4 Gjeldende rett i hovedtrekk

I dette kapitlet gis en oversikt over diskrimineringsvernet etter norsk rett. Diskrimineringsvernet er spredt på flere lover, og de ulike diskrimineringsgrunnlagene har ulik grad av vern. Kjernen i diskrimineringslovgivningen er at den gir vern mot usaklig forskjellsbehandling. Krav til saklighet følger imidlertid også av annen lovgivning.

Diskrimineringslovgivningen håndheves av særskilte håndhevingsorganer: Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Graverende former for diskriminering er regulert i straffeloven og håndheves av påtalemyndigheten.

Konvensjoner som er gjort til del av norsk rett (inkorporert) gjennom menneskerettsloven går foran norsk rett dersom det er motstrid mellom konvensjonenes bestemmelser og nasjonal lovgivning. Se kapittel 3 om internasjonalt vern mot diskriminering.

For en nærmere gjennomgang av gjeldende rett, se NOU 2009: 14 kapittel 5 side 57-74.

4.1 Likestillingsloven

4.1.1 Diskrimineringsforbud, formål og virkeområde

Likestillingsloven gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn. Likestillingslovens formål er å fremme likestilling mellom kjønnene og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling, jf. § 1. Loven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 2.

Det følger av likestillingsloven § 3 at forskjellsbehandling av kvinner og menn er forbudt. Loven forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling, instruks om å forskjellsbehandle og medvirkning til forskjellsbehandling.

Med direkte forskjellsbehandling menes etter § 3 andre ledd nr. 1 handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn, og handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville ha vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller en mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville ha vært på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er forbeholdt mor eller far. Tilsvarende skal spørsmål om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging i ansettelsesprosessen, uavhengig av søkerens kjønn, regnes som direkte forskjellsbehandling. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. § 3 tredje ledd.

Forskjellsbehandling fordi en person har eller skal gjennomgå kjønnsbekreftende behandling (transseksualisme) innfortolkes i dag i vernet mot kjønnsdiskriminering.

4.1.2 Særregler. Presisering av diskrimineringsforbudet

Det generelle diskrimineringsforbudet som er nedfelt i generalklausulen, jf. lovens § 3, er presisert i særlige bestemmelser.

Lovens § 4 gjelder i arbeidslivet og presiserer at kvinner og menn har lik rett til ansettelse og forfremmelse, og at det ikke skal gjøres forskjell på kvinner og menn ved oppsigelse eller permittering.

Retten til likelønn er presisert i § 5. Kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Se kapitlene 17 og 18. Lovens § 6 presiserer at kvinner og menn har lik rett til utdanning. Etter samme bestemmelse skal arbeidsgiver likestille kvinner og menn når det gjelder opplæring, videreutdanning og permisjon i forbindelse med utdanning mv.

Etter § 8 skal foreninger være åpne på like vilkår for kvinner og menn når medlemskap er av betydning for det enkelte medlems yrkesmuligheter eller faglige utvikling, eller når foreningens formål i det vesentlige er å bidra til løsningen av alminnelige samfunnsproblemer. Bestemmelsen gjelder ikke for foreninger som har til hovedformål å fremme det ene kjønns interesser.

Etter § 8 a er det forbud mot trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering. Slik trakassering anses som forskjellsbehandling i strid med generalklausulen, jf. § 3. Se kapittel 14.4.

4.1.3 Unntak

Det gjelder visse unntak både fra lovens diskrimineringsforbud og fra håndhevingen av loven.

Unntatt fra diskrimineringsforbudet er indirekte forskjellsbehandling som er saklig begrunnet. I tillegg er noen svært få tilfeller av direkte forskjellsbehandling saklige.

Likestillingsloven gjelder også for familieliv og rent personlige forhold, jf. § 2 første ledd. Loven håndheves likevel ikke på disse områdene, jf. § 2 andre ledd. Se kapittel 9.3.2.

4.1.4 Aktivitets- og redegjørelsesplikt

Likestillingsloven fastsetter en positiv forpliktelse til å fremme likestilling for offentlige virksomheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner. Disse har etter § 1 a plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling. Se kapittel 15.

4.1.5 Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse

Etter likestillingsloven § 4 tredje ledd er det forbud mot å spørre om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging i forbindelse med ansettelse. Slike spørsmål regnes som direkte diskriminering på grunn av kjønn jf. § 3 andre ledd nr. 2 andre punktum.

4.1.6 Positiv særbehandling

Etter likestillingsloven § 3 a er det tillatt med positiv særbehandling, som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling mellom kjønnene. Adgangen til positiv særbehandling for å fremme likestilling skal i første rekke benyttes når dette kan fremme kvinners stilling. Adgang til positiv særbehandling av menn i forbindelse med undervisning av og omsorg for barn er regulert i forskrift. Se nærmere Forskrift om særbehandling av menn (FOR-1998-07-17-622).

4.1.7 Arbeidsgivers opplysningsplikt

Etter likestillingsloven § 4 tredje ledd kan arbeidssøker som ikke har fått en utlyst stilling kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser hvilke kvalifikasjoner den ansatte av det annet kjønn har. Bestemmelsen gir arbeidssøker som mener seg forbigått et grunnlag for å vurdere om det foreligger diskriminering i strid med loven, og en mulighet for å kunne skaffe til veie opplysninger slik at klager kan oppfylle sin bevisbyrde.

4.1.8 Representasjon i offentlige utvalg

Loven har regler om kjønnsbalanse ved oppnevning av offentlige utvalg, jf. § 21, som krever at begge kjønn er representert når et offentlig organ oppnevner eller utnever utvalg, styrer, råd, nemnder mv. Nærmere regler om kjønnsrepresentasjonen etter bestemmelsen er gitt i rundskriv. Se kapittel 5.4.

Regler om kjønnsrepresentasjon følger i tillegg av allmennaksjeloven § 6-11 a, aksjeloven § 20-6, statsforetaksloven § 19, stiftelsesloven § 27 a og kommuneloven §§ 10 a og 16.

4.1.9 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på likestillingsloven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. § 3 femte ledd. Vernet mot gjengjeldelse gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også for vitner.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 16. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted med mindre den ansvarlige sannsynliggjør at dette ikke er tilfellet.

Personer som er blitt behandlet i strid med diskrimineringsforbudet i likestillingsloven kan kreve erstatning og oppreisning, jf. § 17. I arbeidsforhold kan det kreves erstatning og oppreisning uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides. Erstatningen fastsettes til det beløp som er rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens eller arbeidssøkerens forhold og omstendigheter for øvrig. Utenfor arbeidslivet gjelder de alminnelige reglene om erstatning og oppreisning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven. Se kapittel 14.1.

4.2 Diskrimineringsloven

4.2.1 Diskrimineringsforbud, formål og virkeområde

Diskrimineringsloven forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn. Lovens formål er å fremme likestilling og å sikre like rettigheter og muligheter ved å forby diskriminering på disse grunnlag, jf. § 1. Loven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 3, men med visse unntak.

Diskrimineringsloven § 4 slår fast at direkte og indirekte diskriminering og medvirkning til diskriminering er forbudt. Det er også forbudt å trakassere, medvirke til trakassering samt å gi instruks om å diskriminere, jf. §§ 5 og 6.

Med direkte forskjellsbehandling menes etter § 4 første ledd en handling eller unnlatelse som har til formål eller virkning at personer eller foretak på de nevnte grunnlag blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon.

Indirekte diskriminering defineres i § 4 tredje ledd som enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av de vernede grunnlag blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre. Indirekte diskriminering i arbeidslivet er etter samme bestemmelse definert som enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av de vernede grunnlag.

Forbud mot trakassering følger av § 5. Trakassering er definert som handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Det er forbudt å medvirke til trakassering. Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller institusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre at trakassering forekommer.

4.2.2 Unntak

Unntatt fra lovens virkeområde er familieliv og personlige forhold, jf. § 3 første ledd første punktum. Med familieliv menes aktiviteter innenfor en smalt avgrenset personkrets, hvor alle involverte er i slekt med hverandre. Unntaket er kun ment å omfatte forhold mellom nære familiemedlemmer. Begrepet «personlige forhold» skal tolkes snevert. Det er tale om rent private anliggender. Forhold som knytter seg til personlige bekjentskaper, omgangskrets med videre vil normalt anses som personlige forhold. Også utleie av rom i egen bolig anses å falle inn under unntaket for personlige forhold.

Unntatt fra diskrimineringsforbudet, er handlinger og aktiviteter i regi av tros- og livssynssamfunn og virksomheter med et religiøst eller livssynsmessig formål. For å falle inn under unntaket må handlingene eller aktivitetene være av betydning for gjennomføringen av trossamfunnets eller virksomhetens religiøse eller livssynsmessige formål, jf. § 3 første ledd tredje punktum. Unntaket gjelder imidlertid ikke på arbeidslivets område.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven, jf. § 4 fjerde ledd. Dette unntaket gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling.

4.2.3 Aktivitets- og rapporteringsplikt

Offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner er underlagt aktivitets- og rapporteringsplikt.

Etter diskrimineringsloven § 3 a skal offentlige myndigheter arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål, jf. første ledd. Arbeidsgivere i privat sektor som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, og alle arbeidsgivere i offentlig sektor, skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet. Arbeidslivets organisasjoner har tilsvarende aktivitetsplikt innenfor sine virkefelt, jf. andre ledd.

Virksomhetene skal redegjøre for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt i årsberetning eller årsbudsjett. Se kapittel 15.

4.2.4 Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse

Arbeidsgiver kan ikke i stillingsutlysninger eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål, jf. § 7. Forbudet gjelder ikke dersom innhentingen er begrunnet i stillingens karakter, eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

4.2.5 Positiv særbehandling

Positiv særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål anses ikke som diskriminering i strid med loven, jf. § 8. Det er et krav etter loven at særbehandlingen skal opphøre når formålet er oppnådd.

Det må være forholdsmessighet mellom tiltaket og det målet som ønskes oppnådd. Dette må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle ved en helhetsvurdering, tiltaket må være egnet, proporsjonalt og ikke uforholdsmessig inngripende.

4.2.6 Arbeidsgivers opplysningsplikt

Arbeidsgiver har etter § 11 opplysningsplikt i ansettelsessaker. Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med loven kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. Opplysningsplikten gjelder kun konstaterbare kvalifikasjoner som utdannelse, ikke subjektive vurderinger arbeidsgiver har foretatt av for eksempel personlig egnethet.

4.2.7 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på diskrimineringsloven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. § 9. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også overfor vitner. Det er også forbudt å gi instruks om gjengjeldelse, jf. § 6.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 10. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slikt brudd har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd. Her gjelder de samme reglene som i likestillingsloven.

Loven har regler om oppreisning og erstatning i § 14. Den som forsettlig eller uaktsomt bryter loven kan pålegges å betale oppreisning. Oppreisningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. I arbeidsforhold kan oppreisning kreves uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler. Se kapittel 14.1.

En særlig bestemmelse om straff for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet som er begått av flere i fellesskap er inntatt i § 15. Etter bestemmelsen kan den som forsettlig i fellesskap med minst to andre personer grovt overtrer eller medvirker til overtredelse av lovens §§ 4, 5 eller 6, straffes med bøter eller fengsel inntil tre år. Reglene om delt bevisbyrde kommer ikke til anvendelse ved håndhevingen av denne bestemmelsen, jf. § 15 siste ledd.

4.3 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

4.3.1 Diskrimineringsforbud, formål og virkeområde

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Loven har ingen definisjon av begrepet nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsgrunnlaget omfatter både fysiske, psykiske og kognitive funksjonsnedsettelser. Det er ikke oppstilt krav til varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning mot rent forbigående eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad.

Lovens formål er å fremme likestilling og likeverd, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne og å hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Loven skal dessuten bidra til nedbygging av samfunnsskapte barrierer og hindre at nye skapes, jf. § 1. Loven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 2, men med visse unntak.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven oppstiller forbud mot diskriminering og trakassering, jf. §§ 4 og 6. Det er også forbudt å medvirke til diskriminering og trakassering samt gi instruks om diskriminering og trakassering, jf. § 4 sjette ledd, § 6 fjerde ledd og § 7. Brudd på lovens tilretteleggingsbestemmelser utgjør diskriminering.

Lovens § 4 slår fast at direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt.

Forbudet mot diskriminering omfatter diskriminering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt, jf. § 4 femte ledd. Diskrimineringsvernet omfatter også diskriminering av en person på grunn av dennes forhold til en person med nedsatt funksjonsevne, jf. § 4 femte ledd.

Lovens § 6 forbyr trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Forbudet omfatter trakassering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt, samt trakassering av en person på grunn av dennes forhold til en person med nedsatt funksjonsevne.

Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre at trakassering forekommer.

4.3.2 Unntak

Unntatt fra lovens virkeområde er familieliv og andre forhold av personlig karakter, jf. § 2. Med familieliv menes de valg og handlinger som er en naturlig del av familielivet. Eksempler på forhold av personlig karakter er valg av venner og omgangskrets, utlån av private eiendeler, gaver og testamentariske disposisjoner.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering, jf. § 4 fjerde ledd. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. § 4 fjerde ledd andre punktum.

4.3.3 Aktivitets- og rapporteringsplikt

Offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner er underlagt aktivitets- og rapporteringsplikt.

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3 skal offentlige myndigheter arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål, jf. første ledd. Her gjelder samme regler om aktivitet og rapportering som i diskrimineringsloven. Se kapittel 15.

4.3.4 Positiv særbehandling

Loven åpner for at positiv særbehandling kan benyttes. Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål anses ikke som diskriminering, jf. § 5. Særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd. Det er samme vilkår for positiv særbehandling etter denne loven som etter likestillingsloven og diskrimineringsloven.

4.3.5 Plikt til universell utforming og individuell tilrettelegging

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven pålegger både en plikt til universell utforming (generell tilrettelegging) og individuell tilrettelegging. Med universell utforming menes utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig, jf. § 9 andre ledd. Individuell tilrettelegging er rettet mot den enkeltes behov. Reglene om individuell tilrettelegging kommer i tillegg til og supplerer plikten til universell utforming, og er avgrenset til bestemte samfunnsområder som er ansett å være av særlig betydning for den enkelte. Både plikten til universell utforming og individuell tilrettelegging er underlagt en uforholdsmessighetsbegrensning. Diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging er uttømmende regulert i §§ 9 og 12, jf. § 4 siste ledd.

Plikten til universell utforming følger av § 9. Offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten har plikt til å sikre universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Universell utforming på andre områder, som for eksempel innen samferdsel, reguleres av sektorlovgivningen.

Plikten til individuell tilrettelegging følger av § 12. Plikt til individuell tilrettelegging påligger arbeidsgiver, barnehager, skole- og utdanningsinstitusjon samt for enkelte kommunale tilbud etter sosialtjenesteloven mv. Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde, jf. § 12 femte ledd.

4.3.6 Arbeidsgivers opplysningsplikt ved ansettelse

Loven pålegger arbeidsgiver opplysningsplikt i ansettelsessaker. Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med diskrimineringsforbudet etter § 4, eller ved brudd på arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging etter § 12, kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om utdanning, praksis eller andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet hos den som ble ansatt, jf. § 14.

4.3.7 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på diskriminering, jf. § 8, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også overfor vitner.

Loven oppstiller regelen om delt bevisbyrde for tvister om diskriminering. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at brudd på loven har funnet sted, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted hvis ikke den ansvarlige for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd, jf. § 13.

Lovens hovedregel er etter § 17 at den som uaktsomt opptrer i strid med lovens diskrimineringsforbud kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Det er tilstrekkelig med vanlig (simpel) uaktsomhet for å kunne ilegges oppreisningsansvar. For diskriminering i arbeidslivet er det en særlig regel om arbeidsgivers oppreisningsansvar etter § 17 andre ledd, hvoretter arbeidssøker eller arbeidstaker kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven kan kreves etter alminnelige erstatningsregler, jf. § 17 tredje ledd. Se kapittel 14.1.

4.4 Arbeidsmiljøloven kapittel 13

4.4.1 Diskrimineringsforbud og virkeområde

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr diskriminering i arbeidsforhold på grunn av seksuell orientering, alder, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, samt diskriminering av deltidsansatte eller midlertidig ansatte.

Diskrimineringsforbudet gjelder for det første i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og gjelder alle sider ved arbeidsforholdet fra ansettelse til opphør. Det omfatter således utlysning av stilling, omplassering, forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av arbeidsforholdet, jf. § 13-2 første ledd.

Diskrimineringsforbudet omfatter videre arbeidsgivers valg av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere og innmelding samt deltakelse i arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon, jf. § 13-2 andre ledd.

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere.

4.4.2 Unntak

Unntak fra diskrimineringsforbudet følger av § 13-3. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering, jf. § 13-3 første ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er etter § 13-3 andre ledd ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. Det er således noe større adgang til forskjellsbehandling på grunn av alder og forskjellsbehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte enn etter lovens andre diskrimineringsgrunnlag. For disse grunnlagene kreves ikke at forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke. Forskjellsbehandling må likevel være nødvendig for å oppnå et saklig formål.

Forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler er unntatt lovens virkeområde, jf. § 13-2 fjerde ledd.

4.4.3 Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse

Arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger ved ansettelse er regulert i § 13-4. Arbeidsgiver må ikke i utlysning eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Likestillingsloven § 4 tredje ledd gjelder tilsvarende.

Forbudet mot å innhente slike opplysninger gjelder likevel ikke dersom opplysningene er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføring av formålet. Tilsvarende gjelder spørsmål om søkerens samlivsform. Dersom slike opplysninger vil bli krevet må dette angis i utlysningen av stillingen.

4.4.4 Positiv særbehandling

Positiv særbehandling som bidrar til å fremme likebehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet, jf. § 13-6. Bestemmelsen forstås på samme måte som tilsvarende bestemmelser i likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

4.4.5 Arbeidsgivers opplysningsplikt ved ansettelse

Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med diskrimineringsforbudet ved ansettelse kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har, jf. § 13-7. Arbeidsgivers opplysningsplikt gjelder konstaterbare kvalifikasjoner som for eksempel utdannelse, men ikke subjektive vurderinger av kandidaten. Opplysningsplikten gjelder ved ansettelser, ikke ved interne opprykk.

4.4.6 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde, sanksjoner og ugyldighet

Vern mot gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven følger av lovens alminnelige regler om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter etter kapittel 2, jf. § 2-5. Arbeidsmiljøloven har ingen eksplisitt bestemmelse om vern mot gjengjeldelse etter reglene om vern mot diskriminering.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 13-8. Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, eller gjengjeldelse som følge av varsling om brudd på bestemmelsene, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted diskriminering eller gjengjeldelse.

Den som er blitt diskriminert i strid med arbeidsmiljøloven kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige erstatningsregler ved arbeidsgivers uaktsomhet. Se kapittel 14.1.

Brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 13 sanksjoneres etter arbeidsmiljølovens generelle sanksjoner, og kan herunder straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder, eller begge deler, jf. § 19-2. Medvirkning straffes på samme måte.

Det følger av § 13-9 tredje ledd at bestemmelser i tariffavtaler, arbeidsavtaler, reglementer, vedtekter mv. som er i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13 er ugyldige.

4.5 Sjømannsloven kapittel II A

Sjømannsloven kapittel II A forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, alder, funksjonshemming, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, diskriminering av deltidsansatte eller midlertidig ansatte.

Sjømannsloven gjelder for den som har sitt arbeid på norsk skip, og som ikke bare arbeider om bord mens skipet ligger i havn, jf. § 1 første ledd. Arbeid på skip faller utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde, men likestillingsloven og diskrimineringsloven kommer derimot til anvendelse på norske skip, jf. likestillingsloven § 20 første ledd første punktum og diskrimineringsloven § 3 andre ledd andre punktum. Også forbudet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven kommer til anvendelse på norske skip, jf. § 2 andre ledd andre punktum, men tilretteleggingsbestemmelsene er unntatt.

Sjømannsloven § 33 forbyr direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere. Ved ansettelse på skip registrert i norsk internasjonalt skipsregister, er det utbredt at sjøfolkene er ansatt av en bemanningsagent i sitt hjemland. Bestemmelsene om diskrimineringsvern i sjømannsloven vil kunne komme til anvendelse, da bestemmelsene gjelder for rederiets valg av selvstendig næringsdrivende og innleide sjømenn, jf. sjømannsloven § 33 A andre ledd. I den grad et norsk rederi gjennom instruks eller på annen måte etterspør arbeidskraft hos en bemanningsagent etter kriterier som er i strid med diskrimineringsforbudet, vil dette rammes av loven. Bestemmelsene i sjømannsloven kapittel II A tilsvarer for øvrig bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Det er i NOU 2012: 18 fremmet forslag om en ny skipsarbeiderlov som skal erstatte sjømannsloven. Endringene i sjømannsloven kan da tas inn i skipsarbeiderloven.

4.6 Boliglovene

4.6.1 Diskrimineringsforbud og virkeområde

Med boliglovene menes husleieloven, borettslagsloven, boligbyggelagsloven og eierseksjonsloven. Etter boliglovene er det forbud mot å diskriminere på grunn av kjønn, etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, seksuell orientering eller nedsatt funksjonsevne.

Etter husleieloven § 1-8 kan de nevnte forhold ikke regnes som saklig grunn til nektelse av opptak i husstand, fremleie, personskifte eller tillegges vekt ved opphør av leieforholdet. Etter borettslagsloven § 1-5, boligbyggelagsloven § 1-4 og eierseksjonsloven § 3 a er det forbud mot at det i vedtektene settes vilkår for å være andelseier som tar hensyn til slike omstendigheter, og disse omstendighetene kan ikke regnes som saklig grunn til å avvise en andelseier eller bruker, eller tillegges vekt ved forkjøpsrett.

Diskrimineringsforbudet etter boliglovene omfatter ikke salg av bolig (forholdet mellom kjøper og selger). Diskrimineringsloven, likestillingsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven omfatter imidlertid salg av bolig. Diskrimineringsvernet etter boliglovene har kun selvstendig betydning når det gjelder seksuell orientering, da likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir overlappende vern på diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn og nedsatt funksjonsevne.

Diskrimineringsforbudet etter husleieloven omfatter både forretningsmessig og privat utleie. Diskrimineringsforbudet gjelder ikke ved utleie av husrom i egen bolig.

4.6.2 Brudd på loven. Bevisbyrde og sanksjoner

Delt bevisbyrde er nedfelt i boliglovene, jf. husleieloven § 1-8 tredje ledd, borettslagsloven § 1-5 tredje ledd, boligbyggelagsloven § 1-4 tredje ledd og eierseksjonsloven § 3 a tredje ledd, og følger samme logikk som likestillingsloven, diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Ved brudd på forbudet mot diskriminering i boliglovene gjelder alminnelige erstatningsregler. Ved diskriminering på grunn av etnisitet mv. gjelder i tillegg reglene om oppreisning ved uaktsomt eller forsettlig brudd på loven, jf. diskrimineringsloven § 14. Se kapittel 14.1.

4.7 Håndhevingsapparatet. Diskrimineringsombudsloven

4.7.1 Ombudet og nemnda

Likestillings- og diskrimineringsombudets og Likestillings- og diskrimineringsnemndas myndighet og organisering følger av diskrimineringsombudsloven.

Forvaltningsloven gjelder for ombudets og nemndas virksomhet, dersom ikke annet er bestemt, jf. diskrimineringsombudsloven § 15. Nærmere regler om organisasjon og virksomhet for ombudet og nemnda er gitt i forskrift.

4.7.2 Myndighetsområde

Ombudet og nemnda håndhever likestillingsloven, diskrimineringsloven, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, arbeidsmiljøloven kapittel 13 og diskrimineringsforbudet i boliglovene, jf. diskrimineringsombudsloven § 1.

Det gjelder visse unntak og særregler for håndhevingen. Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte håndheves ikke av ombudet og nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd nr. 3. Det samme gjelder vernet mot gjengjeldelse for de grunnlag som er vernet etter arbeidsmiljøloven, da dette er hjemlet i § 2-4.

Unntatt fra håndheving etter likestillingsloven er familieliv og rent personlige forhold (§ 2 andre ledd), håndheving av § 21 om representasjon av begge kjønn i alle offentlige utvalg mv. og håndheving av forbudet mot seksuell trakassering (§ 8 a femte ledd) samt § 1 a femte ledd som sier at ombudet og nemnda håndhever redegjørelsesplikten, men ikke aktivitetsplikten (som heller ikke håndheves av domstolene). Ombud og nemnd håndhever likeledes redegjørelsesplikten, men ikke aktivitetsplikten i diskrimineringsloven § 3 a og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3. Bestemmelsene om oppreisning og erstatning (likestillingsloven § 17, diskrimineringsloven § 14 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17) håndheves ikke av ombud om nemnd. Av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 16 følger det at ombud og nemnd ikke håndhever lovens § 10 om universell utforming av bygninger, anlegg mv. og § 11 om plikt til universell utforming av IKT. Ombudet og nemnda håndhever heller ikke straffebestemmelsen for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet begått av flere i fellesskap etter diskrimineringsloven § 15, jf. diskrimineringsloven § 13.

Saker om diskriminering i strid med sjømannsloven kapittel II A er ikke omfattet av ombudets og nemndas myndighet, jf. diskrimineringsombudsloven § 1. Den som mener seg forskjellsbehandlet i strid med sjømannslovens regler kan reise søksmål for de ordinære domstoler.

4.7.3 Ombudets myndighet og oppgaver

Ombudet har funksjon som objektiv lovhåndhever. Ombudet skal ikke representere parten utad, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 sjette ledd.

Ombudet har i tillegg en veilederrolle, en kompetansefunksjon og en pådriverrolle for å fremme likestilling og likebehandling, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 første og sjette ledd. Ombudets kompetansefunksjon innebærer at ombudet skal ha oversikt over, og formidle, kunnskap og bidra til å utvikle kompetanse og dokumentasjon om likestilling og likebehandling. Ombudet skal også overvåke art og omfang av diskriminering. Arbeidet for å fremme likestilling og likebehandling innebærer at ombudet blant annet skal være en pådriver ved å ta initiativ til og delta i den offentlige debatten, ved å ha et kritisk blikk på virksomheten i offentlig og privat sektor, og ved å være en premissleverandør for utformingen av politikken på området. Ombudet skal videre søke å påvirke holdninger og atferd i samfunnet, noe som innebærer å bidra til en bevisstgjøring om likestilling i samfunnet.

Ombudets myndighet som lovhåndhever innebærer å gi en uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringslovgivningen eller ikke, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd. Uttalelsen er ikke rettslig bindende.

Ombudet skal søke å oppnå at partene retter seg etter uttalelsen. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan ombudet forelegge saken for nemnda, som har myndighet til å gi rettslig bindende pålegg. Dersom partene ikke innretter seg etter ombudets uttalelse, og det antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente nemndas vedtak, kan ombudet etter § 4 jf. § 7 treffe bindende vedtak og gi pålegg om retting og stansing, såkalte hastevedtak.

4.7.4 Nemndas myndighet. Pålegg om stansing, retting mv.

Saker kan komme opp for nemnda ved at en av partene har brakt inn ombudets uttalelse for ny vurdering, ved at saken er brakt inn av ombudet fordi partene ikke har innrettet seg etter uttalelsen eller ved at nemnda selv har krevet forelagt en avgjørelse fra ombudet til prøving.

Nemnda har en ren lovhåndheverrolle. Nemnda har myndighet til å treffe vedtak om at det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, og kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 7. Etter § 8 har nemnda myndighet til å treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg gitt med hjemmel i § 7, dersom fristen for å etterkomme pålegget overskrides.

Nemndas myndighet til å fatte vedtak er avgrenset når det gjelder andre forvaltningsmyndigheter. Etter diskrimineringsombudsloven § 9 kan nemnda ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer. Nemnda kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe vedtak skal utøves for ikke å komme i strid med diskrimineringslovgivningen. Dersom nemnda ikke kan treffe vedtak, skal nemnda gi en ikke-bindende uttalelse om hvorvidt forholdet er i strid med et av forbudene mot diskriminering.

Nemndas vedtak er ikke bindende for Kongen eller departementene, jf. diskrimineringsombudsloven § 9 andre ledd.

Nemnda kan ikke fatte vedtak om tariffavtalers gyldighet, forståelse eller eksistens. Nemnda kan imidlertid gi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller bestemmelse i tariffavtale er i strid med et av forbudene mot diskriminering.

4.7.5 Opplysningsplikt

Etter diskrimineringsombudsloven § 11 har offentlige myndigheter, og enhver som har vitneplikt etter tvistemålsloven, opplysningsplikt overfor ombudet og nemnda. Dette uten hinder av taushetsplikt.

Ombudet og nemnda kan foreta de undersøkelser som de finner påkrevd. Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet. Ombudet og nemnda kan kreve at opplysninger skal gis til, eller at undersøkelser skal kunne foretas av, andre offentlige organer som er pålagt å medvirke til gjennomføringen av diskrimineringslovgivningen. Ombudet og nemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene.

4.7.6 Straff

Den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme nemndas pålegg eller ombudets hastevedtak straffes med bøter, jf. diskrimineringsombudsloven § 13. Det samme gjelder forsettlig eller uaktsom unnlatelse av å oppfylle opplysningsplikten etter § 11.

4.7.7 Ombudets adgang til partshjelp og til å inngi skriftlig innlegg til domstolene etter tvisteloven

Etter tvisteloven § 15-7 skal partshjelp tillates for blant annet offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde.

Partshjelp må erklæres i prosesskriv eller i rettsmøte før saken er rettskraftig avgjort, og meddeles partene med frist for å bestride partshjelpen. Bestrides den, avgjøres spørsmålet om retten til partshjelp ved kjennelse.

Etter tvisteloven § 15-8 kan skriftlig innlegg for å belyse allmenne interesser som en sak reiser gis av et offentlig organ innenfor sitt ansvarsområde. Retten kan ved kjennelse tilbakevise innlegget hvis det i form, omfang eller innhold er dårlig egnet til å belyse allmenne interesser i saken. Blir innlegget ikke tilbakevist, inngår det i avgjørelsesgrunnlaget i saken og oversendes partene.

Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at ombudet normalt vil ha adgang til å opptre som partshjelper og til å inngi skriftlig saksinnlegg. Ombudet kan imidlertid ikke opptre som partshjelp i søksmål om gyldigheten av nemndas vedtak. Justisdepartementet har også vurdert om ombudet kan yte partshjelp der nemnda ikke har vedtakskompetanse. Dette vil kunne være aktuelt når en sak bringes inn for Arbeidsretten for bindende avgjørelse, og saken for nemnda stilles i bero. Lovavdelingen konkluderer med at det prinsipielt sett ikke er utelukket at ombudet i en slik situasjon vil kunne yte partshjelp for en av partene i tariffavtalen i saken for Arbeidsretten eller i saker for Arbeidsretten hvor nemnda ikke har vedtakskompetanse.