ved huskjøp om at senere omsetning skal skje gjennom en bestemt megler, være ugyldig. Derimot kan det i visse tilfeller være behov for å avtale at megler skal benyttes, uten at det avtales noe om hvilken megler som skal velges. Eksempelvis bør det kunne tas inn som vilkår i en utbyggingsavtale at omsetning av de ferdige byggene skal skje via megler.

Bestemmelsen om det frie meglervalg skal i første rekke beskytte oppdragsgiveren mot urimelige avtaler, men bestemmelsen vil også motvirke eventuelle forsøk på konkurransevridning ved at dominerende posisjoner på andre felter enn eiendomsmeglingen utnyttes for å skaffe kunder til meglervirksomheten. Det må for eksempel være en nokså selvsagt forutsetning for at banker i det hele tatt skal kunne drive eiendomsmegling, at det ikke kan knyttes vilkår om megleroppdrag til långivning eller andre banktjenester.»

Utvalget slutter seg til de ovennevnte uttalelsene og foreslår ingen endring i gjeldende rett.

Der partene på forhånd har inngått avtale om overdragelse av fast eiendom, vil de i etterkant normalt bli enige om bruk av en bestemt megler til å forestå oppgjøret. I forhold til den mer teoretiske problemstillingen at en av partene som vilkår for handelen krever at en bestemt megler skal forestå oppgjøret, viser utvalget til at emgll. § 3-4 første ledd også vil gjelde i et slikt tilfelle.

9.3 Hvem som skal betale meglers vederlag

Ifølge emgll. § 4-1 første ledd annet punktum kan det «ikke avtales at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag, herunder utlegg».

Regelen var ny i eiendomsmeglingsloven av 1989. Etter eiendomsmeglingsloven av 1938 § 13 skulle eiendomsmeglerens vederlag betales «ifølge kutyme eller avtale – enten av kjøper og selger med en halvpart hver eller av kjøper eller selger alene». Det var i praksis imidlertid mest vanlig at kjøper alene betalte meglerens vederlag. Endringen kom som en følge av forslag fra Prisdirektoratet og Forbrukerrådet i forbindelse med høringen, jf. Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 29. Bakgrunnen for forslaget om at det ikke kan avtales at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag, var at regelen ville virke konkurransefremmende.

Etter utvalgets syn er den gjeldende regelen best egnet til å fremme konkurransen mellom eiendomsmeglere. Som påpekt av Prisdirektoratet i Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 29, vil oppdragsgiver på selgersiden «ha større oppfordring til å vurdere hvilken megler han ønsker å velge ut fra priskrav og dyktighet».

Regelen gjelder også ved oppgjørsoppdrag. Som oppdragsgiver må regnes den som er meglerforetakets avtalepart i oppdragsavtalen. Dersom det er meningen at kjøper og selger skal dele på å betale meglervederlaget, og at megleren skal fordele kravet på meglervederlaget på kjøper og selger, bør derfor partene sørge for at begge står som oppdragsgivere i oppdragsavtalen. Utvalget foreslår ingen endring av gjeldende rett her.

Utvalget ser heller ingen grunn til å foreslå endring i regelen i emgll. § 4-5, som setter forbud mot å dele vederlaget med kjøper eller selger eller med noen som ikke selv har rett til å drive eiendoms­megling. Utvalget slutter seg til følgende uttalelser i NOU 1987: 14 s. 88:

«Det er ikke behov for deling av meglervederlaget utenom tilfelle der flere meglere har medvirket ved omsetningen. Deling av meglervederlaget med kjøper eller selger vil i realiteten være avslag på eller tillegg til kjøpesummen og bør fremstå som dette. Deling med andre personer kan være ledd i klanderverdige transaksjoner (returkommisjoner e.l.)».

Utvalget viser for øvrig til punkt 8.6, hvor det vurderes om meglerforetak/meglere kan motta inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som benyttes i forbindelse med gjennomføringen av meglingen.

9.4 Om meglers vederlag skal beregnes etter offentlige satser

Før gjeldende eiendomsmeglingslov trådte i kraft, ble eiendomsmeglerens krav på vederlag beregnet som provisjon etter satser fastsatt av departementet. Provisjonen var degressiv, slik at prosentsatsen ble lavere når kjøpesummen oversteg visse nivåer.

Det er i dag avtalefrihet med hensyn til fastsettelse av vederlaget, jf. emgll. § 4-1 første ledd. Reguleringen av vederlaget er dermed overlatt til megleren og oppdragsgiveren.

Omleggingen til systemet med frie provisjoner ble særlig begrunnet i hensynet til konkurransen mellom eiendomsmeglere og utviklingen av eiendomsmeglingsbransjen, blant annet for å kunne bidra «til en spesialisering, slik at tjenestene lettere kunne tilpasses de ulike behov hos meglerens kunder», jf. Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 28.

Med hjemmel i emgll. § 4-1 tredje ledd kan Kongen gi nærmere forskrifter om meglers vederlag dersom forholdene når det gjelder omsetning av fast eiendom skulle tilsi dette. Forskriftshjemmelen tar sikte på å gi et vidt spillerom for skjønn fra forvaltningens side, men den er ikke ment å «utgjøre grunnlag for permanent offentlig regulering av meglervederlaget», jf. NOU 1987: 14 s. 81. Forskriftshjemmelen er hittil ikke benyttet.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke hensyn som tilsier at det er grunn til å gå tilbake til et system med vederlag beregnet etter satser fastsatt av departementet.

9.5 Om meglers vederlag skal kunne fastsettes som provisjon

9.5.1 Gjeldende rett

Både lov om eiendomsmeglere av 1931 og eiendomsmeglingsloven av 1938 fastsatte at vederlaget måtte beregnes som en prosentdel av kjøpesummen. Det var således ikke adgang til å ta vederlag i form av betaling etter medgått tid eller som fast pris.

I forbindelse med forberedelse av eiendomsmeglingsloven av 1989 gikk Falkanger-utvalgets flertall nærmere inn på spørsmålet om provisjon skulle være den eneste tillatte vederlagsform. Det heter således i NOU 1987: 14 s. 41-42:

«Den vanlige form for vederlag ved eiendomsmegling... er provisjon, dvs. vederlag beregnet som en prosentdel av omsetningssummen. Dette er også den vederlagsformen som normalt benyttes ved annen megling enn eiendomsmegling.

At provisjon er den utbredte formen for meglervederlag, betyr likevel ikke at det er vanlig med lovbestemmelser som påbyr provisjon som eneste tillatte form for vederlag. Det kan nevnes at den nye loven om verdipapirhandel ikke har tvingende regler om vederlaget (kurtasjen), bortsett fra at Kongen er gitt hjemmel til å fastsette forskrifter for fastsettelsen av vederlaget ved kjøp og salg av mindre verdipapirposter... For eiendomsmeglingens vedkommende er det for de land som det her er sammenlignet med, Danmark ved siden av Norge som har tvingende bestemmelser om provisjon. Dette har rimelig nok sammenheng med at Danmark også har offentlig regulering av satsene for meglerens vederlag.

Provisjonsformen har som tidligere nevnt nær sammenheng med prinsippet om at megleren har risikoen for at handel kommer i stand («no cure no pay»). Etter gjeldende rett har oppdragsgiveren ingen plikt til å slutte handel selv om megleren skaffer et tilbud som i og for seg skulle være tilfredsstillende for oppdragsgiveren. Megleren kan med andre ord bli stående uten vederlag for sin innsats selv om oppdraget er utført på beste måte. Til gjengjeld er provisjonssatsene i prinsippet fastsatt slik at vederlaget for de tilfellene hvor handel kommer i stand og provisjon kan beregnes, skal kunne kompensere for de feilslåtte oppdragene. Fra oppdragsgiverens synspunkt innebærer dette at han må betale for mer enn meglerens arbeid med det enkelte oppdraget når handel først kommer i stand, mot at han slipper å betale vederlag der meglingen ikke fører til resultat. Sammenhengen mellom provisjonsformen og prinsippet om meglerens risiko for at handel kommer i stand, er så nær at det sistnevnte prinsippet ikke tas opp til særskilt drøftelse her.

Provisjonens særpreg i forhold til andre former for vederlag er at omfanget av vederlaget bestemmes av omsetningssummen og ikke av meglerens innsats. Dette er en vanlig måte å fastsette vederlag på ved omsetning av formuesgoder, også utenom området for megling. Stikkord her er betegnelser som kommisjon, avanse og forhandlerrabatt. Provisjonsformen fremhever meglerens rolle mer som mellommann i omsetningen enn som tjenesteyter overfor oppdragsgiveren.

Når provisjonsformen har vært bortimot enerådende ved eiendomsmegling (og annen megling), er nok dette i noen grad tradisjonsbestemt, men det tyder også på at denne formen for vederlag byr på ikke uvesentlige fordeler.

Fra oppdragsgiverens side sett kan det være gunstig at vederlag bare skal betales når handel kommer i stand. Dette medfører for det første at oppdragsgiveren kan velge å forkaste de oppnådde tilbud uten større kostnader. For det andre er det praktisk for både kjøper og selger at kostnaden ved meglingen kan sees i sammenheng med kjøpesummen, for eksempel ved finansiering.

At meglerens vederlag øker med verdien av det omsatte objektet, har trolig sammenheng med en utbredt forestilling om at dette er «rimelig», men det ligger nok også en økonomisk realitet i at kjøper og selger kan tolerere større kostnader ved omsetning av verdifulle eiendommer.

Provisjonsformen gir megleren sammenfallende interesse med en oppdragsgiver på selgersiden i å oppnå best mulig pris for eiendommen. Det er da også mest vanlig at oppdraget kommer fra selgeren, men det ligger i det som er sagt, at provisjonsformen er mindre hensiktsmessig ved kjøpsoppdrag. Her vil megler og oppdragsgiver så å si få motstridende interesser med hensyn til vederlaget; provisjonen blir lavere jo bedre meglerens innsats for oppdragsgiveren er.

Det kan reises visse innvendinger mot provisjon som vederlagsform. Generelt sett kan det føre til bedre utnyttelse av samfunnets ressurser dersom kostnadene ved en tjeneste bæres av den som forbruker tjenesten (jfr. diskusjonene omkring «gebyrer»). Provisjonsordningen innebærer som nevnt en viss omfordeling ved at meglerkostnadene i all hovedsak belastes de oppdragene der handel kommer i stand.

Videre kan det pekes på at provisjonsordningen gjør megleren direkte interessert i at eiendommen blir solgt til høyest mulig pris. Til en viss grad kan dette stå i motsetning til ønsket om at megleren skal være en «nøytral» mellommann som begge parter i handelen kan ha tillit til. Det kan også spørres om ikke provisjonsordningen kan bidra til å presse eien­domsprisene i været ved at de kyndige aktørene på markedet, meglerne, tjener på et høyt prisnivå. Hvorvidt og i hvilken grad dette slår til, er likevel vanskelig å si noe bestemt om. Ved salgsoppdrag - som er de vanligste - vil megleren for øvrig i alle fall ha plikt til å arbeide for den best mulige pris på eiendommen.

Også etter flertallets vurdering synes provisjon totalt sett å være en tjenlig form for vederlag innen eiendomsmeglingen. En kan likevel ikke se bort fra at det i enkelte tilfelle kan være behov for å avtale andre former for vederlag. Tenker en seg som eksempel at noen byr ut en eiendom for å «prøve» markedet, uten alvorlige planer om å selge, kan det synes riktigere at vedkommende selv bærer kostnaden ved dette enn at kostnaden skal belastes de oppdragene som fører til omsetning.

Blir satsene frigitt, er det heller ikke nødvendig på grunn av en offentlig regulering å opprettholde provisjon som obligatorisk vederlagsform. Tvert imot kan det sies å være best i samsvar med det ønsket om avtalefrihet og konkurransemuligheter som ligger bak en oppheving av den offentlige reguleringen, at også formen for vederlag kan gjøres til gjenstand for forhandling.

Flertallet er etter dette blitt stående ved at det ikke er tilstrekkelig grunn til å gi ufravikelige lovbestemmelser om at eiendomsmeglerens vederlag skal beregnes som provisjon.»

Selv om Falkanger-utvalget gikk inn for å tillate også andre vederlagsformer, understreket det at provisjon skulle være den normale form for meglervederlag (NOU 1987: 14 s. 42). Falkanger-utvalget fant imidlertid ikke tilstrekkelig grunn til å foreslå en deklaratorisk regel om at meglers vederlag skal beregnes som provisjon med mindre annet er særskilt avtalt (NOU 1987: 14 s. 42).

I salgsoppdrag har provisjon vært den klart mest brukte måten å beregne eiendomsmeglers vederlag på. Selv om provisjonsberegning benyttes, forekommer det imidlertid ikke helt sjelden at eiendomsmeglers totale vederlag består av en kombinasjon av provisjon og elementer av andre tillegg, se punkt 9.8.2 nedenfor. I noen tilfeller avtales vederlaget i form av fast pris. Det finnes videre eksempler på at oppdragsgiver initierer provisjon som et tillegg til fast pris dersom eiendommen selges for mer enn en på forhånd stipulert salgssum. Vederlag basert på timepris har i praksis vært lite etterspurt i forbrukerforhold.

9.5.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget vil i det følgende vurdere om bruk av provisjonsbetaling skal forbys. Det er derimot ikke tale om å forby avtale om at eiendomsmeglers vederlag skal fastsettes som timepris, fastpris eller en kombinasjon av dette. Et eventuelt forbud mot provisjonsbetaling vil imidlertid innebære et forbud mot en kombinasjon av provisjonsbetaling og timepris/fastpris.

Vurderingen gjelder bare i forhold til salgsoppdrag. Ved kjøpsoppdrag og oppgjørsoppdrag er provisjonssystemet mindre egnet og spiller derfor ingen praktisk rolle.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i synet på om eiendomsmeglers vederlag i forbrukerforhold bør kunne fastsettes som provisjon.

Utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg), mener at det klare utgangspunkt ved fastsettelse av meglers vederlag må være full avtalefrihet innenfor rammen av alminnelige avtalerettslige gyldighets- og lempingsregler, og at det må kreves gode grunner for å gjøre innskrenkninger i denne avtalefriheten. Etter flertallets oppfatning foreligger det imidlertid ikke tilstrekkelige grunner til å forby bruk av provisjonsbetaling. Flertallet mener dessuten at vederlagsberegning basert på provisjon kan ha betydelige fordeler for oppdragsgiver.

Flertallet peker på at gjeldende eiendoms­meglingslov etter grundige overveielser i lovforarbeidene (se punkt 9.5.1 foran) har etablert et konsistent system basert på at det er avtalefrihet med hensyn til fastsettelsen av meglers vederlag, men med provisjon som den sentrale metode for fastsettelsen av vederlaget. Provisjon er for øvrig den sentrale form for vederlagsberegning ved alle former for megling, også på andre områder enn eiendomsmegling. Som en del av eiendomsmeglingslovens samlede regulering inngår det også at oppdragsgiver, dersom ikke annet er avtalt ikke skal betale provisjon dersom handel ikke kommer i stand, og at provisjonsvederlaget først forfaller når bud på eiendommen er akseptert.

Flertallet kjenner ikke til at det er dokumentert særlige svakheter ved provisjon som beregningsmåte for eiendomsmeglers vederlag. Det finnes blant annet ingen holdepunkter for å anta at megler gjør en dårlig jobb med kontraktsarbeidet, overleveringen av eiendommen eller oppgjør fordi provisjonen allerede er forfalt til betaling ved selgers aksept av bud. Praksis fra Klagenemnda/Reklamasjonsnemnda viser ingen tendens i så måte.

Flertallet vil i det følgende vurdere et system med vederlagsberegning basert på provisjon sammenlignet med fast pris og timepris, som er de alternative beregningsmåter for meglers vederlag. Vurderingen skal foretas i forhold til oppdragsgivers interesser , hvorvidt et systemet med vederlagsberegning basert på provisjon utgjør en trussel mot meglers uavhengighet og omsorgsplikt , samt hvilken måte å beregne meglers vederlag som kan virke minst konfliktfremmende .

Ved sin vurdering i forhold til oppdragsgivers interesser antar flertallet at det for den enkelte oppdragsgiver særlig er fem forhold som har spesiell betydning:

• systemet for fastsettelsen av meglers vederlag bør gi størst mulig forutberegnelighet

• selgers eventuelle salgsbeslutning skal ikke påvirkes av hensynet til meglers vederlag

• meglers vederlag bør gi ham eller henne et incitament til å arbeide for å oppnå den best mulige prisen

• måten meglers vederlag beregnes, bør ikke medføre større likviditetsbelastninger for selger

• meglers vederlag bør fastsettes på en måte som gir det beste grunnlaget for prissammenligning

For oppdragsgiver er det for det første viktig med forutberegnelighet med hensyn til de totale kostnadene knyttet til bruk av megler. Provisjonssystemet gir den forutberegnelighet som ligger i at meglers krav på provisjonsvederlag utgjør en på forhånd avtalt prosent av salgssummen, samtidig som det normalt ikke skal betales provisjon dersom handel ikke kommer i stand. Provisjonssystemet gjør det derimot ikke mulig å si med sikkerhet den nøyaktige størrelsen på meglers vederlag. Dette lar seg bare fastslå når avtale om salg er inngått. Før dette kan meglers vederlag bare angis som et anslag med utgangspunkt i forventet salgssum. Blir salgssummen lavere enn selgeren hadde tenkt seg, blir meglers provisjon tilsvarende redusert, mens megler får høyere vederlag desto høyere salgssummen blir.

For selgeren gir provisjon dessuten forutberegnelighet ved at det heller ikke påløper ekstra kostnader til megler selv om gjennomføringen av oppdraget skulle bli mer tid- og arbeidskrevende for megler enn forventet.

Dersom meglervederlaget er basert på timepris, har oppdragsgiver ingen mulighet for å forutsi meglers totale vederlag. Det kan på forhånd være svært vanskelig å si sikkert hvor mye tid og arbeid som vil medgå til å få eiendommen solgt. Særlig gjelder dette ved tungsolgte objekter og i et generelt nedadgående marked. Ved et vederlagssystem basert på antall timer vil oppdragsgiver dermed først få avklart totalkostnaden etter at oppdraget er avsluttet. Ved tungsolgte objekter eller i et generelt nedadgående marked kan et meglervederlag basert på medgått tid vise seg å bli overraskende høyt for oppdragsgiver.

Der meglers vederlag er avtalt til en fast pris, har oppdragsgiver enda større mulighet til å forutberegne vederlaget enn ved provisjon, ettersom det vil fremgå av oppdragsavtalen nøyaktig hvor stort meglers vederlag vil bli. Dette gjelder imidlertid bare der meglers totale vederlag skal være en fast pris, helt uavhengig av variable størrelser. Er det for eksempel avtalt fast pris for arbeid opp til et bestemt antall timer, men med timepris for overskytende arbeid, reduseres forutberegneligheten.

Verdien av at avtale om fast pris gjør det mulig på forhånd å si nøyaktig hva meglers vederlag skal bli, må ses i sammenheng med om vederlaget på denne måten blir lavere eller høyere enn om vederlaget var fastsatt som provisjon. Sett fra oppdragsgivers synsvinkel vil fastpris være å foretrekke fremfor provisjon der fastprisen er lavere enn en provisjon ville vært. Fast pris kan imidlertid være ufordelaktig for selger der eiendommen selges for et lavere beløp enn forutsatt, ettersom dette ville betydd lavere provisjon.

Fastsettes vederlaget ut fra timepris, vil de faktiske kostnadene ved det enkelte oppdrag bli belastet vedkommende oppdragsgiver. Vederlag fastsatt som provisjon er derimot basert på en vurdering av gjennomsnittlig timeforbruk mv. Det skjer dermed en omfordeling mellom oppdragsgivere ved at oppdrag som gir megler et overskudd, sammenlignet med den medgåtte tid, subsidierer merforbruk av tid på andre oppdrag. Dette kan betraktes som en svakhet ved provisjonssystemet. Trolig vil det samme gjelde der vederlaget er fastsatt som en fast pris. Sett fra oppdragsgivers synsvinkel har denne omfordelingen imidlertid positive virkninger. Det enkelte oppdragsgivere betaler «for mye» sammenlignet med meglers tidsforbruk ved å selge oppdragsgivers eiendom, kan betraktes som en slags forsikringspremie for at oppdragsgiver slipper å betale for medgått tid dersom eiendommen ikke skulle bli solgt i løpet av oppdragsperioden, eller om den skulle vise seg å være mer tungsolgt enn forventet. Denne pulveriseringen av kostnadene ved eiendomsmeglingsoppdrag er etter flertallets oppfatning til fordel for oppdragsgivere med tungsolgte objekter, og er særlig viktig i et nedadgående marked. Flertallet ønsker ikke å frata selgere av tungtselgelige objekter denne muligheten, men mener at slike selgere har spesielt beskyttelsesverdige interesser. Etter flertallets oppfatning er det heller ikke urimelig at omfordelingen skjer med utgangspunkt i prisen som oppnås for eiendommen.

For oppdragsgiver er det for det annet viktig at beslutningen omsalg skal kunne treffes uten hensyn til meglers vederlag . Et vederlagssystem der meglers rett til provisjon beror på om handel faktisk kommer i stand, og hvor betalingen er knyttet til et tidspunkt når selgeren normalt har krav på salgssummen, har åpenbare fordeler for oppdragsgiver. Selgeren slipper å måtte betale provisjon for meglerens arbeid der eiendommen ikke blir solgt til en pris som han eller hun finner akseptabel.

Flertallet har vanskelig for å se for seg et vederlagssystem basert på medgått tid hvor megler ikke skal ha rett til å kreve betaling uavhengig av om salg har funnet sted. Skulle vederlagssystemet utformes slik at krav på betaling for medgått tid først oppstår når handel er kommet i stand, måtte eiendomsmegler fastsette sin timepris slik at den også skulle dekke arbeid som ikke har resultert i et salg. I så fall ville det også ved systemet med timepris måtte skje en tilsvarende omfordeling som ved provisjon.

For selger vil et system med timepris derfor stille ham eller henne overfor valget mellom å akseptere et bud som er lavere enn forventet, eller å gå ytterligere én eller flere runder med visninger mv., noe som vil medføre økte kostnader. For selger som allerede under dagens system kan oppfatte budgivningen som en stor personlig påkjenning, vil belastningen bli enda større. Spesielt gjelder dette for selgere med svak økonomi.

En sammenligning mellom vederlag fastsatt som provisjon og som fast pris vil nok vise at begge måter å bestemme vederlaget vil virke på omtrent samme måte. Fast pris gir imidlertid ikke megler noe incitament til å arbeide spesielt for å få frem høyest mulig bud, og eventuelt anbefale utsettelse av salget i påvente av et mulig høyere bud, se nærmere nedenfor.

For oppdragsgiver er det for det tredje viktig med et vederlagssystem som innebærer et incitament til arbeide for at det oppnås den best mulige prisen for eiendommen . Provisjon virker på denne måten ved at meglers vederlag øker i takt med prisen.

Som nevnt gir ikke fast pris megler noe incitament til å arbeide for at prisen skal bli høyest mulig; meglers vederlag vil være det samme enten salgsprisen er høy eller lav. Jo større vekt megler legger på omsetningshastighet og volum, desto mer sannsynlig er det at megler, med vederlag avtalt til et fast beløp, vil anbefale en pris som ligger under det oppdragsgiver kunne ha oppnådd ved å vente med å selge. Heller ikke vederlagsberegning med utgangspunkt i timepris gir megler noe incitament til å arbeid for høyest mulig pris. Meglers interesse består derimot i å bruke tid avpasset i forhold til timebetalingen på oppdraget.

For det fjerde er det for oppdragsgiver viktig med et vederlagssystem som ikke medfører større likviditetsbelastning . Provisjon som forfaller til betaling ved aksept av bud, har normalt liten likviditetsbelastning for oppdragsgiver, ved at salgssummen gir mulighet for å betale meglervederlaget. En salgssum som er høyere enn forventet, vil gi selgeren mulighet for å betale megleren et forholdsmessig større provisjonsvederlag.

Forutsettes det at vederlag fastsatt som en fast pris også forfaller ved aksept av bud, medfører ikke denne formen for vederlagsberegning noen større likviditetsbelastning enn provisjon. Dette kan imidlertid lett bli tilfellet ved et timebasert vederlagssystem.

Ved timeregistrering vil det fortløpende påløpe merverdiavgift på de registrerte timene. Merverdiavgiften må megler betale ved hver avgiftstermin, i alt seks pr. år. Flertallet har vanskelig for å se for seg et system som avskjærer megler fra å avtale løpende fakturering slik at han eller hun får penger til å betale merverdiavgiften. Flertallet antar imidlertid at de fleste oppdragsgivere vil anse det som en stor ulempe å måtte betale meglervederlag før boligen er solgt, og før oppdragsgiver har fått penger til å betale med.

For det femte er det for oppdragsgiver viktig med et vederlagssystem som innebærer at det blir konkurranse om megleroppdragene , slik at oppdragsgiver ikke behøver å betale mer enn nødvendig. Selgeres mulighet for å sammenligne priser har stor betydning for konkurransen.

Der megleres vederlag beregnes som provisjon, ligger forholdene godt til rette for prissammenligninger ved at provisjonssatsene kan sammenlignes. Det samme gjelder der meglers vederlag er fastsatt som en fast pris. Meglervederlag som fastsettes med utgangspunkt i medgått tid, gir derimot dårlig grunnlag for prissammenligning. Riktignok kan man sammenligne timepris, men dette er ikke nødvendigvis en sikker indikator på hvilken megler som til syvende og sist er rimeligst. Det kan være fristende for enkelte meglere, kanskje særlig nystartede meglere som skal bli kjent i markedet, å selge seg inn med en lav timepris for å sikre seg oppdrag. På grunn av begrenset erfaring, er det en risiko for at disse meglerne vil bruke flere timer på oppdraget enn en mer erfaren megler, med høyere timepris, vil bruke.

Flertallet kan heller ikke se at provisjonssystemet, slik det praktiseres i forbindelse med eiendomsmegling, er en trussel mot meglers uavhengighet og omsorgsplikt .

Sett hen til eiendomsmeglingslovens detaljerte regler om meglers plikt til å gi opplysninger om eiendommen, medfører et provisjonsbasert vederlag ingen nevneverdig risiko for at opplysninger som loven krever fremlagt, blir skjult for kjøperen. Sett i lys av eiendomsmeglers plikter etter eiendomsmeglingsloven, kan ikke flertallet se at et provisjonsbasert vederlag gir megler interesse i å unnlate å formidle prisdempende informasjon for dermed å få et høyere vederlag.

Skulle vederlaget derimot fastsettes med utgangspunkt i timepris, ville dette etter flertallets oppfatning ikke sikre at megler i større grad ivaretar sin omsorgsplikt. Det kan ikke utelukkes at meglere som opererer på basis av timepris, kan bli fristet til å bruke mer tid på oppdragene enn nødvendig. Det kan med andre ord være en risiko for at megleren blir mindre effektiv ved timebasert enn ved provisjonsbasert avlønning. Særlig for meglere med få oppdrag, vil det kunne være fristende å råde oppdragsgiver til å forsøke en ny visningsrunde i stedet for å anbefale et bud noe under takst/prisantydning. Tendensen til større timeforbruk vil nok bli størst i et nedadgående marked med få oppdrag. Man risikerer også at megler påtar seg stadig flere oppgaver, herunder oppgaver som det kanskje ikke er naturlig eller nødvendig at megler utfører, for å kunne begrunne antall registrerte timer.

Provisjonsbetaling gjør også at megleren lettere vil kunne gi kjøperen råd og veiledning enn der det er avtalt timepris. Dersom det i forbindelse med salget eller etterpå skulle oppstå spørsmål som megleren må håndtere, er det oppdragsgiver som må betale for den ekstra tiden som måtte medgå. Det fremstår imidlertid ikke som rimelig om selgeren skulle betale for ekstra tid som påløper ved meglerens veiledning til en – kanskje – vanskelig kjøper, for eksempel i forbindelse med kjøperens uberettigede reklamasjoner som følge av påståtte feil eller mangler ved eiendommen. Ved en provisjonsbasert avlønning vil det derimot ikke påløpe ytterligere meglerkostnader i slike tilfeller.

Som nevnt vil flertallet også vurdere hvilken måte å beregne meglers vederlag som kan virke minstkonfliktfremmende . Både ved provisjon og fast pris vil meglers vederlag være avtalt på forhånd. Konflikter om meglers vederlag vil dermed stort sett bli spørsmål om det er grunnlag for vederlagsreduksjon, se nærmere punkt 9.9 nedenfor.

Der vederlaget fastsettes som timepris, ligger forholdene etter flertallets oppfatning derimot til rette for atskillige konflikter om megler har brukt mer tid enn nødvendig. Det vil opplagt komme påstander om at megler har anbefalt ny runde med visninger for å få flere timer i tilfeller der den nye runden ikke ga resultat. Samtidig kan det på forhånd være svært vanskelig å si sikkert hvor mye tid og arbeid som vil medgå til å få eiendommen solgt. Blant annet viser praksis fra Klagenemnda/Reklamasjonsnemnda at oppdragsgivere har liten forståelse for hvor mye tid som faktisk medgår til salg av fast eiendom.

Flertallet ønsker ikke at loven skal avskjære en måte å beregne meglers vederlag som er så lite konfliktfremmende som provisjon.

Flertallet antar for øvrig at et forbud mot provisjonsbetaling vil føre til at det utvikles systemer for vederlagsberegning som har mange fellestrekk med et provisjonssystem.

Det er sannsynlig at det ved forbud mot provisjonsvederlag vil bli en utvikling der oppdragsgiver krever fastpris, enten på hele eller deler av oppdraget. De færreste oppdragsgivere vil ta risikoen på å gi et timebasert oppdrag uten å vite hva det maksimalt vil koste. Etter flertallets oppfatning vil et timebasert vederlagssystem med sterkt innslag av fastpris i praksis fungere omtrent som gjeldende provisjonssystem. Vederlaget vil, som i dag, utgjøre en prosentandel av eiendommens antatte verdi. De eneste forskjellene fra et provisjons­basert system er at selve prosentsatsen ikke vil bli oppgitt, og at vederlaget ikke vil bli endelig fastsatt ut fra hva eiendommen faktisk blir solgt for.

Flertallet mener på denne bakgrunn at bruk av provisjonsbetaling ikke bør forbys.

Mindretallet (Moestue, Rokhaug, Roll-Matthiesen og Rosén) ser slik på spørsmålet:

Innskrenkninger i kontraktsfriheten krever en god begrunnelse. Etter mindretallets vurdering er det en rekke forhold som taler for å forby bruk av provisjon som vederlagsform i forbrukerforhold.

Eiendomsmegleren påtar seg en innsatsforpliktelse. Megleren skal arbeide for å få til en handel. Ytelsens art taler derfor ikke for at det er naturlig å knytte vederlaget til resultatet av denne innsatsen. Megleren kan ha gjort en strålende innsats uten at handel kommer i stand, eller kommer i stand til en pris oppdragsgiver fullt ut er fornøyd med. Og motsatt, megleren kan ha gjort en mangelfull innsats, selv om oppdragsgiver oppnår en god pris. I forhold til for eksempel attraktive byleiligheter, vil meglerens innsats relativt sett gjennomgående ha mindre å si for den pris som oppnås, enn ved mer tungsolgte objekter. Videre er eiendomsmarkedet historisk nokså konjunkturavhengig, og prisen vil for en stor del være avhengig av den generelle markedsutviklingen. Som mål på meglerens innsats er derfor provisjonsbetaling lite treffsikkert. Oppdragsgiverens interesse i å kunne måle meglerens innsats, og samfunnets interesse i at oppdragsgiveren foretar en vurdering av meglerens innsats, taler for å legge bedre til rette for at partene velger en vederlagsopptjening som er basert på spesifisert fakturering av hva som faktisk er gjort. Det sikrer oppdragsgiveren et bedre grunnlag for å vurdere om det er grunn til å kreve vederlagsjustering.

Dersom det er avtalt provisjonsbetaling, er det også naturlig at kravet forfaller til betaling når handel kommer i stand, jf. emgll. § 4-3. Eiendoms­meglingsoppdraget er imidlertid ikke avsluttet på dette tidspunktet. Megleren skal yte en innsats også etter at avtale om handel er sluttet, se særlig emgll. § 3-8 og § 3-9 om meglerens plikter ved kontraktsslutningen og gjennomføringen av handelen. Det forhold at megleren ikke har direkte økonomiske incentiver til å yte en god innsats også i denne fasen av et oppdrag, er en uheldig følge av bruken av provisjonsbetaling.

Det følger av emgll. § 4-1 første ledd annet punktum at det ikke kan avtales at andre enn oppdragsgiveren skal betale meglerens vederlag. Bestemmelsen skal bidra til å øke oppdragsgivernes prisbevissthet og derigjennom fremme konkurransen i eiendomsmeglingsmarkedet. Bestemmelsen kom inn på bakgrunn av høringsinnspill fra Prisdirektoratet og Forbrukerrådet, og betydningen av bruken av provisjonsbetaling er ikke vurdert i forhold til den i forarbeidene.

Provisjonsbetaling har flere kjennetegn som kan bidra til å svekke begrunnelsen for emgll. § 4-1 første ledd annet punktum. For det første har forbrukere gjennomgående dårligere forutsetninger for å vurdere verdien av eiendommen enn det megleren har. En grunnleggende forutsetning for at oppdragsgiver skal kunne bruke provisjonsbetaling fornuftig, er at han eller hun kjenner verdien av eiendommen som skal selges. I forhold til profesjonelle oppdragsgivere kan det forventes at de er i stand til å gjøre seg opp en kvalifisert oppfatning av dette. Det samme kan imidlertid ikke forventes av forbrukere, som per definisjon sjelden har befatning med eiendomsmarkedet. Disse blir i mange tilfeller prisgitt meglerens og eventuelt takstmannens vurdering av objektets markedsverdi, når de skal vurdere hva vederlaget mest sannsynlig vil beløpe seg til. En del forbrukere vil ha god oversikt over markedet, men det gjelder langt fra alle, og disse vil ha vanskelig for å foreta en realistisk og selvstendig vurdering av hva den endelige vederlagssummen vil bli ved bruk av provisjonsbetaling.

For det andre vil bruk av timesatser utvide prissammenligningsgrunnlaget. Ved bruk av provisjonssatser, vil meglerne normalt kreve å få ta en befaring av eiendommen før de gir et tilbud. Ved å tvinge frem økt bruk av timesatser, kan forbrukerne lettere orientere seg ut fra prisforskjeller før de tar kontakt med en eller flere meglere for å innlede nærmere forhandlinger om å få oppdraget.

For det tredje vil en dreining mot bruk av timefakturering øke forbrukerens bevissthet om hva megleren skal gjøre, noe som igjen kan føre til at meglerens plikter, i større grad enn tilfellet er i dag, kontraktfestets og tilpasses behovene i det enkelte oppdrag. Det er i det hele tatt grunn til å anta at timefakturering bedre vil synliggjøre den enkelte meglers evne til å tilpasse arbeidet til behovet i hvert enkelt oppdrag, og således danne grunnlag for en bedre prisdannelse.

I og med at provisjonen er knyttet til resultatet av meglerens innsats, vil han ikke oppebære noe krav på provisjon dersom handel ikke kommer i stand, og selv om det kan være avtalt et minstevederlag også i slike tilfeller, gir provisjonsbetaling opphav til et stort innslag av «no cure no pay». For oppdragsgiveren gir det en trygghet mot ikke å måtte betale fullt vederlag for meglerens innsats dersom handel ikke kommer i stand. Selv om handel ikke kommer i stand, er det likevel vanlig å avtale at oppdragsgiveren må betale et mindre vederlag for meglerens innsats. Som blant annet nevnt i punkt 9.4 foran, følger det av emgll. § 4-1 første ledd at reguleringen av vederlaget som utgangspunkt er overlatt til partene. I praksis er det vanlig at vederlaget fastsettes til en bestemt prosentsats av kjøpesummen (provisjon), foruten at det kreves dekning av utlegg. I tillegg til dette er det ikke uvanlig at eiendomsmegleren lager ulike «pakker», «gebyrer», «honorar», som innehar større eller mindre elementer av fortjeneste. Eksempler på vederlag av denne kategorien er markedsføringspakker, tilretteleggingshonorarer, etableringsgebyr og lignende. Det er også nokså vanlig at man i tillegg til en avtalt provisjon tar seg særskilt betalt for delta på visninger. Denne utviklingen er særlig tydelig i markeder hvor konkurransen har drevet provisjonssatsene noe ned i forhold til tidligere nivåer. Utviklingen er interessant av flere grunner. For det første medfører den et skår i den kanskje viktigste grunnen forbrukere har til å velge provisjon, nemlig at plikten til å betale vederlag først inntrer dersom handel kommer i stand. For det andre viser den at meglerne har et behov for å sikre seg en viss minimumsinntekt. Disse faste vederlagspostene vil for øvrig ofte ligge på et nivå som tilsvarer det megleren normalt vil kunne kreve som rimelig vederlag for utført arbeid dersom oppdraget sies opp, jf. emgll. § 3-3 fjerde ledd. For det tredje avtegner utviklingen et mønster hvor visse vederlagselementer gjøres til «faste kostnader», mens andre, typisk bistand med visning, anses som variable poster. Det siste er etter mindretallets syn uttrykk for at kjøp av eiendomsmeglingstjenester er egnet for å skje helt eller delvis etter regning, hvor visse elementer normalt vil påløpe i de fleste oppdrag, og således kan faktureres som mer eller mindre faste kostnader med den forutberegneligheten dette gir, mens andre elementer vil avhenge av utviklingen i oppdraget. Forbrukernes interesse i å ha størst mulig forutberegnelighet med hensyn til vederlagets størrelse, kan dermed ivaretas på en god måte ved at det avtales et minimumsvederlag som skal dekke de faste vederlagselementene, mens det oppgis timepris for arbeid som etter sin art vanskelig vil kunne forhåndsberegnes og et estimat over sannsynlig timeforbruk. Her kan man også avtale en ytre ramme, som megleren ikke kan overskride. Alternativt kan man avtale en fastpris dersom handel kommer i stand, og eventuelt et lavere vederlag dersom det ikke blir sluttet noen handel. Også der hvor det avtales fastpris, er det imidlertid grunn til å kreve at megleren redegjør for hva tjenesten består av og sannsynlig timeforbruk på tidspunktet for oppdragsinngåelsen. Ved avslutning av oppdraget bør forbrukeren gis en oversikt over medgått tid brutt ned på de ulike arbeidsoppgavene.

Et argument for å velge provisjonsbetaling som man ofte ser anført fra meglerhold, er at det er rimeligere for oppdragsgiver enn for eksempel å velge fastpris eller timefakturering. Det kan selvfølgelig være tilfelle i en del oppdrag. Dersom man lykkes med å forhandle frem en forholdsvis lav provisjonssats og eiendommen viser seg å være vanskelig å få solgt, slik at megleren må legge ned langt mer arbeid enn han eller hun hadde grunn til å tro, vil nok vederlaget bli lavere enn dersom man hadde valgt timefakturering. Dette eksempelet er imidlertid også egnet til å illustrere den iboende faren provisjonsbetaling medfører for at meglerens innsats daler både kvantitativt og kvalitativt som følge av at økonomien i oppdraget utvikler seg i negativ retning i forhold til det han hadde regnet med da han påtok seg det. Det er derfor ikke nødvendigvis slik at megleren vil legge for dagen den samme innsatsen etter at man har passert hans eller hennes forhåndsvurdering av hvor krevende objektet vil være å formidle, som før man når dette punktet. Som profesjonell aktør med forutsetningsvis god kjennskap til eiendomsmarkedet, vil meglerne ha gode forutsetninger for å vurdere objektenes salgbarhet, og således vurdere hvor mye arbeid de vil måtte nedlegge i et oppdrag. Slike vurderinger vil imidlertid også for en erfaren megler være beheftet med usikkerhet, og det er grunn til å anta at meglerne helst ønsker å kalkulere inn en buffer når provisjonsnivået fastsettes. Et eksempel som tar utgangspunkt i et alminnelig provisjonsnivå ved salg av en to-roms leilighet i Oslo på to prosent av salgssummen, som fort kan vise seg å komme opp i to millioner kroner, gir også en interessant pekepinn på hvor mange timer á tusen kroner megleren vil kunne fakturere. 40 timer vil etter mindretallets vurdering normalt ligge langt over det man vil kunne fakturere som faktiske arbeidstimer i slike oppdrag. Mindretallet mener at det ikke er grunn til å anta at meglerhonorarene generelt sett vil stige dersom man forbyr bruk av provisjonsbetaling. For det store volumet av oppdrag, er det tvert i mot grunn til å forvente en viss nedgang.

Provisjonsbetaling legger et press på meglerne om å kalkulere inn en viss sats i oppdragene som skal gå til dekning av tap som følge av innsats som ikke honoreres. Det generer en fordelingseffekt som fører til at de oppdragsgiverne som må betale vederlag, dekker inn tap megleren lider i oppdrag som ikke fører frem til at handel sluttes. Denne effekten svekker begrunnelsen for emgll. § 4-1 annet punktum. Det kan også stilles spørsmål ved rimeligheten av at oppdragsgivere betaler for andre oppdragsgivere gjennom denne remplasseringseffekten.

Det anføres gjerne at provisjonsbetaling er gunstig for oppdragsgiver fordi det gir megleren en egeninteresse i å oppnå høyest mulig pris, og et stykke på vei har dette gyldighet. For megleren er det imidlertid også viktig å ha et størst mulig samlet salgsvolum. Megleren vil derfor ikke ha like sterk interesse som oppdragsgiver i å oppnå høyest mulig pris. Dersom megleren kan få til et salg til en pris noe under forhåndsvurderingen av markedet, hvor alternativet er å gå på en ny runde med annonser og visninger, kan hensynet til omsetningshastighet og volum tilsi at han anbefaler en pris som ligger under det oppdragsgiver realistisk kunne ha oppnådd ved å vente med å slutte handelen. Den aksentueringen av betydningen av omsetningsvolum provisjonsbetaling medfører, kan også føre til en svekking av fokuset på hvert enkelt oppdrag.

Foreningen av oppdragsgiverens interesse i å oppnå høyest mulig pris med meglerens egeninteresse i høyest mulig provisjon, er ikke ubetenkelig i forhold til megleres rolle som mellommann. Megleren kan bare opptre lojalt overfor oppdragsgiveren i den grad han eller hun ikke setter medkontrahentens berettigede forventning om nøytralitet i fare, se nærmere Rosén og Torsteinsen, Eiendomsmegling – rettslige spørsmål (2005) s. 124. For interessenter er det viktig å kunne stole på at megleren sørger for innhenting, kontroll og videreformidling av relevant informasjon om eiendommen. Med provisjonsbetaling følger en egeninteresse i å unnlate å formidle prisdempende informasjon. Dette kan imidlertid motvirkes noe gjennom klare, objektive regler om hva slags informasjon som skal formidles. Slik regulering har man i dag i emgll. § 3-6. Fordi eiendom i utpreget grad er en specieytelse, er det i tillegg behov for skjønnsmessige regler om meglerens opplysningsplikt, jf. emgll. § 3-1 og § 3-7 og utvalgets forslag til nytt første ledd i § 3-6, se utkastet. Stilt overfor slike mer skjønnspregede regler, vil provisjonsinteressen kunne virke forstyrrende når megleren skal vurdere hvor langt han plikter å undersøke og formidle informasjon om eiendommen.

Megleren skal yte råd og veiledning overfor interessenter, jf. emgll. § 3-1 annet ledd. Ved bruk av provisjonsbetaling er det særlig i forhold til råd og veiledning i forbindelse med budgivning at man kan tenke seg at meglers egeninteresse kan virke forstyrrende. Muligheten til å få utbetalt hele vederlaget vil da være nært forestående, og dette kan påvirke meglers håndtering av budrunden, for eksempel om det skal anbefales bud med forbehold, hvilken pris som må anses akseptabel og hvilken akseptfrist som kan aksepteres. Hensynet til å sikre en nøytral administrering av budrundene, taler således for at man ikke tillater bruk av provisjonsbetaling.

Noen av de uheldige effektene ved bruk av provisjonsbetaling i forhold til interessenter kan motvirkes ved å innføre et krav om at megleren plikter å opplyse hva slags avtale om provisjon han har. For profesjonelle aktører vil denne informasjonen kunne brukes for å vurdere meglerens uavhengighet konkret og eventuelt knytte til seg andre rådgivere. Det er imidlertid en forutsetning etter gjeldende lov at det ikke skal være behov for å benytte øvrige rådgivere, og denne forutsetningen bør i hvert fall fortsatt legges til grunn i forhold til forbrukere. Forbrukere har også mindre forutsetninger for å vurdere betydningen av provisjonsavtalen.

Profesjonelle aktører vil også i rollen som oppdragsgiver ha større forutsetninger for å vurdere om provisjonsbetaling er en gunstig ordning av vederlagsspørsmålet. Det er også grunn til å anta at rommet for å pulverisere tap i oppdrag som ikke fører frem til handel, er mindre i næringsforhold, hvor oppdragsgiver er profesjonell.

Den utstrakte bruken av provisjonsbetaling i bransjen er nok trolig en viktig årsak til at avlønningene i foretakene også for en stor del er provisjonsbasert. Bare 15 prosent av de ansatte i meglerfunksjon lønnes fullt ut basert på fastlønn, mens 43 prosent har ren provisjonsbasert lønn og 37 prosent en kombinasjon av grunnlønn og bonus. Fem prosent avlønnes i form av andre godtgjørelser som for eksempel utbytte mv. til eiere. (Kilde: Kartlegging av kompetanse i eiendomsmeglingsbransjen, Sentio AS, 2005, s. 12.) På bakgrunn av disse tallene, må man legge til grunn at de uheldige følgene av provisjonsbetaling for en stor del forplanter seg i foretakene og ned til de utøvende meglerne.

Mindretallet er på denne bakgrunn kommet frem til at provisjonsbetaling bør forbys i forbrukerforhold. I næringsforhold bør det fortsatt være full avtalefrihet.

9.6 Bruk av progressivt økende provisjoner

Eiendomsmeglingsloven har ingen eksplisitt regel som forbyr bruk av progressivt økende provisjoner. Dette betyr likevel ikke at det hersker full avtalefrihet på området. Spørsmålet har vært berørt i Kredittilsynets rundskriv nr. 51/1990, hvor det heter:

«Generelt kan sies at ved inngåelsen av avtalen om vederlag for megling er det meglers ansvar å påse at han ikke kommer i en slik stilling at hans interesser kan identifiseres med en av partene i handelen. En viktig side ved kravet til god meglerskikk er at megler er nøytral og uavhengig og innretter seg slik at han kan opptre korrekt i forhold til partene i handelen, f.eks. med hensyn til å gi partene de opplysninger de har krav på. Det vises i denne forbindelse til de opplysninger kjøper skal ha etter lovens § 3-6. Det vises også til § 3-1, hvoretter megler skal utføre oppdraget i samsvar med god meglerskikk. God meglerskikk innebærer bl.a. at megler skal ha omsorg for begge parters interesser og gi såvel kjøper som selger råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføringen av denne. Meglers nøytrale og uavhengige stilling må ikke kunne trekkes i tvil. Dersom det er avtalt at vederlaget skal bestå av det beløp megler oppnår for eiendommen utover en nærmere fastsatt minste salgssum, vil megler få en for personlig økonomisk interesse i gjennomføringen av handelen. Etter Kredittilsynets oppfatning vil det være klart i strid med god meglerskikk og kravet om uavhengighet dersom det inngås avtaler med slike former for vederlag.

En annen form for vederlag er provisjon med progressivt økende prosentsats ved økende salgssum. Også i disse tilfeller vil de synspunkter som er nevnt foran om meglers frie og uavhengige stilling gjøre seg gjeldende. Provisjonsordningen innebærer at meglers vederlag beregnes på grunnlag av eiendommens salgssum, d.v.s. som en prosentandel av salgssummen. Denne form for vederlag gir megleren en direkte økonomisk interesse i salgssummen for eiendommen, idet salgssummen vil være avgjørende for vederlagets størrelse. Provisjon som vederlagsform har derfor i seg selv visse sider til meglers frie og uavhengige stilling mellom kjøper og selger.

Kredittilsynet vil gjøre oppmerksom på at det enkelte meglerforetakets provisjonssystem ikke må innrettes slik at det kan stilles spørsmålstegn ved meglerens uavhengighet av selger- og kjøperinteressen. Kredittilsynet vil ved stedlige tilsyn og på annen måte følge nøye med i hvordan foretakene legger opp sine vederlags- og provisjonssystemer og vurdere disse i forhold til omsorgsplikten for begge parters interesser og bestemmelsene om god meglerskikk i § 3-1 i lov om eiendoms­megling.»

Utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg), som i foregående punkt ikke foreslår å forby bruken av provisjonsbetaling, slutter seg til de ovennevnte vurderingene og går ikke inn for noen eksplisitt regulering av bruken av progressive provisjoner.

For mindretallet (Moestue, Rokhaug, Roll-Matthiesen og Rosén), som foreslår å forby provisjonsbetaling i forbrukerforhold, får forslaget den virkning at det heller ikke kan fastsettes progressive provisjoner i slike oppdrag. Når det gjelder næringsforhold, slutter mindretallet seg til uttalelsene i rundskrivet.

9.7 Forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag

Det er avtalefrihet med hensyn til forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag. Dersom vederlaget er avtalt som provisjon, forfaller eiendoms­meglers krav på vederlag når handel er kommet i stand dersom ikke annet er avtalt, jf. emgll. § 4-3 (1). Reglen ble videreført i eiendomsmeglings­loven av 1989 fra tidligere lovgivning uten nærmere kommentarer (NOU 1987: 14 s. 85 og Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 48).

Utvalget har vurdert om forfallstidspunktet for meglers krav på vederlag burde utsettes til kontraktsinngåelse eller overtakelsestidspunktet, uavhengig av hvilken vederlagsform som er avtalt. Begge tidspunkt ville ligge nærmere avslutningen av meglerens arbeid.

Et flertall av utvalgets medlemmer (Bråthen, Høiland, Roll-Matthiesen, Tandberg og Sanne) foreslår ikke endringer i gjeldende rett. Etter flertallets syn ville det gi en uheldig regel dersom meglers krav på vederlag ikke forfaller før kontraktsinngåelse eller overtakelsestidspunktet. En regel om at et av disse tidspunktene skulle være skjæringstidspunkt, ville være problematisk der kjøperen trekker seg til tross for at han har avgitt et bindende bud. Å knytte forfallstidspunktet opp mot overtakelsestidspunktet ville dessuten være problematisk der det er selgers eller kjøpers forhold som gjør at overtakelsen trekker ut i tid. Flertallet går derfor inn for å videreføre regelen i emgll. § 4-3 første ledd om at eiendomsmeglers krav på provisjon forfaller når handel er kommet i stand. Det foreslås imidlertid at bestemmelsen skal komme til anvendelse ved alle former for vederlag, jf. punkt 9.11.2.

For utvalgets mindretall (Grøstad, Moestue, Rokhaug og Rosén) må spørsmålet ses i sammenheng med mindretallets vurdering i punkt 9.10.2 nedenfor, hvor det foreslås å lovfeste at oppdragsgiveren har rett til å holde tilbake så mye av vederlaget at det sikrer de kravene oppdragsgiveren har som følge av mislighold fra meglerens side. For å sikre at tilbakeholdsrett i forbrukerforhold blir reell, mener mindretallet at det ikke kan avtales forskuddsbetaling, det vil si at det ikke kan kreves vederlag for annet enn utført arbeid. Mindretallet mener at gjeldende rett bør videreføres i næringsforhold.

9.8 Oppdragsavtalen

9.8.1 Gjeldende rett

Avtale om eiendomsmeglingsoppdrag skal «inngås på blankett fastsatt av departementet» (oppdragsskjema), jf. emgll. § 3-2 første ledd. Det fremgår av bestemmelsen at det i avtaledokumentet skal inntas opplysninger om:

• «1. meglerens og oppdragsgiverens navn og adresse,

• 2. handelens karakter (salg, kjøp, utleie, leie eller annet),

• 3. ved salgsoppdrag, hvilken eiendom handelen gjelder,

• 3. hva som er avtalt om meglerens vederlag, herunder hva megleren kan kreve dersom handel ikke kommer i stand,

• 5. hva som er avtalt om meglerens rett til å kreve dekning av utlegg, jf. § 4-4,

• 6. oppdragets varighet og hva som gjelder om oppsigelse av oppdraget,

• 7. meglerens eventuelle rett til vederlag for handel sluttet gjennom andre eller uten mellommann og i så fall om de nærmere betingelser for denne retten.»

I blanketten som departementet har fastsatt, er det i medhold av emgll. § 3-2 annet ledd bestemt noen ytterligere forhold som skal omtales i oppdragsavtalen.

Kravet om bruk av oppdragsskjema innebærer både et absolutt formkrav og et krav til hvilke opplysninger som skal fremkomme av avtalen.

Virkningene av brudd på formkravet er regulert i emgll. § 3-2 tredje ledd, hvor det fremgår at megler ikke kan bygge noe krav mot oppdragsgiver ved brudd på vilkårene i emgll. § 3-2 første ledd og bestemmelser gitt i medhold av emgll. § 3-2 annet ledd. Dette gjelder selv om handel er sluttet gjennom megleren. Dermed kan megleren verken kreve vederlag eller dekning av utgifter med støtte i oppdragsavtalen. På den annen side kan oppdragsgiveren forholde seg til avtalen med megleren og kreve den gjennomført, dog slik at megleren har rett til å si opp oppdraget på vanlig måte.

9.8.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser innledningsvis til punkt 5.3.8.4 foran, hvor både utvalgets flertall og mindretall foreslår at krav til oppdragsavtalens form og innhold ikke skal gjelde utenfor forbrukerforhold. En må således ha dette for øye i det følgende.

Både fordi eiendomsmeglingsoppdrag kan være av så vidt forskjellig art og at en rekke forhold bør avklares før oppdraget påbegynnes, bør det etter utvalgets oppfatning fortsatt oppstilles et krav om at oppdragsavtalen skal være skriftlig for å være bindende. Selv om loven et stykke på vei regulerer både meglers plikter og forholdet til oppdragsgiver, vil det fortsatt være rom for betydelig avtalefrihet. Muntlige avtaler medfører økt risiko for en rekke tvister, både underveis og i ettertid, når det gjelder gjennomføringen av oppdraget og hva som er avtalt vedrørende utlegg og vederlag. Kravet om skriftform foreslås videreført også for fornyelse av eiendomsmeglingsoppdrag.

Hvorvidt det fortsatt bør oppstilles et krav om at oppdragsavtale bare kan inngås ved bruk av skjema fastsatt av departementet (oppdragsskjema), er etter utvalgets oppfatning mer diskutabelt.

En av fordelene ved å kreve bruk av et fastsatt oppdragsskjema er at de ulike rubrikkene virker som en påminnelse om hvilke forhold som skal inntas i avtalen. Dette kan være en fordel for både megler og oppdragsgiver. Oppdragsskjemaet som brukes i dag, er også laget slik at det ikke er plass til omfattende regulering av hvert enkelt punkt i oppdragsavtalen. Selv om gjeldende regelverk ikke er til hinder for at det kan lages vedlegg til oppdragsskjemaet, bidrar skjemaet til at det inngås kortfattede avtaler, uten alt for mange forbehold. Dette kan være en fordel for oppdragsgiver.

På den annen side er det uvanlig at privatrettslige avtaler bare kan inngås ved bruk av offentlig fastsatt skjema. Den alminnelige måte å regulere avtaleinngåelser av offentlig interesse, er at det i lov eller forskrift angis hva avtalen skal inneholde, og at det eventuelt oppstilles krav om skriftlighet, jf. for eksempel lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) § 15 (om kontoavtaler), § 48 (om låneavtaler), § 61 (kausjonsavtaler). Utvalget kan ikke se at det er særlige hensyn som tilsier at avtaler om eiendoms­meglingsoppdrag bør reguleres etter andre prinsipper. Det offentlig fastsatte skjemaet kan etter utvalgets oppfatning gi en legitimitet eller status som ikke står i forhold til hva oppdraget gjelder, sett hen til andre sammenlignbare avtaleforhold.

Meglerforetakene bruker i stor utstrekning elektroniske versjoner av oppdragsskjemaet. I mange tilfeller blir oppdragsgiver forelagt et slikt skjema, hvor også de fleste vilkårene for avtalen standardmessig er utfylt elektronisk på forhånd. Oppdragsgiver kan dermed få inntrykk av at flere av vilkårene er offentlig fastsatt og at det ikke er mulig å forhandle om disse. Utvalget mener at dette kan være et uheldig utslag av det offentlig fastsatte skjemaet. Går man bort fra et slikt skjema, kan det føre til at oppdragsgiver blir mer bevisst sine forhandlingsmuligheter, noe som igjen vil kunne bidra positivt til konkurransen i eiendomsmeglingsbransjen.

Utvalget ser heller ikke bort fra at det offentlig fastsatte oppdragsskjemaet kan føre til at avtaletolkningen utelukkende baserer seg på forhold som er nedfelt i skjemaet. Når oppdragsavtalen tolkes, kan det imidlertid i samsvar med alminnelige prinsipper for avtaletolkning være grunn til også å vektlegge omstendigheter som ikke direkte fremkommer av avtalen, som for eksempel hva megleren har uttalt i forbindelse med innsalget av oppdraget. Utvalget antar at forhold som ikke er nedfelt i avtalens ordlyd, i praksis lettere vil kunne bli vektlagt som tolkningsmomenter når man går bort fra det offentlig fastsatte skjemaet.

Selv om utvalget ikke foreslår å videreføre kravet om at eiendomsmeglingsoppdrag må avtales ved bruk av offentlig fastsatt oppdragsskjema, mener utvalget at det i forbrukerforhold fremdeles bør oppstilles krav til hvilke opplysninger som minst skal være regulert i en avtale om eiendomsmeglingstjenester, herunder oppdrag som gjelder oppgjør. Det kan særlig vises til at oppdragsavtalen er en viktig avtale for oppdragsgiver, samtidig som det er en avtale de fleste sjelden inngår. Loven bør søke å sikre at sentrale spørsmål fremgår av avtalen på en tilstrekkelig klar måte.

Oppdragsavtalen skal blant annet angi hva som er avtalt om meglerens vederlag, herunder hva megleren kan kreve dersom handel ikke kommer i stand.

I forbrukerforhold skal alle beløp som oppgis være medregnet merverdiavgift.

Som nevnt i punkt 9.5.1 foran, er det i dag vanligst å avtale provisjonsbetaling, foruten at det kreves dekning av utlegg. I tillegg til dette er det ikke uvanlig at eiendomsmegleren lager ulike «pakker», «gebyrer», «honorar», som innehar større eller mindre elementer av fortjeneste. Eksempler på vederlag av denne kategorien er markedsføringspakke, tilretteleggingshonorar, etableringsgebyr og garantiforsikring. En del meglerforetak har også praksis for å ta seg særskilt betalt for avholdelse av visninger. I praksis forekommer også «inneståelsesgebyr» etc. Når det gjelder «inneståelsesgebyr», har Kredittilsynet uttalt følgende i rundskriv 18/2002:

«Gebyr for inneståelse er ein del av eigedomsmeklaren sitt ordinære vederlag, og eigedomsmeklaren har såleis høve til å avtale at oppdragsgivar skal betale ei særskild godtgjersle for denne, for eksempel i tillegg til ordinær provisjon. Slike avtalar må takast inn i oppdragsskjemaet under punkt 4A.

Kredittilsynet er likevel blitt oppmerksam på at bruken av omgrepet «inneståelsesgebyr» gjer at mange oppdragsgivarar ikkje oppfattar dette som ein del av eigedomsmeklaren sitt vederlag, men eit gebyr eigedomsmeklaren sjølv betaler til tredjemann.

Kredittilsynet vil på bakgrunn av dette be om at føretaka ikkje bruker uttrykket «gebyr», «avgift» eller andre omgrep som kan føre til at oppdragsgivar trur at dette er noko anna enn ein del av eigedomsmeklaren sin ordinære provisjon. Kredittilsynet vil på bakgrunn av dette tilrå at vederlaget til meklaren i samband med inneståelser blir dekt av den ordinære provisjonen til meklaren.»

Etter utvalgets oppfatning er det uheldig dersom det tilsløres hva som er meglerens vederlag ved salget, og utvalget slutter seg til oppfatningen i Kredittilsynets rundskriv 18/2002. Den utviklingen som man har sett eksempler på i den senere tid, med «pakker», «gebyrer» eller «honorar» i tillegg til det øvrige vederlaget, er lite ønskelig. I mange tilfeller kreves dette selv om det ikke inngår utlegg i disse «pakkene» mv. Dette har neppe noen annen forklaring enn at det å ta vederlag ut av det «ordinære» vederlaget innebærer at denne kan settes lavt, noe som vil kunne ha betydning i konkurransen med andre foretak.

Utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg), som ikke ønsker å forby bruken av provisjonsbetaling, mener at foretak som velger å tilby resultatorientert vederlag (provisjon), bør sørge for at alt vederlag inngår i provisjonen. For mindretallet (Moestue, Rokhaug, Roll-Matthiesen og Rosén) som ønsker å forby provisjonsbetaling i forbrukerforhold, innebærer dette at disse «pakkene» mv. ikke kan komme som et tillegg til time- eller fastprisen. Bakgrunnen for utvalgets standpunkt her, er at den blanding som i dag finner sted, er egnet til å villede, noe som kan være lite lojalt overfor kontraktsparten (oppdragsgiver).

Meglers vederlag skal fremgå samlet. Dette skal oppgis atskilt fra meglers utlegg. Et særlig problem utgjør utgifter til annonsering, som det kan være vanskelig å angi omfanget av når oppdragsavtalen inngås. Pådrar eiendomsmegleren oppdragsgiver utgifter til annonsering utover det som fremgår uttrykkelig av oppdragsavtalen, må eiendomsmegleren etter utvalgets oppfatning kunne dokumentere at avtale om annonsering er inngått. Har eiendomsmegleren gitt oppdragsgiveren skriftlig bekreftelse på at avtale om annonsering er inngått i tråd med tilleggsavtale med oppdragsgiveren og oppdragsgiveren ikke straks deretter har gitt melding til eiendomsmegleren dersom han eller hun mener at annonsene ikke skulle vært bestilt, er det en formodning for at avtale om annonsering er inngått.

Det kreves videre et samlet spesifisert kostnadsoverslag over summen av det totale vederlaget og de samlede utlegg, se utkastet § 3-2 første ledd nr. 6. Begrunnelsen for dette forslaget er at det skal være forutsigbart for oppdragsgiver hva de totale kostnadene blir.

Utvalget har vurdert om det også skal oppstilles krav om at oppdragsgiver skal gis tilgang til lovteksten i eiendomsmeglingsloven kapittel 3 og 4 før oppdragsavtale inngås. Formålet skulle være å gi oppdragsgiver opplysning om sentrale lovbestemmelser av betydning for oppdraget. Utvalget ser at det vil kunne være hensiktsmessig om slike opplysninger gis, men er kommet til at loven ikke bør inneholde et slikt påbud.

Når det gjelder nærmere innholdet i oppdragsavtalen, vises det til merknadene til bestemmelsen.

Når det gjelder følgene av at oppdragsavtalen ikke tilfredsstiller de lov- og forskriftsfastsatte krav, mener utvalget at den nåværende regel i emgll. § 3-2 tredje ledd om at ethvert krav på vederlag og utlegg dermed bortfaller, ikke bør videreføres. Regelen, som er spesielt tilpasset bruken av et offentlig fastsatt oppdragsskjema, kan gi urimelige utslag, noe som er reflektert i uttalelser fra Klagenemnda/Reklamasjonsnemnda. Bestemmelsen har i praksis vist seg å gi opphav til en lang rekke tvilsspørsmål, særlig i tilknytning til om skjemaet er korrekt utfylt. Det samme gjelder ved fornyelse og endring av oppdraget. Det store antallet tvilsspørsmål som den nåværende regel i emgll. § 3-2 tredje ledd har gitt opphav til, var neppe forutsett da lovbestemmelsen ble gitt. Regelen samsvarer heller ikke med den tradisjonelle norske oppfatningen av betydningen av formfeil. Videre er emgll. § 3-2 tredje ledd uten treffsikkerhet i forhold til å ramme andre feil og svakheter ved eiendomsmeglingsoppdraget, og den kan gi en tilfeldig fordel for oppdragsgiver som slipper å betale vederlag til eiendomsmegleren og dekke utlegg som eiendomsmegleren faktisk har hatt i anledning oppdraget.

Utvalget foreslår at det bør innføres et krav om skriftlighet for at bindende avtale skal kunne anses for å foreligge. Dette innebærer at det må være nedfelt en skriftlig avtale som har et innhold som gjør den tilstrekkelig til at man kan bygge rettsvirkning på den i henhold til alminnelige minstekrav til hva som kreves av avtalers innhold for å være bindende.

Virkningene av brudd på innholdskravene oppregnet i loven, må avgjøres ut fra alminnelige avtalerettslige tolkningsprinsipper.

Når det gjelder offentligrettslige følger av at eiendomsmeglingsforetak inngår mangelfulle oppdragsavtaler, er dette et forhold som må håndheves av tilsynsmyndighetene. Bruk av oppdragsavtaler i strid med lov og forskrift, vil kunne føre til sanksjoner overfor foretaket og ansvarlig/fag­ansvarlig megler.

9.9 Nedsettelse av meglers vederlag

Etter emgll. § 4-6 kan vederlagskravet settes ned eller falle bort dersom foretaket vesentlig har tilsidesatt sine plikter mot kjøper eller selger.

Loven og forarbeidene, sett under ett, tilsier at bestemmelsen kan påberopes for å kreve reduksjon av vederlaget selv om det ikke kan dokumenteres økonomisk tap.

Etter ordlyden i emgll. § 4-6 synes det å være et krav at pliktbruddet eller pliktbruddene samlet sett bør være vesentlige før nedsettelse av meglers vederlag kan kreves. I praksis har regelen om nedsettelse av meglers vederlag spilt en nokså liten rolle.

Utvalget går inn for at det fortsatt skal være en regel om nedsettelse av meglers vederlag. Utvalget har imidlertid vurdert om gjeldende bestemmelse bør endres slik at det ikke lenger er nødvendig at meglers pliktbrudd skal være vesentlig for at oppdragsgiver skal kunne kreve nedsettelse av meglers vederlag. Etter utvalgets oppfatning må utgangspunktet være at det må kunne forventes at megler oppfyller sine plikter overfor oppdragsgiver, og at oppdragsgiver ikke skal være nødt til å betale full pris dersom oppdraget likevel er kvalitativt mangelfullt utført. På den annen side bør ikke regelen om oppdragsgivers rett til å kreve meglers vederlag nedsatt utformes slik at rene bagateller kan utløse et krav om nedsettelse av meglervederlaget.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at regelen endres slik at nedsettelse av meglers vederlag kan kreves dersom pliktforsømmelsen «ikke er ubetydelig». Bestemmelsen er utformet etter mønster av husleieloven § 2-11. Forslaget innebærer således en viss oppmykning i forhold til gjeldende rett, ettersom det ikke lenger skal være nødvendig for oppdragsgiver å godtgjøre vesentlig tilsidesettelse av meglers plikter. Et minimumsvilkår for at meglers vederlag skal kunne nedsettes, er etter forslaget at meglers plikter er tilsidesatt mer enn rent bagatellmessig.

Foreligger grunnlag for nedsettelse av meglers vederlag, skal nedsettelsen være skjønnsmessig i forhold til pliktbruddet. Det er ikke nødvendig for oppdragsgiveren å dokumentere et økonomisk tap.

9.10 Oppdragsgivers tilbakeholdsrett

9.10.1 Gjeldende rett

Det er et alminnelige kontraktsrettslig prinsipp at hver av partene i et gjensidig bebyrdende kontraktsforhold har rett til å holde tilbake en forholdsmessig del av sin egen ytelse (detensjonsrett) ved mislighold fra den andre partens side. Detensjonsretten er ikke nærmere regulert i eiendomsmeglingsloven, men misligholdsvirkningen kan formentlig i prinsippet utøves også ved eiendomsmeglingsoppdrag.

Selv om oppdragsgiver har rett til å holde tilbake hele eller deler av vederlaget ved mislighold fra meglerens side, har denne misligholdssanksjonen spilt liten rolle i praksis. Dette har sammenheng med flere forhold. For det første følger det av emgll. § 4-3 at meglerens krav på vederlag forfaller når handelen er kommet i stand, dvs. når det foreligger en bindende avtale, typisk ved oppdragsgivers aksept av et bud. Videre håndterer megleren normalt det økonomiske oppgjøret mellom partene, jf. emgll. § 3-9. Ofte er det avtalt mellom partene at kjøperen skal betale inn et forskudd senest forut for kontraktsmøtet. Dersom dette forskuddet blir stående på meglerens klientkonto og pengene fra innbetalingstidspunktet må anses å tilhøre oppdragsgiver, kommer megleren allerede fra det tidspunktet pengene kommer inn på konto i motregningsposisjon overfor oppdragsgiver. Han kan, og vil også regelmessig, ta seg dekket av forskuddet for sitt forfalte krav på vederlag.

9.10.2 Utvalgets vurdering

Utvalget har på dette punktet delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet (Bråthen, Høiland, Roll-Matthiesen, Sanne og Tandberg) foreslår å videreføre gjeldende rett. Flertallets syn må ses i sammenheng med forslaget om å videreføre den deklaratoriske bestemmelsen i emgll. § 4-3 første ledd om at eiendomsmeglers krav på vederlag forfaller når handel er kommet i stand, se punkt 9.7 foran.

Sett hen til at eiendomsmegling er et mellommannsoppdrag, er det etter flertallets oppfatning naturlig at tilbakeholdsretten må spille en beskjeden rolle. Tradisjonelt er tilbakeholdsretten en misligholdsbeføyelse som kan utøves av begge parter i et kontraktsforhold. Skulle oppdragsgiver uberettiget holde vederlaget tilbake, ville det således være naturlig om også eiendomsmegler hadde rett til å holde sin ytelse tilbake ved å stanse arbeidet med oppdraget. Dette ville imidlertid åpenbart kunne gå utover oppdragsgivers medkontrahent. En forholdsmessig tilbakeholdelse av eiendomsmeglers ytelse ville for øvrig være vanskelig å tenke seg.

Flertallet legger imidlertid større vekt på at loven ikke må legge opp til et system som innbyr til tvister, og som er prosessøkonomisk uhensiktsmessig. En regel som i større grad legger opp til at oppdragsgiver kan holde vederlaget tilbake, vil etter flertallets oppfatning utvilsomt være prosessøkonomisk uheldig. Der oppdragsgiveren holder vederlaget tilbake, ville Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester settes ut av spill i forhold til å behandle tvisten. Dette har blant annet sammenheng med at eiendomsmegler ikke har rett til å bringe saker inn for Reklamasjonsnemnda, og det finnes heller ingen sanksjonsmidler i forhold til oppdragsgivere som ikke vil rette seg etter Reklamasjonsnemndas vedtak. Der oppdragsgiver utøver sin tilbakeholdsrett uten å være berettiget til dette, eller holder tilbake mer enn en forholdsmessig del, må megler bruke vanlige inndrivelsesmåter for å få sitt tilgodehavende. Tvisten kan dermed havne i de ordinære domstoler, med de belastninger dette innebærer. Oppdragsgiver som uberettiget har utøvet tilbakeholdsretten, eller holdt tilbake mer enn en forholdsmessig del, og som således taper saken, vil normalt være forpliktet til å betale både egne og motpartens saksomkostninger i henhold til vanlige sivilprosessuelle regler. Kostnadene vil i slike tilfeller bli vesentlig høyere både for samfunnet og den enkelte enn et system som legger opp til at oppdragsgiver billig og uten risiko for å dekke motpartens saksomkostninger kan få avklart sin rettsstilling gjennom Reklamasjonsnemnda.

Utvalgets mindretall (Grøstad, Moestue, Rokhaug og Rosén) mener at det er uheldig at oppdragsgiver praktisk sett i mange tilfeller er avskåret fra å kunne utøve tilbakeholdsrett i egen ytelse ved mislighold fra meglerens side. Tilbakeholdsretten er en alminnelig sanksjon ved mislighold som har stor praktisk betydning. Ved å holde tilbake hele eller deler av egen ytelse, veltes søksmålsbyrden over på motparten. Det er således en svært effektiv sanksjon som har et betydelig potensial i forhold til å sikre privatrettslig håndhevelse av brudd på eiendomsmeglingsloven. Et viktig praktisk eksempel hvor tilbakeholdsretten kan være av stor betydning, er generell misnøye med meglerens saksbehandling. Oppdragsgiver har for eksempel måttet rette opp feil og svakheter i annonsetekster, holdt visninger på egenhånd i strid med forutsetningene, opplevd at eiendommen ble lagt svært sent ut på Internett (tett opp til visning), at megleren hadde med seg for få prospekter på visning osv. I slike tilfeller vil det kunne være grunnlag for å kreve et forholdsmessig prisavslag. Ofte vil det imidlertid være tale om så små summer for den enkelte oppdragsgiver at det ikke er prosessøkonomisk forsvarlig å bringe saken inn for retten.

Det forhold at meglerens vederlag etter den deklaratoriske bestemmelsen i emgll. § 4-3 forfaller allerede når bindende avtale blir inngått mellom partene, er uheldig også fordi megleren derigjennom fratas de økonomiske incentivene til å stå oppdragstiden ut, se nærmere om dette i mindretallets vurderinger i punkt 9.5.2 foran om vederlag.

For å sikre oppdragsgiver mulighet til å utøve sin tilbakeholdsrett, foreslår mindretallet at det tas inn en regel som skal synliggjøre at oppdragsgiver har denne sanksjonen. Videre foreslås det i forbrukerforhold et forbud mot å motregne krav på vederlag i klientmidler som tilhører oppdragsgiveren, frem til handelen er gjennomført. Dersom megleren da ønsker å motregne sitt krav på vederlag i kjøpesummen, må det fremsettes en forespørsel om dette til oppdragsgiveren, og først dersom oppdragsgiveren samtykker, kan megleren ta seg dekket av kjøpesummen. Dette anses nødvendig for å sikre oppdragsgiver en mulighet til å foreta en samlet vurdering av meglerens innsats før oppdragsgiveren betaler ut vederlaget eller meddeler at han eller hun ønsker å holde tilbake hele eller deler av dette som følge av mislighold fra meglerens side.

Mindretallet har følgende forslag til ordlyd:

«(1) Det kan ikke avtales forskuddsbetaling i forbrukerforhold, jf. § 1-3 tredje ledd annet punktum.

(2) Oppdragsgiveren har rett til å holde tilbake så mye av vederlaget at det sikrer de kravene oppdragsgiveren har som følge av mislighold fra meglerens side.

(3) I forbrukerforhold kan megleren motregne forfalt krav på vederlag i klientmidler som tilhører oppdragsgiveren, såfremt det først er rettet en forespørsel om det til oppdragsgiveren og denne har samtykket til at motregning kan skje.»

9.11 Oppdragets varighet, oppsigelse av oppdraget, rett til vederlag

9.11.1 Gjeldende rett

I forbrukerforhold skal eiendomsmeglingsoppdrag «gis for et bestemt tidsrom som ikke kan være lenger enn seks måneder», jf. emgll. § 3-3 fø­rste ledd første punktum jf. annet ledd. Utenfor forbrukerforhold kan oppdrag gis og fornyes for mer enn seks måneder, men oppdraget kan ikke gis for et ubestemt tidsrom.

Det følger videre av emgll. § 3-3 tredje ledd at hver av partene kan si opp oppdraget uten varsel og uten nærmere begrunnelse. Oppdragsgivers ubetingede rett til å si opp oppdraget kan ikke fraskrives i avtale.

Dersom oppdragsgiveren sier opp oppdraget, har megler krav på et «rimelig vederlag for utført arbeid», jf. emgll. § 3-3 fjerde ledd første punktum. Megler har videre krav på dekning av utlegg i henhold til oppdragsavtalen, jf. emgll. § 3-3 fjerde ledd annet punktum.

Paragraf 4-2 første ledd slår fast at megleren har krav på provisjon dersom handel kommer i stand i oppdragstiden. Dette gjelder likevel ikke dersom annet er avtalt, jf. § 4-1 annet ledd.

Eiendomsmegler har videre krav på provisjon dersom handel er kommet i stand med noen som «megleren har forhandlet med i oppdragstiden» eller som «etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen i oppdragstiden», jf. emgll. § 4-2 annet ledd nr. 2 og 3. Også dette gjelder kun dersom ikke annet er avtalt.

Som det følger av emgll. § 4-2 tredje ledd gjelder § 4-2 annet ledd ved kjøpsoppdrag bare der dette er spesielt avtalt, jf. NOU 1987: 14 s. 83:

«Bestemmelsene om meglerens eneformidlingsrett og om beskyttelse mot utnytting av meglerens innsats («sperrefrist»-bestemmelsen) er utformet primært med tanke på de vanlige tilfellene hvor selgeren er oppdragsgiver. Det samme gjelder for eiendomsmeglingslovens § 13 annet ledd, jfr. bemerkningene om dette hos Brækhus s. 416. Et kjøpsoppdrag vil, hvor det forekommer, ofte ikke ha tilknytning til noen bestemt eiendom. Det kan da synes mindre naturlig at oppdragsgiveren selv skal være avskåret fra å søke etter en passende eiendom, og det vil også være rimelig at oppdragsgiveren kan kjøpe gjennom en annen megler som kanskje har salgsoppdrag på den eiendommen som ønskes kjøpt. Noe lignende gjelder for bestemmelsene om «sperrefrist» i utkastets annet ledd: Faren for misbruk av meglerens innsats er mest nærliggende hvor oppdraget gjelder en bestemt eiendom. Reglene bør derfor ikke uten videre være de samme for salgsoppdrag og for kjøpsoppdrag på disse punktene.

Det kan likevel ikke utelukkes at megleren i visse situasjoner har behov for den beskyttelsen som følger av eneformidlingsretten og av «sperrefrist»-regelen. Særlig kan dette forekomme hvis megleren får i oppdrag å arbeide for kjøp av en bestemt eiendom, eventuelt én av noen få bestemte eiendommer.

Utvalget har derfor valgt å gjøre unntak for kjøpsoppdrag i den formen at disse tilfellene nevnes spesielt i paragrafens tredje ledd. Eneformidlingsretten og «sperrefrist»-bestemmelsene skal bare gjelde for kjøpsoppdrag dersom dette er særskilt avtalt i oppdraget. Isolert sett kunne den samme regelen uttrykkes ved at paragrafens første ledd annet punktum og annet ledd positivt var avgrenset til å gjelde salgsoppdrag, men med utvalgets forslag oppnås det at partene mer tydelig gjøres oppmerksom på muligheten for å avtale tilsvarende regler for kjøpsoppdrag.»

9.11.2 Utvalgets vurderinger

Etter utvalgets oppfatning bør ikke oppdraget i forbrukerforhold kunne gis for mer enn seks måneder av gangen. Er ikke eiendommen solgt i løpet av seks måneder, kan det for begge parter være hensiktsmessig å vurdere oppdraget på nytt.

Utvalget foreslår også at reglene om partenes rett til å si opp oppdraget blir videreført. Utvalget ser ingen grunn til å gjeninnføre en regel om en nærmere bestemt oppsigelsesfrist, slik det fulgte av eiendomsmeglingsloven av 1938.

Utvalget har videre vurdert om det bør oppstilles formkrav til oppsigelsen, men ønsker ikke å gå inn for dette. Hvorvidt det foreligger en oppsigelse, må derfor avgjøres etter vanlige bevisregler. Det vil være i begge parters interesse å opptre slik at bevis sikres. Er megler i tvil om oppdragsgiver har sagt opp oppdraget, må han eller hun umiddelbart ta initiativ for å avklare usikkerheten.

Når det gjelder regelen i emgll. § 3-3 fjerde ledd første punktum, mener utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg) at bestemmelsen kan videreføres under et system som fortsatt tillater vederlag fastsatt som provisjon. Skulle mindretallets forslag om forbud mot provisjonsbetaling i forbrukerforhold vinne frem, mener flertallet at dette må gjenspeiles i emgll. § 3-3 fjerde ledd første punktum. Gjeldende regel har sterk forankring i et system som legger opp til provisjon, jf. Rosén og Torsteinsen, Eiendomsmegling - rettslige spørsmål (2005) s. 106-107. Dersom oppdragsgiveren sier opp oppdraget hvor det er avtalt timebetaling eller fast pris, er det ingen grunn til å lovfeste at vederlaget skal være «rimelig». Oppsigelse av oppdraget bør ikke være en lettvint vei ut av oppdragsforholdet hvor oppdragsgiveren øyner muligheten for omsetning uten formidlingskostnader, jf. NOU 1987: 14 s. 71. Eiendomsmegler bør derfor i slike tilfeller normalt ha krav på forholdsmessig betaling fastsatt med utgangspunkt i det avtalte vederlag.

Når det gjelder den deklaratoriske regelen i emgll. § 4-2, regulerer den i dag kun retten til vederlag der denne er fastsatt som provisjon, ikke hvor det er avtalt fastpris eller timepris.

For flertallet (Bråthen, Grøstad, Høiland, Sanne og Tandberg), som i punkt 9.5.2 ikke foreslår å sette forbud mot provisjonsbetaling i forbrukerforhold, foreslås bestemmelsen endret fra «provisjon» til «vederlag». Bakgrunnen for dette er at megler, i mangel av særskilt avtale om noe annet, også bør ha krav på vederlag der det er avtalt fastpris eller timepris. Dette gjelder både emgll. § 4-2 første og annet ledd. Paragraf 4-2 er som nevnt deklaratorisk, jf. § 4-1 annet ledd, og vil komme til anvendelse både i og utenfor forbrukerforhold dersom ikke annet er avtalt.

Mindretallet (Moestue, Rokhaug, Roll-Matthiesen og Rosén), foreslår i punkt 9.5.2 å forby provisjonsbetaling i forbrukerforhold. Mindretallet slutter seg til flertallets forslag over, med den begrensning at når det i forslaget til ny ordlyd i § 4-2 tales om meglers «vederlag», menes bare time- og fastpris i forbrukerforhold.

Utvalget har vurdert om emgll. § 4-2 annet ledd nr. 2 om at eiendomsmegleren har krav på provisjon («vederlag» etter utvalgets forslag ovenfor) dersom handel er kommet i stand med noen som «megleren har forhandlet med i oppdragstiden» eller som «etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen i oppdragstiden», burde erstattes med en regel om at megleren har krav på vederlag der det har skjedd en handel som påviselig kan føres tilbake til eiendomsmegleren uavhengig av hvor lang tid som er gått siden eiendomsmegler hadde oppdraget. En slik regel ville nok gi et bedre uttrykk for at eiendomsmeglerens rett til vederlag er et utslag av den innsats eiendomsmegleren har lagt ned i oppdraget. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid her viktig med en rettsteknisk enkel regel.

Utvalget har også vurdert om megler skulle pålegges å føre en liste over de som har vært i kontakt med megleren, men har kommet til at dette ikke bør kreves. Det er eiendomsmeglerens risiko om han eller hun kan dokumentere at handel er kommet i stand med noen «som etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen i oppdragstiden».

Utvalget har videre behandlet spørsmålet om hva som skal til for at handel kan sies å være kommet i stand med noen som «etter forespørsel» har fått opplysninger om eiendommen i oppdragstiden. Etter utvalgets oppfatning vil det for eksempel være tilstrekkelig om det kan dokumenteres at informasjon er lastet ned fra Internett. Utvalget finner det imidlertid ikke hensiktsmessig at lovteksten inneholder nærmere presisering av hva som skal til for at en kjøper etter forespørsel har fått opplysninger om eiendommen.

10 Meglers plikter ved gjennomføring av oppdrag

10.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget foreta en vurdering av om det er behov for en nærmere regulering av eiendomsmeglingsoppdrag, herunder hvilke plikter og ansvar eiendomsmegleren bør ha overfor oppdragsgiver og dennes medkontrahent, samt eventuelle andre interessenter. Utvalget skal også vurdere hvorvidt eiendomsmeglingsloven, som pålegger eiendomsmegler en omsorgsplikt for begge parter, gjenspeiler realitetene og om det er behov for endringer på dette punktet.

For vurderingen av om det er behov for nærmere regulering av megleroppdraget, er det avgjørende hvilken rolle eiendomsmegleren skal tillegges. Det må derfor først tas stilling til hvilken rolle eiendomsmegleren skal ha i forbindelse med de transaksjoner som er omfattet av loven, se punkt 10.2.2 nedenfor, hvor det også er vurdert hvorvidt lovens intensjon om meglerens omsorgsplikt overfor partene gjenspeiler realitetene, før spørsmålet om mer detaljert regulering av oppdraget behandles.

De fleste eiendomsmeglingsoppdrag er salgsoppdrag, der selgeren er eiendomsmeglerens oppdragsgiver. Etter vurderingen av meglerens forhold til partene, vil utvalget derfor først behandle den rettslige reguleringen av meglers plikter i forbindelse med salgsoppdrag. Meglers håndtering av kjøps-, leie- og oppgjørsoppdrag er vurdert i punktene 10.4, 10.5 og 10.6 nedenfor. Det gis imidlertid ingen uttømmende beskrivelse av meglers plikter i relasjon til de ulike oppdragstypene. I fremstillingen blir det videre normalt ikke sondret mellom nærings- og boligmegling, og heller ikke i forhold til om eiendommen er beliggende i Norge eller i utlandet. Det vises for øvrig til særskilt omtale av nærings- og utenlandsmegling henholdsvis i punkt 5.3.8 og 5.4 foran.

10.2 God meglerskikk. Meglers omsorgsplikt - forholdet til partene

10.2.1 Gjeldende rett

God meglerskikk, herunder meglerens omsorgsplikt overfor partene, behandles her isolert, og atskilles dermed fra meglerens plikt til uavhengighet, som blant annet kommer til uttrykk i loven gjennom reglene om forbud mot egenhandel og forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet, jf. behandlingen av dette temaet i kapittel 8 foran.

Som nevnt i punkt 5.3.1.1 foran, bygger gjeldende eiendomsmeglingslov på prinsippet om at eiendomsmegleren opptrer som mellommann, karakterisert ved at vedkommende bidrar ved omsetning mv. av fremmed fast eiendom for tredjemanns regning og risiko . Eiendomsmegler utøver følgelig ikke egenhandel, og han eller hun skal som utgangspunkt ikke ha andre bindinger til noen av partene enn de som følger av eiendomsmeglingsoppdraget.

Den grunnleggende bestemmelse om utøvelsen av mellommannsrollen er emgll. § 3-1 første ledd, som krever at eiendomsmegler skal utføre oppdraget «i samsvar med god meglerskikk... og med omsorg for begge parters interesser». Uttrykket «omsorg» peker mot at megleren gjennom oppdraget ikke påtar seg å oppnå et bestemt resultat, men å arbeide for å utføre oppdraget så godt som mulig, jf. NOU 1987: 14 s. 63-64.

At megleren skal ha omsorg for «begge parters interesser», innebærer ikke nødvendigvis at megleren på ethvert stadium av oppdraget skal ivareta begge parter i samme utstrekning. Det kan her vises til Falkanger-utvalgets utredning (NOU 1987: 14 s. 64-65):

«Meglerens plikter er ikke de samme overfor oppdragsgiveren og oppdragsgiverens medkontrahent. Oppdraget er en kontrakt mellom megleren og oppdragsgiveren, og megleren skal primært ha oppdragsgiverens interesser for øye. Megleren skal arbeide for å oppnå at handel blir sluttet på vilkår som er best mulige for oppdragsgiveren. Det har ingen hensikt å innføre regler som pålegger megleren en så streng nøytralitet at oppdragsgiveren kan se seg nødt til å engasjere andre profesjonelle hjelpere - eventuelt i tillegg til megleren - for å fremme sine interesser ved handelen.

På den annen side bør det heller ikke være nødvendig for oppdragsgiverens medkontrahent å opptre med egen hjelper når først en megler er inne i bildet. Medkontrahenten bør kunne vente at også hans interesser blir ivaretatt i den forstand at han får råd og opplysninger uansett om disse er til oppdragsgiverens fordel eller ikke, at kontrakten blir utformet rimelig balansert, at megleren ikke medvirker til illojalt forhold e.l. fra oppdragsgiverens side osv. Lovgivningen om eiendomsmegling bør legge grunnlaget for en berettiget tillit til at eiendomsomsetning gjennom megler skjer på en hederlig og ordentlig måte.

Av lovutkastet følger det at meglerens lojalitetsplikt overfor oppdragsgiveren må avveies mot pliktene overfor medkontrahenten i samsvar med god meglerskikk. Mer eksakte plikter er uttrykt i de følgende bestemmelsene i kapitlet her; særlig kan det pekes på at det som er bestemt om kjøpers krav på opplysninger, gjelder uansett om det er oppdragsgiveren eller medkontrahenten som er på kjøpersiden.»

I forhold til oppdragsgiver har megleren i samsvar med alminnelige kontraktsrettslige prinsipper en lojalitetsplikt . Denne plikten må avveies mot den plikt megler har til å opptre nøytralt overfor interessenter og oppdragsgivers medkontrahent. Forholdet mellom lojalitetsplikten og nøytralitetsplikten vil normalt være ulikt i de forskjellige fasene av oppdraget. I forbindelse med innsalget av oppdraget, dvs. når megleren prøver å få oppdraget, er det som utgangspunkt bare lojalitetsprinsippet som gjelder. Det samme er situasjonen når megler og oppdragsgiver i forbindelse med salgsoppdrag drøfter salgsstrategier mv. I arbeidet med å innhente opplysninger om eiendommen, utforming av salgsoppgave og korrespondanse med interessenter, har oppdragsgivers fremtidige medkontrahent krav på at megler opptrer nøytralt. Medkontrahenten ivaretas i denne fasen et stykke på vei av emgll. § 3-6 og § 3-7. Plikten til å opptre nøytralt er naturligvis ikke til hinder for at megler søker å trekke frem positive sider ved eiendommen. I det øvrige arbeidet med oppdraget (budgivning, kontraktsutforming, overtakelse, økonomisk oppgjør mv.) vil både oppdragsgiver og medkontrahenten kunne ha behov for opplysninger og råd. Oppdragsgivers krav på lojalitet må følgelig veies opp mot plikten til å opptre nøytralt overfor medkontrahenten. I forbindelse med budgivningen er det ved salgsoppdrag imidlertid ikke i strid med god meglerskikk at eiendomsmegler diskuterer prisstrategier og arbeider for at selger skal oppnå høyest mulig pris for salgsobjektet. Tvert imot er det meglerens oppgave å søke å oppnå høyest mulig pris, men megleren må samtidig arbeide for at medkontrahenten kan inngå avtale på bakgrunn av korrekt informasjon om eiendommen.

Når det gjelder prisopplysninger i markedsføring av boliger, skal disse være klare, entydige og så fullstendige som mulig, jf. markedsføringsloven § 2 og § 3. Det er i strid med markedsføringsloven spesielt og god meglerskikk generelt at megleren går ut med en pris som bevisst er satt feil. Dette gjelder både «lokkepriser», som med hensikt er satt for lavt for at visninger skal bli godt besøkt og budgivning skal komme i gang, og priser som bevisst er satt høyere enn det selger kan ha realistiske forhåpninger om å få for eiendommen. Det siste er særlig aktuelt i nedgangstider.

Som det fremgår av utdraget fra Falkanger-utvalgets innstilling, skal kontrakten være utarbeidet slik at den ivaretar partenes interesser på en rimelig balansert måte innenfor de rammer som salgsavtalen setter. Dersom eiendomsmegler bistår i forbindelse med håndtering av reklamasjoner, kan det sies å følge av meglerens omsorgsplikt at megleren også i denne forbindelse skal innta en nøytral rolle.

God meglerskikk er en rettslig standard. Ved innføringen av gjeldende eiendomsmeglingslov ble begrepet «god forretningsskikk» erstattet med «god meglerskikk», uten at det var tilsiktet noen realitetsendring. Slike rettslige standarder oppstiller ikke bestemte og konkrete kriterier, men gir anvisning på en bestemt norm eller målestokk som er elastisk. At den er elastisk, innebærer at meningsinnholdet kan variere over tid og til en viss grad også etter hvilken situasjon man befinner seg i. Utgangspunktet for normen er hva som er vanlig i bransjen, herunder retningslinjer gitt av bransjeorganisasjonene. Slik praksis kan utvikle seg over tid som følge av tekniske nyvinninger, endrede økonomiske forhold eller andre behov hos publikum. Bransjepraksis er likevel ikke mer enn et utgangspunkt når det nærmere innholdet av god meglerskikk skal fastlegges. Ifølge Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 20 er god meglerskikk en objektiv norm hvor hensynet til partene er det mest fremtredende. Samme sted uttales det at bransjens egen praksis kan medføre strengere, men neppe mer lempelige krav til god meglerskikk enn en slik objektiv norm medfører. Bransjepraksis er følgelig bare én av flere rettskilder som er relevante når det nærmere innholdet av god meglerskikk skal klarlegges. Det må også legges vekt på hva som følger av lovgivningen, rettspraksis, myndighetspraksis og reelle hensyn. Foruten det nevnte hensynet til partene, bør hensynet til samfunnsmessig betryggende omsetning av fast eiendom vektlegges som et reelt hensyn, jf. forslaget til ny formålsbestemmelse i emgll. § 1-1 første ledd.

God meglerskikk er ikke elastisk i den forstand at normen varierer avhengig av om oppdraget utføres av en statsautorisert eiendomsmegler eller en person som ikke innehar slike kvalifikasjoner. Normen er således objektiv også i denne sammenheng.

Henvisningen til god meglerskikk innebærer at megleren har andre plikter enn de som uttrykkelig fremkommer av eiendomsmeglingsloven. God meglerskikk kan også gi støtte ved tolkningen av andre bestemmelser i loven.

Emgll. § 3-1 første ledd oppstiller krav om at oppdraget skal utføres «uten unødig opphold». Dette innebærer at det er oppdragsgivers og medkontrahentens interesser som avgjør hvor lang tid megler kan bruke, og ikke meglers arbeidskapasitet.

Videre følger det av emgll. § 3-1 annet ledd at megleren skal gi begge parter «råd og opplysninger av betydning for handelen og gjennomføring av denne». Falkanger-utvalget uttalte i NOU 1987: 14 s. 65 følgende om denne delen av bestemmelsen:

«Megleren bør som profesjonell mellommann i eiendomsomsetningen ha plikt til å gi opplysninger om faktiske og rettslige forhold som har betydning for handelen og gjennomføringen av denne. Megleren bør også i noen grad ha plikt til å fremlegge sine vurderinger av de foreliggende forhold, m.a.o. gi «råd» i snevrere betydning. Som yrkesgruppe vil meglerne (eiendomsmeglerne og advokatene) være de nærmeste til å yte rådgivning i mange spørsmål som gjelder eiendomshandel.

De opplysninger og råd det er tale om, kan gjelde forhold med tilknytning til den eiendommen som skal omsettes, men også mer generelle spørsmål omkring konsesjonsordninger, dokumentavgift, grunnleggende skattespørsmål m.m., jf. uttrykket « handelen og gjennomføringen av denne ». Men meglerens plikter i så måte har også sine klare grenser: Partene kan ikke forlange at megleren skal være bygningskyndig eller kunne svare på mer kompliserte skattespørsmål. Her vil meglerens plikt være begrenset til å peke på de vansker han ser eller bør se, og eventuelt henvise til andre rådgivere. Også i denne sammenhengen vil den nærmere fastleggingen av meglerens plikter måtte bli skjønnsmessig og avhenge av hva som må regnes å følge av god meglerskikk.»

10.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget mener at lovens intensjon om at megleren skal ivareta både kjøpers og selgers interesser langt på vei blir fulgt i praksis. Utvalget ser imidlertid at brukere av eiendomsmeglingstjenester i noen grad misforstår den rolle megleren er tillagt i loven. Blant annet kan det pekes på at kjøpere ofte tror at eiendomsmegleren skal være bygningskyndig, og nærmest kunne garantere og være ansvarlig for tekniske forhold ved eiendommen, noe som ikke er tilfellet. Et annet eksempel på et forhold som en del antakelig ikke er klar over, er at det ved salgsoppdrag er meglers oppgave å arbeide for at selgeren får høyest mulig pris for eiendommen. Det vises her til omtalen av gjeldende rett i punkt 10.2.1 foran og 10.3.2.2 nedenfor.

Utvalget har vurdert om dagens ordning med bruk av én mellommann, slik den i de fleste tilfeller praktiseres, bør erstattes med et system der hver av partene har sin egen profesjonelle medhjelper. Gjeldende lov er ikke til hinder for at partene benytter hver sin medhjelper. Ved omsetning av boligeiendommer er det imidlertid ikke tradisjon for at kjøperen bruker profesjonell medhjelper, mens dette er mer utbredt i forbindelse med omsetning av næringseiendommer. Sett hen til at utvalget mener at lovens intensjon langt på vei blir og kan bli fulgt i praksis, foreslås det ikke overgang til et slikt system. Å gå bort fra at det er tilstrekkelig å bruke én mellommann, ville dessuten medføre økte transaksjonskostnader i forbindelse med salg av fast eiendom. Det er heller ikke gitt at et system hvor partene brukte egne medhjelpere ville redusere antall tvister mellom partene.

Normen «god meglerskikk» gjør loven fleksibel og tilpasningsdyktig. Utvalget slutter seg i hovedsak til de vurderinger som ble foretatt av Falkanger-utvalget og beskrivelsen av gjeldende rett foran, og mener at eiendomsmeglingsloven fortsatt bør henvise til den rettslige standarden. Utvalget mener imidlertid at pliktene som kan utledes av god meglerskikk når det gjelder opplysninger om eiendommen, i noe større grad bør fremkomme uttrykkelig av loven, se punkt 10.3.2.4 nedenfor. En slik konkretisering av meglerens plikter reduserer i en viss utstrekning rommet for meglers skjønnsutøvelse. Det har også en verdi å klargjøre overfor partene hva det kan forventes at eiendomsmegler som et minimum gir av opplysninger. Ikke alle forslagene innebærer endringer i gjeldende rett, da de fleste pliktene allerede i dag kan sies å følge av god meglerskikk. Det har på den annen side ikke vært meningen å foreta en uttømmende oppregning av hva som ligger i kravet til god meglerskikk.

Eiendomsmeglingsloven knytter i dag begrepet god meglerskikk til utførelsen av «oppdraget». Utvalget mener kravet til god meglerskikk ikke bare bør være knyttet opp mot det enkelte oppdrag, men også virksomhetsutøvelsen generelt, og foreslår på denne bakgrunn en presisering av dette i loven. Det kan vises til at kravet til «god forretningsskikk» etter 1938-loven rettet seg mot meglerens utførelse av «sitt hverv». Utvalget legger til grunn at det ikke var meningen å foreta noen realitetsendringer da dette ble erstattet i gjeldende lov. Det vises til utkastet § 3-1 første ledd.

10.3 Meglers plikter ved salgsoppdrag

10.3.1 Innledning

Det er primært forholdet mellom eiendomsmegleren og oppdragsgivers medkontrahent (kjøperen) som her behandles. Mange av de forhold som skal vurderes, har imidlertid også en side til oppdragsgiveren. Dette gjelder for eksempel eiendomsmeglers plikt til å bidra til fremskaffelse av opplysninger om eiendommen. I gjeldende eiendomsmeglingslov er plikten til dels behandlet som en plikt eiendomsmegler har overfor kjøper, se særlig emgll. § 3-6. I praksis kommer eiendomsmeglers plikt til å bidra til fremskaffelse av opplysninger om eiendommen ofte på spissen der kjøper hevder at han eller hun ikke har fått de opplysninger som skulle vært gitt. I forhold til selger har megler et stykke på vei en plikt til å sørge for at selger gir tilstrekkelige opplysninger. Gjennom sin erfaring med hensyn til hvilke opplysninger som skal eller bør gis, skal megler bidra til at selger ikke kommer i ansvar på grunn av misligholdt opplysningsplikt.

10.3.2 Meglers undersøkelses- og opplysningsplikt

10.3.2.1 Innledning

Krav til meglerens håndtering av opplysninger om eiendommen faller inn under den generelle angivelsen av utvalgets mandat. I tillegg er det nevnt i mandatet at utvalget bør drøfte forholdet mellom meglers og oppdragsgivers ansvar overfor henholdsvis kjøper og eventuelle andre interessenter. Dette er kanskje særlig aktuelt i forhold til opplysninger om eiendommen, hvor selger identifiseres med meglers atferd. I mandatet er det også nevnt at utvalget skal vurdere behovet for å øke «gjennomsiktligheten» ved omsetning av eiendom. Dette omfatter etter utvalgets syn blant annet opplysninger om eiendommen.

10.3.2.2 Gjeldende rett

Det generelle kravet til de opplysningene megleren skal gi, følger av emgll. § 3-1 første og annet ledd. Det vises til omtalen av dette i punkt 10.2.1 foran.

Videre følger det av emgll. § 3-6 første ledd at megleren før handel sluttes skal gi kjøperen en skriftlig oppgave som minst inneholder følgende opplysninger om eiendommen: registerbetegnelse og adresse, eierforhold, heftelser, tilliggende rettigheter, grunnareal, bebyggelsens arealer og angivelse av alder og byggemåte, ligningsverdi og offentlige avgifter, og forholdet til endelige offentlige planer og konsesjonslovgivningen.

Det følger av emgll. § 3-6 annet ledd at «[v]ed overdragelse av borettslagsandel eller av andel i eller bruksrett til fast eiendom eller adkomst­dokumenter som gir bruksrett til fast eiendom (jf. § 1-1 første ledd nr. 3), skal megleren dessuten gi opplysninger om rettigheter og forpliktelser ifølge avtaler og vedtekter», og «omfatter overdragelsen part i sameie eller selskap, skal megleren også gi opplysninger om regnskap og eventuelt budsjett».

Ifølge forarbeidene (NOU 1987: 14 s. 74) omfatter plikten til å gi opplysninger om «forholdet til endelige offentlige planer og til konsesjonslovgivningen» i emgll. § 3-6 første ledd nr. 8 i første rekke reguleringsplaner. Det er antagelig et minstekrav etter denne bestemmelsen at det opplyses i salgsoppgaven hvilket reguleringsformål som gjelder for eiendommen, eventuelt at eiendommen ligger i uregulert område. Etter lovens ordlyd kreves det bare opplysninger om endelige planer, dvs. planer som er vedtatt og eventuelt stadfestet. Ifølge forarbeidene (NOU 1987: 14 s. 74) kan det etter omstendighetene følge av god meglerskikk at kjøperen også skal ha opplysninger om planforslag. Videre skal det opplyses om konsesjonsmessige forhold knyttet til eiendommens karakter.

Eiendomsmeglerens undersøkelsesplikt er nærmere regulert i emgll. § 3-7. Megleren skal så langt det synes rimelig, innhente og kontrollere nødvendige opplysninger om eiendommen. Undersøkelsespliktens gjenstand er «nødvendige opplysninger om eiendommen». Dette har et omfang ut over minstekravene i emgll. § 3-6, jf. NOU 1987: 14 s. 75. Elementene i undersøkelsesplikten angis av kriteriene «innhente og kontrollere», mens intensiteten følger kriteriet «rimelig». Det siste angir en skjønnsmessig norm, hvor grensen for undersøkelsesplikten må fastsettes konkret. Som det fremgår av NOU 1987: 14 s. 75, er det ikke meglerens oppgave å iverksette tidkrevende og kostbare undersøkelser for å kontrollere selgers opplysninger. Plikten til å innhente og kontrollere opplysninger bør derfor bare gjelde så langt det synes rimelig.

I NOU 1987: 14 s. 75 tas det utgangspunkt i at eiendomsmeglers «viktigste kilde til opplysninger om eiendommen er selgeren». Eiendomsmegler har imidlertid en

«selvstendig plikt til å kontrollere og supplere selgerens opplysninger. Flere av de forholdene som kjøperen skal ha opplysninger om etter utk. § 3-6, kan megleren få kunnskap om på forholdsvis enkel måte. Megleren bør normalt undersøke eiendommens grunnboksblad og besiktige eiendommen. Megleren bør også rutinemessig undersøke forholdet til offentlige planer, jfr. utk. § 3-6 første ledd nr. 8. For øvrig bør megleren stort sett kunne utforme oppgave som nevnt i utk. § 3-6 på grunnlag av selgerens opplysninger.»

Eiendomsmeglers undersøkelsesplikt utvides ifølge lovforarbeidene

«dersom han eller hun på bakgrunn av sin generelle erfaring eller observasjoner i det enkelte tilfelle bør ha mistanke om at de opplysningene som er kommet frem, er feilaktige, misvisende eller ufullstendige.»

Som eksempel på tilfeller hvor eiendomsmegler har en utvidet undersøkelsesplikt, nevner forarbeidene (NOU 1987: 14 s. 75) at eiendommen er beheftet med faktiske feil (f.eks. råte, lekkasjer, angrep av skadedyr) eller «dersom megleren har mistanke om forhold som strider mot offentligrettslige regler (som ulovlig tilbygg eller manglende bruksendringstillatelse)». Eiendomsmegleren bør likevel «ikke pålegges noen generell plikt til å undersøke eiendommens faktiske tilstand eller forhold til offentlige myndigheter, men kjøperen bør kunne stole på at megleren reagerer når han som erfaren eiendomsformidler har mistanke om at det ikke gis de nødvendige opplysninger om eiendommen. Hvor langt eiendomsmeglers plikter her rekker, må avgjøres ut fra kravene til god meglerskikk». Det fremheves imidlertid også samme sted at meglerens «undersøkelsesplikt bør ikke være ubegrenset, heller ikke i tilfelle hvor han har mistanke om at selgerens opplysninger kan gi et feilaktig inntrykk av eiendommen».

Eiendomsmegleren har etter gjeldende rett normalt ingen plikt til å innhente opplysninger om eiendommens tekniske tilstand, og det stilles ikke krav til at eiendomsmegleren skal være bygningskyndig, jf. NOU 1987: 14 s. 65. Som nevnt kan det imidlertid tenkes at megleren på grunn av særlige omstendigheter får en plikt til å undersøke eiendommen nærmere, eventuelt sørge for at kjøperen gjøres oppmerksom på forholdet, jf. NOU 1987: 14 s. 75. Heller ikke i disse tilfellene er det noen plikt for eiendomsmegleren til å innhente en generell tilstandsrapport.

Dersom megleren ikke har foretatt innhenting og kontroll av nødvendige opplysninger, skal kjøperen før handel sluttes, gis skriftlig orientering om grunnen til dette, jf. emgll. § 3-7 annet punktum. Ordlyden kan forstås slik at megleren kan sette til side hele undersøkelsesplikten dersom han meddeler det skriftlig og gir en begrunnelse. Det følger imidlertid av forarbeidene at bestemmelsen bare skal verne megleren mot tidkrevende og kostbare undersøkelser, jf. NOU 1987: 14 s. 75. Det er også naturlig å se bestemmelsen i sammenheng med kravet til at oppdraget skal utføres uten unødig opphold, jf. emgll. § 3-1 første ledd. Bestemmelsen innbyr således til en forholdsmessighetsvurdering hvor forholdet mellom oppdragsgivers interesse i å få handelen i stand må vurderes mot kjøpers behov for å få den aktuelle opplysningen undersøkt og hvor krevende det er for megleren å undersøke forholdet. Det er med andre ord tale om en nokså snever unntaksregel.

10.3.2.3 Utvalgets vurderinger – presisering av meglers opplysningsplikt

Sett hen til den store betydning relevante opplysninger har for partene i handelen og markedets virkemåte, mener utvalget at meglerens plikt til å gi opplysninger om eiendommen bør presiseres klarere enn i emgll. § 3-1. Det er her naturlig å se hen til hvordan selgers opplysningsplikt er regulert i avhendingslova og bustadoppføringslova.

Det følger av avhendingslova § 3-7 at eiendommen har mangel «dersom kjøparen ikkje har fått opplysning om omstende ved eigedomen som seljaren kjente eller måtte kjenne til, og som kjøparen hadde grunn til å rekne med å få». Dette gjelder likevel bare dersom man kan gå ut fra at det har «verka inn på avtala at opplysning ikkje vart gitt». En tilsvarende regulering er gitt i budstadoppføringslova § 26 og husleieloven § 2-3.

Uriktige opplysninger om eiendommen er regulert i avhendingslova § 3-8, hvor det fremgår at eiendommen har mangel dersom «omstende ved eigedomen ikkje svarer til opplysning som seljaren har gitt kjøparen». Det samme gjelder dersom eiendommen ikke svarer til opplysninger som er gitt «i annonse, i salgsprospekt eller ved anna marknadsføring på vegner av seljaren». Eiendommen har imidlertid bare mangel dersom man kan gå ut fra at opplysningene har virket inn på avtalen, og opplysningene ikke i tide er rettet på en tydelig måte. En tilsvarende regulering fremgår av bustadoppføringslova § 27 og husleieloven § 2-4.

Selger identifiseres med opplysninger som er gitt av megler etter disse bestemmelsene. Det innebærer at dersom megler har gitt uriktige opplysninger om eiendommen, vil selger ha et mangelsansvar i den grad vilkårene i avhendingslova § 3-8 er oppfylt. Det samme gjelder i forhold til regelen om manglende opplysninger om eiendommen, jf. avhendingslova § 3-7.

Selv om det kan konstateres at det foreligger en mangel som skyldes meglers opplysninger eller manglende opplysninger om relevante forhold, er det etter gjeldende rett ikke gitt at megler kan holdes ansvarlig. Det skyldes at eiendomsmeglingsloven er gitt en noe annen utforming enn de nevnte kontraktslovene. Etter utvalgets oppfatning kan det reises spørsmål om det ikke er rimelig at megler, i egenskap av profesjonell mellommann, underlegges et minst like strengt krav til å gi korrekte opplysninger om eiendommen som selger.

Spørsmålet må vurderes både i forhold til kjøper og selger. Ved vurderingen må det tas utgangspunkt i meglers plikter og muligheten for å fremskaffe informasjon.

I forhold til kjøper vil det neppe fremstå som rimelig dersom megler ikke kan holdes ansvarlig på linje med selger når det gjelder opplysninger som megler har plikt og mulighet til å fremskaffe. Megler vil normalt forestå all informasjonsformidling til kjøper, og hans eller hennes rolle som nøytral mellommann er egnet til å bidra til å gi opplysningene større vekt enn om de hadde kommet direkte fra selger. Opplysninger som selger gir direkte til kjøper, kan megler imidlertid ikke gjøres ansvarlig for.

I forhold til selger (oppdragsgiver) er situasjonen noe annerledes. Oppdragsgiver er normalt meglers primære kilde til informasjon om eiendommen. I forholdet mellom disse blir det derfor naturlig et spørsmål både om hva selger er nærmest til å ha kjennskap til og i hvilken grad det er rimelig at megler gjør videre undersøkelser og kontrollerer opplysninger han eller hun får av oppdragsgiver. Dette er imidlertid vurderinger som i første rekke hører hjemme i en eventuell regressomgang mellom megler og oppdragsgiver.

Utvalget vil foreslå å lovfeste en generell regel om meglers plikt til å gi opplysninger om eiendommen. Siktemålet med bestemmelsen er å tydeliggjøre at plikten til å gi opplysninger i mange tilfeller strekker seg lenger enn til de opplysninger som skal inntas i salgsoppgaven, samt å lovfeste hvilke vurderingstema som er styrende for meglers opplysningsplikt. Utvalget finner det mest hensiktsmessig å utforme bestemmelsen etter mønster fra de nevnte kontraktslovene (avhendingslova, bustadoppføringslova og husleieloven) ettersom det i disse lovene opereres med godt innarbeidede normer som også er tillagt innhold gjennom rettspraksis. Det foreslås på denne bakgrunn å lovfeste i emgll. § 3-6 første ledd at megler skal sørge for at det gis opplysninger som kjøperen har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen.

I den nærmere vurderingen av hva kjøperen «har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen», er det som utgangspunkt normen i avhendingslova og bustadoppføringslova som skal legges til grunn. Selv om både selger og megler har plikt til å gi kjøperen disse opplysningene, er det imidlertid ikke gitt at selgers og meglers opplysningsplikt rekker like langt i alle tilfeller. Eiendomsmeglerens plikt til å gi opplysninger må ses i lys av eiendomsmeglerens rolle som mellommann. Megler har, i motsetning til de fleste selgere, ikke bebodd den aktuelle eiendommen. Det kan følgelig være både faktiske og rettslige forhold ved eiendommen og omstendigheter i nærområdet som selgeren vil kunne ha opplysningsplikt om, uten at det samme gjelder for eiendomsmegleren. Dersom megleren i forbindelse med gjennomføringen av oppdraget, eller på annen måte, har kunnskap om slike forhold, vil opplysningsplikten derimot være sammenfallende.

I motsetning til mangelsvurderingen etter avhendingslova, er meglers opplysingsplikt formulert som en forhåndsvurdering. Rekkevidden av meglers plikt til å gi opplysninger må vurderes i forhold til hvilke opplysninger megler før handel sluttes kan forvente at kjøperen regner med å få og som kan få betydning for avtalen. Har megler fått kunnskap om spesielle behov hos den aktuelle kjøperen, skal dette tas i betraktning.

Selger er meglers primære kilde til informasjon om eiendommen, og megleren bør bruke en del ressurser på å få ut opplysninger fra vedkommende. Her har megleren også en egeninteresse i å etablere notoritet i forhold til hva selgeren har gitt av opplysninger. Utvalget er kjent med at det allerede i betydelig grad benyttes et såkalt egenerklæringsskjema som selgeren fyller ut, og understreker at dette kan være et svært nyttig instrument for megleren så fremt det utformes på en måte som gir lite rom for tvil med hensyn til hvilke opplysninger oppdragsgiveren gir, se punkt 10.3.2.6 nedenfor.

Selv om selgeren er førstehåndskilde for mange opplysninger om eiendommen, kan megler ikke ansvarsfritt videreformidle all informasjon fra selger uten å kontrollere opplysningene, jf. beskrivelsen av gjeldende rett i punkt 10.3.2.2 foran.

Også i forhold til kjøper bør megleren så langt det er mulig sørge for dokumentasjon for hvilke opplysinger som er gitt. Informasjon av allmenn interesse om eiendommen bør i størst mulig grad inntas i salgsoppgaven, selv om dette ikke kan oppstilles som et krav i alle saker utover de opplysninger som uttrykkelig fremkommer av emgll. § 3-6.

Etter utvalgets oppfatning tar forslaget primært sikte på en presisering av gjeldende rett. Det har ikke vært intensjonen med forslaget at selger skal fratas incentiver til å gi opplysninger om eiendommen, og heller ikke å pålegge megleren objektivt ansvar for de opplysninger som gis. Meglers erstatningsansvar som følge av brudd på opplysningsplikten behandles i kapittel 11 nedenfor.

10.3.2.4 Utvalgets vurderinger – salgsoppgave mv.

Utvalget går inn for å videreføre kravet om at megler plikter å gi kjøperen en skriftlig oppgave (salgsoppgave) før handel sluttes, jf. emgll. § 3-6.

Utvalget ser at bestemmelsen i en del tilfeller tolkes som om det er tilstrekkelig at de lovpålagte opplysningene enten gis i selve salgsoppgaven eller i vedlegg til denne. Vedleggene kan for eksempel være en takst eller kommunale reguleringsplaner. Det kan være nyttig med vedlegg til salgsoppgaven, men de utrykkelig lovpålagte minimumsopplysingene må inntas i selve oppgaven, ikke bare i vedleggene. Begrunnelsen for dette er at det kan være vanskelig for interessenter å tilegne seg informasjonen i vedleggene. Megleren må som profesjonell mellommann bruke sin kunnskap til å trekke ut relevante opplysninger i vedleggene og skrive disse inn i salgsoppgaven. I forhold til andre opplysninger enn de som uttrykkelig er nevnt i emgll. § 3-6, må megleren vurdere hvorvidt opplysningene er av en slik karakter at de må omtales i selve salgsoppgaven, om det skal henvises til vedlegg eller om informasjonen bare skal fremkomme av eventuelle vedlegg. Det bør legges vekt på at salgsoppgaven skal være oversiktlig, uten unødig detaljinformasjon.

Utvalget ser også at det i enkelte tilfeller lages salgsoppgaver før alle opplysninger er innhentet. Lovens klare hovedregel er at en eiendom ikke kan legges ut for salg før fullstendig salgsoppgave er laget. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor det tar uforholdsmessig lang tid å innhente alle lovpålagte opplysninger. Samtidig kan selgeren være sterkt interessert i at salg lar seg gjennomføre raskt. I slike tilfeller kan megleren vurdere om det er forsvarlig å lage en salgsoppgave hvor det fremkommer at opplysningene er under innhenting og at interessenter kan kontakte eiendomsmegleren. Dette kan imidlertid bare gjøres i unntakstilfeller og under hensyntaken til alle parters interesser. Det sentrale er at de relevante opplysninger fremkommer. Eiendomsmegleren må i denne forbindelse opptre i overensstemmelse med bestemmelsen i emgll. § 3-7 annet punktum, hvor det fremgår at kjøperen skal ha en skriftlig orientering om grunnen til at nødvendige opplysninger ikke er innhentet og kontrollert av megleren. Kravene til meglers aktsomhet skjerpes dersom salgsoppgaven er laget før alle opplysninger er innhentet.

Utvalget mener at det ved formidling av aksje- og andelsleiligheter samt seksjonerte eiendommer bør gis opplysninger i salgsoppgaven om størrelsen på eventuell fellesgjeld og lånevilkårene for fellesgjelden . Begrunnelsen for dette er at slike opplysninger normalt er av stor betydning for interessentene. Det kan i denne sammenheng blant annet vises til at det i den senere tid er formidlet et betydelig antall borettslagsboliger med relativt lavt innskudd og høy fellesgjeld. Utvalget foreslår derfor at det alltid skal inntas slike opplysninger i salgsoppgaven, jf. utkastet § 3-6 tredje ledd.

Utvalget har også vurdert om det i salgsoppgaven bør gis opplysninger om hvorvidt det for borettslags- og aksjeboliger er tegnet forsikring mot manglende betaling av felleskostnadene. Denne problemstillingen er særlig aktuell for frittstående borettslag som ikke er med i fond som sikrer mot husleietap. Utvalget vil ikke foreslå en uttrykkelig plikt til å opplyse om hvorvidt slik forsikring foreligger, men mener at det etter omstendighetene kan følge av meglers opplysningsplikt at dette skal gjøres.

Det følger ikke direkte av gjeldende eiendomsmeglingslov at det skal opplyses om størrelsen på felleskostnadene når aksje- og andelsleiligheter samt seksjonerte eiendommer selges. Emgll. § 3-6 første ledd nr. 7 oppstiller bare krav om at det opplyses om offentlige avgifter i salgsoppgaven. Etter utvalgets oppfatning bør det fremkomme uttrykkelig av eiendomsmeglingsloven at det i salgsoppgaven skal gis opplysninger om størrelsen på vedtatte felleskostnader. Dette forelås derfor inntatt i emgll. § 3-6 tredje ledd. Forslaget innebærer at det også skal opplyses om vedtatte kostnadsøkninger som ennå ikke er effektuert. Etter omstendighetene kan det følge av meglers opplysningsplikt at det også skal opplyses om særlige forhold som kan føre til økte felleskostnader, selv om disse ikke er endelig fastsatt.

Utvalget foreslår videre at det av salgsoppgaven skal fremgå størrelsen på eventuelle andre faste kostnader som følger borettslagsboliger mv. Eksempel på slike kostnader er kabel-TV eller trappevask som faktureres utenom de ordinære felleskostnadene. Det vises til utkastet § 3-6 tredje ledd.

Utvalget har også vurdert om det i loven bør innføres en plikt til å gi opplysninger i salgsoppgaven om planer som ikke er endelige . Slike planer kan uten tvil være av stor betydning for potensielle kjøpere. Planforslag kan imidlertid være av mange slag, og svar på spørsmålet om og når forslagene eventuelt blir vedtatt, kan være høyst usikkert. Som eksempel kan nevnes at det etter plan- og bygningsloven § 30 åpnes for private reguleringsforslag fra grunneiere, rettighetshavere og andre interesserte. Utvalget mener derfor at opplysninger om planer som ikke er endelige, bør reguleres av den generelle regelen om meglers opplysningsplikt.

Feilaktige opplysninger om bruken av eiendommen og om de enkelte rom oppfyller offentligrettslige krav , har i praksis av og til skapt problemer. Dette gjelder særlig opplysninger om muligheter for utleie av objektet, manglende godkjenning av utleieenhet som selvstendig boenhet, og manglende godkjenning for beboelse. Dersom utleiemuligheter angis i salgsoppgaven, har megler allerede etter gjeldende rett plikt til å foreta undersøkelser med hensyn til om utleieobjektet lovlig kan leies ut. Blant annet har Klagenemnda/Reklamasjonsnemnda lagt til grunn at «utleiemuligheter» krever at det foreligger reelle muligheter for utleie. Slike forhold kan være av stor betydning både for interessenter og långivere. Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om megleren alltid skal ha plikt til å gi opplysninger om dette i salgsoppgaven.

Flertallet (Bråthen, Grøstad, Høiland, Roll-Matthiesen, Rosén, Sanne og Tandberg) er av den oppfatning at det i en del tilfeller vil være praktisk vanskelig å bringe på det rene om eiendommen oppfyller alle offentligrettslige krav. Det må her også ses hen til at utvalget mener at det ikke kan stilles krav til at megleren skal være bygningskyndig. Når det gjelder spørsmålet om utleiemulighet, er ikke dette et generelt spørsmål som vedkommer alle eiendommer. Flertallet finner derfor at det ville føre for langt å innføre krav om at megleren alltid skal gi opplysninger i salgsoppgaven om hvorvidt eiendommen tilfredsstiller offentligrettslige krav. Også dette spørsmålet reguleres best etter den generelle regelen om meglerens opplysningsplikt.

Mindretallet (Moestue og Rokhaug) mener at det bør fremkomme uttrykkelig av lovens § 3-6 at eiendomsmegleren i utgangspunktet har en plikt til å gi opplysninger om bruken av eiendommen og om de enkelte rom oppfyller de offentligrettslige krav som gjelder for disse. Mindretallet ønsker at det ikke skal herske tvil om det juridiske utgangspunktet for vurderingen av meglerens ansvar på dette punkt.

Mindretallet vil peke på at offentligrettslige krav knyttet til bruken av eiendommen vil kunne ha stor økonomisk og praktisk betydning for kjøperen, og vil være informasjon kjøpere normalt forventer å få i forbindelse med et kjøp. Dette gjelder desto mer når salget skjer gjennom eiendomsmegler som er en profesjonell mellommann. Kjøperen vil forvente å få informasjon dersom en utleieenhet ikke er godkjent som selvstendig boenhet eller for beboelse. For kjøperen kan forventede leieinntekter utgjøre en vesentlig del av kjøperens finansiering, og dersom det viser seg at boligen ikke lovlig kan leies ut, kan kjøperen få store økonomiske problemer. Et annet eksempel er at det fremstår som om en bolig har tre soverom, men at det senere viser seg at kun to av disse er lovlig kan benyttes til dette, noe som vil kunne innebære at eiendommen ikke passer for kjøperens behov.

Denne typen informasjon vil eiendomsmegleren normalt kunne innhente fra kommunen selv. Etter mindretallets syn må det også forventes at en eiendomsmegler kjenner til sentrale byggeforskrifter knyttet til volum, rømningsveier, lysflater mv. Dersom eiendomsmegleren ikke har mottatt svar innen rimelig tid fra kommunen, må megleren opplyse skriftlig i salgsoppgaven at vedkommende forhold ikke er kontrollert. I de tilfeller hvor selgeren informerer om at godkjennelse ikke er gitt, bør megleren derimot kunne stole på dette, og det vil da normalt være tilstrekkelig å gjengi dette i salgsoppgaven.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at emgll. § 3-6 annet ledd nr. 6 skal lyde:

«bebyggelsens arealer, angivelse av alder og byggemåte og om bruken av bygningen og de enkelte rom oppfyller offentligrettslige krav som gjelder for disse,»

En god del eiendommer selges uten at det foreligger ferdigattest , og av og til uten at det er gitt midlertidig brukstillatelse . Kommunen skal i henhold til plan- og bygningsloven § 99 første ledd utstede ferdigattest dersom tiltaket er i samsvar med tillatelse og gjeldende bestemmelser. Bestemmelsen har vært uendret siden bygningsloven av 1924, men i perioden fra 1987 til 1997 var det ikke obligatorisk med bygningskontroll i kommunene. Dette medførte at kommunene ikke var pådrivere for at ferdigattest skulle utstedes. Mange byggetiltak fra denne perioden er derfor uten ferdigattest. Ferdigattesten utstedes på bakgrunn av kontrollerklæring innsendt fra den kontrollansvarlige. Kommunen kan imidlertid føre tilsyn, noe som særlig er aktuelt dersom den sitter inne med opplysninger eller har mistanke om at tiltaket har feil eller mangler. Det forhold at kommunen ikke fysisk kontrollerer alle bygg før ferdigattest utstedes og at kommunen ikke kan forsikre seg mot at det blir foretatt endringer etter utferdigelse av ferdigattesten, medfører at det kan være avvik mellom bygget og foreliggende ferdigattest. Etter utvalgets oppfatning bør eiendomsmegler likevel bringe på det rene hvorvidt det foreligger ferdigattest, jf. utkastet § 3-6 annet ledd nr. 7. Begrunnelsen er at det i en del tilfeller kommer som en overraskelse på kjøperen i ettertid at det ikke er utstedt ferdigattest på eiendommen. Dersom det bare foreligger midlertidig brukstillatelse, vil denne ha verdi for kjøper fordi dette kan være en indikasjon på at det gjenstår arbeid på eiendommen. Etter utvalgets oppfatning er dette opplysninger som bør fremkomme før handel sluttes, og megler kan relativt enkelt, i forbindelse med andre henvendelser til kommunen, rette en forespørsel om hvorvidt det foreligger ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse for den aktuelle eiendommen. Det kan imidlertid ikke kreves at megleren skal foreta undersøkelser knyttet til hvorvidt bygningene er i samsvar med ferdigattesten eller brukstillatelsen, men megleren bør si fra ved åpenbare misforhold. Et eksempel på dette kan være at ferdigattesten er utstedt for mange år siden, men at megleren ser eller vet at det er foretatt tiltak som krever ny tillatelse med påfølgende ferdigattest.

I forbindelse med salg av eiendom som ennå ikke er ferdig bebygd, for eksempel i forbindelse med prosjektsalg, vil det på tidspunktet for utferdigelse av salgsoppgaven verken foreligge brukstillatelse eller ferdigattest. Før overtakelse og oppgjør skal finne sted, må megleren forvisse seg om at det foreligger midlertidig brukstillatelse. Meglerens undersøkelses- og opplysningsplikt må i slike tilfeller derfor skyves frem i tid, jf. punkt 10.6.3 nedenfor om meglers plikter ved oppgjørsoppdrag.

Utvalget har videre vurdert hvorvidt det skal fremkomme uttrykkelig av loven at megler skal innhente opplysninger om eventuelle offentligrettslige pålegg (for eksempel fra brannmyndighetene) på eiendommen. Mange meglere forespør rutinemessig kommunen om dette. Ettersom det vil kunne variere svært mye med hensyn til hva slags informasjon som kan fremfinnes og kvaliteten på informasjonen, mener utvalget at det ikke bør oppstilles en generell plikt til å innhente og gi opplysninger om dette, men at meglers plikt til dette må bero på meglers alminnelige opplysnings- og omsorgsplikt. Utvalget er kjent med at et flertall av norske kommuner har knyttet seg til elektronisk informasjonsutveksling via Norsk Eiendomsinformasjon AS («Infoland»), men at bare et fåtall av kommunene har gjort det mulig å innhente offentligrettslige pålegg. Informasjon om offentligrettslige pålegg skal etter planen også legges inn i matrikkelen, jf. lov 17. juni 2005 nr. 101 om eigedomsregistrering. Etter hvert som slik informasjon blir tilgjengelig, bør megler undersøke om det foreligger pålegg rettet mot den aktuelle eiendommen. Utvalget mener at megler under enhver omstendighet bør forespørre selger om det foreligger slike pålegg. Det samme gjelder aktuelle nabovarsler som selger har mottatt, som angår tiltak på naboeiendom.

Dersom megler mottar informasjon fra offentlige myndigheter, vil utvalget fremheve at megleren må kunne stole på denne informasjonen, med mindre det foreligger klare holdepunkter for at opplysningene ikke er korrekte.

10.3.2.5 Utvalgets vurderinger – opplysninger om eiendommens tekniske tilstand

Etter utvalgets oppfatning fremkommer det i mange tilfeller for få tekniske opplysninger om eiendommer som selges, særlig gjelder dette ved salg av boliger mellom forbrukere. Dette fører til at kjøper, og i mange tilfeller også selger, får negative overraskelser etter at boligen er overtatt. Manglende informasjon om tekniske forhold kan medføre både uriktig prisdannelse og har utvilsomt gitt opphav til en rekke tvister. Dette angår eiendomsmeglers oppgaver på den måte at megleren i en viss utstrekning skal sørge for at opplysninger om eiendommen fremkommer, og klager på eiendommens beskaffenhet vil i mange tilfeller, i hvert fall i første omgang, blir rettet mot eiendomsmegler.

Det vil være samfunnsøkonomisk ønskelig at det fremkommer flere opplysninger om tekniske forhold ved eiendommer som overdras. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert i hvilken grad eiendomsmeglingsloven kan bidra til at informasjon om tekniske opplysninger fremkommer.

Som det fremgår av beskrivelsen av gjeldende rett i punkt 10.2.1 foran, kreves det ikke at megleren skal være bygningskyndig. Man kunne tenke seg at det her ble stilt strengere krav og at undervisning om byggtekniske forhold i større grad inngikk i eiendomsmeglerstudiet. Selv om det skulle stilles krav om at eiendomsmeglerstudiet skal inneholde mer undervisning om byggtekniske forhold, ville det etter utvalgets oppfatning være begrenset hvor stor kunnskap meglere som ikke i tillegg har bakgrunn fra byggfag kunne tilegne seg om dette fagområdet, uten at det i for stor grad ville gå på bekostning av andre viktige fag. Å oppstille krav om at meglere skal ha særskilt utdannelse innen byggfag, er etter utvalgets oppfatning ikke aktuelt.

Et annet alternativ for å sikre at tekniske opplysninger om eiendommen fremkommer, er at megler i større grad pålegges å sørge for at selger gir utfyllende og korrekt informasjon om eiendommen. Dersom selger har bebodd eiendommen, er denne nærmest til å kjenne eiendommens tekniske beskaffenhet. Det forhold at en god del selgere ikke har hatt eiendommen til personlig bruk, men ervervet den ved for eksempel arv, og at mange av de selgere som også har brukt eiendommen ikke har kunnskap om tekniske forhold, taler for at opplysninger fra selger ikke alltid vil være tilstrekkelig til at beslutning om kjøp kan treffes på riktig grunnlag.

Utvalget mener at opplysninger om eiendommens tekniske tilstand best fremkommer ved at teknisk kyndige personer undersøker eiendommen og fremlegger en rapport om eiendommen. Det er riktignok slik at det ved de fleste boligomsetninger allerede i dag foreligger en viss teknisk dokumentasjon av boligen i form av en «verdi- og lånetakst». Dette dokumentet, som i dagligtale omtales som «takst», er imidlertid basert på en enkel og relativt overfladisk gjennomgang av boligen. I noen tilfeller (geografiske variasjoner) brukes en såkalt «tilstandsrapport», som er basert på en grundigere teknisk gjennomgang. Denne rapporten er imidlertid ikke særlig utbredt. Situasjonen er dermed slik at mange boliger i dag omsettes uten at det foreligger noen inngående beskrivelse av teknisk tilstand eller opplysninger om skader, mangler mv.

Boligtakstutvalget ble nedsatt av Barne- og familiedepartementet høsten 2003. Bakgrunnen for nedsettelsen av utvalget var de problemer forbrukere møter på boligmarkedet med hensyn til usikkerhet omkring boligens areal, tekniske tilstand og verdi. Utvalget fikk i oppdrag å foreslå tiltak for å bedre forbrukernes informasjonsgrunnlag ved salg og kjøp av bolig. Boligtakstutvalgets rapport ble fremlagt i august 2005 (tilgjengelig på Internett: www.odin.no). I rapporten foreslås at det ved salg av boliger til forbrukere gjennom eiendomsmegler/advokat som hovedregel skal foreligge en rapport som beskriver boligens tekniske tilstand («obligatorisk boligsalgsrapport»), jf. rapporten s. 28 flg. Boligtakstutvalget foreslår således at det i eiendomsmeglingsloven innføres en plikt for eiendomsmegler til å sørge for at kjøperen før handel sluttes mottar en boligsalgsrapport. Forslaget er særlig begrunnet med at dokumentasjon av boligens tekniske tilstand på et tidlig stadium i salgsprosessen vil virke konfliktdempende, og det antas at en slik tilstandsrapport kan redusere prisen på eierskifteforsikringer ved at risikoen for forsikringsselskapet blir lavere.

Boligtakstutvalgets medlemmer fra takseringsbransjen har utformet skjematur for boligsalgsrapporten, som foruten den tekniske beskrivelsen, også inneholder et omfattende egenerklæringsskjema som selger skal fylle ut.

Utvalget er kjent med at det i Danmark er innført en ordning med tilstandsrapporter ved boligsalg til forbrukere. Det er riktignok heller ikke i Danmark en lovfestet plikt til å bruke tilstandsrapporter, men regelverket gir selgeren så klare incentiver til dette at det bare unntaksvis selges boliger uten slik rapport, jf. lov om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom m.v. (lov 14. juni 1995 nr. 391) kap. 1. Den utbredte bruken av tilstandsrapporter har medført at antallet tvister knyttet til overdragelse av boliger er redusert.

Utvalget ser at bruken av boligsalgsrapport vil kunne bidra til å gi mer fyllestgjørende informasjon om eiendommens tekniske stand enn mange av de takstene som i dag brukes. Hvorvidt bruken av et slikt dokument skal gjøres obligatorisk eller gi selgeren lovbestemte fordeler med hensyn til risikoen for å bli møtt med mangelskrav, slik man har innført i Danmark, mener et samlet utvalg at bør vurderes i forhold til avhendingslova .

Utvalgets flertall (Bråthen, Grøstad, Høiland, Roll-Matthiesen og Rosén) mener at det ligger utenfor utvalgets mandat å foreslå en regel om obligatorisk bruk av boligsalgsrapport ved salg gjennom megler, det vil si i eiendomsmeglingsloven . Det vises til at mandatet sier at «[b]etydningen av en eventuell foreliggende takst» skal vurderes av utvalget, og det faktum at bruken av takst tradisjonelt har vært ansett som et forhold mellom selger og takstmann. Flertallet legger til grunn at megleren ikke skal identifiseres med takstmannen, og opprettholder i så måte det tradisjonelle synet på dette punktet. Etter flertallets oppfatning er det ikke rimelig å kreve at alle oppdragsgivere må innhente en boligsalgsrapport dersom de ønsker å benytte en megler. Det innebærer at man får en etter flertallets syn uheldig lovpålagt kobling av en tjeneste som er underlagt et legalt monopol (megling) og en uregulert tjeneste (takst) som får følger for selgerens risiko ved salg av sin bolig. Resultatet blir dermed en indirekte regulering av selgerens forhold. Etter flertallets syn er det heller ikke behov for å innhente boligsalgsrapport ved alle handler. Eiendomsmegler bør imidlertid foreta en vurdering av behovet for innhenting av tilstandsrapport og gi råd og anbefalinger til oppdragsgiver om dette. Selger bør gis informasjon om at det kan være uheldig å ikke fremskaffe en teknisk rapport. Manglende innhenting av teknisk vurdering av eiendommen er likevel ikke i sin alminnelighet brudd på meglers omsorgsplikt.

I påvente av en eventuell endring i avhendingslova, foreslår utvalgets mindretall (Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) at det inntas et krav i eiendomsmeglingsloven om at det som hovedregel skal kreves obligatorisk bruk av tilstandsrapport i forbrukerforhold når boligen formidles gjennom eiendomsmegler, slik som foreslått av Boligtakstutvalget.

Mindretallet anser det som lite tilfredsstillende at eiendomsmeglere kan formidle salg av boliger til forbrukere uten at det i mange tilfeller er kjent hvilken stand boligen er i. Etter mindretallets oppfatning kan eiendomsmegleren vanskelig gi en tilfredsstillende presentasjon av boligen, samt ivareta sine omsorgsoppgaver overfor partene uten å ha kjennskap til boligens tilstand. Kunnskap om generell tilstandsgrad, samt om feil, skader og mangler ved boligen, er en vesentlig forutsetning for å unngå tvister, og dagens «verdi- og lånetakst» gir ikke tilfredsstillende informasjon om slike forhold. Gjeldende praksis kan gi grobunn for tvister fordi kjøperne får et feilaktig inntrykk av boligen ved å tro at takstdokumentet er en tilstandsrapport. Praksis viser at de fleste boligtvister har sammenheng med tekniske forhold ved boligen. Videre er det grunn til å tro at en teknisk rapport vil ha betydning for tilliten til at megler ikke søker å unndra opplysninger av negativ karakter om eiendommen, og rapporten vil være en viktig del av grunnlaget for en riktigst mulig verdivurdering («taksering») av objektet.

En plikt for eiendomsmegleren til å innhente tilstandsrapport vil ikke medføre at denne blir ansvarlig for at opplysningene i rapporten er riktige. Ansvar for eiendomsmegleren kan her bare inntre dersom denne har vært uaktsom, for eksempel ved anbefaling av takstmann eller ved å overse åpenbare feil i tilstandsrapporten.

Mindretallet mener følgelig at bruken av tilstandsrapporter i så stor grad berører formidlingen som megleren utfører, at det er nødvendig å regulere dette i eiendomsmeglingsloven, og mener at det ligger innenfor mandatet å fremme forslag om dette i eiendomsmeglingsloven i forbindelse med nåværende revisjon av loven.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at det gjøres følgende tilføyelse i § 3-6:

«I forbindelse med overdragelse av boliger, skal megleren sørge for at kjøperen senest før handel sluttes mottar en rapport som beskriver eiendommens tekniske tilstand. Dette gjelder likevel ikke ved arv, skifte, salg som omfattes av bustadoppføringslova og salg etter avhendingslova når salg skjer innen ett år etter overtakelse av nyoppført bolig. Departementet fastsetter nærmere krav til innholdet av rapporten.»

10.3.2.6 Utvalgets vurderinger – egenerklæringsskjema

Utvalget har vurdert om det skal innføres et krav om obligatorisk bruk av egenerklæringsskjema der eiendom selges gjennom eiendomsmegler. Innføring av et slikt krav ville innebære at eiendomsmegler plikter å innhente en utfylt egenerklæring fra selger på lik linje med eiendomsmeglers plikt til å innhente opplysninger om eiendommen fra for eksempel offentlige instanser.

Vurderingen tar utgangspunkt i at selgeren normalt er den viktigste kilden til opplysninger om eiendommen. Vurderingen må ses i lys av at utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i synet på om det ligger utenfor mandatet å gå inn på spørsmålet om obligatorisk tilstandsrapport, jf. punkt 10.3.2.5 foran. Mindretallet slutter seg subsidiært til den nedenstående vurderingen.

En rekke tvister om eiendomshandel har sitt utspring i at det har vært uklarheter med hensyn til om opplysninger skulle vært gitt. Krav mot eiendomsmegler har videre ofte sin bakgrunn i usikkerhet om hvem som har ansvaret for at opplysninger gis. Slike tvister kan etter lovutvalgets oppfatning til en viss grad motvirkes gjennom bruk av et egenerklæringsskjema, hvor selgeren gir relevante opplysninger om eiendommen.

Et egenerklæringsskjema er i denne sammenheng et dokument som utfylles av selgeren, og hvor vedkommende gir opplysninger om tekniske og rettslige forhold ved eiendommen. Skjemaene må være laget slik at selger må besvare spørsmål om eiendommen ved å krysse av for «ja», «nei» eller «vet ikke». Skjemaene har også rubrikker hvor selger kan skrive tilleggsbemerkninger.

Utfylling av et egenerklæringsskjema er normalt et vilkår for å tegne eierskifteforsikring. Skjemaet brukes som en del av forsikringsavtalen mellom selger og forsikringsselskapet. Begrunnelsen for dette er at selger etter avhendingslova er pålagt en opplysningsplikt, og forsikringsselskapene kan komme i ansvar dersom opplysingene er feil. Egenerklæringsskjemaet kan ved bevisst feilinformering brukes som grunnlag for å søke regress hos forsikringstaker.

Utvalget mener at bruken av egenerklæringsskjema har flere fordeler, både for eiendoms­megler og potensielle kjøpere. Megleren får konkrete opplysninger om eiendommen, gitt av den som presumptivt kjenner salgsobjektet best. De viktigste opplysningene kan tas inn i salgsoppgaven og hele skjemaet kan være velegnet som vedlegg til denne oppgaven. For potensielle kjøpere vil de skriftlige opplysningene som er gitt i egenerklæringsskjemaet i noen tilfeller gi en pekepinn om forhold som bør undersøkes nærmere, og egenerklæringen vil kunne tjene som dokumentasjon i eventuelle senere tvister med selger.

En annen fordel ved å ta i bruk egenerklæringsskjema, er at det vil kunne klargjøre at selgeren har et ansvar for å opplyse om en del viktige forhold ved eiendommen. Dette kan bidra til å frembringe informasjon som igjen kan redusere antall konflikter.

På den annen side følger det allerede i dag av meglers undersøkelses- og opplysningsplikt at megler skal sørge for at relevant informasjon fremkommer. Mange eiendomsmeglingsforetak har dessuten rutiner for innhenting av informasjon, som ligner på et egenerklæringsskjema. Videre vil et offentlig fastsatt egenerklæringsskjema være en rigid reguleringsmåte, som kan vise seg som lite treffsikker i forhold til den informasjon som bør fremkomme. Bruken av et offentlig fastsatt egenerklæringsskjema ville dessuten kreve oppfølging fra myndighetenes side. Et obligatorisk egenerklæringsskjema kunne gi en falsk trygghet, og dessuten medføre uklarhet om ansvarsfordelingen mellom selger og eiendomsmegler.

Utvalget vil på denne bakgrunn ikke gå inn for at et krav om bruk av et offentlig fastsatt egenerklæringsskjema. Loven er imidlertid ikke til hinder for at eiendomsmegler selv etablerer rutiner som inkluderer bruk av slikt skjema.

10.3.3 Meglers plikter knyttet til budgivers finansiering

Gjeldende eiendomsmeglingslov regulerer ikke direkte spørsmålet om i hvilken grad megleren skal undersøke budgiveres finansiering før bindende avtale inngås. Spørsmålet har imidlertid vært fremme i rettspraksis. I Rt. 1993 s. 156 (på s. 160) heter det således at:

«[s]pørsmålet må avgjøres med utgangspunkt i loven alminnelige standard: hva god forretnings- eller meglerskikk tilsier. Forarbeidene til loven av 1938 gir ingen nærmere holdepunkter for bedømmelsen. Det samme gjelder forarbeidene til loven av 1989. Spørsmålet har etter det opplyste heller ikke vært fremme i rettspraksis.

I juridisk teori er det gitt uttrykk for at megleren ikke har en alminnelig undersøkelsesplikt, men at han, hvis det kan være grunn til å tvile på kjøperens betalingsevne, enten må iverksette nærmere undersøkelser eller i hvert fall gjøre selgeren kjent med den tvil som foreligger. Dette synes å angi en rimelig avgrensning av meglerens plikter. Hva som nærmere ligger i kravet til undersøkelser og hvorvidt megleren i alle tilfeller kan nøye seg med å gjøre sin tvil kjent for kjøperen, kan formodentlig være usikkert.»

Det er visse holdepunkter i rettspraksis og forvaltningspraksis for at megleren et stykke på vei må foreta visse undersøkelser knyttet til budgivernes finansiering. Særlig gjelder dette dersom eiendomsmeglingsforetaket har markedsført seg med at budgivers finansiering vil bli kontrollert. Mye kan dessuten tale for at det kan være ansvarsbetingende av eiendomsmegler å anbefale et bud med usikker finansiering, uten å gjøre oppmerksom på usikkerheten.

Etter utvalgets erfaring praktiseres undersøkelsen knyttet til finansieringsmuligheter normalt slik at budgiver i budskjemaet blir oppfordret til å sette opp en finansieringsplan. I tillegg oppgis navn på en bankkontakt som kan bekrefte opplysningene eller det vedlegges et finansieringsbevis, som viser at finansieringen dekker det aktuelle budet. Budgivere som på budskjemaet oppgir navnet på en kontaktperson i egen bank, avgir dermed et aktivt samtykke til at den bankansatte kan utlevere taushetsbelagte opplysninger til megleren, jf. Kredittilsynets rundskriv 11/2000 punkt 3.2. Når eiendomsmegler kontakter banken, vil det derfra bli opplyst hvorvidt oppgitt lånebeløp er innenfor hva banken er villig til å finansiere og hvorvidt beløp som opplyses innestående på konto, virkelig finnes på den eller de oppgitte kontoer. Bankens opplysninger betraktes i bransjen som en bekreftelse på at kunden ut fra sitt kundeforhold i banken har økonomisk evne til å gjennomføre kjøpet. Disse rutinene gjennomføres normalt før selger aksepterer bud. Dersom det foreligger flere bud, vil et lavere bud kunne bli foretrukket på grunn av usikkerhet knyttet til det høyeste budet. I de tilfellene hvor selger velger å akseptere et bud uten at finansieringen er bekreftet, kan dette gjøres med forbehold om at kjøper i løpet av en rimelig frist kan dokumentere en akseptabel finansieringsplan.

Utvalget har grunn til å tro at det i enkelte tilfeller forekommer at megleren blir kjent med budgiverens «smertegrense», det vil si det høyeste beløpet budgiveren har finansiering til å dekke. Megleren kan få denne kunnskapen enten gjennom et fremlagt finansieringsbevis eller ved at budgiverens bankforbindelse gir opplysninger om hvor grensen går.

Det vil etter utvalgets oppfatning være i strid med meglerens omsorgsplikt illojalt å bringe denne opplysningen videre til selger eller utnytte opplysningen i forbindelse med budgivningen. Utvalget har vurdert hvorvidt det i loven skal sies noe uttrykkelig om eiendomsmeglers plikter knyttet til finansieringen, men har kommet til at det ikke er behov for å lovfeste dette. Etter utvalgets oppfatning tilsier meglers omsorgsplikt at budgiveres finansiering kontrolleres så langt det er mulig. Arbeidsbyrden med å gjøre dette er ikke stor sammenholdt med viktigheten av at finansieringen er i orden. I de tilfeller megler av forskjellige årsaker ikke har fått bekreftet den finansieringsplan som budgiver har opplyst, eller budgiver ikke ønsker å gi slike opplysninger, skal selger informeres om dette.

Selv om megleren gjennom undersøkelser har fått bekreftet finansieringen, er dette naturligvis ingen garanti for at budgiver evner å finansiere kjøpet. Budgiverens finansielle situasjon kan endre seg frem til overtakelsen, både slik at kreditt ikke lenger vil bli gitt og slik at egenkapitalen er brukt opp.

10.3.4 Innhenting av legitimasjon

Eiendomsmeglere er underlagt lov 20. juni 2003 nr. 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven), jf. denne lovens § 4 annet ledd nr. 3.

I hvitvaskingsloven § 5 kreves det at megleren innhenter fysisk legitimasjon ved etablering av kundeforhold. Dette innebærer at oppdragsgiver i forbindelse med inngåelse av oppdragsavtale skal fremlegge legitimasjon. Ved transaksjoner som gjelder 100 000 norske kroner eller mer, skal det også kreves legitimasjon av kunder som det ikke på forhånd er etablert et kundeforhold til. Oppdragsgivers medkontrahent skal følgelig legitimere seg i slike tilfeller. I henhold til Kredittilsynets rundskriv 9/2004 skjer identitetskontroll av oppdragsgivers medkontrahent naturlig i forbindelse med kontraktsinngåelsen.

Ettersom praktisk talt alle eiendomstransaksjoner som skjer gjennom eiendomsmegler gjelder transaksjoner tilsvarende kr 100.000 eller mer, innebærer hvitvaskingsloven i realiteten en plikt for megler til å innhente legitimasjon. Etter det utvalget har forstått, innehentes kopi av legitimasjon rutinemessig fordi det også er nødvendig i forbindelse med tinglysing av skjøter.

Utvalget foreslår derfor at plikten til å innhente legitimasjon fremkommer uttrykkelig av eiendomsmeglingsloven, jf. utkastet § 3-2 tredje ledd og § 3-8 annet ledd tredje punktum.

10.3.5 Meglers plikter ved kontrakts­utforming

Ifølge emgll. § 3-8 annet ledd skal megler opprette skriftlig kjøpekontrakt som inneholder alle vesentlige vilkår for handelen. Partene har i de fleste tilfeller inngått bindende avtale en tid før kontrakten utformes og skrives under. Eiendomsmeglers oppgave er således å utforme en kontrakt som gjenspeiler det som er avtalt mellom partene. I den grad det er forhold som ikke tidligere er avtalt, må megler sørge for at alle vesentlige vilkår avklares og innta disse i kontrakten. I forbindelse med utformingen må det ses hen til hva som følger av bakgrunnsretten. Meglers utforming av kontrakten skal preges av omsorgsplikten, som i denne fasen tilsier at det skal opptres nøytralt, med sikte på utforming av rimelig balanserte kontraktsvilkår.

Dersom det i kontraktsforslaget fra megler inntas endring i forhold til hva som tidligere er avtalt mellom partene, for eksempel som følge av forslag fra den ene av partene, bør megler klargjøre dette overfor medkontrahenten og sørge for at partene oppnår enighet om forholdet.

I forbindelse med salg av boliger benyttes i mange tilfeller standardkontrakter, enten utarbeidet av bransjeorganisasjoner eller av det enkelte meglerforetak. En fordel med denne typen kontrakter er at de kan virke som en påminnelse om hvilke forhold som bør avklares i kontrakten, men standardkontrakter kan også representere en fare dersom standardvilkårene ikke tilpasses det som partene faktisk har inngått rettslig bindende avtale om.

10.3.6 Om megler bør pålegges en frarådingsplikt overfor kjøper

Som fremhevet i punkt 10.2.1 foran, er det ikke i strid med gjeldende eiendomsmeglingslov at megler arbeider for at selger skal oppnå høyest mulig pris. Utvalget har vurdert hvorvidt det bør innføres regler som pålegger megler i større grad å vise omsorg for at budgiverne ikke strekker seg lenger enn forsvarlig for å sikre seg en eiendom. En eventuell frarådningsplikt kunne også ha rettet seg mot hvorvidt eiendommen er «nødvendig» for å dekke budgivernes behov.

Det er først og fremst i forbindelse med låne­finansiering av boliger at interessenter står i fare for å overvurdere egen betalingsevne. I slike tilfeller har långivere en plikt etter finansavtale­loven § 47 til skriftlig å fraråde låneopptak dersom økonomisk evne eller andre forhold på låntakerens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å ta opp lånet. Utvalget har kommet til at en frarådningsplikt for megleren er overflødig ved siden av långiveres lovpålagte plikt i finansavtaleloven § 47. Megleren bør heller rette fokus mot at det gis så fullstendige opplysninger som mulig om objektet. Utvalget mener videre at det heller ikke med tanke på andre situasjoner bør lovfestes en frarådingsplikt for megler. De alminnelige reglene om god meglerskikk vil imidlertid kunne komme inn.

10.4 Meglers plikter ved kjøpsoppdrag

Med kjøpsoppdrag menes her oppdrag fra person eller foretak som ønsker å kjøpe fast eiendom. Oppdraget kan gå ut på formidling av en nærmere angitt eiendom, men det vanligste er at megleren skal bidra til å finne en eiendom ut fra visse kriterier. Kjøpsoppdrag er for tiden ikke særlig utbredt i boligmarkedet, men det forekommer i forbindelse med utenlandske eiendommer og eiendommer i høy prisklasse. Det er heller ikke uvanlig i næringsmarkedet.

Innledningsvis kan det presiseres at den bistand som ytes til personer eller foretak som ønsker å kjøpe fast eiendom, ikke nødvendigvis er å regne som mellommannsvirksomhet som er omfattet av eiendomsmeglingsloven. Dersom bistanden for eksempel bare går ut på å kartlegge hvilke markedsførte eiendommer som kan være aktuelle for en potensiell kjøper, er dette ikke tilstrekkelig omfattende til å bli betraktet som mellommannsvirksomhet etter loven.

Som nevnt foran i punkt 5.3.1.2, presiserer utvalget at grensen for om det drives eiendomsmegling er overskredet dersom megleren yter bistand utover den rene annonsering. Dette innebærer at dersom det, i tillegg til eventuell kartlegging og annonsering, for eksempel gis individuell rådgivning, bistand ved kontrakt eller oppgjør, kommer eiendomsmeglingsloven til anvendelse.

Det går et grunnleggende skille i forhold til om selger av objektet bruker megler. I emgll. § 3-8 annet ledd annet punktum er det fastsatt at det påligger selgers megler å opprette skriftlig kjøpekontrakt.

Dersom eiendomsmeglingsloven kommer til anvendelse, oppstår spørsmålet om hvilke plikter megler har i forbindelse med kjøpsoppdrag.

Eiendomsmegleren bør avklare i oppdragsavtalen hvilke oppgaver megler skal utføre. Det kan på dette stadiet være vanskelig å forutse hvorvidt det vil være megler også på selgersiden, men oppdragsgivers forventninger til hva megler skal utføre både for det tilfellet at det er megler på selgersiden og dersom det ikke er det, bør inntas i oppdragsskjemaet.

Dersom megler finner en selger som ikke benytter egen megler, gjelder i utgangspunktet eiendomsmeglingslovens regler om undersøkelses- og opplysningsplikt. Eiendomsmeglers plikter må imidlertid ses i lys av at man her står overfor et kjøpsoppdrag. Dersom selger ikke er villig til å medvirke til at opplysninger om eiendommen fremkommer, bør megler få frem at selger også i slike tilfeller er pålagt en opplysningsplikt etter avhendingslova. Har megleren av denne grunn ikke fått innhentet nødvendige opplysninger om eiendommen, må megleren gi sin oppdragsgiver beskjed om dette, jf. emgll. § 3-7.

Når det gjelder prisforhandlinger, bør det, på samme måte som ved salgsoppdrag, aksepteres at megleren er lojal overfor egen oppdragsgiver. Megler må imidlertid holde seg innenfor de rammer som avtaleloven oppstiller, herunder avtaleloven § 36 om urimelige avtalevilkår. Kontraktsutformingen skal skje på en nøytral måte, med det siktemål at vesentlige vilkår for handelen skal inntas i kontrakten. Også oppgavene som inngår i et eventuelt oppgjør, skal utføres nøytralt under hensyn til begge parters interesser.

Dersom man finner en selger som er representert ved egen megler, kan det etter utvalgets oppfatning ikke utledes av eiendomsmeglingsloven at den megleren som har kjøpsoppdraget skal innhente tilsvarende opplysninger om eiendommen som allerede er innhentet av selgers megler. Pliktene til kjøpers megler vil i mange tilfeller opphøre når en slik situasjon oppstår, jf. emgll. § 3-8 som bestemmer at selgerens megler skal utforme kontrakten i et slikt tilfelle. Det er imidlertid ikke noe i veien for at partene blir enige om at for eksempel oppgjøret skal foretas av kjøpers megler, jf. emgll. § 3-9 første ledd.

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå lovendringer når det gjelder kjøpsoppdrag.

10.5 Meglers plikter ved leieformidling

Leieoppdrag, i hvert fall de som gjelder boligeiendom, er som regel mindre omfattende enn oppdrag som gjelder overdragelse av eiendomsretten. Dette gjelder både innhenting av opplysninger og gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret.

Emgll. § 3-6 er innrettet med tanke på salgsoppdrag. Bestemmelsen gjelder imidlertid også for leie­oppdrag, men må tolkes i lys av oppdragets karakter. I tolkningen av utvalgets forslag til nytt første ledd i emgll. § 3-6 om opplysningsplikt må det tas utgangspunkt i hvilke opplysninger leier etter husleieloven har grunn til å regne med å få og som kan få betydning for avtalen. Når det gjelder «salgsoppgaven», bør det i denne etter utvalgets oppfatning normalt inntas opplysninger om adresse, eierforhold (herunder om det er et fremleieforhold), tilliggende rettigheter som er relevante for leier, grunnareal dersom dette antas å være av interesse for leier (for eksempel ved utleie av eneboliger eller næringslokaler), areal, hvorvidt det foreligger ferdigattest eller midlertidig brukstillatelse og forholdet til relevante offentlige planer. Videre kan det sies å følge av den generelle opplysningsplikten at husleie skal oppgis, herunder hva som er inkludert i husleien.

Meglers omsorgsplikt tilsier også her at megler skal opptre nøytralt i forbindelse med kontraktsskriving og eventuelt økonomisk oppgjør.

Det vises for øvrig til flertallets forslag i punkt 5.3.3.4 foran om at kapittel 3 og 4 gjelder så langt de passer for inngåelse og overdragelse av leiekontrakter, jf. også utkastet § 1-3 annet ledd første punktum.

Som det fremgår av punkt 5.3.3.4 foran, mener et mindretall (Bråthen og Roll-Matthiesen) at utleieformidling ikke skal regnes som eiendomsmegling, og det som ovenfor er omtalt er derfor av subsidiær karakter for mindretallet. Reglene om meglers plikter vil imidlertid gjelde som bakgrunnsrett ved slike oppdrag.

10.6 Meglers plikter ved oppgjørs­oppdrag

10.6.1 Innledning

Som nevnt i punkt 5.3.7.1 foran, ble emgll. § 1-1 første ledd endret i 1999. Det fremgår nå uttrykkelig av bestemmelsen at det å forestå oppgjør ved omsetning mv. av fast eiendom også er å anse som eiendomsmegling i lovens forstand. I forarbeidene som lå til grunn for lovendringen (Ot.prp. nr. 24 (1998-99)), bruker departementet betegnelsen «rene oppgjørsoppdrag», noe som tyder på at en har tenkt på de tilfeller der megler kun påtar seg gjennomføringen av selve det økonomiske oppgjøret. Det er således ikke nødvendig at megleren også bistår med kontraktsskriving for at loven kommer til anvendelse, selv om det er ganske vanlig at megleren bistår med dette i forbindelse med gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret.

En forutsetning for at en kan tale om et oppgjørsoppdrag, er som nevnt i punkt 5.3.7.1 foran at partene i handelen har inngått en bindende avtale før megler kontaktes. Som nevnt behøver imidlertid ikke avtalen være skriftlig nedtegnet for å være gyldig. Utvalget har i punkt 5.2.7.2 foran lagt til grunn at et oppgjørsoppdrag ofte forutsetter at megleren i tillegg til å forestå det økonomiske oppgjøret, bistår ved utforming av kjøpekontrakten.

Når det gjelder spørsmål knyttet til sentralisert oppgjør som forestås på vegne av avdeling innen samme foretak, samt meglerforetaks utkontraktering av oppgjøret til eksternt foretak, vises det til punkt 6.14 foran.

10.6.2 Gjeldende rett

Forholdet til meglers undersøkelses- og opplysningsplikt etter emgll. § 3-6 og § 3-7 ved de rene oppgjørsoppdragene ble reist som en problemstilling under høringsrunden i forbindelse med forslaget til endring av emgll. § 1-1 første ledd. En av høringsinstansene ga uttrykk for at emgll. § 3-6 og § 3-7 ikke er særlig godt tilpasset partenes interesser i forbindelse med de rene oppgjørsoppdragene. Departementet viste i denne forbindelse til at meglers plikter etter § 3-6 og § 3-7 ikke vil strekke seg lenger enn det som er relevant i forhold til oppdraget. Dette følger direkte av § 3-7 som bare omfatter innhenting og kontroll av «nødvendige» opplysninger (Ot.prp. nr. 24 (1998-99) punkt 7.4). Når det gjelder emgll. § 3-6, ble det under samme punkt vist til at pliktene etter denne bestemmelsen skal oppfylles «før handelen sluttes». Departementet påpekte at «[p]å rene oppgjørsoppdrag må dette tillempes ved at pliktene oppfylles før gjennomføringen av oppgjøret. Departementet legger videre til grunn at ved rene oppgjørsoppdrag vil det normalt være opplysninger etter § 3-6 første ledd nr. 1 til 3 som er relevante, mens opplysninger etter første ledd nr. 4 til 8 og annet ledd normalt ikke vil ha betydning for partene».»

10.6.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget forstår departementets uttalelser i foregående punkt slik at det ikke er ment at megleren må utarbeide salgsoppgave, men at det er opplysningene som nevnt i emgll. § 3-6 megleren må sikre at partene får. Selve det økonomiske oppgjøret foretas i praksis ofte noen dager etter at eiendommen overtas. Når dette skjer, mener utvalget at pliktene etter emgll. § 3-6 må tillempes til før overtakelse skal finne sted. Med disse presiseringene slutter utvalget seg til departementets uttalelser om eiendomsmeglers plikter hvor han eller hun kun påtar seg å gjennomføre selve det økonomiske oppgjøret. Det ville være urimelig å pålegge megleren en undersøkelsesplikt om forhold som ikke har direkte betydning for oppgjøret. Utvalget mener imidlertid at megleren, for å opptre i samsvar med god meglerskikk, også har en plikt til å påpeke åpenbare svakheter megleren ser vedrørende den kontrakt han eller hun skal gjennomføre oppgjøret på grunnlag av, selv om de åpenbare svakhetene ikke har direkte betydning for selve oppgjøret. En slik regel, som utvalget har inntrykk av at også langt på vei praktiseres i dag, bidrar til å redusere tvister som ellers kunne oppstå. At det kun er opplysninger som har betydning for det økonomiske oppgjøret megleren plikter å undersøke, i tillegg til å påpeke åpenbare svakheter han eller hun ser i den foreliggende kjøpekontrakten, innebærer på den annen side at den som velger å selge/kjøpe mv. fast eiendom uten at eiendomsmegler involveres før oppgjøret skal foretas, tar en risiko for at ikke alle forhold omkring handelen blir opplyst, avtalt eller skriftlig nedtegnet. I ettertid kan det i slike tilfeller derfor oppstå flere tvister.

Kjøpekontrakten som megleren skal gjennomføre oppgjøret på grunnlag av, vil i en del tilfeller være så mangelfull at ny kontrakt må utarbeides, alternativt at det må lages tilleggsavtale. Supplerende avtale vil normalt være nødvendig også for å klarlegge nærmere vilkår for oppgjøret (betalingstidspunkt, meglers klientkontonummer mv.).

I mange tilfeller har partene, når megleren kontaktes, ikke skriftlig nedtegnet den avtalen som på forhånd er inngått. Dersom megleren påtar seg skriving av kjøpekontrakt i tillegg til gjennomføringen av det økonomiske oppgjøret, vil det være naturlig at megleren forsikrer seg om at kjøper har fått de opplysninger han har krav på etter emgll. § 3-6. Kan ikke partene fremlegge tilstrekkelig informasjon som viser at opplysningene er innhentet på tilfredsstillende måte, må megler sørge for å innhente opplysningene. Innhenting av opplysningene må da baseres på hovedregelen i emgll. § 3-7. Megleren kan heller ikke her være forpliktet til å utarbeide en salgsoppgave, men bør sørge for å dokumentere at partene har fått de opplysninger de har krav på.

I forbindelse med alle oppgjør knyttet til eiendom med nyoppførte bygninger, typisk ved prosjektsalg, må megleren etter utvalgets oppfatning forvisse seg om at midlertidig brukstillatelse eller ferdigattest foreligger før overtakelse og oppgjør skal finne sted, jf. punkt 10.3.2.4 foran hvor det samme er nevnt der megleren forestår salget forut for oppgjøret. Begrunnelsen for dette er at eiendommen ikke lovlig kan tas i bruk uten at brukstillatelse foreligger, og dette er således en vesentlig del av selgers ytelse. I forbindelse med andre oppgjørsoppdrag, kan dette neppe oppstilles som noe absolutt krav, med mindre megler kjenner omstendigheter som bør foranledige nærmere undersøkelser.

Utvalget vil for øvrig bemerke at megler ikke kan gjøres ansvarlig for avtaler av betydning for handelen som partene allerede er bundet av på det tidspunkt megleren blir engasjert.

10.7 Meglers håndtering av reklamasjoner

Eiendomsmeglers eventuelle plikt til å bistå i forbindelse med tvister som har oppstått mellom partene i eiendomshandel han eller hun har meglet, er ikke uttrykkelig regulert i gjeldende eiendomsmeglingslov eller i forarbeidene til denne. Slik utvalget ser det, må det skilles mellom meglerens plikter mens oppdraget løper og etter at oppdraget er avsluttet.

Utvalget forstår gjeldende eiendomsmeglingslov slik at eiendomsmeglingsoppdraget løper inntil pliktene etter emgll. § 3-9 er gjennomført, dvs. til tinglysing, eventuelle konsesjonssøknader mv. og gjennomføring av det økonomiske oppgjøret er avsluttet. Det økonomiske oppgjøret avsluttes normalt med at oppgjørsoppstilling sendes partene i handelen, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-7.

Før oppdraget er avsluttet, er det et minstekrav at eiendomsmegler videreformidler reklamasjoner som har kommet inn fra en av partene. Partene vil normalt være tjent med at eiendomsmegleren til en viss grad bruker sin faglige tyngde til å veilede partene, særlig i enklere spørsmål megleren som profesjonsutøver har innsikt i. Det kan derimot ikke stilles krav om at eiendomsmegleren skal drive juridisk rådgivning eller at han eller hun skal mekle mellom partene med ansvar for å hjelpe partene til å komme til enighet. I de tilfeller hvor begge parter har engasjert profesjonell bistand, for eksempel advokat, kan utvalget ikke se at megler har andre plikter i forbindelse med rene tvister mellom partene enn å videreformidle reklamasjoner dersom det er behov for dette.

Etter at oppdraget er avsluttet, kan det ikke av eiendomsmeglingsloven utledes noen plikt for eiendomsmegler til å bistå i forbindelse med løsing av tvister mellom partene. En annen sak er at en «serviceminded» megler også på dette stadiet kan velge å stille seg til disposisjon. Det kan heller ikke utelukkes at en megler vil kunne pådra seg erstatningsansvar på ulovfestet grunnlag ved å forholde seg helt passiv i forbindelse med en tvist mellom partene etter at oppdraget er avsluttet. Dette kan for eksempel bli aktuelt dersom reklamasjoner som megleren mottar ikke blir brakt videre til riktig adressat.

Dersom eiendomsmegleren bistår partene til å løse tvister, følger det av omsorgsplikten at vedkommende skal opptre nøytralt.

Utvalget har grunn til å tro at omfanget av eiendomsmeglerens håndtering av tvister som oppstår mellom kjøper og selger, er blitt noe redusert etter at bruken av eierskifteforsikringer har blitt mer vanlig. Dersom selger har tegnet eierskifteforsikring, er det lettere for eiendomsmegler å henvise partene til det aktuelle forsikringsselskapet. Utvalget vil fremheve at megler ikke kan gjøre dette når det gjelder reklamasjoner rettet mot meglers håndtering av oppdraget.

Utvalget vil ikke foreslå lovregulering av meglers plikter i forbindelse med reklamasjoner.

11 Meglers erstatningsansvar

11.1 Innledning

Spørsmålet om utformingen av eiendomsmeglerens erstatningsansvar er ikke eksplisitt nevnt i mandatet. I og med at ansvaret er ulovfestet og det i mandatet er gjort en avgrensning til generell revisjon og oppdatering av eiendomsmeglingsloven, kan det reises spørsmål ved om temaet i det hele tatt er omfattet av mandatet. På bakgrunn av erstatningsreglenes store prinsipielle og praktiske betydning, finner utvalget at det ikke kan foretas revisjon og oppdatering av loven uten at eiendomsmeglerens erstatningsansvar blir berørt.

Det er her to spørsmål som etter utvalgets syn bør drøftes. Det første spørsmålet er om det er grunn til å videreføre skyldansvaret eller om det helt eller delvis bør innføres et strengere ansvar, mens det andre spørsmålet er om reglene bør lovfestes.

11.2 Gjeldende rett

Eiendomsmeglers ansvar er i dag ulovfestet. Både i forhold til oppdragsgiveren og andre er meglerens ansvar betinget av at han har utvist skyld – forsett eller uaktsomhet. I forhold til oppdragsgiveren er det tale om erstatning i kontrakt, mens det overfor andre er tale om ansvar utenfor kontrakt. Denne sondringen har imidlertid i praksis ikke særlig betydning for ansvarets innhold. Det er i begge henseender tale om et strengt profesjonsansvar. At det kreves utvist skyld for å kunne konstatere ansvar er i tråd med alminnelige prinsipper både i og utenfor kontrakt. Skyldregelen har tradisjonelt vært den grunnleggende ansvarsregelen i kontraktsforhold, og den gjelder med mindre det er særskilte holdepunkter for noe annet.

Eiendomsmeglingsforetak hefter videre for sine ansatte i henhold til arbeidsgiveransvaret, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. I den grad det brukes selvstendige oppdragstakere, hefter foretaket i henhold til de alminnelige reglene om kontraktshjelperansvar eller oppdragsgiveransvar. Den skadelidte kan i tillegg saksøke den eller de personene i foretaket som har forårsaket skaden.

11.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget har vurdert om det er grunn til å innføre et strengere ansvar enn skyldansvaret.

I forhold til andre enn oppdragsgiver, er det som nevnt i foregående punkt tale om ansvar utenfor kontrakt. Alternativet til skyldansvar er her etter den alminnelige erstatningsretten et objektivt ansvar. Det sentrale legislative grunnlaget for objektivt ansvar er reparasjonstanken. Skadelidte bør få erstatning selv om det ikke kan påvises skyld fra skadevolderens side. Dette ansvaret forutsetter at risikoen kommer av ting eller innretning, virksomhet eller drift, og er stadig, typisk og ekstraordinær. I forhold til eiendomsmegling er dette ikke tilfellet, og man må her derfor bygge på den alminnelige skyldregelen med utgangspunkt i en streng rolleforventning til megleren som profesjonell mellommann, jf. Rt. 1995 s. 1350.

Overfor oppdragsgiver er det som nevnt tale om ansvar i kontrakt. I nyere kontraktslovgivning har det såkalte kontrollansvaret etter hvert vunnet frem på en rekke områder, også for specieytelser. Etter mønster av kjøpsloven § 27 første ledd er dette innført i blant annet håndverkertjenesteloven § 28 jf. § 29, forbrukerkjøpsloven § 24 (forsinkelse), avhendingslova § 4-5 jf. § 4-14, husleieloven § 2-13, åndsverkloven § 39 e, bustadoppføringslova § 18 jf. § 11 bokstav c og § 35 og finansavtaleloven § 42 første ledd (forsinkelse av betalingsover­føring).

Fastleggingen av kontrollansvarets rekkevidde beror prinsipielt på en tolkning av den enkelte lovbestemmelse om dette ansvarsgrunnlaget. Bestemmelsene er likevel bygget over samme lest som kjøpsloven § 27 første ledd. I forarbeidene til de ulike bestemmelsene er det også i betydelig grad vist til kjøpslovens forarbeider, blant annet ut fra et ønske om regelharmonisering.

Som utgangspunkt er kontrollansvaret et meget strengt ansvar, som det skal mye til å unngå dersom det foreligger et tap som er en adekvat følge av det erstatningsbetingende mislighold. For å unngå ansvar, må realdebitor godtgjøre at fire vilkår er oppfylt, se for eksempel kjøpsloven § 27 første ledd. Realdebitor må godtgjøre 1) at det foreligger en «hindring» for å oppfylle kontraktsmessig, 2) at hindringen er «utenfor hans kontroll», 3) at han «ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt [hindringen] i betraktning på avtaletiden», og 4) som han «ikke med rimelighet kunne ventes ... å unngå eller overvinne følgene av».

Kontrollansvarsregelen er i realiteten en kombinasjon av en objektiv og en subjektiv ansvarsregel: Realdebitor har et rent objektivt ansvar for hindringer innenfor kontrollsfæren, mens han har et alminnelig skyldansvar for hindringer utenfor. Et svært sentralt spørsmål blir derfor hvordan man skal avgrense kontrollsfæren.

Kontrollansvarets særlige kjennetegn ligger i den forskyvningen av tyngdepunktet fra menneskelige feil (dekket av arbeidsgiver- og kontraktshjelperansvaret) til en ansvarsform der skillet mellom teknisk og menneskelig svikt tones ned i den legislative vurderingen. Dette er etter utvalgets vurdering lite forenelig med eiendomsmeglingsoppdragets art. Spørsmålet om hvor langt ansvaret bør gå i «objektiv» retning, kan ikke vurderes uavhengig av hva kontrakten går ut på, dvs. den rettslige vurderingen av hvor langt megleren ikke bare etter evne skal søke å innfri oppdragsgiverens forventninger (omsorgsforpliktelse), men også har påtatt seg en risiko for at slike forventninger kan innfris (resultatforpliktelse). I likhet med en rekke andre profesjonsutøvere påtar eiendomsmegleren seg bare en omsorgsforpliktelse. Han påtar seg bare å dra rimelig omsorg for oppdragsgiverens interesser og kan derfor ikke hefte på objektivt grunnlag, jf. det grunnleggende kravet om å opptre i samsvar med god meglerskikk i emgll. § 3-1. Eiendomsmeglingsloven inneholder imidlertid riktig nok en del mer positivrettslige bestemmelser. Dette forholdet rokker likevel ikke ved klassifiseringen av oppdragets art. Skyldansvaret er også ved sin elastisitet, godt egnet til å tilpasse seg varierende fasthet i lovreguleringen når skyldansvarets objektive side skal fastlegges.

Kontrollansvaret er i lovgivningen videre i stor grad knyttet til skillet mellom direkte og indirekte tap, jf. for eksempel kjøpsloven § 27 fjerde ledd sml. § 67 annet ledd. Som indirekte tap regnes gjerne mer eller mindre fjerntliggende følgeskader, som kan være vanskelige å kalkulere på forhånd og således ta i betraktningen ved prisingen av varer og tjenester. Et slikt skille er etter utvalgets oppfatning lite hensiktsmessig i forhold til eiendomsmeglingstjenester.

På denne bakgrunn er utvalget kommet til at det ikke bør innføres et kontrollansvar, verken helt eller delvis.

Når det gjelder spørsmålet om å lovfeste eiendomsmeglerens erstatningsansvar, vises det til at Falkanger-utvalget foreslo å lovfeste dette, jf. NOU 1987: 14 s. 39. Forslaget tok ikke sikte på å «avvike vesentlig fra det som i dag gjelder på ulovfestet grunnlag, men forholdet til generelle regler om lemping og ansvarsfordeling bør avklares i loven».

Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp i proposisjonen. I Ot. prp. nr. 59 (1988-89) s. 26 heter det således:

«Departementet er tilbøyelig til å anta at dette er et rettsområde hvor domstolene er mest egnet til å styre utviklingen. Departementet foreslår derfor ikke, slik utvalget har gjort, å lovfeste … eiendomsmeglers erstatningsansvar».

Utvalget er enig i at utviklingen av ansvaret best kan overlates til domstolene. Utviklingen i rettspraksis, senest representert ved Høyesteretts dom i Rt. 2005 s. 870 om solidaransvar mellom selger og megler, gir ikke grunn til å foreslå materielle endringer. Utvalget er imidlertid kommet til at loven bør inneholde en henvisning til at megleren hefter på skyldgrunnlag etter alminnelige regler, se utkastet § 5-4. Behovet for å gi informasjon, særlig i en forbrukerlov, taler for dette. Det vises her også til at det er vanlig å innta en slik henvisning i kontraktslovgivningen for øvrig.

12 Sanksjoner, tilsyn og klageordninger

12.1 Innledning

Utvalget skal etter mandatet vurdere gjeldende regelverk om tilsyn med eiendomsmeglingsforetak. I relasjon til dette spørsmålet bes utvalget også om å se nærmere på dagens sanksjonssystem overfor personer og foretak som overtrer bestemmelser i eller i medhold av eiendomsmeglingsloven. Ifølge mandatet skal utvalget også vurdere hvilken rolle eksisterende og eventuelle nye klageordninger bør ha i forhold til et eventuelt tilsyn fra Kredittilsynet. I tillegg skal utvalget vurdere hvorvidt det er hensiktsmessig med en lovregulering av adgangen til å bringe saker inn for en eventuell klagenemnd.

Utvalget har i forbindelse med sanksjonsspørsmålet lagt betydelig vekt på vurderinger inntatt i Sanksjonsutvalgets utredning (NOU 2003: 15). Som følge av at det er usikkerhet knyttet til eventuell ikrafttredelse av rammeregelverket som er foreslått i Sanksjonsutvalgets utredning, har utvalget funnet grunn til å foreslå endringer i eiendomsmeglingsloven som står på egne ben.

12.2 Gjeldende rett. Sanksjoner og ­tilsyn

Etter emgll. § 2-7, jf. kredittilsynsloven § 1, fører Kredittilsynet kontroll og tilsyn med eiendomsmegling. Kredittilsynet kan i den forbindelse gi pålegg og for øvrig bestemme i hvilken utstrekning og på hvilken måte kontrollen til enhver tid skal gjennomføres. Foruten å gi pålegg, har Kredittilsynet hjemmel i eiendomsmeglingslovens § 2-8 til å tilbakekalle bevilling til å drive eiendomsmegling og til å kreve opphør av en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet. Etter emgll. § 2-9 kan tilsynet også tilbakekalle eiendomsmeglerbrev. Dersom person eller foretak med bevilling, eller faglig leder er siktet for et forhold som kan medføre tilbakekallelse av bevillingen, kan Kredittilsynet suspendere bevillingen inntil straffesaken er avsluttet, jf. emgll. § 2-10. Det samme gjelder for advokaters rett til å drive eiendoms­megling.

Det er relativt sjelden at Kredittilsynet kaller tilbake en bevilling til å drive eiendomsmegling eller krever at en advokats eiendomsmeglingsvirksomhet skal opphøre. De fleste av tilbakekallelsene skyldes at eiendomsmeglingsforetak tas under konkursbehandling. I de tilfeller hvor foretaket grovt eller gjentatte ganger har overtrådt pliktene etter lov eller forskrift, har det de siste årene vært flere foretak som frivillig har gitt avkall på retten til å drive eiendomsmegling etter at Kredittilsynet har sendt forhåndsvarsel om mulig tilbakekall av bevillingen. Foretak som har gjort dette, har unngått et formelt vedtak om tilbakekallelse, samtidig som det er gitt avkall på retten til å påklage et eventuelt vedtak.

Det er også sjelden at eiendomsmeglerbrev blir tilbakekalt. Også for denne gruppen har det forekommet at personer med meglerbrev frivillig har levert tilbake brevet etter at vedkommende har forstått at dette kan bli tilbakekalt. Det er ikke regulert i gjeldende eiendomsmeglingslov hvorvidt personer som har fått sitt eiendomsmeglerbrev tilbakekalt eller selv levert dette tilbake, skal kunne få nytt meglerbrev, og hvor lang tid det eventuelt må gå.

Dersom et pålegg fra Kredittilsynet ikke blir etterkommet, kan personer eller foretak med hjemmel i kredittilsynsloven § 10 annet ledd ilegges en daglig løpende mulkt inntil forholdet er rettet.

Vedtak om tilbakekallelse av bevilling/eiendomsmeglerbrev, pålegg og dagmulkt kan etter forvaltningsloven § 28 påklages til Finansdepartementet.

Som en del av Kredittilsynets tilsynsvirksomhet, foretas det stedlige ettersyn i eiendomsmeglingsforetak. I forbindelse med de stedlige kontrollene blir foretakenes saksbehandling, klientmiddelbehandling og regnskap gjennomgått. Kredittilsynet foretar også i utstrakt grad dokumentbasert tilsyn blant annet på bakgrunn av mottatte rapporter som eiendomsmeglingsforetakene hvert halvår plikter å sende til Kredittilsynet. Boligbyggelag uten foretaksbevilling samt advokater plikter å rapportere årlig. Kredittilsynet behandler også en del enkeltsaker som har interesse i tilsynsmessig sammenheng. I forbindelse med stedlige tilsyn, behandling av rapporter og enkeltsaker kan Kredittilsynet konkludere med at et foretak eller en eiendomsmegler har opptrådt på en måte som gir grunnlag for ulike grader av kritikk, selv om bevilling eller eiendomsmeglerbrev ikke blir tilbakekalt. Det blir fra Kredittilsynets side forutsatt at de kritikkverdige forholdene rettes opp. Gjentagelse kan føre til tilbakekallelse av bevilling eller meglerbrev.

I emgll. § 5-2 finnes det hjemmel for straff for forsettlige eller uaktsomme overtredelser av følgende bestemmelser:

• § 1-2 (retten til å drive eiendomsmegling)

• § 2-2 annet ledd (etablering av avdelingskontor (filial) i utlandet)

• § 2-3 fjerde ledd (bruk av titlene «statsautorisert eiendomsmegler» og «eiendomsmegler»)

• § 2-4 (journalføring og behandling av betrodde midler)

• § 2-6 (adgang til å drive annen næringsvirksomhet)

• § 2-7 (tilsyn med eiendomsmegling)

• § 4-1 tredje ledd (forskrifter om meglers vederlag)

• § 5-1 (taushetsplikt)

Straffen for overtredelse er bøter eller fengsel inntil tre år, eller inntil seks år ved særlig skjerpende omstendigheter. Det samme gjelder overtredelse av påbud, forbud eller vilkår gitt i medhold av de nevnte bestemmelser. Medvirkning straffes på samme måte. Utvalget har ikke funnet publiserte dommer hvor det er reist straffesak på bakgrunn av brudd på noen av disse straffebudene. I de tilfellene hvor handlinger i eiendomsmeglingsforetak har ført til straffeforfølgning, er det straffebud i straffeloven som er anvendt, for eksempel kapittel 24 om underslag. Bøter og forelegg kan imidlertid være ilagt med hjemmel i eiendomsmeglingsloven.

12.3 Sanksjonssystemet for advokater

Tilsynsrådet for advokatvirksomhet fører tilsyn og kontroll med praktiserende advokater og personer og foretak som har særskilt tillatelse til å utøve rettshjelpvirksomhet, jf. domstolloven § 219 og § 225. Tilsynsrådet ledes av et styre på tre medlemmer. Dersom noen som Tilsynsrådet fører tilsyn med, har opptrådt i strid med regler gitt i eller i medhold av domstolloven eller annen lov, kan Tilsynsrådet meddele vedkommende en irettesettelse. I alvorlige tilfeller kan Tilsynsrådet meddele advarsler.

Finner Tilsynsrådet at det bør treffes vedtak om å tilbakekalle vedkommendes tillatelse, fremmes det forslag om dette overfor Advokatbevillingsnemnden. Advokatbevillingsnemnden består av tre medlemmer, og nemndens sekretariatsfunksjon ivaretas av Tilsynsrådet. Advokatbevillingsnemnden har også kompetanse til å fatte vedtak om å tilbakekalle advokatbevillinger etter forslag fra Disiplinærnemnden, jf. domstolloven § 226 og § 230. Vedtak fra Advokatbevillingsnemnden kan ikke påklages. Vedtakene kan imidlertid bringes inn for retten som kan prøve alle sider av saken, jf. domstolloven § 230 annet ledd.

Disiplinærmyndighet overfor advokater utøves av Disiplinærnemnden, som består av fem medlemmer, og dens sekretariatsfunksjon ivaretas av Den Norske Advokatforening. Nemnden behandler klager over at en advokat har opptrådt i strid med regler for god advokatskikk eller for øvrig i strid med domstolloven eller annen lov, jf. domstolloven § 227. Disiplinærnemnden kan, i tillegg til de reaksjonsformer som Tilsynsrådet er tillagt, meddele advokater kritikk. Vedtakene kan ikke påklages. Dersom den innklagede advokat er medlem av Den Norske Advokatforening, skal saken først behandles av foreningens regionale disiplinærutvalg. Ikke-medlemmer kan også samtykke i at saken behandles av disiplinærutvalgene. Vedtak fattet av disiplinærutvalgene kan påklages til Disiplinærnemnden.

12.4 Sanksjonsutvalgets arbeid

Sanksjonsutvalget ble opprettet ved kongelig resolusjon 26. januar 2001. Etter mandatet skulle utvalget foreta en «grunnleggende gjennomtenkning av hvordan det bør reageres mot lovbrudd» og «utrede hvilke sanksjoner som etter omstendig­hetene kan være mer effektive enn straff». Utvalget la frem innstillingen 16. mai 2003 (NOU 2003: 15). Utredningen ble sendt på høring 9. oktober 2003, med høringsfrist 1. mars 2004. Selv om de deler av utredningen som er mest relevant i forhold til eiendomsmeglingsloven foreløpig ikke er fulgt opp gjennom en odelstingsproposisjon, har Eiendomsmeglingslovutvalget som nevnt lagt stor vekt på vurderingene foretatt av Sanksjonsutvalget.

Utvalget har sett hen til Sanksjonsutvalgets arbeid med å gi generelle regler om administrative sanksjoner og initiativet til å forenkle regelverket ved å gjøre begrepsbruken ensartet. Sanksjonsutvalget foreslår at forvaltningsloven utbygges med et betydelig antall bestemmelser om administrative sanksjoner og tvangsmulkt.

Begrepet «sanksjon» er gitt en relativt snever definisjon i Sanksjonsutvalgets utredning (NOU 2003: 15 s. 20):

«En sanksjon er en negativ reaksjon som kan ilegges av offentlig myndighet med hjemmel i lov, som retter seg mot en begått overtredelse av lov, forskrift eller individuell avgjørelse, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål.»

Sanksjonslovutvalget skriver videre at

«det karakteristiske for en sanksjon er at den er tilbakeskuende. Den utløses av en overtredelse, og formålet er å påføre gjerningspersonen eller foretaket et onde som en reaksjon mot overtredelsen. Sanksjoner må ha hjemmel i lov. Sanksjoner som kan ilegges av forvaltningen, betegnes administrative sanksjoner. Utvalget benytter begrepet andre forvaltningstiltak om vedtak som ikke er sanksjoner.»

Dette innebærer at for eksempel tilbakekallelse av en foretaksbevilling som følge av at et eiendomsmeglingsforetak ikke lenger har en faglig leder som oppfyller lovens krav (emgll. § 2-8 annet ledd nr. 2), ikke er å regne som en administrativ sanksjon etter Sanksjonsutvalgets definisjon. Et slikt tilbakekall vil for foretaket fremstå som en negativ reaksjon, men vedtaket treffes ikke for å påføre foretaket et onde som en reaksjon fra samfunnets side mot en overtredelse. Vedtaket om tilbakekallelse er «fremover-rettet»; det treffes for å hindre at foretaket fortsetter virksomheten uten nødvendig faglig kvalitetssikring, jf. NOU 2003: 15 s. 141.

Sanksjonsutvalget uttaler følgende om tilbakekallelse som ikke er å regne som sanksjoner (NOU 2003: 15 s. 243):

«Ved utforming av bestemmelser om tilbakekall som ikke skal være sanksjon kan det gjerne vises til lovbrudd som et relevant forhold ved vurderingen, men lovbrudd bør være ett av flere momenter (eventuelt underlagt et overordnet hovedkriterium), og ikke et absolutt vilkår for tilbakekall. Andre momenter kan etter omstendighetene være ikke plettfri vandel, manglende vederheftighet osv. Videre bør slike bestemmelser inneholde kriterier som viser at vurderingen peker fremover, slik at det blir klart at det er fremtidige forhold - ikke det å reagere på gamle synder - som motiverer. Dette poenget er godt ivaretatt eksempelvis i inkassoloven § 25, gjennom passusen om at dersom det finnes utilrådelig å la inkassovirksomheten drives i medhold av bevillingen kan lovbrudd, manglende innfrielse av vilkårene for bevillingen eller andre særlige grunner foranledige tilbakekall. Endelig må det være sammenheng mellom de momentene som angis som grunnlag for tilbakekall og det formålet som bærer autorisasjonsordningen.»

Sanksjonsutvalgets sondring mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak som ikke er sanksjoner, må ses på bakgrunn av Norges folkerettslige forpliktelser. Den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 oppstiller forbud mot dobbeltforfølgning. Bestemmelsen er gjort til norsk rett ved lov 21. mai 1999 nr. 30. Dette innebærer at forfølgning som det klare utgangspunkt enten må skje forvaltningsrettslig med sikte på ileggelse av administrativ sanksjon eller saken må anmeldes til politiet med henblikk på straffesak, jf. NOU 2003: 15 s. 158. Sanksjonsutvalget fremhever på samme sted at både hensynet til overtrederen og ressursbesparelser for det offentlige (forvaltningen, påtalemyndigheten og domstolene) taler for å unngå gjentatt forfølgning av samme person eller foretak for samme forhold, uavhengig av de folkerettslige forpliktelsene. Sanksjonsutvalget anbefaler derfor at det legges opp til et ensporet system, i stedet for det tosporede systemet som vi langt på vei har i dag.

Sanksjonsutvalget tilrår å sortere ut i egne bestemmelser de vedtak som vil være sanksjoner (NOU 2003: 15 s. 241). Dette innebærer at straffebud og forvaltningstiltak som ikke er sanksjoner bør gis i andre bestemmelser. Sanksjonsutvalget har laget mønsterbestemmelser til bruk ved utformingen av de ulike kategoriene (s. 344 flg.)

12.5 Utvalgets vurderinger

12.5.1 Innledning

Etter utvalgets oppfatning er det i lys av Sanksjonsutvalgets utredning og nyere rettspraksis behov for at det klarere fremkommer av loven hvilke reaksjoner som reelt sett er en sanksjon og hvilke som ikke er det. Det må videre vurderes om det skal innføres nye sanksjoner og hvilke lovbrudd som skal være belagt med trussel om straff.

12.5.2 Tilbakekallelse av bevilling, eiendomsmeglerbrev mv.

Emgll. § 2-8 om tilbakekallelse av bevilling, utgjør etter utvalgets oppfatning rettslig grunnlag for tilbakekallelse av bevilling som både er å betrakte som administrativ sanksjon og forvaltningstiltak som ikke er å anse som sanksjon etter terminologien Sanksjonsutvalget har lagt til grunn. Emgll. § 2-8 annet ledd nr. 4 gir adgang til tilbakekallelse av bevilling dersom person eller foretak «grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter». Ettersom det eneste vilkåret for tilbakekallelse av bevillingen er at det er begått lovbrudd, er dette å regne som en sanksjon. Det samme kan antagelig sies om emgll. § 2-8 annet ledd nr. 3, hvoretter tilbakekallelse kan skje dersom person eller foretak har «latt være å etterkomme pålegg gitt av Kredittilsynet». Som det fremgår av sitatet fra Sanksjonsutvalget i punkt 12.4 foran, bør lovbrudd bare være ett av flere momenter for forvaltningstiltak som ikke er sanksjoner. Emgll. § 2-8 annet ledd nr. 1, som hjemler tilbakekallelse av bevillingen i de tilfellene hvor person eller foretak ikke lenger oppfyller vilkårene for å få bevilling eller vilkår fastsatt for bevillingen, må derimot regnes som et forvaltningstiltak som ikke er en sanksjon. Et tilbakekall på dette grunnlag er «fremover-rettet»; en bevilling gis på visse vilkår, og når disse ikke lenger er oppfylt, er det heller ikke forsvarlig å fremholde virksomheten. Det samme er foran nevnt om emgll. § 2-8 annet ledd nr. 2 (manglende faglig ledelse).

Utvalget foreslår at det inntas en tilføyelse i emgll. § 2-8 annet ledd om at tilbakekallelse av bevillingen bare kan finne sted dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre, se utkastet. Hele leddet gjøres dermed «fremover-rettet». Tilsvarende tillegg foreslås inntatt i emgll. § 2-8 fjerde ledd, som gjelder opphør av advokaters eiendomsmeglingsvirksomhet. Det vil dermed ikke lenger være tilstrekkelig at loven er brutt grovt eller gjentatte ganger.

Utvalget vil imidlertid foreslå at bevillingen også kan kalles tilbake som en administrativ sanksjon, jf. utkastet § 5-3 fjerde ledd. Dersom det anses nødvendig av hensyn til lovens formål, kan foretaksbevillingen tilbakekalles dersom det godtgjøres at lovovertredelsen er forsettlig eller uaktsom. Forslaget innebærer at tilbakekallelse av bevillingen som administrativ sanksjon skilles fra andre forvaltningstiltak, slik Sanksjonsutvalget anbefaler (NOU 2003: 15 s. 241). Det kan vises til at Sanksjonsutvalget foreslår at følgende inntas i forvaltningsloven § 49 om administrativt rettighetstap (blant annet tilbakekallelse av tillatelse):

«Når det er særskilt fastsatt i lov, og det anses nødvendig av hensyn til lovens formål, kan forvaltningsorganet treffe vedtak om å trekke tilbake eller begrense en offentlig tillatelse. Vedtaket skal gjelde for bestemt tid som bare unntaksvis kan overstige to år.»

Det kan forekomme lovbrudd som er så alvorlige at to års rettighetstap anses for lite, og dette bør derfor ikke være en absolutt regel. I slike tilfeller kan det imidlertid tenkes at bevillingen også kan tilbakekalles med hjemmel i emgll. § 2-8 annet ledd dersom det er utilrådelig å la virksomheten drives videre.

Når det gjelder emgll. § 2-9 (tilbakekallelse av eiendomsmeglerbrev), skiller denne seg fra § 2-8 ved at tilbakekallelse ikke kan skje med mindre eiendomsmegleren anses «uskikket». Det er derfor ikke tilstrekkelig for et tilbakekall at det er begått lovbrudd. Ved at det skal foretas en vurdering av personens skikkethet, er en eventuell inndragning på dette grunnlag «fremover-rettet». Slik bestemmelsen er utformet i gjeldende lov, er den derfor neppe å regne som en sanksjon, og det foreslås derfor ikke endringer i denne bestemmelsen, bortsett fra at uttrykket «uskikket» foreslås erstattet med «uegnet», jf. punkt 6.10 foran. Også her vil utvalget foreslå en hjemmel for tilbakekallelse av meglerbrevet som administrativ sanksjon, jf. utkastet § 5-3 annet ledd. Det samme foreslås når det gjelder advokaters rett til å drive eiendomsmegling og juristers tillatelse til å utøve eiendomsmeglingsvirksomhet. De av utvalgets medlemmer (Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) som i punkt 7.10.4.1 foreslår innføring av «registrert megler», går inn for at det samme skal gjelde for denne gruppen.

I vurderingen av om det skal innføres nye administrative sanksjoner, har utvalget særlig sett hen til muligheten for å gi formelle advarsler. Sanksjonsutvalget har foreslått følgende ordlyd som ny § 50 i forvaltningsloven:

«Når det særskilt er fastsatt i lov, kan forvaltningsorganet treffe vedtak om å ilegge den ansvarlige for en overtredelse en formell advarsel. Vedtak om dette innebærer at den ansvarlige varsles om at forvaltningen, dersom det innenfor et tidsrom på 2 år fra vedtaket er endelig begås ny overtredelse, vil vurdere å anvende en strengere administrativ sanksjon eller anmelde forholdet til politiet».

Sanksjonsutvalget sammenligner i NOU 2003: 15 s. 177 formell advarsel med den strafferettslige sanksjonen påtaleunnlatelse, og nevner videre prikkbelastning av førerkort som et eksempel på en formell advarsel som allerede er i bruk (vegtrafikkloven § 33 nr. 2). Det er foran pekt på at Kredittilsynet retter ulike former for kritikk mot personer eller foretak som har brutt eiendomsmeglingsloven og eiendomsmeglingsforskriften. Det bør fortsatt være mulig å gi uttrykk for kritikk uten at dette er å regne som en formell sanksjon, men innføring av formell advarsel bidrar til å gjøre det administrative sanksjonssystemet mer fleksibelt og nyansert. Tilbakekallelse av bevilling eller meglerbrev er et svært inngripende tiltak, og bruk av denne sanksjonen er ved mindre overtredelser uaktuelt fordi det vil stå i misforhold til overtredelsen, jf. NOU 2003: 15 s. 177 og 178. Så lenge tilbakekallelse av bevilling eller meglerbrev er eneste administrative sanksjon, vil utfallet av et lovbrudd normalt bli at det ikke blir rettet sanksjoner mot overtrederen. Ved å innføre en mindre inngripende sanksjon, kan også mindre alvorlige førstegangsovertredelser sanksjoneres, samtidig som tilbakekallelse av bevilling eller meglerbrev forbeholdes alvorlige lovbrudd og gjentakelsestilfeller. Det er videre grunn til å tro at formell advarsel vil ha en større preventiv virkning enn ren kritikk, og et slikt system vil, både for overtrederen og tilsynsmyndigheten, bidra til forutsigbarhet, ettersom senere overtredelser kan føre til tilbakekallelse av bevilling eller meglerbrev. På bakgrunn av dette, og sett hen til at det allerede finnes et forvaltningsorgan som sanksjonskompetansen kan legges til, mener utvalget at det bør innføres en lovhjemmel til å ilegge formell advarsel, se utkastet § 5-3, som utvalget foreslår at gjøres gjeldende for foretak, personer med eiendomsmeglerbrev, advokater og jurister. De av utvalgets medlemmer (Moestue, Rokhaug, Sanne og Tandberg) som i punkt 7.10.4.1 foreslår innføring av «registrert megler», går også her inn for at det samme skal gjelde for denne gruppen.

I forbindelse med administrative sanksjoner er det viktig å være klar over vernet mot selvinkriminering. Vernet mot tvungen selvinkriminering er innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1 («fair...hearing»/«rettferdig...rettergang»), og følger direkte av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g. Kjernen i prinsippet er at den som får en straffesiktelse eller sak om administrative sanksjoner rettet mot seg, ikke under trussel om straff eller ved annen tvang skal pålegges å gi opplysninger om forhold av betydning for sanksjonsspørsmålet, jf. NOU 2003: 15 s. 188. Sanksjonsutvalget foreslår følgende ordlyd som ny § 53 i forvaltningsloven:

«I sak om administrativ sanksjon eller mulig politianmeldelse har enhver rett til å nekte å svare på spørsmål eller utlevere dokumenter eller gjenstander når svaret eller utleveringen vil kunne utsette vedkommende for administrativ sanksjon eller straff. Forvaltningsorganet skal gjøre vedkommende kjent med denne retten».

For den som fører tilsyn med eiendomsmeglingsvirksomhet, innebærer vernet mot selvinkriminering at person eller foretak i sak som kan lede til administrativ sanksjon eller politianmeldelse, ikke kan pålegges å gi redegjørelse eller utlevere dokumenter. Selvinkrimineringsvernet går foran bestemmelse som hjemler plikt til å gi tilsynsmyndigheten etterspurte opplysninger, som for eksempel kredittilsynsloven § 3 annet ledd og § 4 første ledd nr. 3. Utvalget har vurdert om selvinkrimineringsprinsippet bør lovfestes i eiendomsmeglingsloven, men har kommet til at prinsippet, som gjelder overfor alle tilsynsenheter, heller bør vurderes inntatt i kredittilsynsloven.

12.5.3 Straff

At handel med fast eiendom skjer på en betryggende måte, er en viktig samfunnsmessig interesse, noe som etter utvalgets oppfatning taler for at brudd på enkelte av bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven fortsatt bør straffesanksjoneres.

Når det gjelder den nærmere utforming av straffebestemmelsen, har utvalget også her sett hen til Sanksjonsutvalgets arbeid. I NOU 2003: 15 s. 153 flg. uttales det at straff som utgangspunkt må forbeholdes de alvorligste overtredelser (kvalifikasjonskravet). Det må derfor normalt oppstilles krav om vesentlig overtredelse. Kvalifikasjonskravet er imidlertid relativt i den forstand at enkelte lovbestemmelser er så sentrale i forhold til vernede interesser at enhver overtredelse må anses som tilstrekkelig kvalifisert til at det bør reageres med straff. Som eksempel nevnes plikten til å stanse og hjelpe tilskadekomne ved trafikkulykker.

Sett hen til at innstillingen er til behandling i Justisdepartementet og at forslaget om å innføre et kvalifikasjonskrav er et viktig prinsipielt strafferettslig spørsmål, finner utvalget det mest hensiktsmessig å avvente Justisdepartementets videre behandling av dette spørsmålet. Det foreslås derfor ikke innført et slikt vesentlighetskrav i emgll. § 5-2.

Når det gjelder hvilke lovbestemmelser som skal straffesanksjoneres, vil utvalget foreslå at brudd på egenhandelsforbudet (§ 2-12) og brudd på forbudet mot kobling (§ 3-4 annet ledd) også tas inn i straffebestemmelsen. Begrunnelsen for dette er at utvalget ser på dette som særlig sentrale bestemmelser for å sikre meglers uavhengighet, noe som må sies å være viktig, ikke bare for den et lovbrudd eventuelt går ut over, men også sett i et samfunnsmessig perspektiv.

Strafferammen foreslås beholdt som i dag. Selv om strafferammen etter utvalgets oppfatning i de aller fleste tilfeller vil være svært vid, legger utvalget vekt på at strafferammen bør være den samme som for de fleste formuesforbrytelser etter straffeloven, jf. Ot.prp. nr. 59 (1988-89) s. 50.

12.5.4 Tilsynsmyndighet

Utvalget viser til Falkanger-utvalgets uttalelser om at Kredittilsynet burde være tilsynsmyndighet for eiendomsmegling (NOU 1987: 14 s. 23). Falkanger-utvalget viste blant annet til at det ikke var andre institusjoner som det var nærmere å knytte tilsynet med eiendomsmegling til. Når det gjelder de nærmere oppgaver for tilsynsmyndigheten, vises det til NOU 1987: 14 s. 31.

Sett hen til at eiendomsmeglingsbransjen i dag består av langt flere aktører, at antall omsetninger har økt betydelig og at de samlede verdiene som går gjennom eiendomsmeglingsforetak er store, mener utvalget at tilsynet med bransjen er enda viktigere enn da gjeldende eiendomsmeglingslov ble vedtatt. Utvalget mener at Kredittilsynet er velegnet til å føre tilsyn med eiendomsmegling, og det har i praksis bekreftet sin berettigelse på dette området. Utvalget vil derfor ikke foreslå endringer her. Det vises for øvrig til punkt 12.6.3 nedenfor.

12.6 Klageordninger

12.6.1 Innledning

Klagenemnda for Eiendomsmeglingstjenester ble opprettet i 1993 ved avtale mellom Norges Eiendomsmeglerforbund og Forbrukerrådet. Klagenemndas kompetanse var begrenset til klager fra forbrukere mot eiendomsmeglingsforetak der foretakets faglige leder var statsautorisert eiendomsmegler og medlem av Norges Eiendoms­meglerforbund.

I 2002 ble det imidlertid startet opp et arbeid med mål om å få på plass en frivillig klageordning for alle som lovlig driver eiendomsmegling. Arbeidet munnet ut i Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, som ble etablert med virkning fra 1. januar 2005. Nemnda er opprettet gjennom en avtale mellom Norges Eiendomsmeglerforbund, Den Norske Advokatforening, Eiendomsmeglerforetakenes Forening og Forbrukerrådet, men også foretak og advokater som står utenfor de tre førstnevnte foreninger, kan slutte seg til nemnda. Dette gjelder blant annet boligbyggelag.

Tilslutning til Reklamasjonsnemnda er som nevnt frivillig. Ved utgangen av 2005 hadde 600 eiendomsmeglingsforetak, 25 boligbyggelag og 16 advokater sluttet seg til nemnda. Til sammenligning hadde 650 eiendomsmeglingsforetak bevilling til å drive eiendomsmegling på samme tidspunkt. I tillegg var det registrert 39 boligbyggelag som uten bevilling kan medvirke til omsetning av andeler i tilknyttede borettslag der boligbyggelaget er forretningsfører, og 1482 advokater hadde stilt særskilt sikkerhet for eiendomsmegling.

Det er i dag er en rekke nemnder og utvalg som på ulike områder behandler klagesaker i forbrukerforhold. Hovedformålet med slike nemnder er, på samme måte som Reklamasjonsnemnda, å skaffe forbrukere en rimelig og enkel måte å løse tvister på. De fleste av de tvistenemndene som finnes, er stiftet gjennom avtaler mellom organisasjoner som representerer den aktuelle bransjen på den ene siden, og institusjoner eller organisasjoner som representerer forbrukerne på den andre siden, normalt Forbrukerrådet. Selv om nemndene formelt sett er private og avtalebaserte, er det for flere av disse gitt nærmere lovregler om nemndenes virksomhet og de avgjørelser som fattes, jf. for eksempel inkassoloven kapittel VII, forsikringsavtaleloven § 20-1 og finansavtaleloven § 4 og § 5. Reglene er i stor grad utformet på samme måte, og selv om nemndene er basert på avtale, gir lovene en adgang til å legge frem nemndsavtalene for Kongen med sikte på godkjenning som utløser visse rettsvirkninger.

12.6.2 Nærmere om dagens klageordninger

Selv om Reklamasjonsnemnda er åpen for alle som driver eiendomsmegling, er det i dag også andre som behandler klager på eiendomsmeglere og advokater som driver eiendomsmegling. Når det gjelder klager på advokaters eiendomsmegling, vil disse fremdeles kunne bringes inn for Den Norske Advokatforenings disiplinærutvalg dersom advokaten er medlem av foreningen. Klage på advokater som ikke er medlem av Advokatforeningen, kan bringes inn for Disiplinærnemnden for advokater. Videre mottar Forbrukerrådet hvert år mange klager på eiendomsmeglere, men henviser normalt disse videre til Reklamasjonsnemnda eller til Advokatforeningens disiplinærutvalg/Disiplinærnemnden. Når det gjelder klager på eiendomsmeglingstjenester som ikke kan behandles av en av de ovennevnte organene, må disse henvises til domstolsapparatet.

Den som mener å ha grunn til å klage over hvordan en tilsluttet eiendomsmegler eller advokat har utført sitt eiendomsmeglingsoppdrag, kan på nærmere vilkår bringe klagen inn for Reklama­sjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester. Klagen kan angå alle sider ved utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomheten, herunder også spørsmålet om eiendomsmegler har opptrådt i overensstemmelse med god meglerskikk, jf. emgll.§ 3-1. Nemnda behandler som hovedregel bare saker i forbrukerforhold, men det er også en viss mulighet til å behandle saker i næringsforhold der disse ikke er særlig yrkes- eller næringsrelaterte. Nemndas avgjørelser er offentlige. Klageren må betale et gebyr for å få en sak til behandling. Klagere som får medhold i sin klage vil få refundert beløpet. Nemnda tar stilling til klagen innenfor gjeldende rett, og avgir en begrunnet uttalelse om sitt syn på saken. Reklamasjonsnemndas konklusjon kan være enstemmig eller avsagt under dissens, hvilket normalt vil gjenspeiles i bemerkningene. Dissensavgjørelser forekommer imidlertid nokså sjelden.

Reklamasjonsnemndas uttalelse er rådgivende for partene. En eiendomsmegler som har fått en uttalelse mot seg, og som ikke vil etterkomme konklusjonen, skal gi skriftlig begrunnet tilbakemelding til sekretariatet innen tre uker.

12.6.3 Forholdet mellom dagens klageordninger og Kredittilsynet som tilsyns­myndighet

Når det gjelder personer eller foretak som ikke kan rette en klage til Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester eller til Advokatforeningens disiplinærutvalg/Disiplinærnemnden for advokater, har disse ikke noe annet utenrettslig organ å henvende seg til enn Kredittilsynet, og en del av disse retter klager på eiendomsmeglingstjenester dit.

Som nevnt i punkt 12.2 foran, fører Kredittilsynet med hjemmel i emgll. § 2-7 og kredittilsynsloven § 1 tilsyn med eiendomsmegling, og det følger av kredittilsynsloven § 3 at Kredittilsynet skal «se til at de institusjoner det har tilsyn med, virker på hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter». Kredittilsynet er således ikke et ordinært klageorgan. Kredittilsynet behandler henvendelser i den grad de etter tilsynets oppfatning har interesse i tilsynsmessig sammenheng. Det kan her vises til forarbeidene til gjeldende eiendomsmeglingslov (NOU 1987: 14 s. 31-33) hvor det uttales:

«Sammenfatningsvis: Utvalget er blitt stående ved at tilsynet bare bør ta under behandling klager som vedrører forhold av betydning for bevilling eller meglerbrev, eller gjelder spørsmål om tolkning av lov og forskrifter som hører under tilsynsmyndigheten. Andre klager bør tilsynsmyndigheten vise fra seg.»

Videre uttales at «det bør utvises betydelig varsomhet med å utbygge tilsynet til en alminnelig klageinstans». Mange av henvendelsene som Kredittilsynet mottar, har ikke tilsynsmessig betydning. Behandling av alle klager tilsynet mottar, ville gå på bekostning av Kredittilsynets primære tilsynsoppgaver.

Når det gjelder klager som kan behandles av Reklamasjonsnemnda og Den Norske Advokatforenings disiplinærutvalg og/eller Disiplinærnemnden, er kompetansen overlappende i forhold til den kompetanse som Kredittilsynet har til også å behandle disse. Imidlertid har Kredittilsynet som fast praksis at det som hovedregel ikke behandler klager som allerede er under behandling i et tvisteløsningsorgan, annet tilsynsorgan eller er brakt inn for domstolene, og stiller klagene i bero inntil sakene er ferdig behandlet i disse instansene, før disse eventuelt behandles av tilsynet.

12.6.4 Utvalgets vurderinger

Selv om de fleste eiendomsmeglingsforetak har sluttet seg til Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester, er det fremdeles noen foretak, en del boligbyggelag og mange advokater som ikke er tilsluttet. På tross av at klager kan rettes til Den Norske Advokatforenings disiplinærutvalg/Disiplinærnemnden for advokater, er det relativt mange brukere av eiendomsmeglingstjenester som ikke har et utenrettslig tvisteløsningsorgan å henvende seg til. Ettersom det er frivillig å melde seg inn i Reklamasjonsnemnda, er det også naturlig å legg til grunn at en del antakelig aldri vil velge å slutte seg til den. Videre er det et faktum at de som ønsker det, når som helst kan melde seg ut.

Sett hen til dette faktum, foreslår utvalget å lovfeste at alle som driver eiendomsmegling, plikter å slutte seg til en offentlig godkjent klagenemnd, gitt at det finnes en nemnd som behandler de formidlingstyper foretaket tilbyr, se utkastet § 2-11. Utvalget foreslår, etter mønster av inkassoloven, at det gis enkelte lovbestemmelser som legger til rette for effektiv klagebehandling og som sikrer at brukere av eiendomsmeglingstjenester, først og fremst i egenskap av å være forbrukere, har et utenrettslig organ å henvende seg til når det oppstår tvist mellom eiendomsmegleren og forbrukeren.

Innføring av en plikt for de som yter eiendomsmeglingstjenester til å slutte seg til en offentlig godkjent klagenemnd, vil forbedre rettsstillingen til de som har brukt megler, men som mener seg misfornøyd med den tjenesten som megleren har ytt. De aller fleste personer benytter megler i forbindelse med kjøp og salg av fast eiendom. For privatpersoner er dette en av de viktigste transaksjoner disse foretar i løpet av livet. Det dreier seg samtidig om en type transaksjon som kan gi opphav til en lang rekke praktiske så vel som juridiske problemer, og hvor det kan oppstå mange slags feil. Langt fra alle feil som kan begås av megleren, vil imidlertid få så store konsekvenser at det er naturlig eller hensiktsmessig å involvere rettsapparatet. Det er da behov for en enkel og effektiv ordning for løsning av tvister uten å ta i bruk dette apparatet. Har en megler begått feil som han eller hun ikke er villig til å rette opp i av eget tiltak, vil en slik nemnd bidra til å avklare klagerens og innklagedes rettsstilling og gi et incitament til løsning av tvisten. Samtidig gis megleren en mulighet til å få autoritativ støtte dersom klageren ikke har rett i sin påstand om at megleren har begått en feil. Gitt de store samfunnsmessige implikasjoner som er knyttet til kjøp og salg av fast eiendom, tilsier også bredere samfunnsmessige hensyn at det legges til rette for at det finnes en eller flere slike nemnder som raskt, effektivt og rimelig kan ta stilling til klager over eiendomsmeglingstjenester. En lovregulering kan også bidra til at en slik nemnd gis styrket autoritet og gjennomslagskraft, og sett hen til at slike nemnder besitter en særlig ekspertise innenfor sitt saksområde, som Reklamasjonsnemnda gjør i dag, kan nemnda utvikle en presedenspraksis som gir bedre forutberegnelighet på eiendomsmeglingsområdet.

Et hensyn som taler mot en obligatorisk klagenemnd, er kostnadene knyttet til drift av en slik nemnd. Etter utvalgets oppfatning har imidlertid ikke dette hensynet blitt ansett tilstrekkelig tungtveiende til å kunne oppveie fordelene ved en obligatorisk klagenemnd.

I utgangspunktet er adgangen til å opprette klagenemnder ubegrenset etter forslaget. Spørsmålet her er hvem som skal kunne opprette klagenemnder som omfattes av eiendomsmeglingsloven. Selv om Reklamasjonsnemnda eksisterer, har utvalget likevel valgt ikke å knytte lovreguleringen til dagens avtalebaserte ordning, men foreslår i stedet generelle bestemmelser som tar høyde for at det kan skje forandringer i dagens organisering som gjør det nødvendig med en viss omlegging av nemnda, eventuelt at det opprettes flere nemnder.

Utvalget foreslår at det gjennom avtale mellom organisasjoner som representerer foretak eller advokater som driver eiendomsmegling og Forbrukerrådet, eller annen organisasjon som representerer aktører i eiendomsmarkedet, kan opprettes en eller flere nemnder som behandler tvister om forpliktelser etter eiendomsmeglingsloven mellom megler og selger, kjøper eller øvrige interessenter av objekt som har vært gjenstand for meglingsoppdrag.

Utvalget foreslår at de som er parter i nemndsavtalen, må søke departementet om godkjennelse av avtalen, og at det skal ha enkelte lovbestemte virkninger dersom slik godkjenning er gitt. Det er nødvendig for å sikre at nemnda tilfredsstiller de krav det er naturlig å stille til organisering og finansiering for å kunne gi den en slik funksjon som lovforslaget legger opp til. Nemndsavtalen bør inneholde bestemmelser om oppnevning, sammensetning og organisering, habilitet, taushetsplikt, virkeområde og avvisningsgrunner. Videre bør avtalen inneholde regler om saksbehandling, vedtak og gjenopptagelse, om sakskostnader, gebyr og finansiering av nemndas virksomhet, samt øvrige forhold av betydning for tvisteløsningen.

For å gjøre et offentlig godkjent nemndsystem effektivt, foreslår utvalget at foretak må slutte seg til klagenemnd som er relevant for virksomheten for at tildeling av bevilling skal kunne skje, og at Kredittilsynet kan stille som vilkår at aktører som allerede har konsesjon gjør det samme. Det samme gjelder for advokater og boligbyggelag, som ikke lovlig kan drive eiendomsmegling før slik tilslutning har funnet sted. Kredittilsynet skal videre kunne sette frist for tilslutningen. En nødvendig konsekvens av dette er at den aktuelle nemndsavtalen må være åpen for tilslutning også for personer eller foretak som ikke er medlem i en bransjeforening. Departementet må derfor kunne stille som vilkår for offentlig godkjenning at den aktuelle ordningen er åpen for tilslutning også for uorganiserte aktører.

Som nevnt foran behandler Reklamasjonsnemnda for eiendomsmeglingstjenester som den store hovedregel kun tvister mellom de som driver eiendomsmegling og forbrukere. Person eller foretak som driver eiendomsmeglingsvirksomhet kan ikke bringe en sak inn for nemndsbehandling. Etter utvalgets forslag skal nemndas kompetanse etter loven omfatte alle tvister om forpliktelser etter eiendomsmeglingsloven mellom eiendomsmegleren og selger, kjøper eller øvrige interessenter av objektet som har vært gjenstand for eiendomsmeglingsoppdraget. Lovforslaget er med andre ord ikke begrenset til tvister i forbrukerforhold. I nemndsavtalen vil imidlertid partene kunne bestemme at nemnda skal ha en snevrere kompetanse enn det som følger av loven. Som følge av dette, gjelder bare plikten til nemndstilslutning dersom det finnes en nemnd som behandler de formidlingstyper foretaket tilbyr. Utvalget går imidlertid ikke inn for at person eller foretak som driver eiendomsmeglingsvirksomhet selv skal kunne bringe inn saker for nemndsbehandling.

I forbrukerforhold vil det for øvrig ikke være adgang til på forhånd å fraskrive seg adgangen til nemndsbehandling, og det foreslås at oppdragsgiveren i forbrukerforhold skal gjøres kjent med retten til nemndsbehandlingen i oppdragsavtalen.

På samme måte som inkassolovens regelverk, foreslår utvalget at klageren kan kreve nemndsbehandling av enhver tvist hvor nemnda er kompetent, og der denne har saklig interesse i å få nemndas uttalelse i saken. Nemnda må derfor ta stilling til om kravene er oppfylt i hver enkelt sak. Det vil i utgangspunktet være opp til partene i nemndsavtalen å avgrense kompetansen gjennom avtalen. Departementet kan imidlertid gjennom godkjennelsesadgangen føre offentlig kontroll med om kompetansebegrensninger er saklige og ellers akseptable.

For å unngå at en sak bringes inn og behandles samtidig i en domstol og en godkjent nemnd, foreslår utvalget en regel om såkalt litispendens, det vil si at en sak som er brakt inn for en godkjent nemnd, ikke kan bringes inn for og behandles i de alminnelige domstolene før nemnda har behandlet saken. Det vil være et unødig spill av ressurser å tillate dobbeltbehandling.

En sak som nemnda har realitetsbehandlet, skal etter forslaget kunne bringes direkte inn for tingretten, da utvalget mener at forliksrådsbehandling i slike tilfeller er unødvendig. Den innklagede skal, dersom klageren får medhold, kunne pålegges å betale nemndas omkostninger i den aktuelle saken.

Når det gjelder klagenemndenes forhold til Kredittilsynet, foreslår utvalget samme ordning som på inkassoområdet, nemlig at uttalelser om overtredelser av brudd på regelverket skal oversendes tilsynet. Utvalget vil i denne sammenheng for øvrig bemerke at det slutter seg til de nevnte uttalelsene i NOU 1987: 14 s. 33 om at det bør utvises betydelig varsomhet med å utbygge tilsynet til en alminnelig klageinstans, og at tilsynet bør vise fra seg saker som ikke vedrører forhold av betydning for bevilling eller meglerbrev eller som ikke gjelder spørsmål om tolkning av lov og forskrifter som hører under Kredittilsynets område.

Endelig er det foreslått at departementet kan gi forskrifter til nærmere utfylling og gjennomføring av bestemmelsen om nemndstilslutninng og om regelen om at det i forbrukerforhold i oppdragsavtalen skal gis opplysninger om retten til å kreve nemndsbehandling, se utkastet § 3-2 første ledd nr. 10.

13 Administrative og økonomiske konsekvenser

Ifølge mandatet skal det foretas en utredning av økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av forslaget. Konsekvenser skal utredes både for det offentlige og for private aktører som berøres av forslagene.

Generelt vil økte krav til eiendomsmeglingsbransjen kunne føre til økte kostnader som vil kunne veltes over på oppdragsgiveren. I hvilken grad det er mulig å øke meglernes vederlag, er imidlertid avhengig av konkurransen i markedet. Eventuelle økte kostnader for det offentlige, vil i stor grad kunne belastes eiendomsmeglerne gjennom økt tilsynsavgift. Tilsynsavgift er en del av eiendomsmeglers totale kostnader, som belastes brukere av eiendomsmeglingstjenester gjennom eiendomsmeglers vederlag.

De av utvalgets forslag som antas å innebære økonomiske og/eller administrative konsekvenser, omtales i det følgende.

Utvalget går inn for et system med ansvarlig megler og medhjelpere. Ansvarlig megler, som skal følge opp det enkelte oppdrag, må enten være statsautorisert eiendomsmegler, advokat eller jurist med relevant erfaring. Sammenlignet med det någjeldende systemet med krav til at det skal være en faglig ansvarlig i det enkelte eiendomsmeglingsforetak, representerer forslaget en viss tilstramming. Forslaget vil nok i en del tilfeller, først og fremst i store foretak, kreve at flere statsautoriserte eiendomsmeglere eller advokater blir tilknyttet virksomheten enn i dag. Forutsatt at lønnskostnadene til slike personer vil være høyere enn lønnskostnadene til «ufaglærte» personer, som i realiteten er ansvarlig megler etter dagens system, vil forslaget kunne medføre økte kostnader for brukerne av eiendomsmeglingstjenester. Det fremgår imidlertid av undersøkelsen foretatt av Sentio AS at bare 23 prosent av foretakene har oppgitt at eiendomsmeglerkandidater har krav på høyere grunnlønn/fastlønn enn personer uten meglerfaglig utdanning. Videre fremgår det at bare tre prosent av foretakene i henhold til arbeidsavtale gir eiendomsmeglerkandidatene høyere provisjon/bonus enn andre meglere. Innføring av krav om ansvarlige meglere på oppdragene antas følgelig ikke å medføre sterk økning av foretakenes kostnader. Forslaget om et system med ansvarlig megler må også ses i sammenheng med at jurist med relevant erfaring skal kunne være ansvarlig megler på det enkelte oppdrag. Dette øker den formelle tilgangen på kvalifisert arbeidskraft i forhold til dagens regulering.

Forslaget i § 2-1 sjette ledd om egnethetsvurdering av styremedlemmer og daglig leder vil medføre økte kostnader for Kredittilsynet. Kravet om fremleggelse av politiattest for styremedlemmer, daglig leder og enkelte av de utførende meglerne, gjør at politiet må sette av ressurser til utstedelse av slike attester.

Et flertall i utvalget går inn for at det skal stilles formelle kompetansekrav til alle som utfører praktisk megling, men det er innen flertallet ulikt syn på hvor omfattende kunnskaper disse må ha. Et mindretall i utvalget går ikke inn for at det skal oppstilles bestemte kompetansekrav til medhjelperne. I forbindelse med flertallets forslag omtales rapporten «Samfunnsøkonomisk analyse av kompetansekrav til eiendomsmeglere», utarbeidet av Senter for statlig økonomistyring (SSØ) og Orakel, på oppdrag fra utvalget. Avgiverne av rapporten tror ikke at økte kompetansekrav vil føre til særlig prisoverveltning av meglerhonorarene. Rapporten konkluderer med at økt kompetanse vil kunne gi gevinster i form av effektivisering, færre feil og mangler samt økt tillit i eiendomsmeglingsbransjen, og «at samlet sett kan nytte- og kostnadsvirkningene - samt gunstige fordelings­virkninger - indikere at det vil være hensiktsmessig å innføre ytterligere krav til kompetanse i eiendoms­meglerbransjen» (rapporten s. 51). Som nevnt legger et flertall dette til grunn. Det vil imidlertid fremgå i omtalen foran at mindretallet ikke deler denne oppfatningen.

I forslaget til § 1-1 femte ledd foreslås det at formidling i næringsforhold for foretak innen samme konsern mv., ikke skal regnes som eiendomsmegling. Bakgrunnen for forslaget er organiseringen av blant annet kjøpesenter, hvor dagens lovgivning påbyr bruk av eiendomsmegler ved salg eller utleie av fast eiendom som eies av et morselskap og hvor et datterselskap forestår driften av eiendommen. Forslaget åpner for at foretakene kan bruke eiendomsmegler der dette fremstår som økonomisk mest hensiktsmessig, men at bruk av eiendomsmegler for øvrig ikke er obligatorisk. Forslaget vil trolig ha en positiv økonomisk virkning for private.

Utvalget foreslår at alle som driver eiendomsmegling skal være tilsluttet en offentlig godkjent klagenemnd. Forslaget sier ikke noe om hvem som skal bære kostnadene ved klagenemnds­behandlingen, men under dagens system bæres kostnadene i det vesentlige av foretakene som klages inn. Forutsatt at dette systemet videre­føres, vil forslaget medføre økte kostnader for de som i dag ikke er tilsluttet Reklamasjonsnemnda. Dette vil særlig gjelde advokatene. Det er kun om lag 50 foretak og noen boligbyggelag som ikke er tilsluttet nemnda i dag. For det offentlige kan behandlingen ved en klagenemnd medføre at færre saker går til domstolene, noe som kan bety reduserte kostnader for det offentlige. I tillegg kommer verdien av økt tillit til eiendoms­meglingsbransjen.

Også forslaget om innføring av administrative sanksjoner som alternativ til straffeforfølgning, kan medføre færre saker for domstolene. Kredittilsynet skal i stedet håndheve sanksjonene, noe tilsynsmyndigheten i en viss utstrekning også gjør i dag.

Utvalgets flertall går inn for at megling i Norge av eiendom beliggende i utlandet i utgangspunktet bør være omfattet av eiendomsmeglingsloven, slik tilfellet er i dag, jf. forslaget til § 1-3 annet ledd annet punktum. Som en følge av at utvalget går inn for å stramme inn virkeområdet noe i forhold til såkalt mekanisk formidling, vil omfanget av utenlandsmegling som faller inn under loven trolig øke noe. Mindretallet ønsker ikke at megling av eiendom beliggende i utlandet skal være omfattet av eiendomsmeglingsloven. Når det gjelder tilsynet med formidling av eiendommer beliggende i utlandet, vil det medføre økte kostnader dersom tilsynet med slik formidling, om mulig, skal legges på et tilsvarende nivå som tilsynet med formidling av norske eiendommer.

Utvalget går i forslaget til ny § 2-3 a inn for at også jurist som blant annet har minst to års relevant praktisk erfaring etter embetseksamen skal kunne få tillatelse til å drive eiendomsmegling. Forslaget vil formentlig øke konkurransen mellom eiendomsmeglere, og kan således føre til lavere kostnader for private som ønsker å bruke eiendomsmegler. Kredittilsynet, som er konsesjonsmyndighet, vil imidlertid få noe økte kostnader som følge av at også denne gruppen må undergis konsesjonsbehandling.

Utvalget går i forslaget til § 2-3 første ledd nr. 2 inn for at eiendomsmeglerbrev fortsatt kan utstedes til person som har minst to års praktisk erfaring, men at denne praksistiden heretter skal regnes etter eiendomsmeglereksamen. Forslaget vil formentlig føre til økt gjennomstrømning på eiendomsmeglerstudiet, og således bidra til at det blir flere personer med avsluttet eksamen som kan drive eiendomsmegling. Dette kan bidra til økt konkurranse, noe som virker positivt for de som ønsker å bruke eiendomsmeglingstjenester.

I forslaget til § 2-3 annet ledd går utvalget inn for at departementet i enkeltvedtak eller forskrift kan gjøre unntak fra kravet til praksis. Forslaget vil gi økt fleksibilitet, noe som kan føre til billigere eiendomsmeglingstjenester.

Når det gjelder innføring av obligatorisk etterutdanning, vises det til undersøkelsen utført av Sentio AS, hvor det på s. 16 fremkommer at 81 prosent av foretakene tilbyr etterutdanning. 74 prosent av foretakene betaler for hele etterutdanningen. Dersom dette er tilfellet også etter innføring av krav til obligatorisk etterutdanning for alle som utfører ledd i megling, vil forslaget medføre økte kostnader for en del av foretakene.

I forslaget til § 2-6 går utvalget inn for at loven skal inneholde nærmere regler om uavhengighet og annen virksomhet enn eiendomsmegling. Utvalgets flertall foreslår at loven i § 2-6 annet ledd skal understreke at megleren ikke må motta inntekter eller andre fordeler fra andre enn oppdragsgiver for utføringen av oppdraget, herunder fra tjenesteytere som benyttes for gjennomføringen av det. Forslaget, som skal bidra til å sikre eiendomsmeglerens uavhengighet, kan ha betydning for kostnadene ved bruk av eiendomsmegler, herunder kostnadene ved annonsering av eiendom. Bakgrunnen for dette er at foretakene heretter må dekke alle sine kostnader ved bruk av tjenesteytere ved gjennomføringen av meglingen direkte fra oppdragsgiver. En annen konsekvens av forslaget kan etter flertallets oppfatning imidlertid være at det blir større konkurranse mellom annonsemedier, noe som kan bidra til lavere priser for den som skal betale for annonsering av eiendommen som er for salg. Forslaget kan også føre til jevnere konkurranse mellom store aktører, som har hatt avtaler med annonsemedier, og små aktører, som kan ha hatt vanskeligere for å få gode avtaler med disse. Mindretallet, som ikke foreslår et slikt forbud, begrunner dette blant annet med at de store meglerforetakene vil være best i stand til å fremforhandle gode rabatter på vegne av kundene. Et forbud kan derfor være uheldig for konkurransen i eiendomsmeglingsbransjen. Mindretallet mener videre at gjeldende ordning bidrar til en kostnadseffektiv arbeidsfordeling mellom eiendoms­meglingsforetak og for eksempel annonsemedier.

Utvalgets forslag i § 2-6 fjerde ledd om at ingen som arbeider med eiendomsmegling skal kunne engasjere seg i annen virksomhet som er egnet til å svekke tilliten til eiendomsmeglingsbransjen, herunder handel med fast eiendom, vil være ressursbesparende for Kredittilsynet ettersom forslaget ikke åpner for at det lenger skal kunne gis dispensasjon til å engasjere seg i slik virksomhet. I forslaget til § 2-6 femte ledd går utvalget inn for at eiendomsmeglingsforetak plikter å føre register over faste eiendommer helt eller delvis tilhørende personer som nevnt i fjerde ledd og annen virksomhet disse er engasjert i. Plikten til å føre register kan medføre visse kostnader for foretakene. På den annen side vil registeret lette tilsynsmyndighetens arbeid, som mer effektivt kan føre kontroll med at bestemmelsens fjerde ledd overholdes.

Utvalgets forslag til endringer i forbudet mot egenhandel (§ 2-12) vil isolert kunne øke kostnadene for personer som rammes av den del av bestemmelsen som oppstiller et absolutt forbud mot kjøp gjennom eget foretak. På den annen side innebærer forslaget at det ikke som før er nødvendig å si fra seg oppdrag hvor enkelte nærstående blir interessenter, forutsatt at det opplyses om forholdet. Dette vil kunne være tids- og kostnadsbesparende.

I forslaget til § 2-13 går utvalget inn for at fagansvarlig og ansvarlig megler skal ha forslags-, møte- og talerett i foretakets styre i saker vedrørende eiendomsmeglingsfaglige forhold. Fagansvarlig og ansvarlig megler som ikke er enig i en beslutning, skal videre kunne kreve sin oppfatning innført i protokollen. Forslaget innebærer at foretakene må tilpasse rutinene omkring styrearbeidet til dette. Fører forslaget til høyere kvalitet på meglingen og at feil dermed unngås, kan den nye regelen ha en positiv kostnadsmessig effekt for foretaket og publikum. For øvrig vil forslaget neppe ha nevneverdige økonomiske konsekvenser.

I forslaget til § 3-2 går utvalget for det første inn for at ordningen med lovbestemt oppdragsskjema skal bortfalle. For det offentlige betyr dette en forenkling ettersom det offentlige ikke lenger har ansvar for å administrere skjemaet. Administrering av ordningen med oppdragsskjema har imidlertid neppe hatt nevneverdige kostnader for det offentlige. For megleren innebærer endringen at det nå er opp til megleren selv, eventuelt med bistand av eiendomsmeglernes organisasjoner eller andre tjenesteytere, å utvikle avtaleverket. Dette kan medføre visse økte kostnader for megleren, i hvert fall i en overgangsperiode. Eiendomsmegleren slipper på den annen side å oppleve at feil eller mangler ved oppdragsavtalen kan ha konsekvenser for retten til vederlag eller dekning av utgifter, selv i tilfeller hvor det etter alminnelige avtalerettslige regler utvilsomt hadde foreligget en bindende avtale mellom oppdragsgiver og megler.

For det annet går utvalget inn for å endre § 3-2, slik at loven heretter skal kreve inntatt i oppdragsavtalen flere opplysninger enn det som kreves i dag. For oppdragsgiver og kanskje også for eiendomsmegler, kan dette ha en positiv effekt ved at det bidrar til å redusere antallet konflikter om oppdragets innhold.

Meglerens plikt til å fremskaffe opplysninger etter forslaget til § 3-6 er noe utvidet sammenlignet med gjeldende rett. Imidlertid er dette opplysninger som delvis følger av den generelle opplysningsplikten, og mange foretak gir opplysninger i salgsoppgaven om disse forholdene allerede i dag. Det antas på denne bakgrunn at utvidelsen av plikten ikke vil medføre store kostnader. Den utvidete opplysningsplikten kan redusere antall konflikter. Både for partene i handelen og for det offentlige, vil en reduksjon i antall konflikter være positivt.

De øvrige forslag til endringer i eiendomsmeglingsloven har etter utvalgets oppfatning få eller ingen økonomiske eller administrative konsekvenser, verken for private eller det offentlige.