6 Et nytt Likestillings- og diskrimineringsombud

6.1 Dagens Likestillings- og diskrimineringsombud (LDO)

6.1.1 Pådriver-, tilsyns- og lovhåndheverrolle

Ombudet er et forvaltningsorgan som har sin faglige uavhengighet fastsatt i lov, jf. diskrimineringsombudsloven § 2. Ombudet er administrativt underlagt Barne- og likestillingsdepartementet. At ombudet er faglig uavhengig innebærer at departementet ikke kan instruere om behandlingen av enkeltsaker eller om den faglige virksomhet for øvrig. Ombudets faglige uavhengighet er knyttet både til lovhåndhevingen og til kompetanse- og pådriveroppgavene såfremt disse utføres innenfor rammene av det mandat som er gitt i lov og forskrift.

Ombudet skal bekjempe diskriminering og fremme likestilling uavhengig av blant annet kjønn, etnisitet, nedsatt funksjonsevne, språk, religion, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk og alder, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, første ledd.

Ombudet har både en lovhåndheverrolle, en pådriverrolle og en tilsynsrolle. Det ble i forbindelse med etableringen av et felles håndhevingsapparat argumentert for å samle lovhåndhever- og pådriverfunksjonen i samme organ. Det ble vist til at et felles apparat ville kunne bidra til større oversiktlighet og tilgjengelighet for brukerne, det ville gi en mer effektiv ressursutnyttelse og et bedre grunnlag for erfaringsoverføringer og kompetanseutveksling. Det ble videre vist til at en samling av lovhåndhever- og pådriverfunksjonene ville styrke begge funksjonene. Det empiriske underlagsmateriale som de konkrete enkeltsakene utgjorde, skulle gi legitimitet og et grunnlag for pådriverfunksjonen.

Betegnelsen ombud – ikke tilsyn – ble valgt for å signalisere at organet som hovedregel ikke har vedtaksmyndighet, bare uttalerett.

6.1.1.1 Lovhåndheverrolle

Ombudets lovhåndheverrolle består i individuell klagesaksbehandling. Rollen som håndhever av loven innebærer å gi uttalelse i klagesaker og å gi råd og veiledning om regelverket før og etter klagesaksbehandlingen. Ombudet kan også ta opp klagesaker på eget initiativ.

Ifølge diskrimineringsombudsloven § 1 skal ombudet og nemnda håndheve likestillingsloven, diskrimineringsloven om etnisitet, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, diskrimineringsloven om seksuell orientering og arbeidsmiljøloven kapittel 13, diskrimineringsforbudet i boliglovene og skipsarbeidsloven kapittel 10.

Det gjelder visse unntak og særregler for håndhevingen:

Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte håndheves ikke av ombudet og nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd nr. 5.

Etter likestillingsloven § 26 første ledd bokstav b) skal ombudet og nemnda heller ikke håndheve forbudet mot diskriminering i familieliv og andre rent personlige forhold. Videre er følgende unntatt fra ombudet og nemndas håndhevingsmyndighet:

• seksuell trakassering i § 8

• aktivt likestillingsarbeid i kapittel 3 og § 23

• behandling av lønnsopplysninger i § 22 annet ledd

• oppreisning og erstatning i § 28

• Likestillingslovens § 13 om representasjon av begge kjønn i alle offentlige utvalg mv.

Etter diskrimineringsloven om etnisitet § 23 er følgende unntatt fra ombudet og nemndas håndhevingsmyndighet:

• aktivt likestillingsarbeid i kapittel 3 og § 20

• behandling av lønnsopplysninger i § 19 annet ledd

• oppreisning og erstatning i § 25

• straff for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet begått av flere i fellesskap

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 28 er følgende unntatt fra ombudet og nemndas håndhevingsmyndighet:

• universell utforming av IKT i § 14

• universell utforming av bygg og anlegg mv. i § 15

• behandling av lønnsopplysninger i § 23 annet ledd

• aktivt likestillingsarbeid i kapittel 4 og § 24

• oppreisning og erstatning i § 31

Etter diskrimineringsloven om seksuell orientering § 22 er følgende unntatt fra ombudet og nemndas håndhevingsmyndighet:

• aktivt likestillingsarbeid i kapittel 3 og § 19

• behandling av lønnsopplysninger i § 18 annet ledd

• oppreisning og erstatning i § 24

Skipsarbeidsloven § 10-1 tredje ledd og § 10-9 er ikke omfattet av ombudet og nemndas myndighet, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 annet ledd nummer 10. Den som mener seg forskjellsbehandlet i strid med skipsarbeidslovens regler kan reise søksmål for de ordinære domstoler.

• Arbeidsgivers plikt til å arbeide aktivt for likestilling håndheves verken av ombudet eller nemnda, men ombudet fører indirekte tilsyn med aktivitetsplikten ved at ombudet og nemnda kan kontrollere virksomhetens redegjørelser i årsberetningen.

6.1.1.2 Pådriver- og kompetanserolle

Som pådriver skal ombudet bidra til å øke likestillingen i samfunnet. Ombudet skal arbeide for å fremme reell likestilling på alle samfunnsområder, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 første ledd første punktum. Det innebærer blant annet bevisstgjøring og holdningsendringer, informasjonsarbeid, veiledning av arbeidsgivere knyttet til etnisk mangfold, formidling av kunnskap om likestilling og å overvåke hva slags diskriminering som skjer.

Ombudet skal ha oversikt over og formidle kunnskap og bidra til å utvikle kompetanse og dokumentasjon om likestilling og likebehandling, samt overvåke art og omfang av diskriminering.

6.1.1.3 Tilsynsrolle

Ombudet skal videre føre tilsyn med nasjonal gjennomføring av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon og FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Det vil si at ombudet skal påse at norsk rett og forvaltningspraksis samsvarer med de forpliktelser Norge har etter disse konvensjonene, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 tredje ledd.

Barne- og likestillingsdepartementet har ansvar for gjennomføringen av konvensjonene i norsk rett og skal på vegne av Norge avgi landrapporter til de internasjonale tilsynsorganene FNs kvinnediskrimineringskomité, FNs rasediskrimineringskomité og FNs komité for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne.

6.2 PwC-utredningens forslag

6.2.1 Styrke lovhåndhevingen – skille ut lovhåndheveroppgaver fra ombudet

Det var et grunnleggende premiss i utredningens mandat at lovhåndhevingen skal styrkes, og at et viktig grep i den forbindelse er å skille pådriver- og lovhåndheveroppgavene. Et argument for å gjøre dette er at den dobbeltrollen som ombudet har gjennom å både ha pådriver- og håndheveroppgaver kan skape usikkerhet om ombudet i sin håndheving er nøytral, saklig og objektiv, slik et håndhevingsorgan skal være.

PwC foreslår på denne bakgrunn at den individuelle klagesaksbehandlingen og råd og veiledning knyttet til denne, overføres til et nytt håndhevingsorgan. PwC mener imidlertid at ombudet i fremtiden bør gis det de omtaler som en veiviserfunksjon. Det vil si at ombudet skal kunne gi rettighetsveiledning til enkeltpersoner som mener seg utsatt for diskriminering.

6.2.2 Andre mulige oppgaver for ombudet

6.2.2.1 Partsmedhjelper

PwC mener ombudet ikke er gitt myndighet til å tre inn som partsmedhjelper i saker av prinsipiell interesse. De foreslår derfor en endring, og viser til at det vil kunne innebære en styrking av pådriverrollen dersom ombudet kan tre inn som partsmedhjelper og på den måten bidra til rettsutviklingen.

6.2.2.2 Strategisk sakførsel/selvstendig søksmålsmyndighet for ombudet

PwC hevder videre at ombudet ikke er gitt selvstendig søksmålsmyndighet i saker av prinsipiell karakter. PwC mener derfor at det er en fare for at viktige saker av stor samfunnsmessig betydning aldri kommer for rettsapparatet fordi enkeltpersoner alene ikke vil påta seg den økonomiske byrden det er å bringe saken for domstolen.

6.3 Forslag i høringsnotatet

Departementet foreslo å skille ut lovhåndheveroppgavene fra ombudets portefølje. Med lovhåndheveroppgaver mener departementet ombudets klagesaksbehandling, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, tredje ledd. Lovhåndheveroppgavene ble foreslått overført til et nytt håndhevingsapparat. Departementet viste til at en tydelig rolledeling vil gi bedret legitimitet og økt profesjonalitet både for pådriver- og lovhåndheverrollen.

Det ble også vist til at ombudets dobbeltrolle – som lovhåndhever og pådriver – kan være egnet til å skape usikkerhet om hvorvidt ombudet i sin håndheving er nøytral og objektiv. Departementet fremhevet at ved å skille pådriver- og lovhåndheveroppgavene vil ombudet kunne rendyrkes og styrkes som pådriverorgan og det ble vist til at dette vil gi ombudet en friere stilling i pådriverfunksjonen, slik at de ikke må balansere mellom hensynet til nøytralitet i lovhåndheverrollen og nødvendigheten av å være en klar og samfunnskritisk røst i pådriverarbeidet.

Ombudets veileder- og pådriverrolle og konvensjonstilsynet ble foreslått videreført uforandret.

Departementet foreslo også å videreføre dagens system der ombudet beskikkes av Kongen i statsråd i en åremålsstilling for en periode på seks år, uten mulighet for gjenoppnevning.

6.4 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i spørsmålet om hvorvidt lovhåndheveroppgavene skal skilles ut fra ombudet og overføres til et nytt håndhevingsapparat.

Advokatforeningen, Akademikerne, Arbeidsgiverforeningen Spekter, Arbeids- og velferdsdirektoratet, Arbeidstilsynet, BUFdir, Den Norske Legeforening, Høgskolen i Sørøst-Norge, KS, Likestillings- og diskrimineringsnemnda, NHO, Norges Kvinne- og familieforbund, Norges Nasjonale Institusjon for Menneskerettigheter, Norske Kvinners Sanitetsforening, Soroptimist International Norgesunionen, Statens Seniorråd, Virke og YS støtter forslaget.

Likestillings- og diskrimineringsnemnda sier blant annet at:

«… departementets forslag om å skille rollen som henholdsvis pådriver og lovhåndhever i en ny modell for tvisteløsningsapparatet er godt begrunnet i høringsnotatet.»

Norges Nasjonale institusjon for menneskerettigheter viser på generelt grunnlag til at de støtter målsettingen om en mer effektiv håndheving på diskrimineringsområdet.

NHO støtter forslaget, og er enig med departementet i at en sammenblanding av pådriver- og håndheverrollen er problematisk og prinsipielt uheldig. De mener at ombudet gjennom forslaget vil styrkes og få en friere rolle. De viser også til at håndheverrollen med dette blir mer nøytral:

«Dette er med på å sikre at partene i en diskrimineringssak møter en mest mulig nøytral håndhever, noe som vil være en fordel for alle involverte.»

Akademikerne viser til at:

«Vi ser at en utskilling av lovhåndheveroppgavene vil styrke pådriverrollen. Ombudet vil kunne få en friere stilling i sin veilednings- og pådriverfunksjon når de ikke må balansere mellom hensynet til nøytralitet i lovhåndheverrollen og nødvendigheten av å være klar og samfunnskritisk røst i pådriverarbeidet.»

Spekter støtter forslaget om å skille ut lovhåndhevingen fra ombudet og mener at dette vil bidra til større rolleklarhet og til at ombudet får økt legitimitet. Spekter mener også at dette vil kunne føre til en profesjonalisering av håndheverrollen og til at ombudet kan stå friere i sin pådriverfunksjon.

Norske kvinners sanitetsforening støtter på prinsipielt grunnlag et skille, og begrunner dette slik:

«N.K.S. mener prinsipielt at pådriver og håndheveroppgavene til ombudet bør skilles som for de andre ombudene. Dette på tross av at det historisk ikke kan vises til at pådriverrollen har kommet i konflikt med objektiv håndhevervurdering. Sanitetskvinnene støtter altså Departementets forslag av prinsipielle, ikke erfaringsrelaterte årsaker. Prinsipielt kan spørsmål om rolleblanding og objektivitet komme i veien for god vurdering i enkeltsaker, og departementets forslag om legge håndheveroppgaven til nemda og å styrke nemda med fagpersoner for å kunne ivareta håndheveroppgaven støttes. Departementets argument for et skille er å sikre et sterkere og mer effektivt rettsvern mot diskriminering, Sanitetskvinnene støtter departementenes intensjon.»

Antirasistisk Senter, Borgerrettsstiftelsen Stopp diskrimineringen, FO, Forskerforbundet, FRI, FFO, Hørselshemmedes landsforbund, JURK, KUN, Kvinnepolitisk utvalg i SV, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Likestillingssenteret, LO, Mira, NFU, Norges Blindeforbund, Norges Handikapforbund, Norsk kvinnesaksforening, Reform, SAFO, Unge Funksjonshemmede, Universitetet i Oslo (KVIBALD) og UNIO, støtter ikke forslaget.

Flere av høringsinstansene viser til at pådriverarbeidet er avhengig av konkret kunnskap fra enkeltsaker. Kvinnepolitisk utvalg i SV sier blant annet at:

«… forslaget om å frata LDO den lovhåndheverkompetansen de har i dag vil føre til et svekket ombud og at samfunnet vil stå i fare for å miste en sterk og sentral endringsaktør på likestillings- og diskrimineringsfeltet. Et godt pådriverarbeid er avhengig av å ha konkret kunnskap fra enkeltsaker. Dette blir borte ved å skille pådriver- og håndheverrollen. Fragmenterte fagmiljøer vil dessuten bli resultatet av regjeringens forslag. LDO bør ikke miste sin juridiske lovhåndheverkompetanse.»

Universitetet i Oslo (KVIBALD) mener at forslaget om å skille ut lovhåndheverrollen fra ombudet vil kunne medføre en betydelig svekkelse av ombudets veilednings-, dokumentasjons-, pådriver- og tilsynsarbeid. De mener også at en svekking av ombudets innsikt i enkeltsaker vil gjøre det vanskeligere å identifisere sammenhenger mellom diskrimineringsregelverkets individuelle og strukturelle sider. De mener videre at dette vil kunne føre til svekket ivaretakelse av diskrimineringsvernet i Norge.

Noen høringsinstanser viser til at en oppsplitting av fagmiljøet vil være uheldig. KUN sier blant annet at:

«En oppdeling av apparatet fører til en splittelse av det faglige miljøet som ligger i ombudet i dag, og en oppbygging av parallelle fagmiljøer med til dels overlappende kompetanse.»

LO er bekymret for at ombudet som kompetansemiljø vil svekkes, og at antallet stillinger som foreslås overført til den nye nemnda, vil gå på bekostning av ombudets arbeid med rettighetsveiledning og pådriverarbeid. LO viser imidlertid til at det er positivt at ombudet fortsatt skal drive med rettighetsveiledning, at ombudets pådriverrolle videreføres uforandret og at ombudet fortsatt skal gi veiledning om arbeidsgivers aktivitetsplikt. De påpeker at det må være en absolutt forutsetning for en omorganisering av håndhevings- og virkemiddelapparatet at ombudets mulighet til å utøve gjenstående veiledning og pådriverarbeid, ikke blir svekket.

Ombudet mener at departementets forslag til ny organiseringsmodell inneholder elementer som kan føre til et styrket håndhevingsapparat på diskrimineringsområdet, men uttrykker også bekymring for arbeidet med den strukturelle diskrimineringen og sier at:

«… det er uklart hvilke konsekvenser en utskillelse av lovhåndheveroppgaven fra LDO vil ha for arbeidet med den strukturelle diskrimineringen. Diskrimineringsvernet som helhet handler om en individuell og en strukturell side. Enkeltpersoner som opplever diskriminering skal kunne få behandlet spørsmål om diskriminering (den individuelle siden). Samtidig skal offentlige myndigheter, arbeidsgivere og andre private aktører arbeide for å hindre diskriminering og fremme likestilling (den strukturelle siden). Ved å dele ansvaret mellom to institusjoner er det risiko for å miste av syne sammenhengen mellom den individuelle og strukturelle diskrimineringen.»

Ombudet viser videre til at de må gis samme tilgang til opplysninger som i dag. De viser til at det er avgjørende for ombudets tilsynsrolle at offentlige myndigheter, virksomheter, organisasjoner og privatpersoner har opplysningsplikt for ombudet. De mener at det vil være nødvendig for å opprettholde dokumentasjonen av mulige menneskerettsstridige forhold. De mener at ombudets tilsynsrolle vil bli vesentlig svekket, dersom ombudet ikke får tilgang på alle opplysninger.

FFO mener at de funksjonene som nå er samlet hos ombudet må bestå. De viser til at styrken i dagens system er at håndhevingen og pådriverarbeidet drar direkte nytte av hverandre:

«Gjennom klagesaksbehandlingen får ombudet unik kunnskap og innsikt i hvordan diskriminering av funksjonshemmede faktisk foregår. De enkeltuttalelsene ombudet kommer med i klagesaker bidrar til å konkretisere og synliggjøre likestillingsutfordringene vi står ovenfor på en god måte. Dette er nyttig også for ombudets pådriverrolle. På tilsvarende måte vil de som driver med håndheving ha stor nytte av kunnskap om hvilke anbefalinger ombudet har gitt norske myndigheter i forbindelse med sitt tilsynsarbeid med FN-konvensjonene. Det at pådriver- og håndheveroppgavene er samlet på ett sted hos én instans som ivaretar alle disse funksjonene, gjør dette mulig. Ved å skille disse oppgavene vil man ødelegge dette kunnskapsgrunnlaget.»

6.5 Departementets vurderinger

6.5.1 Organisering – rendyrket pådriverorgan

Departementet opprettholder forslaget om å skille ut lovhåndheveroppgavene fra ombudet og overføre disse til et nytt håndhevingsapparat. Med lovhåndheveroppgaver menes den individuelle klagesaksbehandlingen, jf. diskrimineringsombudsloven § 3, tredje ledd. Ombudets øvrige funksjoner videreføres uforandret.

Ombudet har etter eksisterende lovgivning en lovhåndheverfunksjon, en pådriverfunksjon og et ansvar for å føre tilsyn med at norsk rett og forvaltningspraksis er i tråd med følgende FN-konvensjoner: De forente nasjoners internasjonale konvensjon 18. desember 1979 om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (CEDAW), De forente nasjoners internasjonale konvensjon 21. desember 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering (CERD) og De forente nasjoners internasjonale konvensjon 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Ved å skille pådriver- og lovhåndheveroppgavene rendyrkes ombudet som pådriverorgan. Som departementet også har vist til i høringsnotatet, vil dette gi ombudet en friere stilling i pådriverfunksjonen fordi de ikke lenger må balansere mellom hensynet til nøytralitet i lovhåndheverrollen og nødvendigheten av å være en klar og samfunnskritisk røst i pådriverarbeidet. Departementet mener at dette vil gjøre det enklere for ombudet å arbeide opp mot strukturelle forhold og barrierer som vanskeliggjør eller hindrer reell likestilling i samfunnet.

Departementet er av den oppfatning at en tydelig rolledeling vil gi bedret legitimitet og økt profesjonalitet for pådriverrollen. En tydeliggjøring av pådriverrollen vil bidra til å sikre legitimitet overfor myndigheter, brukere og interessenter. Pådriverrollen krever variert virkemiddelbruk, og ombudet står på dette området relativt fritt i valg av virkemidler. Pådriverarbeid kan utføres gjennom rettspolitisk arbeid, medieutspill, seminarer og konferanser, foredragsvirksomhet, gjennom arbeid med høringssaker og vurderinger av likestillingsperspektivet i regelverkutforming og gjennom generell informasjonsvirksomhet.

Utfordringene ved ombudets dobbeltrolle ble drøftet allerede i Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) pkt. 8.2.4.2:

«Departementet har kommet til at Likestillings- og diskrimineringsombudet, i tråd med dagens Likestillingsombud, ikke bør få noen generell vedtaksmyndighet.

Argumentene for å gi Likestillings- og diskrimineringsombudet vedtaksmyndighet er at dette vil kunne gi ombudet økt autoritet og gjennomslagskraft, samtidig som en reell toinstans-behandling kan bidra til å styrke rettssikkerheten for partene. Argumentet mot å gi ombudet vedtaksmyndighet er at ombudet vil kunne få en uheldig dobbeltrolle dersom det samtidig skal være pådriver. Departementet finner at en slik dobbeltrolle vil være egnet til å svekke tilliten til Likestillings- og diskrimineringsombudet, og går derfor ikke inn for å følge Holgersenutvalgets og arbeidsgruppens forslag om at førsteinstansen skal få vedtaksmyndighet.»

I høringsuttalelsen til NOU 2009: 14 Et helhetlig diskrimineringsvern hevdet YS blant annet at:

«… kombinasjonen av lovhåndhever- og påvirkningsoppgaver i den gjeldende ombudsmodellen er uheldig, siden denne kan medføre legitimitetsproblemer spesielt sett fra arbeidsgivers ståsted. Ombudet må drive en utstrakt balansevirksomhet i sin pådriverrolle dersom det ikke skal oppstå spenninger i forhold til eksterne aktører, men dette vil på den annen side kunne svekke rollen som lovhåndhever like mye som det kan styrke den.»

Det kan også nevnes at arbeidsgiversiden mener at ombudets mandat i dag er til hinder for at partene i en diskrimineringssak opplever å bli møtt av en nøytral håndhever.

Dette gjenspeiles også i høringsuttalelsene fra arbeidsgiversiden. Virke sier for eksempel at de, på bakgrunn av bistand til sine medlemmer i flere saker for ombudet, har erfart at ombudets pådriverrolle påvirker rollen som en objektiv lovhåndhever. De mener at ombudet i for mange saker konkluderer med at det har skjedd diskriminering, uten at det er rettslig grunnlag for det. De mener at den relativt høye omgjøringsprosenten i nemnda er et klart uttrykk for dette. Virke peker også på at de lenge har vært opptatt av at veilederrollen overfor arbeidsgivere må styrkes. Det vises til at mange arbeidsgivere er skeptiske til ombudets veiledningsfunksjon, fordi veiledningen ikke fremstår som objektiv.

Noen høringsinstanser har stilt spørsmålstegn ved at departementet legger vekt på innspillene fra arbeidsgiversiden når NOU 2011: 18 Struktur for likestilling slo fast at:

«Utvalget har, generelt sett, ikke kunnet konstatere en påfallende skjev vekting av de to hovedfunksjonene.»

Til dette vil departementet bemerke at det er viktig å ha et håndhevingsapparat som nyter tillit hos begge parter. Det er selvsagt viktig å ha fokus på den som mener seg diskriminert, men det er også viktig å ta hensyn til den som anklages for å diskriminere.

Det er heller ikke nødvendigvis avgjørende hvorvidt det objektivt sett er konstatert at pådriverrollen påvirker håndheverrollen i vesentlig grad. At den nevnte dobbeltrollen kan være egnet til å svekke tilliten til ombudet i lovhåndheverspørsmålene, er etter departementets syn et tungtveiende argument for at håndheverfunksjonen bør skilles ut fra ombudet.

Når vi i tillegg vet at nesten halvparten (48 prosent) av de klagesakene ombudet mottok i perioden 2007–2015 gjaldt forhold i arbeidslivet og at mellom 45 og 59 prosent av nemndas saker i perioden 2013–2016 var knyttet til arbeidslivet, mener departementet det er viktig å ta på alvor innspillene fra arbeidsgiversiden. Det er bare arbeidsgivere som skal kunne ilegges oppreisning, og det er derfor særlig viktig at arbeidsgiverne har tillitt til håndhevingsapparatet.

Flere høringsinstanser har gitt uttrykk for bekymring med tanke på at den foreslåtte modellen vil kunne innebære en fare for at ombudet fratas kunnskap og informasjon om enkeltsaker.

Departementet ser at grunnlaget for utøvelsen av pådriverrollen bør være forankret i dokumenterbare erfaringer, forskning og statistisk materiale. De fleste enkeltsakene ombudet behandler i dag er rene veiledningsaker. Departementet mener derfor at ombudets rettighetsveiledning vil gi et godt grunnlag for pådriverarbeidet. I tillegg vil ombudet gjennom et godt samspill med en ny nemnd kunne tilegne seg den konkrete kunnskapen om klagesakene som er nødvendig for å ivareta et godt pådriverarbeid.

Departementet ønsker at ombudet skal kunne være en uavhengig, klar og samfunnskritisk røst i pådriverarbeidet på diskrimineringsområdet. Ved å skille lovhåndheverrollen fra pådriverrollen, vil pådriverrollen tydeliggjøres og styrkes. Dette vil bidra til å sikre ombudets legitimitet overfor myndigheter, brukere og interessenter. Ombudet vil med dette bli et rendyrket uavhengig pådriverorgan som skal følge utviklingen i samfunnet med sikte på å avdekke og påpeke forhold som motvirker likestilling og likebehandling.

Departementet mener på bakgrunn av dette at det er både riktig og nødvendig å skille ut lovhåndheveroppgavene fra ombudets portefølje.

Departementet opprettholder også forslaget om å videreføre dagens system der Likestillings- og diskrimineringsombudet beskikkes av Kongen i statsråd i en åremålsstilling for en periode på seks år, uten mulighet for gjenoppnevning.

6.5.2 Kompetanse- og pådriverrolle og rettighetsveiledning

6.5.2.1 Pådriver- og kompetanserolle

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre ombudets kompetanse- og pådriverrolle uforandret.

Ombudet skal være en pådriver for likestilling og mot diskriminering, og følge utviklingen i samfunnet med sikte på å avdekke og påpeke forhold som motvirker likestilling og likebehandling. Ombudet skal ha ansvar for å arbeide mot diskriminering på strukturelt nivå, herunder ha et ansvar for å identifisere diskriminerende barrierer av rettslig og faktisk art. Lovgrunnlaget regulerer ikke hvordan pådriverfunksjonen skal utøves. Ombudet står derfor fritt til selv å bestemme hvordan de vil utøve sin pådriverfunksjon.

Ombudet skal ha oversikt over og formidle kunnskap og bidra til å utvikle kompetanse og dokumentasjon om likestilling og likebehandling, samt overvåke art og omfang av diskriminering. Ombudet skal bidra til bevisstgjøring om likestilling og likebehandling og være en pådriver for endring i holdninger og atferd. Ombudet skal derfor også drive opplysningsvirksomhet om status og utfordringer rettet mot allmennheten. Det innebærer at ombudet skal gi informasjon, støtte og veiledning i arbeidet for å fremme likestilling og motarbeide diskriminering, både i offentlig, privat og frivillig sektor.

6.5.2.2 Rettighetsveiledning

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre ordningen med at ombudet gir rettighetsveiledning.

Forvaltningsorganer har en alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde, jf. forvaltningsloven § 11. Spørsmål som hører under et annet organ, har det altså ikke plikt til å veilede om.

Ombudet skal i dag bistå partene i forkant av en eventuell klagesak med rettighetsveiledning. De skal gi råd til enkeltpersoner og virksomheter om hvilke rettigheter de har i henhold til regelverket. Ombudet skal også gi veiledning ved enkelthenvendelser som angår annen diskriminering enn den som omfattes av diskrimineringsombudsloven, det vil si at ombudet gir veiledning som strekker seg utover ombudets eget saksområde.

For eksempel kan ombudet i dag gi veiledning i saker om seksuell trakassering selv om ombudet ikke har myndighet til å håndheve disse sakene. Ombudets veiledning i enkeltsaker bidrar i dag til å begrense antallet klagesaker.

Departementet presiserer at veiledningsplikten også omfatter informasjon og veiledning om de muligheter loven gir og de sanksjoner som kan være aktuelle, f.eks. veiledning om muligheten til å få en oppsigelsessak behandlet etter arbeidsmiljølovens system.

Nesten alle henvendelsene til ombudet kommer først inn til Veiledningsavdelingen som en veiledningssak. Ombudet behandlet i 2015 ca. 1800 veiledningssaker, mens antallet klagesaker i snitt utgjør ca. 200 saker per år.

Det har vært en jevn økning i antallet veiledningssaker hos ombudet de siste årene. Dette er saker hvor personer tar kontakt med ombudet for å få råd og veiledning om situasjoner de har opplevd eller selv er i. Ombudet gir råd om hvorvidt det de har opplevd kan være i strid med lovverket, eller hvordan de kan løse situasjonen selv. Flere saker løser seg ved veiledning, enten ved at vedkommende får hjelp til å løse saken, eller ved at det skapes en forståelse for at vedkommende ikke har en sak å gå videre med.

Ombudet har i sin høringsuttalelse gitt uttrykk for bekymring med tanke på den rettighetsveiledningen som er foreslått videreført. De mener at det nye systemet vil kunne føre til en økning i antall klagesaker, fordi den nye nemnda ikke har en veiledningsadgang som tilsvarer den ombudet har i dag, som innebærer at et flertall av sakene løses gjennom veiledning.

Til dette vil departementet bemerke at ombudet gjør en betydelig innsats for å identifisere saker som i liten grad egner seg for nemndsbehandling allerede før disse er blitt klagesaker, slik at sakene kan bli løst gjennom god veiledning. Departementets intensjon er at ombudet fortsatt skal gi rettighetsveiledning, og gjennom sin veiledning bidra til å avlaste nemnda. Departementet mener at ombudet er en så godt innarbeidet veiledningsinstans i diskrimineringssaker at mennesker som mener seg diskriminert, også i fremtiden, vil henvende seg til ombudet for veiledning før de eventuelt bringer en sak inn for nemnda til formell klagesaksbehandling.

Departementet mener videre at ombudets veiledningsfunksjon også vil fange opp de rettslige behovene til individer fra ressurssvake grupper som på grunn av språkproblemer, manglende rettskunnskap eller forhold som sosial isolasjon og manglende organisasjonstilknytning, vil ha problemer med å utforme en skriftlig klage som inneholder den nødvendige dokumentasjon og argumentasjon. Departementet er enig i at det er viktig at denne gruppen klagere ikke bare får kunnskap om hvilke rettigheter de har, men også assistanse som gjør dem i stand til å fremme en sak for nemnda. Etter departementets syn vil en deling av funksjonene innebære at ombudet står friere til å hjelpe personer i slike tilfeller.

Ved å skille ut lovhåndheveroppgavene fra ombudet, unngår man en potensielt uheldig rolleblanding mellom rettighetsveiledning og objektiv lovhåndheving. Det vil ikke lenger være slik at ombudet kan få en klagesak om det samme forholdet som veiledningsavdelingen tidligere har gitt veiledning om. Når lovhåndhevingen skilles ut, vil ombudet kunne gå lenger i å komme med konkrete anbefalinger til partene enn det de i realiteten kan i dag.

Flere høringsinstanser har tatt til orde for at ombudet skal få en rolle som megler i konflikter. FRI viser blant annet til:

«I veldig mange tilfeller ønsker den diskriminerte part å fortsette i arbeidsforholdet hvor diskrimineringen har funnet sted. Hvis man kun har anledning til å få rettet opp i forholdet gjennom å bøtelegge arbeidsgiver vil det være vanskelig å fortsette arbeidsforholdet på en fruktbar måte. Hvis verken ombudet eller nemnda har anledning til å mekle vil det svekke diskrimineringsvernets lavterskelpreg.»

Ombudet viser til at Senter for etnisk diskriminering hadde en meglerrolle, og at ECRI anbefaler at ombudet får en slik rolle. De mener at en slik meglerrolle vil kunne virke konfliktdempende, særlig i saker innenfor arbeidslivet der partene normalt skal fortsette å ha et forhold til hverandre.

Departementet har vurdert hvorvidt ombudet i tillegg skal gis en meklingsfunksjon, men har kommet til at det ikke skal fremmes forslag om dette. Mange av de samme hensynene som ligger til grunn for beslutningen om å skille lovhåndheveroppgavene fra ombudet, gjør seg gjeldende også her. En meklingsfunksjon vil harmonere dårlig med ønsket om å skille lovhåndhever- og pådriveroppgavene. En meklingsfunksjon bør heller ikke ligge til et pådriverorgan, ettersom dette også vil kunne svekke tilliten til meklerens objektivitet.

6.5.2.3 Veiledning med arbeidsgivers aktivitetsplikt

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre ordningen med at ombudet gir veiledning med arbeidsgivers aktivitetsplikt.

I høringsnotatet om felles likestillings- og diskrimineringslov ble det foreslått at denne oppgaven skal overføres til BUFdir. I høringen var svært mange kritiske til at veiledningsoppgaven om aktivitetsplikten skilles ut fra ombudet. De fleste viste til at BUFdir ikke kan trekke på de samme erfaringene som ombudet. Departementet ser at veiledning om gjennomføring av aktivitetsplikten er et rettslig anliggende som skiller seg fra typiske direktoratsoppgaver og har som siktemål å gjennomføre den til enhver tid sittende regjerings likestillings- og arbeidslivspolitikk. Ombudet er en uavhengig overvåkings- og pådriverinstans som har den erfaring og kompetanse som er nødvendig for å skape sammenheng og balanse mellom rettslige råd til arbeidstakerne og arbeidsgiverne, som er diskrimineringsvernets rettighets- og pliktsubjekter.

6.5.2.4 Veiledning om etnisk mangfold i arbeidslivet

Departementet viderefører ikke ombudets plikt til å gi råd og veiledning om etnisk mangfold i arbeidslivet til arbeidsgivere i offentlig og privat sektor, en gratistjeneste som tilpasses den enkelte arbeidsgiver.

Denne plikten var i sin tid begrunnet med at diskrimineringsloven om etnisitet – i motsetning til likestillingsloven – ikke påla arbeidsgivere noen aktivitetsplikt. Ombudet hadde derfor ikke en tilsvarende håndhevingsrolle for aktivitetsplikt knyttet opp mot etnisk/religiøs likestilling som for de andre diskrimineringsgrunnlagene (Ot.prp. nr. 34 (2004–2005) pkt. 7.6.2. s. 54–55).

Aktivitetsplikten gjelder i dag for alle lovens diskrimineringsgrunnlag, også diskriminering på grunnlag av etnisitet. Departementet mener derfor at det ikke lenger er behov for en særregel om etnisitet.

Akademikerne viser i sin høringsuttalelse til at veiledningsplikten likevel bør bestå. De mener at til tross for at det per i dag er innført en aktivitetsplikt også i diskrimineringsloven, taler gode grunner for å opprettholde denne veiledningsplikten på diskrimineringslovens område, fordi det i dag ikke finnes gode rutiner for etnisk mangfold i arbeidslivet. De peker også på at aktivitetsplikten bare gjelder for større virksomheter – dvs. virksomheter med mer enn 50 ansatte.

I Prop. 81 L (2016–2017) foreslås å videreføre aktivitetsplikten for offentlige myndigheters og arbeidslivets organisasjoner. Departementet foreslår at alle arbeidsgivere skal ha en generell aktivitetsplikt på alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Departementet foreslår også en konkret aktivitetsplikt for alle offentlige arbeidsgivere og for private arbeidsgivere som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte. Konkretiseringen som foreslås er en arbeidsmetode i fire trinn. Hensikten med en konkret arbeidsmetode er at det skal være tydeligere hva arbeidsgivere må gjøre for å oppfylle aktivitetsplikten. Samtidig bør virksomhetene gis fleksibilitet til å iverksette tiltak som er relevante for den enkelte virksomheten. Siktemålet er å klarlegge hva som ligger i aktivitetsplikten, ikke å utvide dagens plikt.

Departementet foreslår at redegjørelsesplikten ikke videreføres i ny lov om likestilling og forbud mot diskriminering. I stedet skal etterlevelsen av arbeidsgivers aktivitetsplikt sikres gjennom veiledning og kunnskapsspredning. Departementet foreslår å videreføre ordningen med at Likestillings- og diskrimineringsombudet gir veiledning.

Departementet mener det bør være et mål å ha et så enhetlig vern som mulig for alle diskrimineringsgrunnlagene. En særregel om veiledning med etnisk mangfold i arbeidslivet vil harmonere dårlig med denne intensjonen.

Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om ikke å videreføre ombudets plikt til å gi råd og veiledning om etnisk mangfold i arbeidslivet til arbeidsgivere i offentlig og privat sektor.

Departementet vil imidlertid presisere at dette fortsatt vil kunne være et sentralt element i ombudets pådriverrolle for å fremme likestilling, blant annet i lys av ombudets ansvar for å føre tilsyn over Norges oppfyllelse av diskrimineringsvernet i FN-konvensjonene. At denne særbestemmelsen ikke videreføres vil derfor ikke påvirke ombudets muligheter som pådriverorgan. Ombudet skal fortsatt være en pådriver for likestilling og mot diskriminering, og følge utviklingen i samfunnet med sikte på å avdekke og påpeke forhold som motvirker likestilling og likebehandling. Ombudet skal ha ansvar for å arbeide mot diskriminering på strukturelt nivå, herunder ha et ansvar for å identifisere diskriminerende barrierer av rettslig og faktisk art. Ombudet vil stå fritt til selv å bestemme hvordan de vil utøve sin pådriverfunksjon.

6.5.3 Tilsynsansvar

Departementet opprettholder forslaget om å videreføre ombudets konvensjonstilsyn uforandret (Se kapittel 5 Internasjonale forpliktelser og føringer).

FN konvensjonene stiller krav til effektiv gjennomføring og overvåking av konvensjonene nasjonalt. Selv om det i stor grad er opp til statene å avgjøre på hvilken måte disse prinsippene gjennomføres nasjonalt basert på statens eksisterende politiske, juridiske, sosiale, kulturelle og økonomiske situasjon, skal staten utvikle effektive og uavhengige mekanismer for å observere og overvåke gjennomføringen av konvensjonene.

Dette innebærer at ombudet også i fortsettelsen skal føre tilsyn med nasjonal gjennomføring av FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (CEDAW), FNs rasediskrimineringskonvensjon (CERD) og FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

6.5.4 Opplysningsplikt

Offentlige myndigheter, virksomheter, organisasjoner og private personer har i dag opplysningsplikt overfor ombudet, jf. diskrimineringsombudsloven av 2005 § 11. Denne opplysningsplikten går foran eventuell taushetsplikt.

Ombudet viste i sin høringsuttalelse til at det vil være avgjørende for tilsynsrollen at de gis samme tilgang til opplysninger som dagens ombudsordning innebærer. De viser til at dette vil være nødvendig for å opprettholde dokumentasjonen av mulige menneskerettsstridige forhold.

Ombudet er som tilsynsorgan pålagt å monitorere menneskerettssituasjonen og rapportere om forhold hvor praksis ikke er i samsvar med nasjonale forpliktelser. Departementet ser at tilsynsrollen vil kunne bli svekket, uten tilgang til en viss grad av opplysninger.

Departementet foreslår derfor en videreføring av reglene om opplysningsplikt og bevisopptak.

Departementet viderefører ikke den vide adgangen til å foreta de undersøkelser som måtte finnes påkrevd for å utøve de lovpålagte gjøremål. Bestemmelsen hjemler en for vid adgang til å foreta undersøkelser. Ut fra ordlyden er bestemmelsen for eksempel vid nok til å åpne for husundersøkelser i private hjem, noe som i utgangspunktet strider mot grunnloven § 102 første ledd annet punktum.

Departementet viderefører heller ikke ombudets adgang til å kreve at opplysninger skal gis til, eller undersøkelse kunne foretas av, andre offentlige organer som er pålagt å medvirke ved gjennomføringen av bestemmelsene nevnt i § 1 annet ledd.

Det presiseres at begrepet offentlig myndighet omfatter offentlige organer som treffer avgjørelser i kraft av offentligrettslig myndighet (forvaltningsorganer). Domstolene og Stortinget og organer for Stortinget faller utenfor begrepet.

6.5.5 Andre mulige oppgaver for ombudet

PwC foreslo i sin utredning at ombudet bør gis selvstendig søksmålsmyndighet og myndighet til å tre inn som partshjelper i saker av prinsipiell interesse.

6.5.5.1 Partshjelper og rettens venn

Departementet viste i høringsnotatet til at Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at ombudet allerede nå har myndighet til å opptre som partshjelper i diskrimineringssaker etter tvisteloven (tvl.) § 15-7 første ledd bokstav b om offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, dersom saken som ligger innenfor ombudets formål og naturlige virkeområde etter § 1-4, se lovavdelingens uttalelse 25. april 2007, saksnummer 200507667. I uttalelsen vurderte Lovavdelingen også i hvilke saker ombudet kan være partshjelper. Lovavdelingen konkluderte med at ombudet ikke kan opptre som partshjelper dersom ombudet tidligere har avgitt en uttalelse i saken etter diskrimineringsombudsloven § 3 tredje ledd, eller ombudet har truffet hastevedtak etter § 4. Denne begrensningen vil ikke lenger være aktuell ettersom ombudet ikke lenger skal ha lovhåndheveroppgaver, slik departementet foreslår.

Vurderingstemaet er om utfallet av saken har så stor betydning for de interesser ombudet skal fremme, at det er rimelig og naturlig at ombudet kan opptre som partshjelper. Ombudet kan imidlertid ikke opptre som partshjelper i søksmål om gyldigheten av nemndas vedtak.

Ombudet kan etter tvl. § 15-8 i et diskrimineringssøksmål også gi innlegg.

Tvisteloven regulerer også adgangen til å opptre som «rettens venn», jf. tvl. § 15-8. Adgangen til å opptre som rettens venn er videre enn adgangen til å yte partshjelp etter tvl. § 15-7.

Justisdepartementet har også vurdert om ombudet kan yte partshjelp der nemnda ikke har vedtaksmyndighet. Dette vil kunne være aktuelt når en sak bringes inn for Arbeidsretten for bindende avgjørelse, og saken for nemnda stilles i bero. Lovavdelingen konkluderte med at det prinsipielt sett ikke er utelukket at ombudet i en slik situasjon vil kunne yte partshjelp for en av partene i tariffavtalen i saken for Arbeidsretten eller i saker for Arbeidsretten hvor nemnda ikke har vedtaksmyndighet, så lenge saken faller innenfor ombudets formål og virkefelt.

Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om å videreføre ombudets adgang til å opptre som partshjelper og «rettens venn».

6.5.5.2 Selvstendig søksmålsmyndighet

Departementet viste i høringsnotatet til at det må legges til grunn at ombudet allerede har søksmålsmyndighet, jf. tvisteloven § 1-4 annet ledd. Av kommentarutgaven til tvisteloven (Kommentarutgave på nett fra Universitetsforlaget ved Tore Schei, Arnfinn Bårdsen, Dag Bugge Nordén, Christian H.P. Reusch og Toril M. Øie) fremgår følgende:

«Annet ledd gjelder tilfeller av representative søksmål der et offentlig organ opptrer som saksøker. Ikke alle slike representative søksmål vil omfattes av bestemmelsen. Den gjelder bare for offentlige organer «med oppgave å fremme særskilte interesser». Et typisk eksempel på dette vil være Forbrukerrådet. Forbrukerrådet vil kunne reise søksmål til ivaretakelse av forbrukerinteresser. Men det må nettopp være forbrukerinteresser som er berørt, sml. Rt. 2000 side 2096. Det samme gjelder andre organer med ombudsfunksjoner. Som departementet peker på i proposisjonen side 367, vil bestemmelsen ikke ha selvstendig betydning for tilsynsorganer i forhold til den lovgivning de skal håndheve. Tilsynsorganets kompetanse vil her være regulert i den aktuelle tilsynslovgivningen. Normalt vil andre virkemidler enn søksmål være aktuelle i håndhevingen.»

Departementet opprettholder på denne bakgrunn forslaget om å videreføre ombudets selvstendige søksmålsmyndighet.

Ombudet viser i sin høringsuttalelse til at dersom de skal ha mulighet til å opptre som partshjelper i enkeltsaker, og ha en reell selvstendig søksmålsmyndighet, forutsetter dette at nødvendige ressurser tilføres til disse formålene. De påpeker at dersom de skal opptre som partshjelper eller selv ta prinsipielle saker for retten, innebærer det økonomiske forpliktelser og ressursbruk og at dette derfor må innebære tildeling av ressurser.

Flere høringsinstanser, herunder Universitetet i Oslo (KVIBALD), Antirasistisk senter og Likestillings- og diskrimineringsombudet viser i sine høringsuttalelser til at det bør innføres fri rettshjelpsordning i diskrimineringssaker. De peker blant annet på at svært få saker bringes inn for domstolene og at dette er til hinder for en god rettsutvikling på et viktig og relativt komplisert rettsområde. Departementet gjør oppmerksom på at dette spørsmålet nylig er vurdert i forbindelse med utarbeidelse av ny rettshjelpslov, jf. Prop. 14 L (2016–2017). Det er i proposisjonen ikke lagt til grunn fri rettshjelpsordning i diskrimineringssaker.