5 Tillatelse og vilkår for verdipapirforetak

5.1 Tillatelse, søknad og tilbakekall

5.1.1 Krav om og omfang av tillatelse

5.1.1.1 Gjeldende rett

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd at investeringstjenester som ytes på forretningsmessig basis, bare kan ytes av foretak som har tillatelse til dette fra departementet. I tillatelsen skal det angis hvilke investeringstjenester og tilknyttede tjenester verdipapirforetaket kan yte. Verdipapirforetaket skal søke Finanstilsynet om godkjenning før det tilbyr tilknyttede tjenester ut over det som fremgår av tillatelsen, jf. § 9-1 første ledd siste punktum.

I henhold til verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd, skal tillatelse etter første ledd bare gis der konsesjonsmyndigheten anser vilkårene for å yte investeringstjenester i §§ 9-8 til 9-21 oppfylt, og der organiseringen av foretaket og forholdet til nære forbindelser er av en slik art at det kan gjennomføres et effektivt og betryggende tilsyn med verdipapirforetaket. Med «nære forbindelser» menes en situasjon som definert i finanstilsynsloven § 3a annet ledd med tilhørende forskriftsbestemmelser.

I verdipapirhandelloven § 9-2 angis hvilke virksomheter som er unntatt fra krav om tillatelse. Bestemmelsen er nærmere omtalt under kapittel 2.6.

Det fremgår av verdipapirhandelloven § 9-7 at Finanstilsynet skal påse at det føres et offentlig register over foretak med adgang til å yte investeringstjenester i Norge. Dette gjelder også foretak med hovedsete i annen EØS-stat som yter investeringstjenester i Norge direkte fra forretningssted eller gjennom filial, og foretak med hovedsete utenfor EØS som er gitt tillatelse til å yte investeringstjenester i Norge. Registeret skal inneholde opplysninger om hvilke investeringstjenester og tilknyttede tjenester foretakene kan yte. Bestemmelsen gjennomfører MiFID I artikkel 5 nr. 3.

I henhold til verdipapirhandelloven § 9-8 kan tillatelse til å yte investeringstjenester gis til kredittinstitusjon, aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Loven åpner altså ikke for at tillatelse kan gis til fysiske personer eller juridiske personer med andre selskapsformer enn de som er nevnt i bestemmelsen. Departementet kan i forskrift gjøre unntak fra kravet til foretaksform. Hjemmelen er ikke benyttet. Det vises for øvrig til kapittel 2.7 hva gjelder selskapsform.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-8 annet ledd at dersom tillatelse gis til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, gjelder visse særregler, herunder blant annet at selskapet skal ha forretningskontor og hovedkontor i Norge. Bestemmelsen gjennomfører MiFID I artikkel 5 nr. 4.

5.1.1.2 Forventet EØS-rett

Det følger av MiFID II artikkel 5 nr. 1 at medlemsstatene skal kreve at ytelse av investeringstjenester og utøvelse av investeringsvirksomhet innenfor ordinær næring eller virksomhet («as a regular occupation or business on professional basis») skal være underlagt forhåndstillatelse. Slik forhåndstillatelse skal gis av utpekt kompetent myndighet. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 5 nr. 1.

Videre fremgår det av MiFID II artikkel 5 nr. 3 at medlemsstatene skal føre register over alle verdipapirforetak. Registeret skal være offentlig tilgjengelig og inneholde opplysninger om hvilke tjenester eller hvilken virksomhet verdipapirforetakets tillatelse gjelder for. Registeret skal ajourføres regelmessig. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 5 nr. 3. MiFID II innfører i tillegg et krav til nasjonale myndigheter om at alle tillatelser skal meldes til ESMA. ESMA skal føre en liste over alle verdipapirforetak i EØS og offentliggjøre og ajourføre denne listen på sine nettsider, jf. MiFID II artikkel 5 nr. 3. Når nasjonal tilsynsmyndighet har kalt tilbake en tillatelse i samsvar med MiFID II artikkel 8 bokstav b) til d), skal tilbakekallet vises på denne listen i fem år.

Det fremgår av MiFID II artikkel 5 nr. 4 at medlemsstatene skal kreve at verdipapirforetak som er en juridisk person, har sitt hovedkontor i samme medlemsstat som det har sitt forretningskontor. Hva gjelder verdipapirforetak som ikke er en juridisk person, eller verdipapirforetak som er en juridisk person, men som i henhold til nasjonal lovgivning ikke har noe forretningskontor, skal medlemsstatene kreve at disse har sitt hovedkontor i den medlemsstaten der det faktisk driver sin virksomhet. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 5 nr. 4.

Omfang av tillatelse til å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet fremgår av MiFID II artikkel 6. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 6. I henhold til MiFID II artikkel 6 nr. 1, skal foretakets hjemstat sikre at det i tillatelsen angis hvilke investeringstjenester eller hvilken investeringsvirksomhet verdipapirforetaket har tillatelse til å yte. Tillatelsen kan omfatte en eller flere tilleggstjenester. Det skal ikke gis tillatelse til å yte bare tilleggstjenester. Et verdipapirforetak som ønsker tillatelse til å utvide sin virksomhet med ytterligere investeringstjenester eller -virksomhet eller tilleggstjenester, skal søke om dette, jf. MiFID II artikkel 6 nr. 2.

Det følger av MiFID II artikkel 6 nr. 3 at tillatelsen til et verdipapirforetak skal være gyldig i hele EØS og gjøre det mulig å yte de tjenester eller utøve den virksomhet som foretaket har fått tillatelse til i hele EØS, enten gjennom etableringsretten (herunder gjennom filial) eller gjennom adgangen til å yte tjenester grensekryssende direkte fra forretningssted. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 6 nr. 3.

5.1.1.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 5 nr. 1 innebærer ingen endringer i gjeldende EØS-rett hva gjelder medlemsstatenes plikt til å kreve forhåndstillatelse for å kunne yte tjenester og virksomheter som er omfattet av direktivet. Utvalget foreslår derfor å videreføre gjeldende krav om tillatelse i utkast til verdipapirhandellov § 9-1 første ledd første punktum. Ordlyden i bestemmelsen foreslås imidlertid endret i forhold til gjeldende lovbestemmelse i tråd med endringer i definisjonen av «verdipapirforetak» og «investeringstjenester». Det vises til nærmere omtale i kapittel 2.

I henhold til gjeldende verdipapirhandellov § 9-1 er departementet konsesjonsmyndighet for verdipapirforetak. Myndigheten har siden lovens ikrafttredelse imidlertid vært delegert til Finanstilsynet1. I utkast til ny verdipapirhandellov foreslås at kredittinstitusjoner ikke lenger skal søke tillatelse etter verdipapirhandelloven, men etter lov om finansforetak, jf. kapittel 2.8.

Konsesjonsmyndighet for kredittinstitusjoner er departementet. Deler av denne kompetansen er delegert til Finanstilsynet. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid mer nærliggende å sammenligne verdipapirforetakene med forvaltningsselskap for verdipapirfond hva gjelder konsesjonsmyndighet. Konsesjonsmyndighet for forvaltningsselskaper for verdipapirfond er Finanstilsynet. Etter en samlet vurdering mener utvalget det ut fra dagens forhold vil være mest hensiktsmessig og effektivt at konsesjonsmyndighet for verdipapirforetakene legges til Finanstilsynet.

MiFID II artikkel 6 nr. 1 og 2 viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 6 nr. 1 og 2, som i dag er gjennomført i norsk rett i verdipapirhandelloven § 9-1 første ledd annet og tredje punktum. Utvalget foreslår at bestemmelsene videreføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-1 første ledd annet og tredje punktum. Ordlyden foreslås imidlertid endret i tråd med endringer i definisjonen av «investeringstjenester», jf. kapittel 2.

Gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd gjennomfører MiFID I artikkel 7 nr. 1, artikkel 10 nr. 1 tredje ledd og artikkel 10 nr. 2. MiFID II innebærer ikke endringer i disse EØS-reglene. Utvalget foreslår derfor å videreføre bestemmelsen uten materielle endringer. Henvisninger til relevante lovbestemmelser må imidlertid oppdateres. Hva gjelder forholdet til «nære forbindelser» vises også til kapittel 5.2.2.

I gjeldende rett er myndighetenes plikt til å føre et offentlig konsesjonsregister lovfestet i verdipapirhandelloven § 9-7. Bestemmelsen gjennomfører MiFID I artikkel 5 nr. 3, og det er ikke gjort endringer i gjeldende EØS-rett på dette punktet. Bestemmelsen ble inntatt i verdipapirhandelloven § 9-7 uten at det fremgår av forarbeidene om det ble gjort noen vurdering av hvorvidt det var nødvendig å gjennomføre MiFID I artikkel 5 nr. 3 i lov. MiFID-reguleringen har en rekke bestemmelser som kun retter seg mot ulike nasjonale myndigheter. Disse reglene trenger ingen gjennomføringsbestemmelse i norsk lov for å kunne overholdes, og slike påbud til myndighetene har av denne grunn historisk sett ikke vært uttrykkelig gjennomført i norsk lov. Utvalget mener at denne praksisen bør videreføres, jf. kapittel 1.2.2.3. Utvalget kan ikke se at regelen om at nasjonale myndigheter skal føre et konsesjonsregister skiller seg fra andre plikter som retter seg mot nasjonale myndigheter i MiFID-reguleringen, og finner ikke grunn til å behandle denne bestemmelsen på annen måte enn slike øvrige regler. Etter utvalgets vurdering bør MiFID II artikkel 5 nr. 3 således ikke gjennomføres i norsk lov. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å oppheve gjeldende verdipapirhandellov § 9-7.

Krav til lokalisering av virksomhetens hovedkontor følger av MiFID II artikkel 5 nr. 4. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 5 nr. 4. MiFID II artikkel 5 nr. 4 bokstav b) gjelder krav til lokalisering av hovedkontor når tillatelse gis til fysisk person eller til juridisk person som etter nasjonal rett ikke har registrert forretningsadresse. Utvalget foreslår at tillatelse kun kan gis til aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, jf. kapittel 2.7 og utkast til verdipapirhandellov § 9-9 første ledd. For aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper gjelder krav til forretningskontor. MiFID II artikkel 5 nr. 4 bokstav b) trenger således ikke gjennomføres i norsk rett. MiFID II artikkel 5 nr. 4 bokstav a) er i dag gjennomført i verdipapirhandelloven § 9-8 annet ledd nr. 1. Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen i utkast til verdipapirhandellov § 9-9 annet ledd.

Det følger av gjeldende verdipapirhandellov § 9-8 annet ledd nr. 2 og 3 at tillatelse kan nektes dersom et medlem av selskapets styre ikke oppfyller kravene i § 9-9 første ledd eller dersom aksjeeier med betydelig eierandel i selskapet ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket. Tilsvarende fremgår av utvalgets utkast til verdipapirhandellov henholdvis § 9-10 ellevte ledd og § 9-12 annet ledd. Etter utvalgets vurdering følger dette også av utkast til § 9-1 annet ledd første punktum. Utvalget foreslår derfor ikke å videreføre dagens § 9-8 annet ledd nr. 2 og 3.

5.1.2 Søknadsprosedyrer

5.1.2.1 Gjeldende rett

Regler om prosedyrer ved søknad om tillatelse til å yte investeringstjenester finnes i dag i verdipapirhandelloven § 9-3. I henhold til første ledd, skal det i søknad om tillatelse opplyses om hvilke investeringstjenester foretaket skal yte, samt andre opplysninger av betydning for vurderingen av om tillatelse skal gis. Søknaden skal inneholde opplysninger som viser at de lovbestemte kravene i kapittel 9 og 10 er oppfylt. Det følger videre av annet ledd at foretakets vedtekter, driftsplan og interne rutiner for organisering skal være vedlagt. Bestemmelsene gjennomfører MiFID I artikkel 7 nr. 2. Konsesjonsmyndighetene kan be om ytterligere opplysninger, jf. § 9-3 første ledd siste punktum.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-3 fjerde ledd at vedtak om tillatelse skal meddeles søker snarest mulig og senest seks måneder etter at søknaden ble mottatt. Dersom søknaden ikke inneholder de opplysninger som er nødvendige for å avgjøre om tillatelse skal gis, regnes fristen fra det tidspunkt slike opplysninger ble mottatt. Bestemmelsen gjennomfører MiFID I artikkel 7 nr. 3. I henhold til § 9-3 femte ledd, kan verdipapirforetak starte sin virksomhet umiddelbart etter at tillatelse er gitt.

5.1.2.2 Forventet EØS-rett

Regler om prosedyrer for søknad om tillatelse til å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet, følger av MiFID II artikkel 7. I henhold til MiFID II artikkel 7 nr. 1, skal nasjonal tilsynsmyndighet ikke gi tillatelse før den er overbevist om at søkeren oppfyller alle krav i bestemmelsene vedtatt i henhold til MiFID II. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 7 nr. 1.

Det følger videre av MiFID II artikkel 7 nr. 2 at foretak som søker tillatelse skal framlegge alle opplysninger som er nødvendige for å overbevise nasjonal tilsynsmyndighet om at foretaket oppfyller alle vilkårene for tillatelse. Foretaket skal fremlegge en virksomhetsplan der det blant annet angis hvilken type virksomhet som er planlagt, samt organisasjonsstruktur. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 6 nr. 2. Utfyllende regler om hvilken informasjon og dokumentasjon som skal gis til myndighetene ved søknad om tillatelse er gitt i kommisjonsforordning C (2016) 44172. I henhold til disse bestemmelsene, skal det blant annet gis informasjon og dokumentasjon om kapitalforhold, foretakets eiere, foretakets ledelse, finansielle forhold og organisering av virksomheten.

I henhold til MiFID II artikkel 6 nr. 3, skal søkeren innen seks måneder etter at en fullstendig søknad er innlevert, underrettes om hvorvidt tillatelse er gitt. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 6 nr. 3.

5.1.2.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 7 nr. 1 til 3 er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 7. MiFID I artikkel 7 nr. 1 er i dag gjennomført i verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd, første del av første punktum. Utvalget foreslår at regelen videreføres uten endringer i utkast til verdipapirhandellov § 9-1 annet ledd første del av første punktum.

Verdipapirhandelloven § 9-3 første, annet og fjerde ledd gjennomfører MiFID I artikkel 7 nr. 2 og 3, som er videreført i MiFID II artikkel 7 nr. 2 og 3. Utvalget foreslår at bestemmelsene videreføres uten materielle endringer i utkast til verdipapirhandellov § 9-6. I tråd med endringer i definisjonen av «investeringstjenester» i utkast til § 2-1, foreslås inntatt ordlyden «og virksomhetene» i første ledd første punktum. Det foreslås inntatt en forskriftshjemmel i bestemmelsens siste ledd, for gjennomføring av nivå-2 regler om søknadsprosedyrer som beskrevet ovenfor.

5.1.3 Endring og tilbakekall av tillatelse

5.1.3.1 Gjeldende rett

Regler om endring og tilbakekall av tillatelse finnes i dag i verdipapirhandelloven § 9-4. Det fremgår av først ledd at Finantilsynet helt eller delvis kan endre, herunder sette nye vilkår, eller tilbakekalle tillatelse til å yte investeringstjenester i tilfellene listet opp i første ledd nr. 1 til 6.

For det første kan tillatelsen endres eller tilbakekalles dersom foretaket ikke gjør bruk av tillatelsen innen tolv måneder, gir uttrykkelig avkall på tillatelsen, eller har opphørt å yte investeringstjenester i mer enn seks måneder. Videre kan Finanstilsynet tilbakekalle eller endre tillatelsen dersom foretaket har fått tillatelse ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter eller ikke lenger oppfyller de vilkår som ble stilt for tillatelsen, herunder kravene til ansvarlig kapital. Finanstilsynet kan også endre eller tilbakekalle tillatelsen dersom foretaket foretar alvorlige eller systematiske overtredelser av bestemmelser gitt i eller i medhold av lov eller gjør seg skyldig i mislige forhold som gir grunn til å frykte at en fortsettelse av virksomheten kan skade allmenne interesser. Til slutt kan Finanstilsynet endre eller tilbakekalle tillatelsen dersom foretaket ikke etterkommer pålegg gitt i medhold av verdipapirhandelloven § 15-7 (pålegg om retting, forbud mot å drive virksomhet, pålegg om å oppfylle opplysnings- og meldeplikt mv.).

5.1.3.2 Forventet EØS-rett

Regler om tilbakekall av tillatelse er gitt i MiFID II artikkel 8. Det følger av artikkel 8 nr. 1 at nasjonal tilsynsmyndighet kan tilbakekalle tillatelse i situasjonene som angitt i bokstav a) til e).

I henhold til bokstav a) kan nasjonal tilsynsmyndighet tilbakekalle tillatelsen dersom foretaket ikke gjør bruk av tillatelsen innen tolv måneder, gir uttrykkelig avkall på tillatelsen eller har opphørt å yte investeringstjenester eller utøve investeringsvirksomhet i mer enn seks måneder, med mindre den berørte medlemsstaten har fastsatt at tillatelsen i slike tilfeller bortfaller. Det følger videre av bokstav b) at tillatelsen kan tilbakekalles dersom foretaket har fått tillatelsen ved hjelp av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter. Videre kan nasjonal tilsynsmyndighet tilbakekalle tillatelsen dersom foretaket ikke lenger oppfyller vilkårene tillatelsen ble gitt på, for eksempel overholdelse av kapitalkravene i CRR, jf. bokstav c). Det fremgår videre av bokstav d) at tillatelsen kan tilbakekalles dersom foretaket har gjort seg skyldig i alvorlige og systematiske overtredelser av virksomhetsreglene i MiFID II eller MiFIR. Til slutt kan tillatelsen tilbakekalles dersom foretaket kommer inn under et av de tilfeller der det i nasjonal rett, med hensyn til forhold som ikke faller inn under virkeområdet for MiFID II, er fastsatt at tillatelsen kan tilbakekalles.

Oppregningen i MiFID II artikkel 8 bokstav a) til e) er i det vesentlige en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 8. Henvisningen til tidligere kapitalkravsregler i bokstav c) er imidlertid endret til gjeldende kapitalkravsregler i CRR, og det er i bokstav d) i tillegg inntatt en henvisning til MiFIR.

Det fremgår videre av MiFID II artikkel 8 siste ledd, at alle tilbakekall skal meldes til ESMA. Denne bestemmelsen er ny med MiFID II.

5.1.3.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 8 er i det vesentlige en videreføring av MiFID I artikkel 8.

MiFID II artikkel 8 bokstav e) gir, i likhet med MiFID I artikkel 8 bokstav e), adgang til å innføre flere grunner for tilbakekall i nasjonal rett enn det som følger av direktivet. Verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd nr. 5 og 6 ble på denne bakgrunn inntatt i gjeldende bestemmelse ved gjennomføring av MiFID I. Det vises til nærmere omtale i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 6.3.5. Utvalget er ikke kjent med forhold som tilsier at det er behov for endringer i gjeldende rett på dette punktet.

MiFID II artikkel 8 gjelder, i likhet med MiFID I artikkel 8, kun tilbakekall av tillatelse, ikke endring. Ved gjennomføringen av MiFID I, uttalte departementet at det må anses åpenbart at MiFID I ikke er til hinder for at Finanstilsynet kan sette nye eller endrede vilkår for tillatelsen i de tilfeller hvor de lovbestemte vilkår om tilbakekall er oppfylt, jf. Ot.prp. nr. 34 kapittel 6.3.5. Utvalget legger til grunn at det samme må gjelde ved gjennomføring av tilsvarende bestemmelse i MiFID II artikkel 8.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at gjeldende bestemmelse om endring og tilbakekall av tillatelse i verdipapirhandelloven § 9-4 første ledd videreføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-7 første ledd. Ordlyden må imidlertid justeres i tråd med endring i definisjonen av «investeringstjeneste», jf. kapittel 2 ovenfor. Ordlyden i utkastet § 9-7 første ledd nr. 4 er også foreslått endret. Endringen er omtalt i kapittel 10.4.4.

5.2 Vilkår for tillatelse

5.2.1 Verdipapirforetaks ledelse

5.2.1.1 Gjeldende rett

Kravene til verdipapirforetaks ledelse finnes i dag først og fremst i verdipapirhandelloven § 9-9, som gjennomfører MIFID I artikkel 9. I henhold til bestemmelsens første ledd skal styremedlemmer, daglig leder og andre som faktisk deltar i ledelsen av et verdipapirforetak, ha relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring, ha ført en hederlig vandel og for øvrig ikke ha utvist utilbørlig adferd som gir grunn til å anta at stillingen eller vervet ikke vil kunne ivaretas på forsvarlig måte. Nevnte personer skal fremlegge ordinær politiattest etter politiregisterloven § 40.

Den faktiske ledelsen av et verdipapirforetak skal i henhold til bestemmelsens annet ledd forestås av minst to personer. Finanstilsynet kan ved forskrift eller enkelvedtak gjøre unntak fra dette kravet. Verdipapirforetak skal gi melding til Finanstilsynet om endringer i sammensetningen av foretakets styre og ledelse, herunder gi opplysninger som er relevante for å vurdere om den aktuelle personen oppfyller kravene som beskrevet ovenfor. Foretak som også har tillatelse som kredittinstitusjon har ikke meldeplikt om endringer i foretakets styre etter verdipapirhandelloven § 9-9, jf. bestemmelsens tredje ledd annet punktum. Disse foretakene har imidlertid meldeplikt om endringer etter finansforetaksloven § 8-9. Departementet kan fastsette nærmere regler om krav til personer som leder verdipapirforetak, jf. verdipapirhandelloven § 9-9 fjerde ledd. Dette er ikke gjort.

5.2.1.2 Forventet EØS-rett

Krav til verdipapirforetaks ledelsesorgan («management body») er regulert i MiFID II artikkel 9. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 9, men innfører en rekke nye krav til foretakets ledelse i forhold til MiFID I.

Personkretsen som er omfattet av kravene er endret fra «persons who effectively direct the business» i MiFID I til verdipapirforetakets ledelsesorgan («management body») i MiFID II. Ledelsesorgan er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (36) som

«the body or bodies of an investment firm […] which are appointed in accordance with national law, which are empowered to set the entity’s strategy, objectives and overall direction, and which oversee and monitor management decision-making and include persons who effectively direct the business of the entity.»

Det fremgår av samme bestemmelse at når det i MiFID II vises til «ledelsesorganet», og der ledelsesorganets ledelses- og tilsynsfunksjoner i henhold til nasjonal lovgivning overdras til forskjellige organer eller forskjellige medlemmer innenfor ett organ, skal medlemsstatene identifisere de ansvarlige organene eller de ansvarlige medlemmene av ledelsesorganet i samsvar med sin nasjonale lovgivning, med mindre annet er fastsatt i direktivet.

I henhold til MiFID II artikkel 9 nr. 1 skal verdipapirforetak oppfylle artikkel 88 og 91 i direktiv 2013/36/EU (CRD IV).

CRD IV artikkel 88 oppstiller krav til verdipapirforetakenes styringsordninger («governance arrangements»). Det følger av bestemmelsens første ledd at foretakets ledelsesorgan skal være ansvarlig for å definere, føre tilsyn med og gjennomføre styringsordninger som sikrer en effektiv og fornuftig ledelse av verdipapirforetaket, herunder fordeling av plikter i foretaket og forebygging av interessekonflikter. Styringsordningen skal være i samsvar med nærmere angitte prinsipper for styring og kontroll av foretaket, jf. artikkel 88 nr. 1. I tillegg skal styringsordningene sikre at ledelsesorganet definerer, godkjenner og fører tilsyn med verdipapirforetakets organisering hva gjelder ytelsen av investeringstjenester, investeringsvirksomhet og tilknyttede tjenester, foretakets strategi hva gjelder tjenestene mv., samt verdipapirforetakets godtgjørelsesordninger.

Ledelsesorganet skal i henhold til MiFID II artikkel 9 nr. 3 overvåke og regelmessig vurdere hensiktsmessigheten og gjennomføringen av foretakets strategiske målsetninger i forbindelse med ytelsen av investeringstjenester, investeringsvirksomhet og ytelsen av tilknyttede tjenester, effektiviteten av verdipapirforetakets styringsordninger og hensiktsmessigheten av foretakets strategi («policies») relatert til ytelse av tjenester til kunder, samt treffe egnede tiltak for å avhjelpe eventuelle mangler. Medlemmene i ledelsesorganet skal ha tilstrekkelig tilgang til informasjon og dokumenter som er nødvendig for å overvåke og kontrollere de beslutninger som tas i foretaket.

Det innføres krav om etablering av nominasjonskomité for foretak som i kraft av sin størrelse, interne organsiering og arten, omfanget og kompleksiteten av virksomheten er vesentlige («significant»), jf. MiFID II artikkel 9 nr 1 jf. CRD IV artikkel 88 nr. 2. Bestemmelsen angir detaljerte regler om nominasjonskomiteens oppgaver. Dersom ledelsesorganet i henhold til nasjonal rett ikke har kompetanse til selv å velge sine medlemmer, kommer krav om nominasjonskomité ikke til anvendelse og må således ikke gjennomføres i nasjonal rett.

CRD IV artikkel 91 oppstiller krav til verdipapirforetakets ledelsesorgan («management body»). Kravene etter gjeldende rett om at foretakets ledere skal ha hederlig vandel («good repute») og tilstrekkelig erfaring videreføres i MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 91 nr. 1. I denne bestemmelsen innføres i tillegg krav om at medlemmene av foretakets ledelsesorgan må ha tilstrekkelig kunnskap («knowledge») og kompetanse («skills») til å utføre sine oppgaver. Videre innføres krav om at sammensetningen av foretakets ledelsesorgan skal reflektere en tilstrekkelig bredde av erfaringer.

I CRD IV artikkel 91 nr. 2 oppstilles krav om at samtlige medlemmer av ledelsesorganet skal sette av tilstrekkelig tid til å utføre sine oppgaver i foretaket. Det følger videre av CRD IV artikkel 91 nr. 3 at medlemmene av ledelsesorganet skal ta hensyn til egne forutsetninger og arten, omfanget og kompleksiteten av verdipapirforetakets virksomhet, ved vurderingen av hvor mange verv og stillinger vedkommende kan ha i tillegg til vervet/stillingen i verdipapirforetaket. For vesentlige verdipapirforetak angir direktivet særlige begrensninger når det gjelder antall verv/stillinger medlemmene av ledelsesorganet i disse verdipapirforetakene kan besitte samtidig. Nasjonal tilsynsmyndighet kan tillate at medlemmer av ledelsesorganet i vesentlige verdipapirforetak innehar ytterligere ett verv i tillegg til de angitte begrensningene. Nasjonal tilsynsmyndighet skal rapportere slike tillatelser til ESMA.

Videre følger det av CRD IV artikkel 91 nr. 7 at ledelsesorganet samlet sett skal inneha tilstrekkelige kvalifikasjoner og erfaringer til å være i stand til å forstå foretakets virksomhet, herunder de største risikoene ved virksomheten. I henhold til CRD IV artikkel 91 nr. 8 skal hvert medlem av ledelsesorganet utvise ærlighet, integritet og selvstendighet, for effektivt å kunne vurdere – og om nødvendig stille spørsmålstegn ved – den daglige ledelse og for effektivt å kunne overvåke og følge med på ledelsens beslutningstakning.

I henhold til CRD IV artikkel 91 nr. 9 skal foretakene avsette tilstrekkelig menneskelige og økonomiske ressurser til opplæring av medlemmer av ledelsesorganet.

Etter CRD IV artikkel 91 nr. 10 skal foretakene ved rekruttering av medlemmer til ledelsesorganet, ta i betraktning et bredt spekter av kvaliteter og ferdigheter («competences») samt utarbeide en strategi som fremmer mangfold («diversity») i ledelsesorganet. Det fremgår av fortalen til MiFID II punkt (53) at man her taler om mangfold hva gjelder alder, kjønn, geografisk opprinnelse («geographic provenance») og utdannings- og yrkesbakgrunn, og at formålet med kravet er å hindre gruppetenkning og fremme selvstendige meninger og kritiske innvendinger. Nasjonal tilsynsmyndighet pålegges i CRD IV artikkel 91 nr. 11 en plikt til å innhente opplysninger om verdipapirforetakets strategi vedrørende mangfold i ledelsesorganet, og bruke disse opplysningene til å benchmarke praksis for mangfold. Denne benchmarkingen skal videreformidles til EBA, som skal anvende opplysningene til å benchmarke praksisen på EU-nivå.

ESMA og EBA skal i henhold til CRD IV artikkel 91 nr. 12 og MiFID II artikkel 9 nr. 2, sammen utarbeide retningslinjer/anbefalinger («guidelines») for å presisere en rekke av kravene til ledelsesorganet som følger av CRD IV artikkel 91.

Nasjonal tilsynsmyndighet skal nekte å gi tillatelse dersom medlemmene av foretakets ledelsesorgan ikke oppfyller kravene til vandel, kunnskap, kompetanse og erfaring eller ikke setter av tilstrekkelig tid til å utføre sine stillinger/verv, jf. MiFID II artikkel 9 nr. 4. Av bestemmelsen følger det videre at tillatelse skal nektes dersom det foreligger objektive og påviselige grunner til å tro at foretakets ledelsesorgan kan være til skade for en sunn og forsvarlig ledelse av foretaket og være til hinder for at det tas tilstrekkelig hensyn til kundenes interesser og markedets integritet.

Etter MiFID II artikkel 9 nr. 5 har foretakene meldeplikt til nasjonal tilsynsmyndighet om endringer i ledelsesorganet. Meldingen skal inneholde informasjon som gjør nasjonal tilsynsmyndighet i stand til å vurdere hvorvidt kravene til ledelsesorganet er oppfylte. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 9 nr. 2.

Det følger av MiFID II artikkel 9 nr. 6 at den faktiske ledelsen av et verdipapirforetak skal forestås av minst to personer som oppfyller krav til hederlig vandel og tilstrekkelige kvalifikasjoner og erfaring, samt til å sette av tilstrekkelig tid til å utføre sine oppgaver. Nasjonal tilsynsmyndighet kan tillate at et foretak har kun én person i den faktiske ledelsen. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 9 nr. 4, men er noe endret hva gjelder angivelsen av ledelsen av foretaket og angivelsen av de krav som skal stilles dersom nasjonal tilsynsmyndighet gir tillatelse til å fravike kravet. Etter MiFID I var kravet at «management of investment firms is undertaken by» minst to personer. Dette er nå endret til et krav om at det skal være minst to personer som «effectively directs the business» av verdipapirforetaket. Etter MiFID I skal det, dersom nasjonal tilsynsmyndighet gjør unntak fra kravet, stilles krav om alternative ordninger som sikrer en sunn og fornuftig ledelse av slike verdipapirforetak. MiFID II innfører i tillegg krav om at de alternative ordningene skal ta tilstrekkelig hensyn til kundenes interesser og markedets integritet.

5.2.1.3 Utvalgets vurderinger

Reglene om krav til verdipapirforetaks ledelse er betydelig utvidet i omfang med MiFID II artikkel 9. Av fortalen til MiFID II punkt (53) fremgår det at man med MiFID II ønsker å styrke den rollen ledelsesorganer i verdipapirforetakene spiller når det gjelder å sikre en sunn og fornuftig ledelse av foretakene og å fremme markedets integritet og investorenes interesser.

Som beskrevet ovenfor, fremgår det av MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (36) at når det i MiFID II vises til «ledelsesorganet» («management body»), og der ledelsesorganets forvaltnings- og tilsynsfunksjoner i henhold til nasjonal lovgivning overdras til forskjellige organer eller forskjellige medlemmer innenfor ett organ, skal medlemsstatene identifisere de ansvarlige organene eller de ansvarlige medlemmene av ledelsesorganet i samsvar med sin nasjonale lovgivning, med mindre annet er fastsatt i direktivet.

I fortalen til MiFID II punkt (55) heter det følgende om forholdet til nasjonal selskapsrett:

«Different governance structures are used across Member States. In most cases a unitary or a dual board structure is used. The definitions used in this Directive are intended to embrace all existing structures without advocating any particular structure. They are purely functional for the purpose of setting out rules aiming to achieve a particular outcome irrespective of the national company law applicable to an institution in each Member State. The definitions should therefore not interfere with the general allocation of competences in accordance with national company law.»

Utvalget legger følgelig til grunn at det for hver enkelt bestemmelse i MiFID II artikkel 9 må angis hvilket organ eller person i et verdipapirforetak det enkelte krav retter seg mot. Utvalget legger til grunn at begrepet «ledelsesorgan» («management body») etter norsk rett må forstås enten som «styret» eller «styret og daglig leder» eller «styret, daglig leder og faktisk ledelse».

I henhold til MiFID II artikkel 9 nr. 1 skal verdipapirforetak oppfylle kravene i CRD IV artikkel 88 og 91. CRD IV artikkel 88 gjelder krav til styringsordninger («governance arrangements»), mens artikkel 91 gjelder krav til ledelsesorganet («management body»).

Hva gjelder krav til ledelsesorganet, suppleres kravene som følger av CRD IV artikkel 91 med MiFID II artikkel 9 nr. 2, 4, 5 og 6. Utvalget foreslår at lovbestemmelser som gjennomfører MiFID II artikkel 9 nr. 1, jf. CRD IV artikkel 91 og MiFID II artikkel 9 nr. 2, 4, 5 og 6, inntas i utkast til verdipapirhandellov § 9-10.

MiFID II viderefører et stykke på vei gjeldende krav til de aktuelle personenes kvalifikasjoner etc. i § 9-9 første ledd. Utvalget foreslår imidlertid her enkelte endringer, dels med det formål å sikre en mer direktivnær gjennomføring av MiFID II, og dels som følge av endringer i gjeldende EØS-rett.

For det første foreslås å innta en presisering av at kravet skal gjelde «til enhver tid». Dette fulgte ikke eksplisitt av MiFID I artikkel 9, men følger nå av MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 91 nr. 1. Etter gjeldende norsk rett skal alle vilkår for tillatelse være oppfylt til enhver tid, herunder kravene til foretakets ledelse. Det samme vil gjelde etter gjennomføringen av MiFID II. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid hensiktsmessig å presisere dette særlig hva gjelder kravene til ledelsen. Presiseringen vil også innebære en mer direktivnær gjennomføring av EØS-reglene på dette punkt. Den foreslåtte endringen er ikke ment å innebære noen endring i gjeldende rett.

I MiFID I artikkel 9 heter det at de aktuelle personene skal være «sufficiently experienced». I henhold til MiFID II artikkel 9, skal de aktuelle personene ha «sufficient knowledge, skills and experience». Utvalget foreslår på denne bakgrunn at krav om «relevante kvalifikasjoner og yrkeserfaring» i gjeldende verdipapirhandellov § 9-9 erstattes med krav til tilstrekkelige kvalifikasjoner og erfaring.

Med MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 91 nr. 1 annet punktum innføres et nytt krav om at foretakets styre skal være erfaringsmessig bredt sammensatt. Regelen er foreslått gjennomført i utkast til verdipapirhandellov § 9-10 første ledd annet punktum.

I gjeldende verdipapirhandellov § 9-9 første ledd tredje punktum er det inntatt et krav om at de aktuelle personene skal fremlegge politiattest. Tredje punktum ble inntatt for å tilpasses ny politiregisterlov, jf. Prop. 107 L (2011–2012), men var ikke ment å innebære noen endring i gjeldende rett. Politiattest kan kreves både på tidspunkt for søknad om konsesjon, ved senere tiltredelse og ellers. Bestemmelsen gjelder også for innhenting av politiattest for leder av filial, jf.verdipapirhandelloven § 9-22. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-10 første ledd siste punktum.

MiFID II artikkel 9 nr. 5 viderefører langt på vei gjeldende EØS-rett om meldeplikt ved endringer i ledelsen i MiFID I artikkel 9 nr. 2. Bestemmelsen foreslås gjennomført i utkast til verdipapirhandellov § 9-10 tolvte ledd. For å sikre en mer direktivnær gjennomføring foreslår utvalget visse endringer i ordlyden i forhold til gjeldende § 9-9 tredje ledd. Det foreslås for det første at de aktuelle personene som foretakene skal melde om skifte av, endres fra «ledere» som nevnt i første ledd til «personer» som nevnt i første ledd. Endringen er ikke ment å innebære noen realitetsendring i gjeldende rett. For det andre foreslår utvalget at gjeldende ordlyd endres fra at foretakene skal gi de opplysninger som er «relevante» for å vurdere om foretaket oppfyller de aktuelle kravene, til at foretaket skal gi de opplysninger som er «nødvendige» for å oppnå dette formålet. Den foreslåtte ordlyden er etter utvalgets vurdering nærmere ordlyden «needed» i MiFID II artikkel 9 nr. 5.

MiFID II artikkel 9 nr. 6 viderefører hovedsakelig gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 9 nr. 4, som i dag er gjennomført i verdipapirhandelloven § 9-9 annet ledd. Utvalget foreslår at verdipapirhandelloven § 9-9 annet ledd videreføres uten endringer i utkast til § 9-10 trettende ledd.

MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 88 nr. 1, inneholder bestemmelser om styringsordninger («governance arrangements»). Kravene i CRD IV artikkel 88 nr. 1 suppleres med ytterligere krav i MiFID II artikkel 9 nr. 3. Utvalget foreslår at lovbestemmelser som gjennomfører MiFID II artikkel 9 nr. 3 jf. nr. 1 jf. CRD IV artikkel 88 nr. 1 inntas i utkast til verdipapirhandellov § 9-11.

Krav om nominasjonskomitè i MiFID II artikkel 9 nr. 1 jf. CRD IV artikkel 88 nr. 2, kommer ikke til anvendelse dersom ledelsesorganet i henhold til nasjonal rett ikke har kompetanse til å velge egne medlemmer. Utvalget legger her til grunn at «ledelsesorgan» i denne bestemmelsen må forstås som styret. Verdipapirforetak må være organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. utkast til verdipapirhandellov § 9-9. Utvalget legger til grunn at styrer i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper ikke har slik kompetanse etter norsk rett, og bestemmelsene om nominasjonskomité må således etter utvalgets vurdering ikke gjennomføres i norsk rett. Utvalget foreslår at det inntas en hjemmel i utkast til verdipapirhandellov § 9-11 sjette ledd for departementet til å fastsette forskrift om nominasjonskomité.

5.2.2 Eierforhold mv.

5.2.2.1 Gjeldende rett

Krav til verdipapirforetaks aksjeeiere, tilsynsmessig vurdering av hvorvidt disse kravene er oppfylt og meldeplikt ved endringer i aksjeeierstrukturen finnes i dag i verdipapirhandelloven § 9-10. Bestemmelsen gjennomfører MiFID I artikkel 10 nr. 1 til 4.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-10 første ledd at eier av betydelig eierandel i verdipapirforetak skal være egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket. Med «betydelig eierandel» menes direkte eller indirekte eierandel som representerer minst 10 prosent av aksjekapitalen eller stemmene, eller som på annen måte gjør det mulig å utøve betydelig innflytelse over forvaltningen med selskapet, jf. verdipapirhandelloven § 2-4 femte ledd. Like med vedkommende aksjeeiers egne aksjer regnes i denne sammenheng aksjer som eies av aksjeeierens «nærstående» som definert i § 2-5.

Erverv av betydelig eierandel i verdipapirforetak kan bare gjennomføres etter at melding om dette på forhånd er sendt til Finanstilsynet av erververen, jf. verdipapirhandelloven § 9-10 annet ledd. Meldeplikten etter denne bestemmelsen gjelder ikke foretak som også har tillatelse som kredittinstitusjon. Erverv av eierandeler i kredittinstitusjoner skal i stedet meldes etter finansforetaksloven § 6-1. Melding til Finanstilsynet skal også sendes før økning av eierandel som medfører at vedkommendes andel av aksjekapitalen eller stemmene når opp til eller overstiger 20 prosent, 33 prosent eller 50 prosent, jf. verdipapirhandelloven § 9-10 tredje ledd. Finanstilsynet skal i henhold til bestemmelsens fjerde ledd innen tre måneder fra den dag melding om erverv av betydelig eierandel eller økning av eierandel over nevnte terskler er mottatt, nekte slikt erverv dersom vedkommende aksjeeier ikke anses egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av foretaket.

Dersom erververen av betydelig eierandel er verdipapirforetak, kredittinstitusjon, forsikringsselskap eller forvaltningsselskap for verdipapirfond fra annet EØS-land, og verdipapirforetaket som følge av ervervet vil bli vedkommendes datterforetak, kan tillatelse til ervervet bare gis etter samråd med tilsynsmyndighetene i vedkommende EØS-land, jf. bestemmelsens femte ledd. Det samme gjelder erverv foretatt av personer som kontrollerer nevnte typer foretak. Fristen på tre måneder til å nekte erverv gjelder ikke i slike tilfeller.

Finanstilsynet kan, i henhold til verdipapirhandelloven § 9-10 sjette ledd, sette frister for gjennomføring av erverv av betydelig eierandel og økning av eierandeler over terskelverdiene som angitt ovenfor. Ved avhendelse av eierandeler som medfører at eierandelens størrelse kommer under terskelverdiene som beskrevet ovenfor, skal avhenderen gi melding til Finantilsynet, jf. bestemmelsens syvende ledd.

Finanstilsynet kan, i henhold til bestemmelsens åttende ledd, gi nærmere regler om meldeplikten. Dette er gjort i verdipapirforskriften §§ 9-3 til 9-6. Her er det blant annet gitt detaljerte bestemmelser om hvilke opplysninger meldingen skal inneholde. Videre er verdipapirforetaket pålagt å gi melding til Finanstilsynet dersom det blir kjent med at noen ved erverv eller avhendelse av eierandeler i foretaket overskrider eller går under de ovenfor angitte terskelverdiene og skal også årlig informere Finanstilsynet om aksjeeiere med betydelig eierandeler i foretaket, herunder størrelsen på eierandelene, jf. verdipapirforskriften § 9-6 syvende ledd. Sistnevnte bestemmelse gjennomfører MiFID I artikkel 10 nr. 5.

Det følger av verdipapirhandelloven § 15-7 fjerde ledd at dersom en aksjeeier med betydelig eierandel ikke anses egnet, ikke har gitt melding til Finanstilsynet som beskrevet ovenfor eller erverver aksjer i strid med Finanstilsynets vedtak om å nekte erverv, kan Finanstilsynet gi pålegg om at stemmerettighetene knyttet til aksjene ikke kan utøves eller at aksjene skal avhendes etter fremgangsmåten i børsloven § 35 fjerde ledd. Henvisningen til § 35 fjerde ledd er imidlertid ikke lenger korrekt. Ved endring i børsloven i 2014 ble gjeldende § 35 fjerde ledd videreført i § 36 første ledd, uten at henvisningen i verdipapirhandelloven samtidig ble endret. Verdipapirhandelloven § 15-7 fjerde ledd gjennomfører MiFID I artikkel 10 nr. 6.

I henhold til børsloven § 36 kan departementet fastsette en frist for å redusere eierandelen eller søke nødvendig tillatelse. Dersom fristen overskrides, kan departementet selge aksjene. Reglene om tvangssalg av omsettelige verdipapirer gjelder da så langt de passer. Bestemmelser om forholdet til bedre prioriterte rettighetshavere i tvangsfullbyrdelsesloven3 § 10-6 jf. § 8-16 kommer ikke til anvendelse. Aksjeeieren skal varsles om at tvangssalg vil bli foretatt senest to uker før salget gjennomføres, jf. børsloven § 36 første ledd siste punktum. Inntil nedsalg eller tvangssalg har funnet sted, kan aksjeeieren for den del av aksjene som overstiger tillatt nivå, ikke utøve andre rettigheter i selskapet enn retten til å heve utbytte og til å utøve fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse, jf. børsloven § 36 annet ledd.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd første punktum at tillatelse til å yte investeringstjenester eller tilknyttede tjenester bare skal gis der konsesjonsmyndigheten anser at lovens vilkår for å yte investeringstjenester er oppfylt, og der organiseringen av foretaket og forholdet til nære forbindelser er av en slik art at det kan gjennomføres et effektivt og betryggende tilsyn med verdipapirforetaket. Tillegget som gjelder «nære forbindelser» ble inntatt i bestemmelsen ved endringslov til blant annet verdipapirhandelloven4. Bakgrunnen for endringen var at ESA hadde gitt uttrykk for at Norge ikke i tilstrekkelig grad hadde gjennomført enkelte av sine EØS-forpliktelser etter MiFID I. ESA anførte herunder at bestemmelsene om «nære forbindelser» i MiFID I artikkel 4 nr. 1 punkt (31) eksplisitt måtte inntas i regelverket. Ved siden av tillegget til verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd første punkt, ble en definisjonen av «nære forbindelser» etter dette inntatt i § 9-1 annet ledd. Med «nære forbindelser» menes i henhold til denne bestemmelsen, en situasjon som definert i finanstilsynsloven § 3a annet ledd med tilhørende forskriftsbestemmelser. Bestemmelsen i finanstilsynsloven § 3a annet ledd søker å gjennomføre en definisjon av nære forbindelser som svarer til MiFID I artikkel 4 nr. 1 punkt (31), jf. Prop. 87 L (2013–2014) kapittel 10.5.

5.2.2.2 Forventet EØS-rett

Med direktiv 2007/44/EF om erverv og økning av eierandeler i finansiell sektor, ble det gjort betydelige endringer i reglene om kontroll av eierforhold i flere direktiver på finansområdet, blant annet i MiFID I. Direktivet ga regler om saksbehandling og kriterier for myndighetenes vurdering ved erverv av eierandeler i foretakene. Endringsdirektivet gjorde ikke endringer i reglene om vurdering av eierforhold ved konsesjonsbehandlingen. Bakgrunnen for endringene var et ønske om å fastsette klare kriterier for den tilsynsmessige vurderingen av eiere og deres forvaltning av foretaket, samt sikre forutberegnelige og klare saksbehandlingsregler for myndighetenes vurderinger. EØS-regler tilsvarende endringsdirektiv 2007/44/EF er for så vidt gjelder verdipapirforetak ikke gjennomført i norsk rett. Reglene er i sin helhet videreført i MiFID II artikkel 10 til 13. MiFID I, herunder de endringer som følger av endringsdirektiv 2007/44/EF, oppheves med MiFID II, jf. MiFID II artikkel 94.

Det følger av MiFID II artikkel 12 nr. 7 at medlemsstatene ikke kan pålegge strengere krav til underretning av myndigheten eller myndighetenes godkjenning av erverv enn det som følger av MiFID II.

Det følger av MiFID II artikkel 10 nr. 1 at tillatelse til å yte investeringstjenester eller utøve investeringstjenestevirksomhet som verdipapirforetak ikke skal gis før nasjonal tilsynsmyndighet har fått informasjon om identiteten til eiere med kvalifisert eierandel, samt informasjon om størrelsen på eierandelen. Tillatelse skal også nektes dersom eiere med kvalifisert eierandel ikke er egnet til å sikre en god og fornuftig forvaltning av verdipapirforetaket. Dette er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 1 første og annet ledd. Direktiv 2007/44/EF medførte ingen endringer i MiFID I hva gjelder eierprøvingen ved konsesjonstildeling.

Videre heter det i MiFID II artikkel 10 nr. 1 siste ledd at dersom det finnes nære forbindelser («close links») mellom verdipapirforetaket og andre fysiske eller juridiske personer, skal det gis tillatelse kun dersom disse forbindelsene ikke hindrer myndighetene i å føre forsvarlig tilsyn av foretaket. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 1. «Close links» er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (35), som er en videreføring av MiFID I artikkel 4 nr. 1 punkt (31). Definisjonen i MiFID II er noe endret i forhold til definisjonen i MiFID I, ved at siste ledd av definisjonen i MiFID I er inntatt som ny bokstav c), samt at henvisningen i MiFID I til direktiv 83/349/EEC er endret til direktiv 2013/34/EC. Endringene innebærer imidlertid ingen realitetsendringer.

Videre følger det av MiFID II artikkel 10 nr. 2 at tillatelse skal nektes dersom tilsynsmyndighetene hindres i å utføre sine tilsynsoppgaver på en forsvarlig måte fordi en eller flere fysiske personer som foretaket har nære forbindelser til, er underlagt en tredjestats regulering, eller fordi det er vanskelig å håndheve disse lovene og forskriftene i tredjestaten. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 2.

Av kommisjonsforordning C(2016) 4417 artikkel 10 fremgår nærmere bestemmelser om i hvilke tilfeller en gruppestruktur («group structure») som verdipapirforetaket skal operere innenfor skal anses for å være til hinder for at myndighetene kan føre forsvarlig tilsyn med foretaket i relasjon til MiFID II artikkel 10 nr. 1 og nr. 2.

MiFID II artikkel 10 nr. 3 stiller krav om egnede tiltak fra myndighetenes side der den innflytelse som utøves av eiere med kvalifisert eierandel kan tenkes å være til skade for en sunn og fornuftig forvaltning av foretaket. Slike tiltak kan i henhold til bestemmelsen omfatte anmodninger om rettsavgjørelser eller anvendelse av sanksjoner overfor ledelsen, eller suspensjon av de stemmerettene som er knyttet til vedkommende eiers eierandeler. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett uten endringer.

«Kvalifisert eierandel» («qualifying holding») er definert i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (31), som en direkte eller indirekte eierandel i et verdipapirforetak som utgjør minst 10 % av kapitalen eller stemmerettene, eller som gjør det mulig å øve betydelig innflytelse på forvaltningen av verdipapirforetaket der eierandelen besittes. Ved beregningen skal det tas hensyn til de aksjer, rettigheter til aksjer og stemmerettigheter som omfattes av direktiv 2004/109/EF (rapporteringsdirektivet) artiklene 9 og 10. Videre skal konsolideringsreglene i direktivets artikkel 12 nr. 4 og 5 legges til grunn.

Ved vurderingen av hvorvidt kriteriene for en kvalifisert eierandel er oppfylt, skal det ikke tas hensyn til stemmeretter eller aksjer som verdipapirforetak eller kredittinstitusjon innehar som følge av at de stiller fulltegningsgaranti for finansielle instrumenter og/eller plassering av finansielle intrumenter på grunnlag av bindende tilsagn, forutsatt at rettighetene ikke utøves eller på annen måte anvendes til å gripe inn i forvaltningen av utstederforetaket, og at de avhendes innen ett år etter ervervet, jf. MiFID II artikkel 11 nr. 1 siste avsnitt. Denne bestemmelsen ble inntatt i MiFID I med endringsdirektiv 2007/44/EF.

Dersom den innflytelse som utøves av eiere med kvalifisert eierandel kan tenkes å være til skade for en god og fornuftig forvaltning av foretaket, skal nasjonal tilsynsmyndighet treffe egnede tiltak for å bringe denne situasjonen til opphør, jf. MiFID II artikkel 10 nr. 3. Slike tiltak kan omfatte anmodninger om rettsavgjørelser eller anvendelse av sanksjoner, eller suspensjon av de stemmerettighetene som er knyttet til vedkommende aksjeeiers aksjer. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 6 første og annet ledd og ble ikke endret med direktiv 2007/44/EF.

Bestemmelser om plikt til å underrette nasjonal tilsynsmyndighet før erverv av eierandeler i verdipapirforetak er gitt i MiFID II artikkel 11. Meldeplikt om endringer fulgte også av MiFID I før vedtakelsen av endringsdirektiv 2007/44/EF. Med endringsdirektivet ble det imidlertid gitt mer detaljerte regler om denne meldeplikten.

Meldeplikt om endringer inntrer etter MiFID II artikkel 11 nr. 1 både ved erverv av kvalifisert eierandel, økning av eierandel over gitte terskler, samt avhendelse av eierandel under de samme tersklene eller slik at vedkommende ikke lenger innehar kvalifisert eierandel i verdipapirforetaket. Det samme gjaldt etter MiFID I og endringsdirektivet gjorde ikke endringer på dette punkt.

Meldeplikten ble ved endringsdirektiv 2007/44/EF utvidet til å gjelde ikke bare fysiske og juridiske personer, men i tillegg også fysiske eller juridiske personer som opptrer samlet («acting in concert»). Videre ble tidspunktet for når meldeplikten inntrer endret fra det tidspunkt vedkommende har til hensikt å («proposes to») erverve, til det tidspunkt vedkommende har besluttet («taken a decition to») å erverve. Terskelen for meldeplikt ved endringer i eierandelen på 33 % ble endret til 30 %, dog slik at medlemsstatene på visse vilkår kan velge å anvende terskel på 1/3 i stedet. Hva vedkommende skal melde om er endret fra kun å angi størrelsen på eierandelen etter ervervet i MiFID I (før endringsdirektivet), til også å måtte oppgi nærmere angitte opplysninger.

I MiFID II artikkel 11 nr. 2 gis regler om samarbeid mellom myndigheter der den aktuelle erverver har roller i foretak i annen EØS-stat eller i en annen sektor enn den ervervet gjelder. Reglene må sees i sammenheng med MiFID II artikkel 79 til 87 om samarbeid mellom nasjonale tilsynsmyndigheter, jf. kapittel 9.7. Reglene i artikkel 11 nr. 2 er langt på vei en videreføring av tilsvarende bestemmelser i MiFID I, dog slik at saksbehandlingsfristene for myndighetene i slike tilfeller, til forskjell fra MiFID I, ikke suspenderes. ESMA skal utarbeide, og Kommisjonen vedta, forordninger som fastsetter standardskjemaer, maler og fremgangsmåter for samråd mellom berørte myndigheter, jf. artikkel 12 nr. 9.

Det følger av MiFID II artikkel 11 nr. 3 at verdipapirforetak som får kjennskap til erverv eller avhendelser av eierandeler som medfører at eierandelen overstiger eller faller inn under de angitte terskelverdiene, skal underrette myndighetene om dette. Verdipapirforetak skal også årlig oppgi navn på aksjeeiere til myndighetene. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I og ble ikke endret med direktiv 2007/44/EF.

Videre følger det av MiFID II artikkel 11 nr. 4 at det skal innføres tilsvarende tiltak som nevnt i artikkel 10 nr. 3 overfor personer som ikke overholder plikten til forutgående melding i forbindelse med erverv eller økning av eierandel. Dette kan altså omfatte anmodninger om rettsavgjørelser eller anvendelse av sanksjoner, eller suspensjon av de stemmerettighetene som er knyttet til vedkommende aksjeeiers aksjer. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 6 siste avsnitt, og ble ikke endret med direktiv 2007/44/EF.

Bestemmelser om saksbehandlingsfrister ved myndighetenes behandling av meldinger om erverv av kvalifisert eierandel etc. i verdipapirforetak fremgår av MiFID II artikkel 12. MiFID I inneholdt opprinnelig bestemmelser om saksbehandlingsfrister i slike saker, men disse ble betydelig strammet inn med endringsdirektiv 2007/44/EF. Disse bestemmelsene, som ble inntatt som ny artikkel 10a i MiFID I med endringsdirektivet, er i sin helhet videreført uten endringer i MiFID II artikkel 12 nr. 1 til 7.

Det følger av MiFID II artikkel 12 nr. 1 at tilsynsmyndigheten umiddelbart, og i alle tilfeller innen to virkedager etter å ha mottatt melding om erverv, samt eventuelt etter å ha mottatt tilleggsopplysninger (etter en nærmere beskrevet prosedyre), skriftlig skal bekrefte mottaket overfor den aktuelle erververen. Tilsynsmyndigheten skal gjennomføre vurderingen innen 60 virkedager etter at slik skriftlig bekreftelse er sendt. Når myndighetene bekrefter mottak av melding og alle relevante opplysninger, skal de samtidig underrette den aktuelle erververen om når vurderingsperioden utløper.

I henhold til MiFID II artikkel 12 nr. 2, kan myndighetene i løpet av vurderingsperioden ved behov, men senest den 50. virkedagen i vurderingsperioden, skriftlig anmode om tilleggsopplysninger. Vurderingsperioden avbrytes i slike tilfeller. Avbruddet kan imidlertid ikke overstige 20 virkedager. Dersom den aktuelle erververen er etablert eller omfattet av lovgivning utenfor EØS, eller verken er underlagt tilsyn i henhold til MiFID II, UCITS IV5, Solvens II6 eller CRD IV7, kan avbruddet i vurderingsperioden imidlertid forlenges med inntil 30 virkedager. Myndighetene kan fritt be om utfyllende og klargjørende opplysninger, men dette kan ikke føre til at vurderingsperioden avbrytes.

Dersom myndighetene beslutter å motsette seg det planlagte ervervet, skal myndighetene skriftlig underrette den aktuelle erververen og oppgi begrunnelsen for beslutningen, jf. MiFiD II artikkel 12 nr. 4. Det følger videre av bestemmelsen at en egnet erklæring med begrunnelsen for beslutningen kan offentliggjøres på anmodning fra den aktuelle erververen. Dette er imidlertid ikke til hinder for at en medlemsstat kan tillate offentliggjøring av en slik begrunnelse uten at den aktuelle erververen har anmodet om dette.

Dersom tilsynsmyndigheten ikke skriftlig motsetter seg det planlagte ervervet i løpet av vurderingsperioden, skal det anses som godkjent, jf. MiFID II artikkel 12 nr. 5. Tilsynsmyndigheten kan fastsette en frist for gjennomføring av det planlagte ervervet og forlenge fristen ved behov, jf. artikkel 12 nr. 6.

MiFID II artikkel 13 gir nærmere regler om den skjønnsmessige vurderingen som myndighetene skal foreta ved vurdering av meldinger om erverv av betydelig eierandel etc. Bestemmelsen er en videreføring av MiFID I artikkel 10b, som ble inntatt i MiFID I med endringsdirektiv 2007/44/EF. Det følger av MiFID II artikkel 13 nr. 1 at myndighetene skal vurdere både den aktuelle erververens egnethet («suitability») og det planlagte erverets økonomiske soliditet («financial soundness») på grunnlag av bestemte kriterier, angitt i bestemmelsens bokstav a) til e). Ved vurderingen skal det tas hensyn til den aktuelle erververs sannsynlige innflytelse på verdipapirforetaket. Kommisjonen kan vedta delegerte rettsakter som tilpasser kriteriene a) til e).

Det følger av MiFID artikkel 13 nr. 2 at myndighetene kan motsette seg det planlagte erverv dersom det på grunnlag av de nevnte kriteriene er rimelige grunner («reasonable grounds») til dette, eller dersom de opplysningene som gis av erververen er ufullstendige. Medlemsstatene skal verken innføre forhåndsvilkår med hensyn til størrelsen på den eierandel som skal erverves, eller tillate at nasjonal tilsynsmyndighet undersøker det planlagte erverv ut fra markedets økonomiske behov («economic needs of the market»), jf. MiFID II artikkel 13 nr. 3.

I henhold til MiFID II artikkel 13 nr. 4, skal medlemsstatene offentliggjøre en liste over de opplysninger som skal sendes til myndighetene ved meldinger om erverv. Hvilke opplysninger som kreves, skal stå i forhold til og være tilpasset den aktuelle erververs og det planlagte ervervs art. Medlemsstatene skal ikke kreve opplysninger som ikke er relevante for en tilsynsvurdering. ESMA skal utarbeide utkast, og Kommisjonen vedta, forordninger for å fastsette en uttømmende liste over opplysninger som skal inngå i en melding fra erverver, jf. artikkel 12 nr. 8.

Dersom myndighetene mottar melding om to eller flere planlagte erverv eller økninger av kvalifiserte eierandeler i samme verdipapirforetak, skal de aktuelle erververne ikke forskjellsbehandles, jf. MiFID II artikkel nr. 5.

5.2.2.3 Utvalgets vurderinger

Bestemmelsene om eierkontroll mv. ved konsesjonsbehandlingen i MiFID II artikkel 10 nr. 1 og 2 er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 1, som dels er gjennomført i verdipapirhandelloven § 9-10 første ledd og dels i § 9-1 annet ledd.

Utvalget foreslår at gjeldende § 9-10 første ledd videreføres uendret i utkast til verdipapirhandellov § 9-12 første ledd første punktum. Den generelle definisjonen av kvalifisert eierandel suppleres med beregningsregler som kun gjelder reglene i kapittel 9. Utvalget foreslår at dette presiseres ved at det inntas en henvisning til disse bestemmelsene i utkast til § 9-12 første ledd annet punktum. Det foreslås at departementet kan fastsette utfyllende forskrifter til bestemmelsen, jf. utkastet § 9-12 annet ledd.

MiFID II artikkel 10 nr. 1 tredje ledd og nr. 2, samt definisjonen av «nære forbindelser» («close links») i MiFID II artikkel 4 nr. 1 punkt (35), er i dag gjennomført i verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd jf. finanstilsynsloven § 3a annet ledd. Det gjøres ikke endringer i gjeldende EØS-rett på dette punkt. Utvalget foreslår at gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-1 annet ledd videreføres uten endringer i utkast til verdipapirhandellov § 9-1 annet ledd.

Utvalget foreslår å anvende begrepet «kvalifisert» eierandel i stedet for dagens «betydelig» eierandel. «Kvalifisert» eierandel er brukt i blant annet finansforetaksloven og øvrig lovgivning på finansområdet ved gjennomføring av endringdirektiv 2007/44/EF og ved gjennomføring av tilsvarende definisjon i CRD IV i finansforetaksloven. Endringen vil etter utvalgets vurdering også være nærmere ordlyden «qualifying holding» i MiFID II.

I gjeldende verdipapirhandellov er «betydelig eierandel» definert under del 2 Generelle bestemmelser, i § 2-4 femte ledd. Begrepet «kvalifisert eierandel» er definert i MiFID II artikkel 4 punkt (31), og benyttes i MiFID II i flere bestemmelser i direktivet enn i reglene om eierforhold i verdipapirforetak. Reglene om beregning av kvalifisert eierandel er noe utdypet i artikkel 11 nr. 1 fjerde ledd, som kun gjelder bestemmelsene om eierforhold i artikkel 10 og 11. Etter utvalgets vurdering vil det være mest hensiktsmessig å opprettholde dagens system med en generell definisjon av «kvalifisert eierandel» innledningsvis i loven, jf. utkast til verdipapirhandellov § 2-9 fjerde ledd. Hva gjelder reglene om eierforhold i kapittel 9, vil supplerende regler om beregning av kvalifisert eierandel således følge av utkastet § 9-13 femte ledd.

I gjeldende bestemmelser om eierforhold i verdipapirforetak, anvendes ordlyden «eier» og «aksjeeier» synonymt. Det samme gjelder «eierandeler» og «aksjer». Reglene om beregning av eierandel er nå betydelig utvidet i direktivene, blant annet til også å gjelde eierandeler som vedkommende ikke eier, men har rett til å erverve på eget initiativ eller har rett til å utøve stemmerett for. Begrepet «aksjeeier» og «aksjer» er således ikke lenger dekkende. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å anvende begrepene «eier» og «eierandel» konsekvent i lovbestemmelsene.

Med MiFID II artikkel 11 gis det noe mer detaljerte regler om meldeplikt ved erverv etc. av kvalifisert eierandel i verdipapirforetak enn hva som følger av gjeldende rett. Utvalget foreslår å innta reglene om melding i en egen bestemmelse i loven, jf. utkast til verdipapirhandellov § 9-13. Bestemmelsen gjennomfører MiFID II artikkel 11 nr. 1 og nr. 3. Artikkel 11 nr. 2 pålegger nasjonal tilsynsmyndighet å samarbeide med hverandre ved egnethetsvurderingen i gitte situasjoner. Forpliktelsene retter seg mot myndighetene, og foreslås ikke gjennomført i verdipapirhandelloven, jf. kapittel 1.2.2.3.

Utvalget foreslår at reglene om frister for myndighetenes behandling av meldinger om erverv av kvalifisert eierandel etc. i verdipapirforetak i MiFID II artikkel 12, gjennomføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-14.

Lovbestemmelse som gjelder tema og kriterier for myndighetenes vurdering av meldinger om erverv av betydelig eierandel etc. foreslås inntatt i utkast til § 9-15. Bestemmelsen gjennomfører MiFID II artikkel 13.

MiFID II artikkel 10 nr. 3 og artikkel 11 nr. 4 om tilsyn og sanksjoner er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 10 nr. 6. Reglene er i dag gjennomført i verdipapirhandelloven § 15-7 fjerde ledd. Utvalget foreslår at bestemmelsen videreføres uten materielle endringer i utkast til verdipapirhandellov § 19-7 fjerde ledd. Henvisninger til relevante lovbestemmelser i verdipapirhandelloven må imidlertid oppdateres. Det bemerkes at henvisningen til børsloven § 35 fjerde ledd i gjeldende bestemmelse ikke er oppdatert etter endring i børsloven i 20148. Bestemmelsen ble ved denne lovendringen videreført i gjeldende § 36 første ledd. Gjeldende børslov § 36 første ledd foreslås videreført i utkast til § 13-4. Videre foreslås «aksjeeier» erstattet med «eier», og «betydelig» eierandel erstattet med «kvalifisert» eierandel i utkast til § 19-7 fjerde ledd, jf. ovenfor.

5.2.3 Organisering av virksomheten

5.2.3.1 Gjeldende rett

De overordnede krav til organisering av virksomheten i et verdipapirforetak følger i dag av verdipapirhandelloven § 9-11, som er supplert med detaljerte regler i verdipapirforskriften §§ 9-7 til 9-28. Bestemmelsene gjennomfører MiFID I artikkel 13, samt utfyllende bestemmelser om organisering i gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 5 til 25. I gjennomføringsforordning 1287/2006/EF, som er gjennomført i norsk rett i verdipapirforskriften § 15-1, er det videre gitt nærmere regler om dokumentasjon av kundeordre og transaksjoner.

Verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd pålegger verdipapirforetak å innrette sin virksomhet slik at foretaket oppfyller nærmere angitte krav i nr. 1 til 9. Det fremgår av verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 1 at verdipapirforetak skal ha tilstrekkelige og betryggende retningslinjer og rutiner som skal sikre etterlevelse av foretakets forpliktelser etter lov og forskrifter.

Videre følger det av verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 2, at foretaket skal være oppbygd og organisert på en slik måte at risikoen for interessekonflikter mellom foretaket og dets kunder eller foretakets kunder seg imellom begrenses til et minimum, jf. verdipapirhandelloven § 10-10. I verdipapirforskriften § 9-23 er det gitt nærmere regler om identifisering av interessekonflikter (§ 9-23), retningslinjer for interessekonflikter (§ 9-24), informasjon til kunder om mulige interessekonflikter (§ 9-25), dokumentasjon av tjenester og virksomheter som gir opphav til skadelige interessekonflikter (§ 9-26) og særlige regler om investeringsanalyse (§§ 9-27 og 9-28).

I henhold til verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 3, skal verdipapirforetak treffe rimelige tiltak som skal sikre kontinuitet og regelmessighet i investeringstjenestevirksomheten, herunder ha nødvendige systemer, ressurser og prosedyrer.

Videre følger det av § 9-11 første ledd nr. 4 at foretaket skal treffe betryggende tiltak slik at operasjonell risiko begrenses til et minimum når det benytter seg av en tredjepart til utføring av operasjonelle funksjoner. Nærmere regler om verdipapirforetaks utkontraktering er gitt i verdipapirhandelloven § 9-11 annet ledd. Her heter det at verdipapirforetak som utkontrakterer funksjoner, ikke kan overlate viktige operasjonelle funksjoner til en tredjepart dersom dette fører til at foretakets internkontroll og evne til å påse etterlevelsen av dets forliktelser blir merkbart forringet, eller Finanstilsynets mulighet for å føre tilsyn med virksomheten merkbart forringes eller vanskeliggjøres. I verdipapirforskriften oppstilles nærmere generelle vilkår for utkontraktering (§ 9-14), samt tilleggsvilkår for utkontraktering når oppdragstaker er lokalisert i tredjeland (§ 9-15).

Etter verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 5, skal foretaket ha effektive informasjonsbehandlingssystemer, gode administrasjons- og regnskapsrutiner, kontroll- og sikkerhetsordninger, samt stillingsinstrukser som særskilt regulerer ansvarsfordelingen mellom daglig leder og andre ledere av virksomheten.

Det fremgår videre av verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 6 at foretaket skal ha tilfredsstillende interne kontrollmetoder, som blant annet omfatter regler for personlige transaksjoner som foretas av foretakets ledere, ansatte og tilknyttede agenter.

Videre følger det av verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 7 at foretaket skal sørge for at det blir ført lister over alle investeringstjenester, herunder alle utførte transaksjoner, som skal være minst så fyllestgjørende at Finanstilsynet kan kontrollere om de regler Finanstilsynet har ansvar for, er overholdt. Slike lister skal oppbevares i minst fem år. Finanstilsynet skal ha tilgang til og føre tilsyn med lister ført av norske filialer av utenlandske verdipapirforetak, jf. verdipapirhandelloven §§ 9-24 og 9-25. I verdipapirforskriften §§ 9-21 og 9-22 gis nærmere regler om krav til oppbevaringstid og medium for oppbevaring av opplysninger. Bestemmelsene gjennomfører MiFID I artikkel 13 nr. 6 og gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 51. I gjennomføringsforordning 1287/2006/EF jf. verdipapirforskriften § 15-1, er det gitt nærmere regler om dokumentasjon av kundeordre og beslutninger om å handle (artikkel 7) og dokumentasjon av transaksjoner (artikkel 8). Verdipapirhandelloven § 9-11 nr. 7 gjennomfører også MiFID I artikkel 25 nr. 2, jf. omtale i kapittel 3.9.

Krav til dokumentasjon i form av lydopptak følger i dag av verdipapirhandelloven § 10-17. Det fremgår av denne bestemmelsen at verdipapirforetak etter nærmere regler fastsatt av departementet plikter å foreta lydopptak i tilknytning til yting av investeringstjenester og tilknyttede tjenester, samt oppbevare lydopptak og annen type dokumentasjon i tilknytning til slike tjenester. Krav til lydopptak etc. er nærmere regulert i verdipapirforskriften kapittel VIII. Her er det gitt regler om plikt til å foreta lydopptak og rutiner for dokumentasjon av kommunikasjon gjennom andre kommunikasjonskanaler (§ 10-31), gjenfinning av dokumentasjon (§ 10-32), oppbevaring av dokumentasjon (§ 10-33), informasjonsplikt overfor kunder (§ 10-34) og innsynsrett (§ 10-35).

Det fremgår av verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 8 at verdipapirforetak skal ha interne instrukser for ansattes adgang til å være medlem av styre, bedriftsforsamling eller representantskap eller å ha slik innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd i selskaper. Slike instrukser skal også omfatte styremedlemmer som har slik innflytelse i verdipapirforetaket som nevnt i aksjeloven § 1-3 annet ledd eller allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd. Tilsvarende instrukser skal utarbeides for tilfeller der det er gitt dispensasjon etter verdipapirhandelloven § 10-3 annet ledd.

Til slutt følger det av verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 9 at verdipapirforetak skal ha interne rutiner for krav til beregning av sikkerhet ved formidling og inngåelse av avtaler etter verdipapirhandelloven § 10-5 første og annet ledd (lån av finansielle instrumenter) og § 10-6 (handel med derivater) og ved kredittgivning etter § 9-6.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-11 tredje ledd at verdipapirforetak skal treffe betryggende tiltak slik at kundens finansielle instrumenter holdes adskilt fra foretakets finansielle instrumenter. Verdipapirforetak kan i henhold til bestemmelsens annet punktum bare benytte kundens finansielle instrumenter for egen regning dersom kunden uttrykkelig har gitt samtykke til dette. Det fremgår videre av verdipapirhandelloven § 9-11 fjerde ledd at verdipapirforetak skal treffe betryggende tiltak slik at kundemidler holdes adskilt fra foretakets midler. Verdipapirforetak, som ikke er kredittinstitusjon, kan ikke benytte kundemidler for egen regning. I verdipapirforskriften er det gitt nærmere regler om tiltak for beskyttelse av kunders aktiva, herunder bestemmelser om beskyttelse av kunders finansielle instrumenter og midler (§ 9-16), oppbevaring av kunders finansielle instrumenter og midler (§§ 9-17 og 9-18), anvendelse av kundens finansielle instrumenter (§ 9-19) og krav om årlig erklæring fra ekstern revisor (§ 9-20).

I henhold til verdipapirhandelloven § 9-11 femte ledd, skal styret og daglig leder utarbeide interne retningslinjer og instrukser i samsvar med bestemmelsens første ledd.

Departementet er i verdipapirhandelloven § 9-11 sjette ledd gitt hjemmel til å fastsette nærmere regler om organisering av verdipapirforetak. Slike regler er gitt i verdipapirforskriften §§ 9-7 til 9-28. Foruten nærmere regler om utkontraktering, tiltak for beskyttelse av kunders aktiva, oppbevaring av dokumentasjon og interessekonflikter, som beskrevet ovenfor, er det i verdipapirforskriften §§ 9-7 til § 9-13 gitt nærmere bestemmelser om alminnelige krav til organisering av verdipapirforetak. Her fremgår regler om generelle organisatoriske krav (§ 9-7), kontroll av etterlevelse (compliance) (§ 9-8), risikostyring (§ 9-9), internrevisjon (§ 9-10), tilpasning og unntak fra de organisatoriske kravene av hensyn til virksomhetenes art, omfang og kompleksitet (§ 9-11), ledelsens ansvar (§ 9-12) og klagebehandling (§ 9-13).

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-11 syvende ledd at verdipapirforetak skal ha retningslinjer og rutiner for beregning og utbetaling av resultatavhengig godtgjørelse. Departementet kan ved forskrift fastsette nærmere regler om godtgjørelsesordninger i verdipapirforetak som ikke er finansinstitusjon. Slike bestemmelser er i dag gitt i forskrift om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner mv.9 Det følger av verdipapirhandelloven § 9-11 syvende ledd siste punktum at bestemmelsene i finanseringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-22 gjelder tilsvarende. Verdipapirhandelloven § 9-11 syvende ledd og forskrift om godtgjørelsesordninger gjennomfører bestemmelser i CRD IV om dette. Finansieringsvirksomhetsloven er opphevet med finansforetaksloven, men bestemmelsene er videreført i finansforetaksloven §§ 15-1 til 15-5, jf. Prop. 125 L (2013-2014) kapittel 13.15.

Det følger av verdipapirhandelloven § 9-22 første ledd at verdipapirforetak skal gi melding til Finanstilsynet før det oppretter filial i Norge. Filialen skal ha en leder som oppfyller kravene i verdipapirhandelloven § 9-9 første ledd.

5.2.3.2 Forventet EØS-rett

Organisatoriske krav til verdipapirforetak fremgår av MiFID II artikkel 16. Det er gitt utfyllende regler i kommisjonsforordning C(2016) 239810 artikkel 21 til 43 og i kommisjonsdirektiv C(2016) 203111 artikkel 2 til 10.

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 1 at hjemstaten skal kreve at verdipapirforetak overholder de organisatoriske krav som er fastsatt i nr. 2 til 10 i artikkel 16, og i artikkel 17. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 nr. 1. Det er gitt utfyllende regler om generelle organisatoriske krav til verdipapirforetak i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 21.

I henhold til MiFID II artikkel 16 nr. 2, skal verdipapirforetak fastsette de retningslinjer og rutiner som måtte være nødvendige for å sikre at foretaket oppfyller sine forpliktelser i henhold til MiFID II, samt etablere egnede regler for ledere, ansatte og tilknyttede agenters personlige transaksjoner.

Utfyllende regler til MiFID II artikkel 16 nr. 2 hva gjelder krav til kontrollfunksjonen (compliancefunksjonen) i verdipapirforetak følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 22. Reglene om krav til compliancefunksjonen i kommisjonsforordningen er noe utbygget i forhold til gjeldende EØS-rett på nivå 2, blant annet ved at det er inntatt mer detaljerte krav til compliancefunksjonens rapportering til ledelsesorganet («management body»), krav til overvåkning av foretakets klagebehandling og krav til en risikobasert compliancekontroll. De nye kravene bygger på ESMAs retningslinjer om compliancefunksjonen12.

Av kommisjonsforordning C(2016) 2398 fremgår også utfyllende regler til MiFID II artikkel 16 nr. 2 om risikohåndtering (artikkel 23), internrevisjon (artikkel 24), ledelsens ansvar (artikkel 25), håndtering av klager (artikkel 26), godtgjørelsesordninger (artikkel 27) og personlige transaksjoner (artikkel 28 og 29).

MiFID II artikkel 16 nr. 3 første ledd pålegger verdipapirforetak å opprettholde og anvende effektive organisatoriske og administrative ordninger med sikte på å treffe alle rimelige tiltak for å hindre at interessekonflikter skader kundenes interesser. Bestemmelsen er en videreføring av gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 nr. 3. I kommisjonsforordning C(2016) 2398 er det gitt utfyllende regler om identifisering av interessekonflikter (artikkel 33), krav til retningslinjer for interessekonflikter (artikkel 34) og registrering av tjenester eller virksomheter som fører til skadelige interessekonflikter (artikkel 35). I tillegg er det gitt særregler om interessekonflikter som kun gjelder investeringsanalyser (artikkel 36 og 37) og særregler som kun gjelder fulltegningsgaranti og plassering (artikkel 38 til 43).

I MiFID II artikkel 16 nr. 3 annet til syvende ledd innføres krav til produktgodkjenning/produktkontroll («product governance») for finansielle instrumenter. Tilsvarende krav finnes ikke i MiFID I.

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 3 annet ledd at verdipapirforetak som produserer («manufactures») finansielle instrumenter med sikte på salg til kunder, skal ha en prosess for godkjenning av hvert finansielle instrument og vesentlige tilpasninger av eksisterende finansielle instrumenter, før de markedsføres eller distribueres til kunder. Produktgodkjenningsprosessen skal angi en identifisert målgruppe («target market») av sluttkunder i den relevante kundekategorien for hvert finansielle instrument. Verdipapirforetaket skal sikre at alle relevante risikoer for et gitt identifisert målgruppe vurderes, samt at foretakets planlagte distribusjonsstrategi er i samsvar med den identifiserte målgruppen. Videre fremgår det av bestemmelsens tredje ledd at verdipapirforetak regelmessig skal gjennomgå de finansielle instrumentene det tilbyr eller markedsfører. Ved slik gjennomgang skal verdipapirforetaket ta hensyn til hendelser som kan få vesentlig innvirkning på den potensielle risikoen for den identifiserte målgruppe, og som et minimum vurdere om det finansielle instrumentet fortsatt dekker den identifiserte målgruppens behov og om den planlagte distribusjonsstrategien fortsatt er hensiktsmessig.

Et verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter, skal overfor enhver distributør («distributor») gjøre tilgjengelig alle relevante opplysninger om det finansielle instrumentet og produktgodkjenningsprosessen, herunder den identifiserte målgruppen for det finansielle instrumentet, jf. bestemmelsens femte ledd. Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 3 sjette ledd, at dersom et verdipapirforetak tilbyr eller anbefaler finansielle instrumenter som det ikke selv produserer, skal det ha innført egnede ordninger («adequate arrangements») for å innhente opplysningene nevnt i bestemmelsens femte ledd, samt forstå egenskapene ved og den identifiserte målgruppen for hvert finansielt instrument. Retningslinjene og rutinene for produktgodkjenningsprosessen skal ta tilbørlig hensyn til («be without prejudice to») andre krav som følger av MiFiD II og MiFIR, herunder krav som gjelder offentliggjøring, egnethet eller hensiktsmessighet, identifisering og håndtering av interessekonflikter, og vederlag fra andre enn kunden («inducements»). I kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 er det gitt utfyllende bestemmelser om krav til produktgodkjenning for henholdsvis produsent (artikkel 9) og distributør (artikkel 10) av finansielle instrumenter.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 27 er det videre gitt utfyllende regler om interessekonflikter i form av krav om at verdipapirforetak skal ha en godtgjørelsesordning. Av bestemmelsen følger også overordnede krav til blant annet omfang og fastsettelse av, samt innhold i, en slik godtgjørelsesordning.

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 4 at et verdipapirforetak skal treffe rimelige tiltak for å sikre kontinuitet og regelmessighet i ytingen av investeringstjenester og utøvelsen av investeringsvirksomhet. For dette formål skal verdipapirforetaket anvende egnede og riktig avpassede systemer, ressurser og rutiner.

MiFID II artikkel 16 nr. 5 første ledd pålegger verdipapirforetak å sikre at det, når det benytter en tredjemann til å utføre driftsfunksjoner («operational functions») som er avgjørende for å kunne yte tjenester og utøve investeringsvirksomhet på et kontinuerlig og tilfredsstillende grunnlag, treffer rimelige tiltak («reasonable steps») for å unngå unødig ytterligere driftsrisiko. Utkontraktering av viktige driftsfunksjoner skal ikke skje på en slik måte at det vesentlig forringer kvaliteten på foretakets internkontroll og tilsynsmyndighetens mulighet til å kontrollere at foretaket oppfyller alle sine forpliktelser. Utfyllende regler om utkontraktering følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398, herunder bestemmelser om hva som skal anses som kritiske og viktige driftsfunksjoner i relasjon til MiFID II artikkel 16 nr. 5 første ledd (artikkel 30), vilkår for utkontraktering (artikkel 31) og nærmere bestemmelser om utkontraktering til en oppdragstaker i en tredjestat (artikkel 32).

Videre heter det i MiFID II artikkel 16 nr. 5 annet ledd at et verdipapirforetak skal ha god forvaltnings- og regnskapspraksis, internkontrollordninger, effektive fremgangsmåter for risikovurdering og effektive kontroll- og sikkerhetsordninger for databehandlingssystemer. Disse reglene tilsvarer gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 nr. 5.

I MiFID II artikkel 16 nr. 5 tredje ledd heter det at et verdipapirforetak skal ha pålitelige sikkerhetssystemer («sound security mechanisms») som er utformet for å garantere sikkerhet og autentisering ved informasjonsoverføringen, redusere risikoen for dataforfalskning og ulovlig tilgang, samt forebygge informasjonslekkasje. Systemene skal også sikre at opplysningene til enhver tid behandles fortrolig. Kravet berører ikke tilsynsmyndighetens mulighet til å kreve tilgang til kommunikasjon i samsvar med MiFID II og MiFIR. Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende EØS-rett.

MiFID II artikkel 16 nr. 6 pålegger verdipapirforetak å dokumentere samtlige tjenester, virksomheter og transaksjoner. Dokumentasjonen skal være tilstrekkelig til at tilsynsmyndighetene kan utføre sine tilsynsoppgaver og treffe de håndhevingstiltakene som er fastsatt i MiFID II, MiFIR, direktiv 2014/57/EU (MAD) og MAR, samt sette tilsynsmyndighetene i stand til å forsikre seg om at verdipapirforetaket oppfyller alle sine forpliktelser. Bestemmelsen er i det vesentlige en videreføring av MiFID I artikkel 13 nr. 6. Utfyllende bestemmelser om dokumentasjon fremgår av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 72 til 75. Dette gjelder krav til oppbevaring av opplysninger (artikkel 72), dokumentasjon av rettigheter og plikter for verdipapirforetaket og for kunden (artikkel 73), dokumentasjon av kundeordre og beslutninger om å handle (artikkel 74) og dokumentasjon av transaksjoner og behandling av ordre (artikkel 75).

MiFID II artikkel 16 nr. 7 pålegger minimumskrav til opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon. Det følger av bestemmelsens første ledd at dokumentasjonen skal omfatte opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon som i det minste gjelder transaksjoner gjennomført for egen regning og yting av tjenester i forbindelse med mottak, formidling og utførelse av kundeordrer. Dette skal også omfatte telefonsamtaler og elektronisk kommunkasjon som er ment å føre til at det inngås transaksjoner for egen regning eller til yting av tjenester i forbindelse med mottak, formidling og utførelse av kundeordrer, selv om disse samtalene eller denne kommunikasjonen ikke fører til slike transaksjoner eller yting av tjenester i forbindelse med kundeordrer, jf. MiFID II artikkel 16 nr. 7 annet ledd.

Et verdipapirforetak skal treffe alle rimelige tiltak for å ta opp relevante telefonsamtaler og lagre relevant elektronisk kommunikasjon som foretas med, sendes fra eller mottas av utstyr som verdipapirforetaket gjør tilgjengelig for en ansatt eller underleverandør, eller som verdipapirforetaket godtar eller tillater at en ansatt eller underleverandør bruker, jf. MiFID II artikkel 16 nr. 7 tredje ledd.

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 7 fjerde ledd, at verdipapirforetak skal underrette nye og eksisterende kunder om at telefonkommunikasjon eller -samtaler mellom verdipapirforetaket og dets kunder som fører til eller kan føre til transaksjoner, vil bli tatt opp. Slik underretning kan gis én gang før investeringstjenester ytes til nye og eksisterende kunder, jf. MiFID II artikkel 16 nr. 7 femte ledd. Det fremgår av MiFID II artikkel 16 nr. 7 sjette ledd, at et verdipapirforetak ikke per telefon skal yte investeringstjenester til eller utøve investeringsvirksomhet for kunder som ikke på forhånd har blitt underrettet om opptaket av deres telefonkommunikasjon eller -samtaler, når slike investeringstjenester og slik investeringsvirksomhet gjelder mottak, formidling og utførelse av kundeordrer.

I henhold til MiFID II artikkel 16 nr. 7 syvende ledd, kan ordre plasseres av kunder gjennom andre kanaler enn telefon eller elektronisk kommunikasjon. I så fall skal kommunikasjonen skje gjennom et varig medium, for eksempel brev, telefaks, e-post eller dokumentasjon av kundeordrer gitt i møter. Særlig kan innholdet i relevante samtaler fra personlige møter med kunden registreres i skriftlige protokoller eller notater. Slike ordrer skal anses å tilsvare ordre som mottas per telefon.

MiFID II artikkel 16 nr. 7 åttede ledd pålegger verdipapirforetak å treffe alle rimelige tiltak for å hindre at en ansatt eller en underleverandør foretar, sender eller mottar relevante telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon på privateid utstyr som verdipapirforetaket ikke kan dokumentere eller kopiere.

Dokumentasjonen som oppbevares i samsvar med MiFID II artikkel 16 nr. 7, skal på anmodning gjøres tilgjengelig for den berørte kunden og oppbevares i fem år og, dersom nasjonal tilsynsmyndighet anmoder om det, i inntil syv år, jf. niende ledd.

Utfyllende regler om opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon, følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 76. Bestemmelsen gir regler om blant annet interne rutiner, opplæring av ansatte, overvåkning og kontroll av opptak, informasjon til kunder om opptak, dokumentasjon av personlige møter og medium for oppbevaring av opptak.

I MiFID II artikkel 16 nr. 8, 9 og 10 fremgår regler om beskyttelse av kunders finansielle instrumenter og midler. Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 8 at et verdipapirforetak skal, når det oppbevarer finansielle instrumenter som tilhører kunder, treffe egnede tiltak for å sikre kundenes rettigheter til de finansielle instrumentene. Tiltakene skal særlig sikre kundens finansielle instrumenter ved verdipapirforetakets insolvens, og hindre at en kundes finansielle instrumenter brukes for foretakets egen regning, med mindre kunden har gitt sitt uttrykkelige samtykke til slik bruk. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 nr. 7.

Videre følger det av MiFID II artikkel 16 nr. 9 at et verdipapirforetak skal, når det oppbevarer kundemidler, treffe egnede tiltak for å verne kundenes rettigheter til kundemidlene og, unntatt når det gjelder kredittinstitusjoner, hindre at kundemidler brukes for foretakets egen regning. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 nr. 8.

Med MiFID II artikkel 16 nr. 10 innføres et forbud mot at verdipapirforetak inngår avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett («title transfer financial collateral arrangements») med ikke-profesjonelle kunder. Bestemmelsen er ny med MiFID II. I henhold til fortalen til MiFID II, punkt 52, er innføring av et slikt forbud begrunnet i et ønske om å begrense den muligheten verdipapirforetak i henhold til gjeldende EØS-rett har til å overdra eiendomsrett til kundens midler eller finansielle instrumenter, fordi denne muligheten kan skape usikkerhet og utgjøre en fare for effektiviteten av kravene som gjelder beskyttelse av kunders eiendeler.

Det er gitt utfyllende bestemmelser om beskyttelse av kunders eiendeler i kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 kapittel II. Her finnes generelle regler om vern av kunders finansielle instrumenter og midler (artikkel 2), særlige regler om deponering av kunders finansielle instrumenter (artikkel 3) og kunders midler (artikkel 4), bruk av kunders finansielle instrumenter (artikkel 5), bruk av finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett («title transfer financial collateral arrangements») (artikkel 6), krav til styringsordninger («governance arrangements») for beskyttelse av kunders eiendeler (artikkel 7) og krav om årlig rapport fra ekstern revisor (artikkel 8).

Det følger av MiFID II artikkel 16 nr. 11 første ledd at nasjonal tilsynsmyndighet i vertsstaten skal håndheve kravene i nr. 6 og 7 med hensyn til transaksjoner gjennomført av filial av verdipapirforetak. Dette skal imidlertid ikke berøre den muligheten nasjonal tilsynsmyndighet i verdipapirforetakets hjemstat har til å få direkte tilgang til denne dokumentasjonen. Bestemmelsen viderefører gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 nr. 9.

I henhold til MiFID II artikkel 16 nr. 11 annet til sjette ledd, kan medlemsstatene pålegge verdipapirforetak ytterligere krav til beskyttelse av kunders aktiva utover kravene som følger av artikkel 16 nr. 8 til 10 og respektive delegerte rettsakter, når det foreligger særlige omstendigheter («exeptional circumstanses»). Medlemsstatene skal underrette Kommisjonen om krav de har til hensikt å pålegge i samsvar med denne bestemmelsen, uten unødig opphold og minst to måneder før det fastsatte tidspunkt for ikrafttredelse av kravet. Meldingen skal inneholde en begrunnelse for vedkommende krav. Eventuelle tilleggskrav skal ikke begrense eller på annen måte påvirke verdipapirforetaks rettigheter i henhold til artikkel 34 (grensekryssende virksomhet direkte fra forretningssted) og 35 (grensekryssende virksomhet ved etablering av filial). Kommisjonen skal innen to måneder etter slik melding, avgi en uttalelse om hvorvidt tilleggskravene er forholdsmessige og berettigede. Kommisjonen skal oversende til medlemsstatene og offentliggjøre på sitt nettsted de tilleggskravene som er pålagt i samsvar med MiFID II artikkel 16 nr. 11. Medlemsstatene kan beholde eksisterende tilleggskrav, forutsatt at disse ble meldt til Kommisjonen i samsvar med gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 4 før 2. juli 2014, og at vilkårene i MiFID I artikkel 4 er oppfylt.

I henhold til MiFID II artikkel 16 nr. 12 skal det fastsettes nærmere nivå 2-regler om organisering av verdipapirforetak og av filialer av foretak fra tredjeland som er autorisert i henhold til MiFID II artikkel 41. Kommisjonen har vedtatt omfattende bestemmelser om dette i både kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 og kommisjonsforordning C(2016) 2398, jf. nærmere omtaler ovenfor.

5.2.3.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II artikkel 16 og tilhørende nivå 2-regler viderefører et stykke på vei gjeldende EØS-rett i MiFID I artikkel 13 og tilhørende nivå 2-regler. Utvalget foreslår å videreføre dagens struktur i gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 hva gjelder generelle krav til organisering av virksomheten i verdipapirforetak. Det vises til Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 6.8.

Utvalget foreslår å videreføre verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 1, dog slik at ordlyden endres noe for gjøre ordlyden mer direktivnær. Bestemmelsen gjennomfører gjeldende EØS-rett i MiFID i artikkel 13 nr. 2 første del, som er videreført i MiFID II artikkel 16 nr. 2 første del.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 2 om interessekonflikter i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 første ledd nr. 2. Utvalget foreslår ingen endringer i gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 første ledd nr. 3 og 4. MiFID II innebærer ikke endringer i EØS-reglene som er gjennomført i verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 5 og 6. Disse reglene foreslås derfor videreført i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 første ledd nr. 5 og 6, med visse språklige endringer for å gjøre disse mer direktivnære i sin utforming.

I MiFID II artikkel 16 nr. 5 tredje ledd innføres et nytt krav om pålitelige sikkerhetssystemer for informasjonshåndtering. Kravet foreslås inntatt i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 første ledd nr. 7.

Gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 første ledd nr. 7 gjennomfører MiFID I artikkel 13 nr. 6 og artikkel 25 nr. 2. MiFID I artikkel 13 nr. 6 videreføres i MiFID II artikkel 16 nr. 6, mens MiFID I artikkel 25 nr. 2 er videreført i MiFIR artikkel 25, jf. omtale i kapittel 3.9. MiFIR artikkel 25 gjennomføres ved inkorporasjon i loven, jf. kapittel 1.3.2.2. For å gjennomføre MiFID II artikkel 13 nr. 6, foreslår utvalget å videreføre gjeldende bestemmelse i § 9-11 første ledd nr. 7 i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 første ledd nr. 8. Det foreslås visse språklige endringer for å oppnå en mer direktivnær ordlyd. Utvalget foreslår blant annet å erstatte krav om at foretaket sørger for at det «blir ført lister», med krav om at foretaket sørger for «dokumentasjon». Ordlyden er etter utvalgets vurdering mer i tråd med ordlyden «records to be kept» i MiFID II (og MiFID I). I tråd med foreslåtte endringer i definisjonen av «investeringstjenester», jf. kapittel 2.2 ovenfor, foreslår utvalget å presisere at dokumentasjonskravet også gjelder «investeringvirksomhet». Endringene er ikke ment å innebære noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett.

MiFID II art. 16 nr. 7 angir minstekrav til hvilke investeringstjenester og hvilken investeringsvirksomhet som skal dokumenteres i form av opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon. I henhold til denne bestemmelsen, skal slik dokumentasjon som et minimum kreves ved transaksjoner gjennomført for egen regning og yting av tjenester i forbindelse med kundeordrer som gjelder mottak, formidling og utførelse av kundeordrer. Gjeldende norske regler om lydopptak i verdipapirhandelloven § 10-17 og tilhørende forskriftsbestemmelser går lenger enn dette minstekravet, ved at det etter gjeldende norsk rett skal gjøres opptak av alle telefonsamtaler i tilknytning til ytelse av alle investeringstjenester (med unntak av investeringstjenesten drift av multilateral handelsfasilitet), jf. verdipapirforskriften § 10-31. Utvalget anser gjeldende krav om at det skal gjøres opptak av telefonsamtaler og elektronisk kommunikasjon i tilknytning til alle investeringstjenester hensiktsmessig, og foreslår at kravet videreføres.

Lovbestemmelsen om krav til lydopptak er i dag plassert i verdipapirhandelloven kapittel 10 om virksomhetskrav. Etter utvalgets vurdering er det mer naturlig å innta slike regler under krav til organisering av virksomheten. Dette er også i tråd med plasseringen av reglene i MiFID II artikkel 16. Utvalget foreslår derfor å innta en bestemmelse om krav til opptak av telefonsamtaler og lagring av elektronisk kommunikasjon i utkast til ny § 9-17. Bestemmelsen gjennomfører MiFID II artikkel 16 nr. 7 og innbærer tilsynelatende ikke noen vesentlig endring i gjeldende rett hva gjelder plikten til å foreta lydopptak.

Gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 første ledd nr. 8 (interne instrukser om ansattes adgang til å være medlem av styre mv.) og 9 (interne rutiner for krav til beregning av sikkerhet mv.) er ikke MiFID-bestemmelser, men ble videreført fra tidligere verdipapirhandellov, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) kapittel 6.8.5. Gjeldende § 9-11 første ledd nr. 9 oppstiller krav om interne rutiner i forbindelse med avtaler etter verdipapirhandelloven § 9-6, § 10-5 og § 10-6. Disse bestemmelsene foreslås opphevet, jf. henholdvis kapittel 2.3, 3.13.2 og 3.13.3, og interne rutiner i relasjon til disse bestemmelsene foreslås følgelig også opphevet. Utvalget foreslår å videreføre gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 første ledd nr. 8 i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 første ledd nr. 9 uten materielle endringer.

I MiFID II artikkel 16 nr. 3 annet til syvende ledd innføres nye krav til produkthåndtering ved produksjon av finansielle instrumenter. I kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 artikkel 9 og 10 er det gitt utfyllende regler om de krav som stilles til henholdvis produsent og distributør av finansielle instrumenter i denne sammenheng. Utvalget foreslår at kravene som følger av MiFID II artikkel 16 nr. 3 inntas i ny § 9-19. De utfyllende reglene i dette kommisjonsdirektivet vil bli gjennomført i forskrift, jf. kapittel 1.3.2.2 ovenfor.

Gjeldende regel om utkontraktering i verdipapirhandelloven § 9-11 annet ledd gjennomfører MiFID I artikkel 13 nr. 5, som er videreført i MiFID II artikkel 16 nr. 5 første og annet ledd. Utvalget foreslår at gjeldende regler videreføres i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 annet ledd uten endringer.

Ved gjennomføringen av MiFID I i norsk rett, var det gitt anledning for medlemsstatene til å innføre tilleggskrav for beskyttelse av kunders aktiva ut over de minimumskrav som fulgte av direktivet. Dette handlingsrommet ble ikke brukt. I henhold til MiFID II artikkel 16 nr. 3, kan medlemsstatene også ved gjennomføringen av MiFID II innføre nye tilleggskrav på nærmere vilkår, herunder at det må foreligge særlige omstendigheter («exceptional circumstanses»), jf. ovenfor. Utvalget har ikke funnet holdepunkter for at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier at det bør innføres tilleggskrav for beskyttelse av kunders aktiva i norsk rett ut over de krav som følger av MiFID II og kommisjonsdirektiv C(2016) 2031. Utvalget foreslår på denne bakgrunn å videreføre gjeldende bestemmelser om beskyttelse av kunders finansielle instrumenter og midler i utkast til verdipapirhandellov § 9-18. I tråd med utvalgets forslag til endringer hva gjelder verdipapirhandellovens anvendelse for kredittinstitusjoner, jf. kapittel 2.8, må ordlyden «som ikke er kredittinstitusjon» i gjeldende bestemmelse tas bort. Endringen er ikke ment å innebære noen endring i gjeldende rett på dette punktet. Utvalget foreslår at det inntas hjemmel for departementet til å fastsette ytterligere krav til sikring av kundens finansielle instrumenter og kundemidler.

Med MiFID II innføres et forbud for verdipapirforetak mot å inngå avtaler om finansiell sikkerhetsstillelse i form av overdragelse av eiendomsrett («title transfer financial collateral arrangements») med ikke-profesjonelle kunder. Denne typen avtaler er regulert i lov om finansiell sikkerhetsstillelse, som gjennomfører EØS-regler om dette13. Det vises til Ot.prp. nr. 22 (2003–2004) om lov om finansiell sikkerhetsstillelse. Utvalget foreslår at forbudet inntas i utkast til verdipapirhandellov § 9-18 tredje ledd.

Utvalget foreslår å videreføre regelen i gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 femte ledd i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 tredje ledd.

Bestemmelsene i kommisjonsforordning C(2016) 2398, herunder artikkel 27 om godtgjørelsesordninger, vil bli gjennomført i norsk rett ved inkorporasjon, jf. kapittel 1.3.2.2 ovenfor. Gjeldende bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-11 syvende ledd gjennomfører bestemmelser om godtgjørelsesordninger i CRD IV, jf. Prop. 96 L (2012–2013). Reglene i CRD IV gjelder parallelt med reglene i MiFID II for de verdipapirforetak som er omfattet av CRD IV-reglene. Utvalget foreslår på denne bakgrunn ingen materielle endringer i gjeldende verdipapirhandellov § 9-11 syvende ledd. Som følge av at finansieringsvirksomhetsloven er opphevet og relevante bestemmelser videreført i ny finansforetakslov §§ 15-1 til 15-514, foreslår utvalget å endre lovhenvisningene tilsvarende i utkast til verdipapirhandellov § 9-16 første ledd nr. 10.

Det foreslås inntatt en forskriftshjemmel i bestemmelsens fjerde ledd, for blant annet gjennomføring av utfyllende nivå 2-regler om organisering av virksomheten.

MiFID II innebærer ingen endring i gjeldende EØS-rett hva gjelder plikten for verdipapirforetak til å inngi melding ved etablering av filial i verdipapirforetakets hjemstat eller krav til egnethet for ledere av slik filial. Utvalget finner at dagens bestemmelse i verdipapirhandelloven § 9-22 om plikt til å inngi melding til Finanstilsynet ved etablering av filial i Norge, samt krav til egnethet for leder av slik filial, bør videreføres. Bestemmelsen er plassert under kapittel om grensekryssende virksomhet i gjeldende verdipapirhandellov, men utvalget legger til grunn at bestemmelsen også gjelder ved etablering av filial internt i en stat, jf. Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) side 434, og foreslår å videreføre bestemmelsen i utkast til verdipapirhandellov § 9-21. Det foreslås at departementet kan gi utfyllende forskrifter til bestemmelsen.

5.2.4 Verdipapirforetakenes sikringsfond

5.2.4.1 Gjeldende rett

Gjeldende regler om verdipapirforetaks medlemskap i en godkjent sikringsordning for investorer følger i dag av verdipapirhandelloven § 9-12. Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende bestemmelse i tidligere verdipapirhandellov av 1997, som ble endret ved lov av 4. mars 2005 nr. 11. Bakgrunnen for endringen og innholdet i bestemmelsen er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) kapittel 18. Verdipapirhandelloven § 9-12 gjennomfører MiFID I artikkel 11 i norsk rett.

I henhold til verdipapirhandelloven § 9-12 første ledd skal verdipapirforetak være medlem av Verdipapirforetakenes sikringsfond. Det følger av bestemmelsens annet ledd at fondets formål er å gi dekning for krav som skyldes medlemmenes behandling av kunders midler og finansielle instrumenter ved manglende økonomisk evne hos medlemmene. Fondets forpliktelser finansieres av medlemmene slik at deres ansvar er prinsipalt proratarisk, subsidiært solidarisk, jf. tredje ledd. I henhold til bestemmelsens fjerde ledd, kan fondet ikke gjøre gjeldende andre innsigelser overfor skadelidte enn de innsigelser verdipapirforetaket selv har i forhold til skadelidte. Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om fondet og reglenes anvendelsesområde, jf. femte og sjette ledd. Slike forskriftsbestemmelser er gitt i verdipapirforskriften §§ 9-29 til 9-44. Forskriftsbestemmelsene regulerer blant annet hvem som skal være medlemmer i fondet, organisering av fondet, fondets størrelse, medlemsavgift og dekning av krav.

5.2.4.2 Forventet EØS-rett

Det fremgår av MiFID II artikkel 14 første ledd at nasjonal tilsynsmyndighet skal kontrollere at foretak som søker tillatelse til å utøve virksomhet som verdipapirforetak oppfyller sine forpliktelser i henhold til direktiv 97/9/EF om investorgarantiordninger (Investor Compensation Scheme Directive) på det tidspunkt tillatelsen gis. Bestemmelsen tilsvarer MiFID I artikkel 11 og er videreført uten endringer.

I henhold til MiFID II artikkel 14 annet ledd skal forpliktelsen fastsatt i første ledd anses oppfylt for strukturerte innskudd dersom det strukturerte innskuddet utstedes av en kredittinstitusjon som er medlem i en innskuddsgarantiordning som er anerkjent i henhold til direktiv 2014/49/EU (Innskuddsgarantidirektivet).

5.2.4.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II gjør ikke endringer i de nærmere reglene om sikringsordninger for verdipapirforetak som følger av direktiv 97/9/EF. Utvalget foreslår følgelig å videreføre gjeldende bestemmelse om verdipapirforetakenes sikringsfond i verdipapirhandelloven § 9-22. Det vises for øvrig til omtalen av bestemmelsen i Ot.prp. nr. 12 (2004–2005) kapittel 18.

I forlengelsen av nye regler for strukturerte innskudd, jf. kapittel 2.5 ovenfor, er det i MiFID II artikkel 14 inntatt en presisering i annet ledd, som gjelder krav til medlemskap i en garantiordning for verdipapirforetak som utelukkende selger eller rådgir klienter om strukturerte innskudd. Dersom det strukturerte innskuddet utstedes av en kredittinstitusjon som er medlem i en innskuddsgarantiordning som er anerkjent i henhold til direktiv 2014/49/EU, er det således ikke krav om at verdipapirforetaket i tillegg er medlem av en investorgarantiordning i henhold til direktiv 97/9/EF. Utvalget foreslår at presiseringen inntas i nytt femte ledd i utkast til verdipapirhandellov § 9-22.

5.2.5 Krav til startkapital mv.

5.2.5.1 Gjeldende rett

Krav til startkapital for et verdipapirforetak fremgår i dag av verdipapirhandelloven § 9-13. Det følger av bestemmelsens første ledd at verdipapirforetak, som ikke er kredittinstitusjon, skal ha en startkapital på et beløp i norske kroner som minst svarer til 730 000 euro. For foretak som bare skal yte enkelte investeringstjenester, kan Finanstilsynet gi tillatelse til en lavere startkapital, men ikke lavere enn et beløp i norske kroner som svarer til 125 000 euro. Departementet har i medhold av bestemmelsens annet ledd fastsatt regler om startkapital i verdipapirforskriften §§ 9-47 og 9-48. Forskriftsbestemmelsene gjelder henholdsvis unntak fra lovens krav til startkapital og hva som skal regnes som startkapital. Verdipapirhandelloven § 9-13 gjennomfører MiFID I artikkel 12.

5.2.5.2 Forventet EØS-rett

Det følger av MiFID II artikkel 15 at medlemsstatene skal sikre at nasjonal tilsynsmyndighet ikke gir tillatelse med mindre verdipapirforetaket har tilstrekkelig startkapital («initial capital») i samsvar med kravene i forordning (EU) 575/2013 (CRR), idet det tas hensyn til type investeringstjeneste eller -virksomhet. Bestemmelsen er en videreføring av tilsvarende bestemmelse i MiFID I. Som følge av revisjon av kapitaldekningsregelverket i EU etter vedtakelsen av MiFID I, er henvisningen til kapitaldekningsregelverket i MiFID-reguleringen endret i tråd med gjeldende EU-regler om krav til startkapital.

5.2.5.3 Utvalgets vurderinger

MiFID II gjør ikke endringer i reglene om startkapital for verdipapirforetak som følger av forordning 575/2013 (CRR). Utvalget foreslår følgelig å videreføre gjeldende bestemmelse om startkapital i verdipapirhandelloven § 9-13 uten endringer i utkast til verdipapirhandellov § 9-23.

5.2.6 Ansattes egenhandel

5.2.6.1 Gjeldende rett

Med ansattes egenhandel menes i denne forbindelse erverv og avhendelse av finansielle instrumenter som ansatte og enkelte andre personer med tilknytning til verdipapirforetak foretar for egen regning.

Verdipapirhandelloven § 9-11 første ledd nr. 6 fastsetter at verdipapirforetak skal ha tilfredsstillende interne kontrollmetoder. Dette innebærer blant annet at foretaket må ha interne regler for personlige transaksjoner som foretas av foretakets ledere, ansatte og tilknyttede agenter. Regelen innebærer gjennomføring av MiFID I.

Verdipapirhandelloven kapittel 8 inneholder i tillegg regler om ansattes egenhandel som i stor grad bygger på verdipapirhandelloven før gjennomføringen av MiFID I i norsk rett. Det er gitt utfyllende regler om ansattes egenhandel i verdipapirforskriften kapittel 8.

De norske egenhandelsreglene gjelder etter verdipapirhandelloven § 8-1 første ledd for ansatte i flere foretak enn verdipapirforetakene og deres tilknyttede agenter. Reglene er også gitt anvendelse for ansatte i forvaltningsselskap for verdipapirfond, finansinstitusjoner, foretak som inngår i finanskonsern med unntak av eiendomsmeglingsselskaper og inkassoselskaper, og pensjonskasser. Dette beror på at det kan oppstå lignende interessekonflikter knyttet til ansattes egenhandel i slike foretak. I tillegg er enkelte statlige institusjoner omfattet. Etter verdipapirhandelloven § 8-1 første ledd nr. 6 er dette Innovasjon Norge, Statens nærings- og distriktsutviklingsfond, Husbanken, Folketrygdfondet og Norges Bank.

Egenhandelsreglene kommer bare til anvendelse for ansatte og tillitsmenn som normalt arbeider med eller har innsyn i investeringstjenester eller forvaltning av finansielle instrumenter for foretaket eller foretakets kunders regning. Reglene kommer ikke til anvendelse for ansatte i filialer av utenlandske verdipapirforetak i Norge, men gjelder for ansatte i filialer av norske verdipapirforetak i utlandet.

Egenhandelsbestemmelsene kommer også til anvendelse der den ansatte eller tillitsmenn foretar kjøp, salg eller tegning for regning av nærstående, eller der den nærstående for egen regning handler gjennom verdipapirforetaket hvor den ansatte arbeider.

Det følger av verdipapirhandelloven § 8-2 første ledd at ansatte (og tillitsmenn) i verdipapirforetak som hovedregel ikke kan utstede eller handle for egen regning i derivater etter verdipapirhandelloven § 2-2 første ledd nr. 4, eller rettigheter til omsettelige verdipapirer etter verdipapirhandelloven § 2-2 annet ledd nr. 3, herunder tegningsretter. Det er også gitt regler om bindingstid, slik at ansatte med unntak for verdipapirfondsandeler tidligst kan avhende finansielle instrumenter 12 måneder etter ervervet, jf. § 8-2 første ledd.

Ansatte har heller ikke anledning til å lånefinansiere egenhandel med sikkerhet i egne finansielle instrumenter eller selge finansielle instrumenter de n ansatte ikke eier (shortsalg) jf. § 8-2 annet ledd.

Departementet kan etter § 8-2 tredje ledd gjøre unntak fra kravene i første og annet ledd, det vil si både fra handleforbudet og fra bindingstiden. Kompetansen til å gi unntak er delegert til Finanstilsynet. Forarbeidene til bestemmelsen fastslår at unntak kan gis i særlige tilfeller, og dispensasjonspraksis er derfor streng. I tillegg er det fastsatt enkelte unntaksbestemmelser i verdipapirforskriften kapittel 8.

Etter verdipapirhandelloven § 8-3 første ledd kan ikke personer som er omfattet av egenhandelsregelverket, med unntak av ansatte i verdipapirforetak, benytte verdipapirforetak som regelmessig yter investeringstjenester av vesentlig omfang overfor arbeidsgiver når de handler finansielle instrumenter for egen regning. Det er også gitt hjemmel til å dispensere fra dette forbudet. Kompetansen er lagt til Finanstilsynet.

Ansatte som arbeider med eller har kjennskap til innholdet i en analyse eller rapport som ikke er offentliggjort, kan ikke handle finansielle instrumenter utstedt av foretaket analysen eller rapporten gjelder, dersom analysen eller rapporten kan få innvirkning på kursen til instrumentet ved offentliggjøringen, jf. verdipapirhandelloven § 8-3 annet ledd. Dette forbudet inntrer fire uker forut for offentliggjøringen. Videre følger det av § 8-3 tredje ledd at ansatte ikke kan handle direkte med foretakets kunder.

Bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 8-4 har krav til habilitet for ansatte i verdipapirforetak. Ansatte kan etter denne bestemmelsen ikke delta i beslutninger i arbeidsgiverforetaket om handel i finansielle instrumenter utstedt av selskap som den ansatte leder eller har ledende stilling i, eller hvor vedkommende er medlem av styret eller bedriftsforsamlingen. Det er gitt enkelte særregler for ansatte i Folketrygdfondet.

Ansatte skal umiddelbart gi melding til foretaket om enhver handel for egen regning med finansielle instrumenter, jf. § 8-5. Det samme gjelder for handel den ansatte har foretatt for regning av nærstående. Rapporteringen skal være tilgjengelig for Finanstilsynet og den skal oppbevares i minst tre år.

Arbeidsgiverforetakene, det vil si foretakene som er nevnt i § 8-1 første ledd, er pliktige til å føre lister over ansatte, styremedlemmer, varamedlemmer og observatører som omfattes av egenhandelsreglene etter verdipapirhandelloven § 8-7. Disse foretakene skal også ha interne regler som sikrer at foretaket fører en effektiv kontroll med at egenhandelsregelverket overholdes. Det skal også føres lister over hvilke verdipapirforetak som yter investeringstjenester av et slikt omfang at ansatte ikke kan handle gjennom dem etter § 8-3 første ledd.

5.2.6.2 Forventet EØS-rett

Det fremgår av MiFID II artikkel 16 nr. 2 at verdipapirforetak skal utarbeide hensiktsmessige retningslinjer for ledere, ansatte og tilknyttede agenters personlige transaksjoner. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med MiFID IIs krav til håndtering av interessekonflikter. Det er fastsatt utfyllende regler om ansattes egenhandel i kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 28 og 29. Disse reglene er i hovedsak en videreføring av egenhandelsreglene i MiFID I og gjennomføringsdirektivet til MiFID I.

Artikkel 28 i kommisjonsforordning C(2016) 2398 definerer egenhandel (personal transactions) som en handel i et finansielt instrument som gjennomføres av eller på vegne av en aktuell person «relevant person». I forordningens artikkel 2 er en aktuell person definert som:

• «(a) a director, partner or equivalent, manager or tied agent of the firm;

• (b) a director, partner or equivalent, or manager of any tied agent of the firm;

• (c) an employee of the firm or of a tied agent of the firm, as well as any other natural person whose services are placed at the disposal and under the control of the firm or a tied agent of the firm and who is involved in the provision by the firm of investment services and activities;

• (d) a natural person who is directly involved in the provision of services to the investment firm or to its tied agent under an outsourcing arrangement for the purpose of the provision by the firm of investment services and activities;»

Egenhandel omfatter også handler som gjennomføres for regning av en person som den aktuelle personen har familiemessige eller tette forbindelser til, samt for regning av en person der den aktuelle personen har en direkte eller indirekte vesentlig interesse i transaksjonens resultat, jf. artikkel 28.

Det følger av kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 29 at verdipapirforetak til enhver tid skal ha adekvate ordninger for å hindre ulovlig egenhandel for enhver person som er involvert i aktiviteter som kan foranledige en interessekonflikt, eller som har tilgang til innsideinformasjon eller annen konfidensiell informasjon vedrørende kunder eller transaksjoner, som følge av en aktivitet den aktuelle person utfører på foretakets vegne.

Verdipapirforetakene skal sikre at aktuelle personer ikke handler for egen regning dersom de er underlagt forbud mot å inngå en transaksjon i henhold til markedsmisbruksforordningen, transaksjonen innebærer misbruk eller urettmessig videreformidling av konfidensiell informasjon, eller slik handel er eller kan være i strid med en forpliktelse verdipapirforetaket har etter MiFID II.

Videre skal foretakene sikre at aktuelle personer ikke gir råd til eller oppfordrer andre personer til å handle finansielle instrumenter, dersom en tilsvarende handel for den aktuelle persons egen regning ville ha vært brudd på visse bestemmelser om god forretningsskikk eller visse bestemmelser om håndtering av kundeordre, eller markedsmisbruk.

De tiltak og ordninger som kreves skal utformes på en slik måte at det sikres at:

• Alle ansatte er kjent med begrensingene for egenhandel, samt de tiltak verdipapirforetaket har gjennomført for egenhandel og videreformidling av opplysninger.

• At verdipapirforetaket omgående underrettes om enhver transaksjon en ansatt inngår, eller at foretaket gjennom andre prosedyrer er i stand til å identifisere ansattes egenhandel.

• Det føres oversikt over ansattes egenhandel som foretaket er blitt underrettet om eller har identifisert, herunder tillatelser eller forbud vedrørende slike transaksjoner.

Ved utkontraktering skal verdipapirforetaket påse at det foretaket aktiviteten utkontrakteres til, fører oversikter over ansattes egenhandel, og på forespørsel omgående kan videreformidle de aktuelle opplysningene til foretaket.

Egenhandelsreglene kommer ikke til anvendelse på transaksjoner som gjennomføres som ledd i aktiv forvaltning, eller personlige transaksjoner i innretninger for kollektiv investering i omsettelige verdipapirer (UCITS) eller AIF’er som er underlagt tilsyn og der den relevante personen ikke er involvert i ledelsen av foretaket.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 artikkel 37 nr. 2 er det fastsatt bestemmelser om at verdipapirforetak som utarbeider investeringsanalyser skal ha ordninger som sikrer at finansanalytikere og andre aktuelle personer som har kunnskap om forventet tidsplan eller forventet innhold av en investeringsanalyse som ikke er offentlig tilgjengelig, først utfører personlige transaksjoner når mottakere av investeringsanalysen har hatt mulighet til å reagere på analysen. Dette gjelder for finansielle instrumenter som investeringsanalysen omhandler og relaterte finansielle instrumenter.

Etter MiFID II artikkel 16 nr. 11, femte avsnitt, kan medlemsstatene beholde tilleggskrav forutsatt at de ble meldt til Kommisjonen i henhold til artikkel 4 i gjennomføringsdirektivet til MiFID I før 2. juli 2014, samt at vilkårene i sistnevnte direktiv artikkel 4 er oppfylt. Direktivet er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen. Fristen som skal gjelde for Norge vil avklares i forbindelse med innlemmelsen av MiFID II i EØS-avtalen.

5.2.6.3 Utvalgets vurderinger

Hensynet bak egenhandelsbestemmelsene, både i Norge og i resten av EØS-området, er å sikre tilliten til verdipapirmarkedet ved å hindre ansatte i å utnytte sin posisjon til å oppnå særlige fordeler når de handler i finansielle instrumenter. Bestemmelsene skal hindre ansatte i å utnytte informasjon de mottar i sin stilling til egen fordel gjennom handel i finansielle instrumenter, og de skal motvirke at ansatte foretar egenhandel som må antas å være i strid med foretakets eller dets kunders interesser. I norsk lovgivning er det også inntatt bestemmelser som har til formål å forhindre at ansatte innlater seg på egenhandel av spekulativ karakter eller basert på finansieringsformer som kan innebære en trussel mot deres økonomi og integritet for øvrig (forbud mot shortsalg og kjøp av finansielle instrumenter på kreditt).

Utgangspunktet etter MiFID II er at medlemsstatene kan beholde strengere regler enn det som følger av direktivet dersom medlemsstaten hadde strengere regelverk under MiFID I, og dette er meldt til Kommisjonen før 2. juli 2014, jf. MiFID II artikkel 16 nr. 11 femte avsnitt. Meldingen må være sendt i henhold til gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 4 og tilfredsstille kravene i bestemmelsen. For Norges vedkommende skal slike meldinger sendes EFTAs overvåkningsorgan. Slik melding ble sendt av norske myndigheter i 2008.

Gjennomføringsdirektivet til MiFID I artikkel 4 gir i utgangspunktet anvisning på en totalharmonisering av blant annet reglene om ansattes egenhandel. Etter artikkel 4 kan likevel nasjonale bestemmelser i særlige tilfeller gå lenger enn gjennomføringsdirektivets bestemmelser, forutsatt at nærmere vilkår er oppfylt. Det kan bl.a. opprettholdes «objectively justified and proportionate» nasjonale regler som skal ivareta risiko knyttet til investorbeskyttelse eller tilliten til markedets funksjonsmåte, og som ikke er tilstrekkelig adressert i direktivet. I tillegg må de nasjonale reglene ivareta en risiko som er av særlig betydning for markedsstrukturen i det aktuelle landet.

Ettersom egenhandelsreglene er meldt til ESA i henhold til MiFID I, kan regelverket beholdes dersom det tilfredsstiller kravene i nevnte artikkel 4. Utvalget anser at bestemmelsen innebærer at det må kunne påvises konkrete behov i det norske markedet, ut over de som foreligger generelt i de øvrige europeiske markedene, for å ha et strengere regelverk for egenhandel enn det som følger av MiFID II.

De norske egenhandelsreglene ble vesentlig skjerpet i 1999 som følge av enkelte uheldige saker knyttet til egenhandel for ansatte i verdipapirforetak. De senere årene har det vært økt fokus og oppmerksomhet rundt egenhandel og de interessekonflikter slike transaksjoner kan skape. Det generelle regelverket for verdipapirforetak, herunder kravene til å minimere og håndtere interessekonflikter og ivareta kundens beste interesser, er også blitt strengere. Det har så vidt utvalget er kjent med, ikke være brudd på egenhandelsregelverket eller andre forhold i det norske markedet de seneste årene som tilsier at det er behov for andre, eller mer omfattende regler enn det som gjelder generelt for det europeiske markedet. Utvalget kan derfor vanskelig se at det er adgang til å opprettholde gjeldende regelverk for ansattes egenhandel etter MiFID II.

Generelt legger MiFID II opp til at det er foretakene selv som må fastsette interne regler for ansattes egenhandel, mens det norske regelverket har en større grad av lovfesting. Bestemmelsene i kommisjonsforordning C(2016) 2398 dekker flere av de kravene som ligger inne i det gjeldende norske regelverket for ansattes egenhandel, som rapporteringsplikter og reglene for analytikere i forbindelse med publisering av analyser. Videre er personkretsen som dekkes av regelverkene lik, og nærstående er dekket av begge regelverk. Den mest sentrale forskjellen er handleforbudet og bindingstiden etter norsk rett, som ikke har noe motstykke i EØS-reguleringen.

Utvalget anser regelverket for ansattes egenhandel som en sentral del av reguleringen av verdipapirforetakene. Regelverket er begrunnet i viktige hensyn som tillit til verdipapirmarkedet og håndtering av interessekonflikter. Investorene må ha tillit til at ansatte i verdipapirforetak ikke handler i strid med sine kunders interesser og at de ikke eksponerer seg på en slik måte i verdipapirmarkedet at det kan innebære en trussel mot deres økonomi og integritet. Et strengt egenhandelsregelverk gjør at det i mindre grad kan stilles spørsmål ved om den ansatte handler i finansielle instrumenter som er i strid med foretakets eller dets kunders interesser.

På den andre side anser utvalget det lite hensiktsmessig å ha nasjonale regler på dette området som innebærer en betydelig avvikende regulering fra det de øvrige EØS-landene har. MiFID II krever på flere områder økt harmonisering av regelverket, og avvikende regelverk for egenhandel vil kunne være en konkurranseulempe ved rekrutteringen til norske foretak. Oppfølging av de nasjonale reglene krever også mer ressurser for foretakene i form av dispensasjoner og andre henvendelser. På den annen side kan det anføres at lovfestede egenhandelsregler som støtter opp om kravene til ansattes integritet og uavhengighet kan gi et kvalitetsstempel til norske foretak, og slik sett være en konkurransefordel. Utvalget viser imidlertid til at en stadig større del av handelen på norske handelsplasser gjøres grensekryssende, slik at de utenlandske foretakenes hjemlandsregler i økende grad påvirker det norske markedets integritet og tillit.

Utvalget foreslår etter en samlet vurdering å oppheve verdipapirhandellovens bestemmelser om ansattes egenhandel. Utvalget viser til at det er vanskelig å se at det er forhold i det norske markedet som tilsier at det er behov for andre regler enn det som gjelder generelt for det europeiske markedet og utvalget mener derfor at det neppe er adgang til å opprettholde gjeldende regler. Forslaget innebærer at de spesifikke lovkravene for egenhandel i nåværende verdipapirhandellov kapittel 8 erstattes av nytt regelverk der verdipapirforetakene selv skal fastsette interne regler for ansattes handel i finansielle instrumenter, innenfor de rammene som fastsettes i kravene til organisering av virksomheten.

Utvalget legger til grunn at de ansatte i de fleste norske verdipapirforetak antagelig vil bli underlagt noe lempeligere egenhandelsregler enn etter gjeldende rett. På den annen side medfører forslaget at det vil bli stilt strengere krav til foretakenes rutineverk, oppfølgingsrutiner og årvåkenhet. Utvalget legger til grunn at verdipapirforetakene må utforme sine interne rutiner og retningslinjer for dette på en slik måte at tilliten til markedets integritet ivaretas og slik at det ikke kan stilles spørsmål ved om foretaket ivaretar kundens interesser. Utvalget forutsetter at verdipapirforetakene har stor bevissthet rundt ansattes egenhandel og at foretakene fortløpende vurderer om det interne regelverket er tilstrekkelig til å ivareta verdipapirhandellovens krav, herunder kravene om å minimere og håndtere interessekonflikter. Med disse forutsetningene anser utvalget at kravene som følger av MiFID II er tilstrekkelige til å ivareta hensynene bak egenhandelsbestemmelsene.

En opphevelse av hele kapittel 8 i verdipapirhandelloven vil også få virkninger for ansatte i de øvrige foretakene som er nevnt i verdipapirhandelloven § 8-1 første ledd. Utvalget viser til at også foretakene som er nevnt i første ledd nr. 1 til 5 er underlagt en regulering som i noen utstrekning inneholder krav til håndtering av interessekonflikter og ivaretakelse av kundens interesser, og at foretakene også uten konkret lovregulering av ansattes egenhandel vil måtte ha rutiner og retningslinjer for dette. Disse foretakene er også underlagt tilsyn av Finanstilsynet. Utvalget anser det ikke naturlig at disse foretakene beholder de eldre reglene om egenhandel når de oppheves for verdipapirforetakene. Slik utvalget ser det, bør regler om ansattes egenhandel følge av sektorreguleringen slik at hensynene som gjelder i de ulike sektorene kan ivaretas.

Disse hensynene gjør seg derimot ikke gjeldende for institusjonene som er nevnt i § 8-1 første ledd nr. 6. Utvalget anser likevel at egenhandelsregelverket i verdipapirhandelloven kapittel 8 også bør oppheves for disse, ettersom det oppheves for øvrige foretak. Det antas at disse institusjonene selv fastsetter egnede regler for ansattes egenhandel i finansielle instrumenter, og at egenhandel eventuelt kan reguleres på annen måte dersom slik selvregulering ikke anses tilstrekkelig.

Ved oppheving av verdipapirhandelloven kapittel 8, må det vurderes om det oppstår et behov for å fastsette egenhandelsregler for forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Etter UCITS-direktivet artikkel 12 nr. 1 (a) skal hvert enkelt forvaltningsselskap fastsette regler om ansattes personlige transaksjoner. Bestemmelsen utfylles av regler i Kommisjonsdirektiv 2010/43 artikkel 13, hvor de nærmere krav til ansattes personlige transaksjoner fremgår.

UCITS artikkel 12 nr. 1 (a) er gjennomført i verdipapirfondloven § 2-11 første ledd nr. 2, hvor det kreves at forvaltningsselskapene har tilfredsstillende interne kontrollmetoder, som blant annet omfatter regler for personlige transaksjoner for selskapets ansatte. Etter utvalgets mening er det ikke behov for ytterligere lovbestemmelser for gjennomføring av denne bestemmelsen. Bestemmelsene i kommisjonsdirektiv 2010/43 artikkel 13 kan etter utvalgets oppfatning gjennomføres på forskriftsnivå. Etter verdipapirfondloven § 2-11 femte ledd kan departementet i forskrift gi utfyllende regler om organisering av forvaltningsselskapets virksomhet. Etter utvalgets syn gir denne bestemmelsen tilstrekkelig hjemmel til å fastsette nødvendige forskriftsbestemmelser i tråd med direktivet. Utkast til konkrete forskriftsbestemmelser er ikke utarbeidet. Løsningen er også i samsvar med reguleringen av forvaltere av alternative investeringsfond.