NOU 2022: 9

En åpen og opplyst offentlig samtale— Ytringsfrihetskommisjonens utredning

Til innholdsfortegnelse

3 Hvorfor vi trenger ytringsfrihet

3.1 Innledning

Ytringsfriheten er en menneskerettighet og derfor et gode for enkeltmennesket og for samfunnet. Ytringsfrihet er også en forutsetning både for demokratiet og for andre rettigheter som forsamlingsfrihet og religionsfrihet.

Dette kapittelet handler om hvorfor ytringsfrihet er så viktig, om hva som er ytringsfrihetens begrunnelser. Etter den forrige ytringsfrihetskommisjonens anbefaling ble de tre klassiske begrunnelsene for ytringsfrihetens verdi tatt inn i Grunnloven § 100: sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Denne kommisjonen slutter seg til verdien av disse tre, men konstaterer at verdien av ytringsfriheten stadig blir intenst debattert. De tre begrunnelsene favner ikke lenger hele bildet av hvilken verdi ytringsfriheten har i dagens samfunn. Kommisjonen mener toleranse og mangfold bør løftes fram som begrunnelse for ytringsfriheten.

Ytringsfriheten trener vår evne til toleranse, til å tåle meninger som byr oss imot og å møte dem med ord istedenfor undertrykkelse eller vold. En slik toleranse er avgjørende i et mangfoldig samfunn.

I kapittelet diskuteres også ytringsfrihetens begrunnelser kort opp mot det endrede teknologiske landskapet for ytringsfrihet de siste drøyt 20 årene. Selv om begrunnelsene fortsatt står seg, er det nødvendig å se på ytringsfriheten i lys av de nye rammevilkårene. Hvordan vi skal ta et felles ansvar for ytringsfrihetens infrastruktur, er hovedtema for den videre utredningen.

3.2 Hva vi snakker om når vi snakker om ytringsfrihet

3.2.1 Hva er en ytring?

En ytring kan defineres som formidling av informasjon eller ideer (meninger).1 Å lage en uttømmende liste over alt som kan kalles en ytring, er umulig, og kommisjonen har ikke foretatt en utdypende analyse av selve ytringsbegrepet.

Ytringer kan være verbale og ikke-verbale, og de kan være fysiske handlinger. Å snakke og skrive er ytringer. Det er også bilder, symboler og flaggbrenning, for å nevne noen få eksempler. Hvilket vern ytringene skal ha, må ses i lys av begrunnelsene for ytringsfrihet.

Ytringer kan klassifiseres på ulike måter, ut ifra form (språk, bilde, symbolbruk osv.), innhold (informative ytringer, estetiske/kunstneriske uttrykk, manipulerende osv.) eller kontekst (offentlige versus private ytringer osv.). Felles for dem er at en ytring handler om å uttrykke seg. Det engelske og det franske begrepet for ytringsfrihet får dette enda tydeligere fram: «freedom of expression» og «liberté d’expression».

3.2.2 Hva er frihet?

Ytringsfrihetens andre komponent, i tillegg til ytringer, er frihet. Frihet er enkelt forklart «å ha rett og mulighet til å handle, uttale seg og tenke som en ønsker, uten tvang eller restriksjoner».2

Den britisk-latviske filosofen Isaiah Berlins inndeling av frihetsbegrepet er et anerkjent forsøk på å forstå hva som utgjør frihet.3 Ifølge Berlin består frihetens idéhistorie av to ulike tradisjoner som han kaller positiv og negativ frihet.

Negativ frihet er frihet fra noe. Ettersom menneskerettighetene forplikter stater, defineres den negative ytringsfriheten gjennom frihet fra statlige inngrep i retten til å ytre seg.4

Positiv frihet er frihet til. En person er fri i positiv forstand dersom hun har kontroll over eget liv og kan leve i tråd med egne verdier. Der negativ frihet handler om fravær av hindringer, forutsetter positiv frihet at noe er til stede (nemlig kontroll, muligheten til selvrealisering).5

Når de angår ytringsfrihet, kan de positive og negative frihetsbegrepene støte mot hverandre. I enkelte tilfeller kan enkeltes negative ytringsfrihet, altså friheten til å ytre seg uten inngrep, bli begrenset for kunne å legge til rette for ytringsfrihet for andre. Som kommisjonen kommer tilbake til i kapittel ti om straffbare ytringer, kan for eksempel noen ytringer straffeforfølges av hensyn til andres ytringssikkerhet.

3.2.3 Hva er ytringsfrihet?

Ytringsfrihet er friheten til å motta eller meddele opplysninger, ideer og budskap.6 I Norge er ytringsfriheten beskyttet gjennom Grunnloven, internasjonale konvensjoner og alminnelig lovverk.7

Ytringsfrihet er frihet fra forhåndssensur (formell ytringsfrihet) og frihet til å kunne ytre seg eller å forholde seg taus uten å bli straffet for det eller sanksjonert på andre måter i etterkant (materiell ytringsfrihet). Ytringsfrihet er ikke en rett til å bli hørt eller en rett til å bli tatt hensyn til. Myndighetene har likevel ikke bare negative, men også positive forpliktelser.

Det såkalte infrastrukturkravet i Grunnloven § 100 sjette ledd sier at «det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale». Infrastrukturkravet gir staten en positiv forpliktelse til å sørge for at borgerne faktisk kan ta i bruk sin ytringsfrihet.

Ytringsfriheten har også sider som ikke kommer like tydelig fram av selve ordet. En sentral del av ytringsfriheten er retten til informasjonsfrihet. Denne innebærer at enhver ikke bare har rett til å meddele, men også til fritt å motta informasjon og ideer, altså uhindret å kunne oppsøke og anskaffe informasjon fra tilgjengelige kilder.8 I forlengelsen av dette ligger et informasjonskrav: et rettslig krav på tilgang til informasjon (offentlighetsprinsippet).9 Informasjonsfriheten innebærer en negativ forpliktelse for staten, mens informasjonskravet utgjør en positiv forpliktelse.

3.2.4 Ytringsfrihetens grenser

Rettslig sett er ikke ytringsfrihet en absolutt rettighet. Ytringsfriheten må veies opp mot andre interesser og menneskerettigheter. Dette kommer blant annet fram gjennom Grunnloven § 100 andre ledd og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 10 andre ledd.

I Grunnloven er grensene for inngrep i ytringsfriheten definert i andre ledd av § 100 der det heter at: «Ingen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse». I tillegg skal det rettslige ansvaret være fastsatt i lov.

EMK artikkel 10 andre ledd krever at alle inngrep i ytringsfriheten må være foreskrevet ved lov, være nødvendig i et demokratisk samfunn og ivareta legitime hensyn.

Ved inngrep i ytringsfriheten skal man foreta en avveining mellom kolliderende rettigheter og interesser. Avveiningen gjøres etter både nasjonale og konvensjonsbestemte regler. I tråd med at samfunnet utvikler seg, endrer praksis seg over tid. Også det påvirker grensene for ytringsfriheten.

Kommisjonen kommer nærmere tilbake til ytringsfrihetens grenser i kapittel fire om ytringsfrihetens rettslige rammer.

3.3 Ytringsfrihetens begrunnelser

3.3.1 Ytringsfrihetens begrunnelser som en del av Grunnloven § 100

Holder man fast ved ytringsfrihet som en grunnleggende rettighet, kan det hevdes at ytringsfriheten ikke trenger ytterligere begrunnelse.10 En slik forståelse hviler på at enhver har rett til ytringsfrihet i kraft av å være menneske. Det er unntakene fra, eller inngrepene i, denne grunnleggende rettigheten som må begrunnes.11

En annen tilnærming er å begrunne hvorfor ytringsfrihet er viktig. Den forrige ytringsfrihetskommisjonen anla en slik tilnærming.12 Kommisjonen la vekt på tre prinsipper: sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet og demokratiprinsippet.

De tre prinsippene beskriver det den forrige kommisjonen kalte tre prosesser i samfunnet som ytringsfriheten er avgjørende for å realisere: søken etter sannhet, individets frie meningsdannelse og den åpenhet og kritikk som er nødvendig for å ha et reelt demokrati.13

Som resultat av utredningen den gang og den påfølgende grunnlovsbehandlingen, har Norge i dag inkludert de tre prinsippene i § 100. Norge er så vidt kommisjonen kjenner til, det eneste landet i verden hvor ytringsfrihetens begrunnelser er listet opp i selve grunnlovsteksten.14 Hvorfor ble dette originale grepet gjort?

Den forrige kommisjonen anla et historisk resonnement da den argumenterte for betydningen av å framheve ytringsfrihetens begrunnelser: Ytringsfrihet er et relativt moderne begrep som hovedsakelig har sitt opphav i opplysningstiden. Historisk sett har ikke ytringsfrihet vært noen selvfølge. Den har vært og er fortsatt under press. Derfor har det vist seg nødvendig å minne om hvorfor ytringsfrihet er viktig. Det er ikke tilstrekkelig kun å legge til grunn at ytringsfriheten er en menneskerettighet.15 Når hensynene ytringsfriheten skal beskytte blir kjent, «vil den felles fornuft (…) og respekten for det bedre argument» vise om det er riktig å gjøre inngrep i ytringsfriheten eller ikke», skrev kommisjonen.16

Den forrige kommisjonens arbeid er tydelig inspirert av teoriene til den tyske filosofen og samfunnsforskeren Jürgen Habermas.17 Resonnementet om ytringsfrihetens begrunnelser bygger direkte på det daværende kommisjonsmedlemmet Gunnar Skirbekks tidligere arbeider og vektlegger særlig argumentative ytringer og deliberativt demokrati (samtaledemokrati) som kjernen av hva ytringsfriheten skal beskytte.18

Å inkludere ytringsfrihetens begrunnelser i § 100 ville gi ytringsfriheten et sterkere vern, mente den forrige kommisjonen. Ytringsfrihet ville da ikke bare framstå «som et abstrakt prinsipp – med tilhørende fare for nedprioritering – men som en konkret størrelse og en grunnleggende forutsetning for prosesser av til dels universell betydning». Kommisjonen la videre til grunn at «dette vil føre til en bevisstgjøring hos dem som i framtida får kompetanse til å avveie ytringsfriheten mot andre hensyn».19

3.3.2 Ytringsfrihetens begrunnelser i rettspraksis

Grunnlovsbestemmelsen i § 100 er utformet slik at inngrep i ytringsfriheten må kunne la seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.20 Det er imidlertid sjelden at man i rettspraksis ser en eksplisitt operasjonalisering av disse begrunnelsene når det foretas avveininger av for eksempel inngrep i ytringsfriheten i form av straff (rettsstridsreservasjonen).21 Dette må ses i sammenheng med at Grunnloven sjelden er den operative rettskilden i saker om ytringsfrihet i norsk rett. Det er vanligere at de mer substansielle drøftelsene forankres i EMK artikkel 10.

Daværende stipendiat ved Universitetet i Oslo, Anine Kierulf, gikk i 2012 gjennom alle 24 saker som berørte ytringsfriheten i Høyesterett mellom 2004 og 2011. I kun to av sakene framsto Grunnloven § 100 eller dens forarbeider som den primære rettskilden ved avgjørelsene. 15 av 24 saker ble avgjort uten at § 100 ble nevnt overhodet. Grunnloven ble avlagt ved det tidligere høyesterettsjustitiarius Tore Schei har kalt en «høflighetsvisitt», før domstolene brukte rettspraksis fra EMD for å foreta interesseavveininger.22

Etter forespørsel fra kommisjonen oppdaterte Kierulf vinteren 2022 analysen med en undersøkelse av høyesterettssaker fra 2012 til 2021. I kun tre av til sammen 22 saker som reiste ulike ytringsfrihetsspørsmål, ble § 100 brukt som en del av det rettslige resonnementet i premissene. EMK artikkel 10 ble brukt i 14 av de 22 sakene. Tendensen er altså fortsatt at Grunnlovens ytringsfrihetsparagraf i svært beskjeden grad anvendes som rettskilde i saker om ytringsfrihet i Høyesterett. EMK og EMD-praksis framstår som den viktigste rettskilden.23

Grunnlovens premiss om at ytringsfrihetens begrunnelser må hensyntas i spørsmål om når man kan gjøre inngrep i ytringsfriheten, har altså ikke vært særlig operativt i rettspraksis. Henvisningen til begrunnelsene i Grunnloven kan allikevel ha hatt andre funksjoner, herunder en prinsipiell og pedagogisk effekt. I det følgende redegjøres det for de ulike begrunnelsene.

3.3.3 Sannhetssøken – den feilbarlige fornuft

Ytringsfriheten er nødvendig for menneskets søken etter de beste svarene. Framsatte påstander kan kun korrigeres i møte med andre argumenter og perspektiver.

Dette er kjernen i det såkalte sannhetsprinsippet. Begrepet er lett villedende: Det er ikke sannheten som sådan, men menneskets søken etter sannhet som ytringsfriheten skal beskytte. Ikke alle sannheter er evige. Nettopp derfor trengs det ytringsfrihet for å sikre at nye erkjennelser og ny viten kommer ut og fram.

Filosofen John Stuart Mill framførte det som trolig er det mest kjente forsvaret for sannhetsprinsippet i sitt verk Om friheten fra 1859. Mill argumenterer for at ytringsfrihet bidrar til sannhetssøken på tre måter. For det første maner Mill til intellektuell ydmykhet; selv om vi er temmelig sikre på at vi har rett i en sak, så kan vi faktisk ta feil. Derfor er det viktig at vi ikke forbyr våre meningsmotstandere å ytre det som muligens er sant. For det andre kan en ytring som i det store og hele er langt fra sannheten, inneholde det Mill kaller «en del av sannheten». Denne delen bør vi ikke risikere å gå glipp av. For det tredje kan ytringer som ikke er sanne, ha en såkalt anti-dogmatisk funksjon: Når vi blir utfordret på det vi tror på og holder for sant, unngår vi å få en intellektuell sløv tilnærming til det vi diskuterer, selv om vi har rett. Vi skjerper oss i møte med usanne ytringer.24

Fri søken etter sannhet er en forutsetning for vitenskap. Historisk har sannhetsprinsippet vært nært knyttet til vitenskapsidealet og også blitt sett på som den viktigste begrunnelsen for ytringsfrihet.25 Essensen er en innsikt i hvordan mennesket får tilgang til sannhet: De aller fleste mennesker er fornuftige, samtidig er vi alle feilbarlige. Dette gjelder også de flinkeste og smarteste blant oss. Vi kan alle ta spektakulært feil, og i mange tilfeller har vi ingen innsikt i det selv. Ytringsfellesskapet er det beste vern mot feil og den sikreste måten å dyrke fram sannhet på. Derfor trenger vi et fritt ordskifte.

Sannhet kan framstå som et vidløftig begrep. For å forstå rekkevidden av prinsippet, kan det være nyttig å trekke et skille mellom begrepene sannhet, argumentativitet og normativitet. Begrepet sannhet brukes gjerne om empiriske forhold. Enten var x antall mennesker til stede under for eksempel en presidentinnsettelse, eller så var y antall til stede. Selv om mange kan ha ulike meninger om dette, finnes det ett riktig svar.

Sannhetssøken dreier seg også om argumentativitet, det vil si jakten på det beste argument. Alle går inn i en diskusjon med partsinteresser. Det er uunngåelig, men partsinteressene må kvalifiseres gjennom argumentativitet. Man kan ikke argumentere for vindkraft ved å si at man har en svoger som eier vindmøller. Det vil si, det kan man gjøre, men det vil ikke bli oppfattet som et relevant argument.

Normativitet handler ikke om å komme fram til svar på hvordan ting er, men hvordan ting bør være: Hva vi bør gjøre, og hvordan vi bør forme samfunnet for å skape mest mulig rettferdighet. Også her trengs ytringsfriheten for å kunne søke etter de beste svarene.

Sannhetsprinsippet bør i alle tilfeller forstås som et kollektivistisk forsvar for ytringsfrihet. Det er som kollektiv vi mennesker er best egnet til å søke sannhet. Prinsippet har en noe idealistisk karakter. Ikke alle er interessert i å søke sannheten når de ytrer seg. Det betyr ikke at deres ytringer skal forbys. Det ligger innebygd i det frie ytringsrommet at ytringene kan overprøves og derfor bør møtes med ytringer, ikke forbud.

Man bør heller ikke legge til grunn en utopisk forståelse av hvordan mennesker søker etter sannhet. Den individuelle sannhetssøken vil i mange tilfeller være preget av irrasjonalitet, asymmetriske maktforhold, ulik ressurstilgang og andre begrensninger. Vi er ikke alle alltid rasjonelle eller har tilgang til all informasjon når vi gjør oss opp våre meninger. Dette gjør ytringsfriheten desto viktigere. At vår tilgang til sannhet er begrenset, tilsier at vi kontinuerlig trenger å høre fra hverandre.

3.3.4 Individets frie meningsdannelse

Ytringsfrihet er et grunnlag for vår personlige frihet. Vi har frihet til å dele våre tanker og til å ta imot andres, og i kraft av denne friheten utvikles vi som selvstendige mennesker. Vi blir til i møte med andre. Det er gjennom dialog med andre vi erkjenner hva vi selv mener og står for.

Denne begrunnelsen for ytringsfriheten kalles gjerne autonomiprinsippet, eller det den forrige kommisjonen kalte «individets frie meningsdannelse».26 Dels handler denne om å utvikle seg selv som en person som står for noe, og dels om å få muligheten til å uttrykke den man er. Ordet ‘meningsdannelse’ sikter nettopp til en prosess hvor man går fra å ikke være klar over sine egne verdier eller å ha gjennomtenkte meninger på et område, til å ha det.

Ytringsfrihet handler ikke om retten til å ytre seg uten å bli motsagt. Man har rett til å ytre seg nettopp for å bli motsagt. Det er i møte med andre, ikke minst meningsmotstandere, man utvikler sine egne meninger. Autonomiprinsippet forstås gjerne som et individualistisk forsvar for ytringsfriheten: Det handler om enkeltmenneskets rett til å ytre seg fritt. Men det ligger altså et tydelig sosialt element i kjernen av denne begrunnelsen. Idealet er et individ som møter andre mennesker, lytter til dem og bryter meninger med dem i en sosial kontekst.27

Som sannhetssøken, behøver heller ikke meningsdannelsen være begrunnet i, eller begrenset til, rasjonelle prosesser der saklige argumenter møtes og kraften i de bedre argumenter vinner fram. Meningsdannelsen kan godt tenkes å være drevet av følelser eller intuisjon.28 Det sentrale poenget er også her at vi trenger offentlighetens felles fornuft for at meningsdannelsen skal fungere.

Evnen til innlevelse i andres situasjon, er en viktig del av denne meningsdannelsesprosessen. Kan man ha legitime oppfatninger og meninger om noe man selv ikke har direkte erfaring med eller har kjent på kroppen? Denne tanken bør snus på hodet: Jo mer mangfoldig et samfunn er, desto viktigere er det at så mange som mulig har evnen til å kunne sette seg inn i perspektiver man ikke har erfaring med, eller å forstå dem som står langt fra en selv, enten det er i alder, kjønn, verdisyn eller andre forhold.

Prinsippet om fri meningsdannelse peker ikke bare på verdien av å danne sine meninger, men også verdien av å uttrykke dem.29 Gjennom ytringsfriheten får man mulighet til å vise omverdenen hvem man er: «Jeg er en sånn person som setter disse verdiene høyt».

3.3.5 Demokrati – informasjonsfrihet, meningsutveksling og kontroll

Det er umulig å se for seg et demokrati uten ytringsfrihet. Uten åpenhet og kritisk debatt kan man ikke kalle det et folkestyre.

Den forrige ytringsfrihetskommisjonen knyttet denne demokratiforståelsen særlig til Karl Poppers klassiske bok om Det åpne samfunn og dets fiender.30 Idealet kan spores tilbake til antikken: Demokrati er folkestyre. Forvaltningen av makten ligger i hendene på de mange, ikke de få.

Skal forvaltningen ligge i hendene på de mange, må de mange ha rett til å delta gjennom å ytre seg fritt. Ytringene kommer forut for det formelle demokratiet. Det formelle demokratiet kan ikke fungere uten den åpenheten og kritikken ytringsfriheten legger til rette for. Britene uttrykker dette som voice before vote: Først må man finne sin stemme, så kan man avlegge en stemme.

Det er talende at den antikke historikeren Herodot brukte det greske ordet for ytringsfrihet – isegoria – synonymt med demokrati. Ordrett betyr isegoria «lik rett til å adressere forsamlingen.»31

Ytringsfrihetens betydning for demokratiet kan oppsummeres gjennom tre nøkkelpunkter: informasjonsfrihet, offentlig meningsutveksling og offentlighet som kontroll.32

Informasjonsfrihet og informasjonskrav sikrer at borgerne får kunnskap om de politiske beslutningsprosessene. Grunnloven sikret åpenhet i parlamentets diskusjoner allerede i 1814. Norge har en lang tradisjon for åpenhet i retten og i politiske møter, og med offentleglova sikres nordmenn innsyn i forvaltningen. For at de politiske prosessene i representative demokratier skal skje i tråd med demokratiske idealer, må informasjonsfriheten være en toveisprosess. De folkevalgte må få informasjon om hva slags holdninger, ønsker og verdier som finnes hos velgerne. Samtidig må velgerne få informasjon om hva slags program politikerne går til valg på, og hvilke fakta de bygger sine standpunkt på.

Den offentlige meningsutvekslingen er et grunnleggende kjennetegn ved et demokrati. Dette er viktig av to grunner. For det første: Hvis demokratiet skal skape så gode politiske beslutninger som mulig, må alle argumenter bringes til torgs. Bare på denne måten kan man tilsidesette de argumentene som bør bli det, og de som fortjener å løftes fram, kan bli løftet fram. Her ser vi et tydelig slektskap mellom demokratiprinsippet og sannhetsprinsippet. For det andre har det en verdi i seg selv at alle er med og bestemmer. Dette er også en del av individets frie meningsdannelse.33 Kun gjennom ytringsfriheten kan hver og en av oss ha mulighet til å meddele våre politiske ønsker og verdier.

Ytringsfriheten har også en kontrollfunksjon i et demokrati. Svaret på det gamle Platon-inspirerte spørsmålet «hvem vokter vokterne?» er at det til sjuende og sist er borgerne i fellesskap som sørger for at maktutøverne er underlagt kontroll.34 Dette skal borgerne gjøre, godt hjulpet av pressen, den fjerde statsmakt.

Makthaverne i moderne demokratier er flere enn kun de folkevalgte. Dommere og byråkrater har makt, det har for eksempel også journalister, kapitaleiere, næringslivsledere og akademikere. Folkevalgte kan stilles til ansvar og avsettes ved valg. Vi har ikke samme mulighet til å bytte ut de ikke-valgbare maktutøverne. Dette viser nødvendigheten av en fri og åpen debatt og en velfungerende demokratisk infrastruktur som kontrollinstans.

3.3.6 Toleranse – å leve med mangfold

3.3.6.1 Om toleranse- og mangfoldsprinsippet

Kommisjonen mener at det i dag er behov for å anerkjenne en fjerde, selvstendig begrunnelse for ytringsfriheten som utfyller de tre klassiske: toleranse- og mangfoldsprinsippet.

Ytringsfrihet muliggjør at vi møter holdninger og synspunkter vi er uenige i, og at vi over tid lærer å akseptere at disse synspunktene finnes selv om vi måtte være grunnleggende uenige i dem. I noen tilfeller vil vi også akseptere eller la oss overbevise av meninger og holdninger som vi tidligere avviste.

Dette resonnementet baserer seg på en antakelse om at vi mennesker har en tendens til å ville innskrenke ytringsfriheten for mennesker med holdninger vi ikke er enige i. Ytringsfriheten bidrar til å undertrykke denne impulsen. Ytringsfriheten trener vår evne til å tåle – tolerere – det mangfoldet av meninger som eksisterer i samfunnet.

Uten toleranse kan ikke demokratiet bestå. Alternativet til toleranse er vold eller undertrykkelse. Mennesker som er grunnleggende uenige med hverandre, må kunne leve sammen uten å havne i vedvarende, fysisk konflikt med hverandre. Uten vern om toleranse som grunnverdi vil samfunnet utvikle seg i autoritær retning fordi meningsmangfoldet forsvinner.

Mangfold (pluralisme) og toleranse er allerede innarbeidede begreper i rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Når EMD begrunner hvorfor ytringsfriheten er en grunnleggende forutsetning for et demokratisk samfunn, viser den til pluralisme og toleranse. Domstolen har uttalt om artikkel 10 i EMK at ytringsfriheten:

«is applicable not only to ‘information’ or ‘ideas’ that are favourably received or regarded as inoffensive or as a matter of indifference, but also to those that offend, shock or disturb the State or any sector of the population. Such are the demands of that pluralism, tolerance and broadmindedness without which there is no ‘democratic society’.»35

Samtidig framhever EMD at det kan være nødvendig å rettslig begrense ytringer som fremmer intoleranse (se punkt 3.3.6.4).

3.3.6.2 Om begrepene toleranse og mangfold

Ordet toleranse kommer fra det latinske tolerantia som betyr å tåle eller holde ut noe. Det innebærer at toleranse er en holdning man inntar overfor noe man i utgangspunktet er skeptisk til. Å være tolerant overfor noe eller noen, medfører derfor en form for fordømmelse. Når man tolererer noe, godtar man noe man helst skulle sett at verden var foruten.36

Dette er den opprinnelige betydningen av ordet toleranse. I senere tid har ordet for mange fått et annet innhold. Toleranse brukes også som uttrykk for anerkjennelse eller til og med feiring av andres verdier som like verdifulle som ens egne.37

Samme mangetydighet finnes for begrepet mangfold. Ordet betyr enkelt definert bare variasjon eller mangesidighet.38 Også dette ordet er vanlig å anvende normativt, som et uttrykk for viktigheten av å verdsette variasjon.39 Dette gjøres for eksempel innen pedagogikken og i arbeidslivs- og kulturpolitikken, der mangfoldsbegrepet er mye brukt.40

Historisk er toleransebegrepet forbundet med håndtering av religiøst mangfold. Det finnes eksempler på religiøs toleranse fra antikkens Hellas til Romerriket, fra tidlige kinesiske og japanske sivilisasjoner til Det ottomanske riket. Toleranse var i tidlige tider en politisk handling fra herskeren: Han kunne godta, eller la være å godta, at ulike religiøse minoriteter i det hele tatt fikk lov til å eksistere i samfunnet han hersket over.41

Som de andre begrunnelsene for ytringsfrihet, ble også det moderne toleransebegrepet særlig utviklet gjennom opplysningstiden. 1500- og 1600-tallets Europa var preget av religionskriger, der avvikere fra den vedtatt rette kristne tro ble forfulgt, utvist og massakrert. Fra 1500-tallets Sebastian Castellio til John Locke på 1600-tallet og Montesquieu, Voltaire og Kant i påfølgende århundrer ble det formulert resonnementer om hvordan opplyst toleranse var et instrument for frigjøring fra religiøse dogmer og en oppskrift på fredelig mangfold.42 Voltaire formulerte det slik: «Hvis bare én religion var tillatt i England, ville det vært fare for despoti, hvis det var to ville de skåret over strupene på hverandre, men det er mangfold, og de lever alle i fred og fordragelighet».43

3.3.6.3 Ytringsfrihetens betydning for toleranse og mangfold

Koblingen mellom ytringsfrihet, toleranse og mangfold går langt tilbake i historien, men har fått fornyet relevans og styrke de siste årene. Som resultat av prosjektet Free Speech Debate, en slags global ytringsfrihetskommisjon som ble lansert i 2011, konkluderte den britiske historikeren Timothy Garton Ash med at en fjerde begrunnelse for ytringsfriheten er at den «hjelper oss å leve med mangfold» gjennom å fremme toleranse.44 Det samme gjorde den danske ytringsfrihetskommisjonen i sin innstilling fra 2020, under overskriften «mangfoldighedshensynet».45

Begge bygger sine resonnement på den amerikanske juristen Lee Bollinger og hans bok The Tolerant Society, som utforsket koblingen mellom ytringsfrihet og toleranse i en moderne kontekst.46 Bollinger er særlig opptatt av de psykologiske mekanismene som oppstår i møtet med ytringer man ikke liker. Mennesker har en impuls i retning av intoleranse – en dragning mot ikke å tåle holdninger og verdier vi ikke liker og dermed ville fjerne uttrykkene for dem. Bevissthet om ytringsfriheten bidrar til å dempe den dragningen. Å utøve toleranse er å utøve «ekstraordinær selvkontroll», skriver Bollinger.47

Det er naturlig å koble toleranse til mangfold og flerkultur. Et mer mangfoldig og sammensatt samfunn er en viktig årsak til at vi trenger toleranse og aksept for at det uensartede finnes. Globaliseringen og ny teknologi forsterker dette ved at synspunkter som kan være fremmede for mange, synliggjøres for flere enn før. En vid ytringsfrihet kan avverge konflikter som slike avvikende meninger kan skape. Toleranse- og mangfoldsbegrunnelsen er slik sett et uttrykk for idealet om et «uenighetsfellesskap».48

Mangfoldet av ytringer setter også ytringsfriheten på prøve ved at flere ytringer kan oppleves støtende eller krenkende av enkeltpersoner og grupper. Toleranse og mangfold kan derfor også brukes som argumenter for inngrep i ytringsfriheten for å beskytte enkelte minoritetsgrupper. Kommisjonen kommer nærmere inn på dette i punkt 3.3.6.4.

Å beherske seg selv betyr ikke at man skal la være å uttrykke sin motvilje. Ordet toleranse forstås ofte som å la være å protestere mot eller til og med bifalle ytringer og verdier man i utgangspunktet er uenig i.49 Når toleranse brukes som begrunnelse for ytringsfrihet, er det nyttig å skille mellom juridisk og moralsk toleranse.

Samfunnet og enkeltmenneskene er tjent med en vid juridisk toleranse. Vi skal ikke forby ytringer vi misliker. Det er dette som ligger i den berømte formuleringen som ble tillagt Voltaire fra en av hans biografer: «Jeg er dypt uenig i det du sier, men vil til min død forsvare din rett til å si det.»50

Dette er ikke det samme som moralsk toleranse. Man skal ikke vende det andre kinnet til, skriver for eksempel Flemming Rose: «Toleranse forutsetter at man gir uttrykk for sin kritikk, motvilje og til og med hat mot ideer og ytringer man misliker».51 Å gi uttrykk for uenighet, er et uttrykk for toleranse. Å forsøke å hindre dem man er uenige med i å komme til orde, er derimot intolerant.52

3.3.6.4 Toleransens grenser og ytringsfrihetens grenser

Toleransen har grenser. Hvor den juridiske grensen går, varierer fra land til land, fra sak til sak og har variert gjennom historien. I tidlig moderne tid var det gjerne hensynet til statens stabilitet som begrunnet både toleransens nødvendighet og dens begrensning. I dag er det ofte hensynet til minoritetsvern som står i sentrum for debattene.

I hvilken grad bør de intolerante tolereres? Dette er det såkalte toleransens paradoks. Filosofen Karl Popper formulerte det slik:

«Dersom vi er uinnskrenket tolerante, selv mot dem som er intolerante, dersom vi ikke er beredt til å forsvare et tolerant samfunn mot de intolerantes angrep, så vil de tolerante bli tilintetgjort, og toleransen med dem.»53

Sitatet brukes gjerne i debatter om ytringsfrihetens grenser, også i Norge. Det er blant annet brukt i diskusjoner om hvorvidt demonstrasjoner fra høyreekstreme og rasister bør forbys, og om hvor den rettslige grensen for hatefulle ytringer bør gå.54 Burde vi ikke kunne beskytte demokratiet ved å undertrykke de som vil ødelegge det, eller beskytte minoriteter ved å undertrykke de som vil nekte dem deres menneskeverd? Det som ikke så ofte refereres, er den neste setningen i Poppers resonnement:

«Med denne formuleringen mener jeg ikke å antyde at vi for eksempel alltid skal undertrykke at intolerante filosofier ytres; så lenge vi kan møte dem gjennom rasjonelle argumenter og holde dem i sjakk gjennom folkemeningen, vil undertrykkelse helt klart være uklokt.»

Så lenge de intolerante kan håndteres ved bruk av fornuftige argumenter og debatt framfor makt, er dette altså å foretrekke, mente Popper. Imidlertid må man i siste instans være villig til å bruke makt og å sette grenser for ytringsfriheten for å beskytte det åpne samfunn mot dem som ønsker å ødelegge det, særlig hvis de tyr til vold eller truer med å gjøre det.55 Filosofen John Rawls ender på samme konklusjon i A Theory of Justice: Et rettferdig samfunn må tolerere de intolerante, ellers blir samfunnet selv intolerant. Men hvis det er grunn til å tro at de intolerante utgjør en reell trussel mot samfunnets sikkerhet og institusjonene som fremmer medborgernes frihet, har samfunnet rett til å beskytte seg.56

Samme type resonnement finner man i uttalelser fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD):

«[T]olerance and respect for the equal dignity of all human beings constitute the foundations of a democratic, pluralistic society. That being so, as a matter of principle it may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance …, provided that any ‘formalities’, ‘conditions’, ‘restrictions’ or ‘penalties’ imposed are proportionate to the legitimate aim pursued.»57

Domstolen legger altså til grunn at det etter omstendighetene kan være nødvendig å sanksjonere eller hindre ytringer som fremmer hat og intoleranse, forutsatt at dette ivaretar kravene til menneskerettslige inngrep. Hvor grensene skal gå, avgjøres av domstolen i hvert enkelt tilfelle konkret, men vil i samfunnet for øvrig måtte være gjenstand for løpende debatter.

Det følger også av EMDs praksis at en del rent sjikanøse eller hatefulle ytringer ikke har noe vern overhodet.58 Ytringsfriheten må dessuten avveies mot andre rettigheter, som vernet mot diskriminering. Dette innebærer at staten har menneskerettslige forpliktelser til å beskytte minoritetene mot noen slike ytringer.

I slike tilfeller vil toleranse- og mangfoldsargumentet kunne anvendes som et argument for å gjøre inngrep i ytringsfriheten for å sikre det rettsfilosofen Jeremy Waldron omtaler som «verdigheten» til alle mennesker. En slik verdighet er en forutsetning for å kunne leve i et pluralistisk samfunn. For Waldron er dette et argument for at man må ha noen presist utformede straffebestemmelser som rammer de mest alvorlige hatefulle ytringene, fordi minoriteter er avhengige av at storsamfunnet viser at de er beskyttet.59

I Norge er spørsmål om hvor disse grensene skal gå særlig synlig i diskusjonene om straffeloven § 185 om hatefulle ytringer. Denne bestemmelsen viser hvordan samfunnets toleranse for mange typer ytringer, også de ubehagelige, møter en grense utformet av hensyn til mangfoldet. Kommisjonen diskuterer denne avveiningen grundigere i kapittel ti om straffbare ytringer.

Toleranse- og mangfoldsargumentet har altså betydning på to ulike måter. For at vi som samfunn skal romme et mangfold av verdier og samtidig være funksjonsdyktig, kreves toleranse og aksept for andres ytringer selv om vi synes de er usmakelige, og at de sårer og krenker. Ytringsfriheten er grunnleggende for å lykkes med dette. Men, hensynet til toleranse og mangfold tilsier også at det må være noen juridiske yttergrenser for ytringsfriheten, for å beskytte alle menneskers verdighet.

Boks 3.1 Toleranse og det liberale dilemma

«Det liberale dilemma» er et av filosofen Hans Skjervheims mest kjente essay. En kjernesetning lyder slik: «Når dei liberale prinsippa vert sette absolutt, forvandlar det heile seg til illiberalitet.» Dette er en innsikt som utfyller Poppers toleranseparadoks.

Det liberale dilemma forstås ofte synonymt med toleranseparadokset: I hvilken grad skal vi la de illiberale slippe til i liberalitetens navn? Hvor stor frihet skal vi gi til dem som vil ha ufrihet?

Forstått slik, hviler det en selvtilfreds ro over bruken av begrepet. De liberale, det er oss. De illiberale og autoritære, det er de andre. I Skjervheims resonnement ligger det derimot en underliggende uro. Han drøfter problemet som ligger hos oss, de liberale. Hvis vi selv definerer våre egne standpunkt som de liberale, kan dette brått slå over i ekskluderingsmekanismer: De andre er farlige, fordi de er illiberale. Deres meninger hører ikke hjemme i debatten.

Slik argumentasjon er utbredt og dukker stadig opp i debatter der meningsmotstandere stemples som «mørkemenn» eller «intolerante». Logikken kan oppsummeres med budskapet hos en leserbrevinnsender da debatten om en bispeutnevnelse var på sitt heteste: Vi vil ha en åpen og tolerant kirke. Få de konservative ut!

Dilemmaet illustrerer at toleranse i ordets egentlige forstand er et vern for minoriteter, i betydningen de som har upopulære meninger hos flertallet i debatten. Setter man som premiss for debatter at deltakerne må være liberale, ender man opp med selv å være illiberal.

Kilde: Sørbø, J.I. (2015, 9. september). «Liberal intoleranse». Morgenbladet. https://www.morgenbladet.no/ideer/debatt/2005/09/30/liberal-intoleranse/

3.4 Ytringsfrihetens begrunnelser i møte med en ny offentlighet

Vi har aldri hatt større rom for ytringsfrihet enn vi har i dag. Det blir stadig enklere å uttrykke seg og motta informasjon, sammenlignet med tidligere. De fleste av oss kan være våre egne redaktører og publisister og gjøre tankene våre tilgjengelige for alle i hele verden i samme øyeblikk som vi formulerer dem. Samtidig: Like enkelt kan vi spre hat, drapstrusler og overgrepsbilder.

Den digitale revolusjonen påvirker prosessene ytringsfriheten er ment å verne, altså ytringsfrihetens begrunnelser. Hva dette betyr for regulering av og tilrettelegging for ytringsfriheten, er en sentral diskusjon i denne utredningen. I dette avsnittet pekes det kort på noen viktige utviklingstrekk som utdypes og diskuteres nærmere i senere kapitler.

For det første har den digitale utviklingen endret ytringsfrihetens infrastruktur. Mens de fleste offentlige ytringer for få år siden ble vurdert og redigert av redaktører, er de i dag sortert og presentert av algoritmer. Internett og sosiale medier er blitt den grunnleggende infrastrukturen for offentlig debatt. Utfordringene med for eksempel sjikane, feilinformasjon og skjult påvirkning på nettet, gjør det nødvendig å se på infrastrukturen med et nytt blikk og vurdere hvordan den bør reguleres. Dette er tema for kapittel sju, åtte og ni i utredningen.

For det andre har digitaliseringen svekket skillet mellom offentligheten og den private sfæren. For at det offentlige rom skal fungere, må det også eksistere et privat rom, fritt for innsyn og inngrep. Hvis staten og kommersielle selskaper har fullt innsyn i folks privatliv, kan vi få et totalitært samfunn basert på en overvåkningsøkonomi. Dit er vi ikke kommet. Men offentligheten har vokst enormt og blitt mer fragmentert og kompleks, og det som ytres digitalt, registreres og overvåkes, både av private og statlige aktører. Dette diskuteres nærmere i kapittel sju.

For det tredje står den opplyste offentlige samtalen under press. Ytringsfrihetens klassiske begrunnelser tar utgangspunkt i et rasjonelt og idealisert perspektiv på hvordan den offentlige samtalen bør fungere. Debatter på nett er ikke nødvendigvis preget av argumenterende samtaler der deltakerne underbygger sine standpunkter og justerer seg i møte med bedre motargumenter. En lang rekke norske mediehus har de siste årene valgt å stenge sine kommentarfelt, stort sett med begrunnelsen at det er vanskelig å legge til rette for en tilstrekkelig saklig debatt. Disse erkjennelsene utfordrer et viktig premiss for ytringsfrihetens begrunnelse: at den styrker demokrati, sannhetssøken og fri meningsdannelse gjennom «deliberasjon» (åpen, saklig debatt) der kraften i de bedre argumenter vinner fram. Dette utdypes i kapittel fire og 12.

Ideen om deliberativt demokrati (samtaledemokrati) forbindes gjerne med den tyske filosofen og samfunnsforskeren Jürgen Habermas. Hans teori om forholdet mellom demokrati og offentlighet har hatt stor innflytelse også på norsk tenkning rundt ytringsfriheten, ikke minst gjennom utredningen fra den forrige ytringsfrihetskommisjonen.

Habermas’ teori er kritisert for å være naiv, idealistisk eller urealistisk.60 Det er likevel ikke en forutsetning for dette rammeverket at alle som ytrer seg, søker sannheten og det beste argument. Når man trer inn i en debatt, må man uansett legge vekt på det argumentative for å vinne fram. For å nå fram i debatten bør man presentere argumenter som er allmenne og som dermed kan prøves nettopp som argumenter, ikke løse påstander.

Aktørene kan hver for seg ha ulike motiver, kunnskap og varierende grad av rasjonalitet. De kan dessuten ha svært ulike interesser. Offentligheten er også en kamparena der ulike interesser, pasjoner og identiteter støter mot hverandre.61 Målet trenger ikke være enighet. Men straks vi begynner å argumentere, fanges vi uansett i en slags fornuftens nett.62 Dette nettet formes i offentligheten, i det felles rommet vi skaper for diskusjon. Offentligheten skal sikre en felles fornuft, selv om vi hver for oss kan være lite fornuftige.

Habermas’ teori om kommunikativ handling flytter altså rasjonalitetsideen fra enkeltmenneskene til et kommunikativt fellesskap. Forutsetningen er at den offentlige samtalen tilstreber å følge visse prosedyrer og legges til rette for gjennom en god demokratisk infrastruktur.63

3.5 Kommisjonens vurderinger og anbefalinger

3.5.1 De klassiske begrunnelsenes begrensninger

Ytringsfrihetens begrunnelser har stått seg godt gjennom flere hundre år. Ytringsfrihet er fortsatt avgjørende for å kunne finne gode svar felles og enkeltvis på kompliserte utfordringer, vedlikeholde et velfungerende demokrati og gi folk muligheten til å utvikle egne meninger. Kommisjonen er enig med den forrige ytringsfrihetskommisjonen i at det er viktig å kjenne ytringsfrihetens begrunnelser for å kunne forsvare friheten. Selv om disse begrunnelsene ikke så ofte aktivt brukes som en del av konkrete rettslige avveininger, har de en viktig bevisstgjørende og pedagogisk funksjon.

Det har vært få innvendinger mot inkluderingen av ytringsfrihetens begrunnelser i Grunnloven § 100. Enkelte motforestillinger er imidlertid reist:

I høringsrunden etter utredningen fra den forrige kommisjonen ble det innvendt at «kommisjonen generelt synes å ha for stor tillit til det offentlige roms evne til selvregulering av ytringsfrihet, til medienes rolle og til publikum eller den kritiske leser».64 De tre prosessene kommisjonen ønsket å skrive inn i Grunnloven har en idealistisk karakter, og i praksis virker mekanismene ofte annerledes. Dette er ikke blitt mindre tydelig i årene som er gått etter at Grunnloven ble endret. Mange ytringer bidrar ikke til sannhetssøken, demokrati eller fri meningsdannelse. Det er heller ikke slik at saklig argumentasjon alltid preger den offentlige samtale. Dette betyr likevel ikke at ytringer som ikke svarer til ytringsfrihetens begrunnelser, bør forbys.

Heller ikke den forrige kommisjonen mente dette. Like fullt skal de tre prinsippene fungere som rettesnor for hvilke ytringer som skal ha særlig beskyttelse. Dette formuleres slik i Justisdepartementets tolkning: «Dersom ytringsfriheten ikke fremmer, men er til hinder for de formål den skal tjene, vil den imidlertid lettere kunne begrenses.»65

Slik kan den forrige kommisjonens tydelige vektlegging av det rasjonelle og argumentative (såkalt diskursive ytringer) som ytringsfrihetens kjerneområde innebære en fare for at andre typer ytringer ikke får en like klar beskyttelse. Satt på spissen kan ytringsfriheten slik den begrunnes i Grunnloven § 100, framstå som en «diskursfrihet».66

Kunstneriske uttrykk, eller for den saks skyld pornografi eller ytringer av tilsynelatende privat natur, er eksempler på ytringer som ikke åpenbart kan begrunnes med deres bidrag til sannhetssøken, demokrati eller individets frie meningsdannelse.

Riktignok argumenterte den forrige ytringsfrihetskommisjonen for hvorfor pornografi angår den frie meningsdannelse, og at datidens rettslige begrensninger på pornografi grep forstyrrende inn i denne prosessen.67 Den argumenterte også for at kunsten «kan tjene så vel åpenheten som sannheten».68

Det er likevel innvendt at måten ytringsfriheten er begrunnet, kan medføre et begrenset forsvar for eksempel for ytringsfrihet i kunsten.69 Kunstneriske ytringer er ikke nødvendigvis kjennetegnet av saklig argumentasjon. Kunst er like fullt ytringer som bør ha krav på vern slik politiske eller vitenskapelige ytringer har det. Kommisjonen diskuterer forholdet mellom kunst og ytringsfrihetens begrunnelser nærmere i kapittel 14.4.

Kommisjonen mener toleranse og mangfold utfyller de klassiske, diskursorienterte prinsippene som ytringsfriheten skal sikre, og reflekterer mer av den faktiske funksjonen ytringsfrihet har. Den trener oss i å tåle et mangfold av holdninger og synspunkter som vi kan være dypt uenige i. Sammen med de klassiske begrunnelsene gir derfor toleranse og mangfold en mer helhetlig forståelse av verdiene som skaper et åpent og demokratisk samfunn.

3.5.2 Vurdering av eventuell endring av Grunnloven

Verdiene toleranse og mangfold har vært styrende for mye av kommisjonens arbeid og ligger til grunn for flere av utredningens vurderinger og anbefalinger. I mandatet er kommisjonen bedt om å «[l]egge til rette for en bred offentlig debatt om temaet for utredningen» ved å innhente erfaringer og synspunkter underveis i arbeidet med rapporten. Kommisjonens ambisjon er at rapporten også kan føre til en åpen og opplyst offentlig samtale om ytringsfriheten i tiden framover.

Den forrige kommisjonen understreket at en konkretisering av hvorfor ytringsfrihet er viktig, ville bidra til at ytringsfriheten ikke bare ble et abstrakt prinsipp, og at dette ville virke bevisstgjørende, både for lovgiver og i den allmenne debatten. Slik vi har redegjort for i kapittel 3.3.6, mener denne kommisjonen at å inkludere toleranse og mangfold som begrunnelse for ytringsfriheten, vil gi en oppdatert forståelse av hvorfor ytringsfrihet er så viktig i et mangfoldig samfunn, og hvorfor ytringsfriheten i noen tilfeller må begrenses.

Dette har en verdi i seg selv, uavhengig av om begrunnelsene er nedfelt i grunnlovsteksten eller ei. Kommisjonen tar ikke stilling til om toleranse og mangfold bør skrives inn i § 100 andre ledd. Å fremme et slikt grunnlovsforslag ligger utenfor kommisjonens mandat – i motsetning til den forrige ytringsfrihetskommisjonens mandat, der en revisjon av grunnlovsvernet var hovedoppgaven. Denne kommisjonen ble bedt om å ta utgangspunkt i Grunnloven § 100 i vårt arbeid.70 Av den grunn har ikke kommisjonen foretatt noen nærmere utredning av spørsmålet om en mulig grunnlovsrevisjon der for eksempel begrunnelsene for ytringsfriheten kunne vært utvidet.

Toleranse og mangfold står sentralt som begrunnelser for ytringsfriheten etter EMK, slik at begrensninger i ytringsfriheten allerede i dag må forsvares i lys av disse verdiene. En utvidelse av begrunnelsene for ytringsfriheten i Grunnloven § 100 andre ledd vil dermed neppe ha stor betydning for håndhevelsen av grensene for ytringsfriheten i praksis. Kommisjonen mener det er mye som taler for at en revisjon av begrunnelsene kan være tjenlig, men fremmer ikke noe konkret forslag til endring av Grunnloven § 100 andre ledd.

Kommisjonen har blant annet sett hen til at Lønning-utvalget, som forberedte den store grunnlovsrevisjonen i 2014, ikke foreslo å gjøre noen endringer i § 100. Utvalget påpekte enkelte utfordringer med måten § 100 er formulert på, og skisserte en revidert ordlyd, men fremmet ikke et konkret forslag fordi utvalget mente det kunne by på utfordringer for Stortinget å samle seg om et nytt kompromiss om ytringsfrihet i Grunnloven.71

Kommisjonen slutter seg til Lønning-utvalgets vurdering og mener dessuten at bestemmelsen rent språklig ikke er så enkel å forstå som den burde være. Det er videre grunn til å spørre seg om bestemmelsens kompleksitet er en av grunnene til at den er lite brukt i rettspraksis. Som vist i punkt 3.3.2 er det kun i et fåtall saker at Grunnloven § 100 er brukt som en del av det rettslige resonnementet i premissene når Høyesterett behandler ytringsfrihetssaker. De substansielle drøftelsene bygger i hovedsak på EMK artikkel 10.

Om et par år er den reviderte ytringsfrihetsbestemmelsen 20 år. I den anledning mener kommisjonen det bør gjøres en evaluering av bestemmelsen, der forslag til revisjon bør inngå i mandatet. En slik utredning bør for det første vurdere om den rettslige intensjonen med å inkludere ytringsfrihetens begrunnelser i § 100 er blitt oppnådd. For det andre bør den vurdere en forenkling av bestemmelsens ordlyd slik at paragrafen blir mer tilgjengelig som rettighetsbestemmelse. Et slikt arbeid bør også vurdere om toleranse og mangfold bør skrives inn som supplerende begrunnelser i Grunnloven § 100 andre ledd. Dette vil synliggjøre at inngrep i ytringsfriheten må kunne forsvares opp mot verdien av toleranse og mangfold.

3.5.3 Fravær av reguleringer vil kunne utfordre ytringsfriheten

Tradisjonelt har ytringsfrihetens begrunnelser slik de er beskrevet ovenfor, grovt sett blitt brukt som argumenter for fravær av reguleringer. «Egentlig er det et spørsmål om toleranse», skriver den forrige ytringsfrihetskommisjonen i sitt kapittel om ytringsfrihetens begrunnelser. «I et fritt samfunn, med det frie samfunns mangfold, må man i stor grad tåle hva flertallet ikke liker. Misnøye med visse ytringer gir ikke i seg selv noen tilstrekkelig grunn til å forby dem».72

Det er her snakk om reguleringer av ytringer som sådan, altså hva det skal være tillatt å ytre og ikke. Samfunnet unngår reguleringer av ytringer for å sikre et størst mulig ytringsrom hvor meninger kan brytes mot hverandre for å sikre sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.

For den forrige kommisjonen var det et sentralt poeng at dette forutsetter et godt utbygd offentlig rom. «[J]o bedre det offentlige roms institusjoner er bygd ut, jo bedre kan ytringsfriheten fremme sannhet, demokrati og den frie meningsdannelse. Begrensninger blir altså mindre nødvendige i en slik kontekst», understreket kommisjonen.73

For å skape et godt utbygd offentlig rom er det nødvendig med reguleringer av den infrastrukturen som utgjør dette rommet. En ny digital offentlighet der ytringsrommet i stor grad er styrt av plattformer som verken staten eller norske borgere har eierrådighet over, reiser nye spørsmål om hvordan dette skal gjøres. Kommisjonen mener fravær av reguleringer nå kan utfordre verdiene ytringsfriheten er ment å verne.

Infrastrukturkravet som kommer til uttrykk i Grunnloven § 100 sjette ledd, viser at ytringsfriheten også pålegger staten positive plikter til å legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. Dette innebærer en forpliktelse til å støtte opp om arenaene hvor ytringsfriheten utøves. Men hensynet til ytringsfriheten tilsier også et behov for å regulere infrastrukturen for at ordskiftet skal bli tilstrekkelig «åpent og opplyst» og dermed kunne fremme toleranse og mangfold.

Det er for det første ikke gitt at et uregulert internett der utenlandske trollfabrikker kan operere i det skjulte, gir mer demokrati. Omfattende innsamling av persondata som kan selges og benyttes politisk, bidrar ikke nødvendigvis til et fritt og åpent demokrati.

For det andre vil ytringsfrihet som begrunnelse for å sikre personlig autonomi ikke fungere hvis algoritmene fører til at man utelukkende presenteres for perspektiver man er enig i, og som bekrefter det man allerede vet eller antar fra før.

For det tredje vil en uregulert offentlighet med et vesentlig innslag av desinformasjon redusere ytringsfrihetens evne til å sikre menneskers mulighet for sannhetssøken.

Rammene for ytringsfriheten må fastsettes slik at begrunnelsene for ytringsfriheten ivaretas der den utfolder seg. Om vi ikke har effektive reguleringer som sikrer for eksempel transparens om plattformselskapenes forretningsmodeller, en balansert markedsmakt og effektive systemer for å identifisere desinformasjon, vil ikke disse prosessene kunne ivaretas i en digital offentlighet.

Det er derfor kommisjonens oppfatning at ytringsfrihetens begrunnelser krever mer aktive grep og pålegger staten flere positive plikter for å ivareta en åpen og opplyst offentlig samtale i møte med en ny offentlighet. Dette er nødvendig for å fremme alle de fire begrunnelsene for ytringsfriheten. Kommisjonen kommer med flere anbefalinger til hvordan slike reguleringer bør utformes i kapittel sju og åtte.

3.5.4 Ansvaret for ytringsfrihetens infrastruktur

Den forrige ytringsfrihetskommisjonen navnga sin utredning etter første ledd i Grunnloven § 100: «Ytringsfrihed bør finde Sted.» Denne kommisjonen henter sin tittel fra sjette og siste ledd: «Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale

Hvordan kan vi legge til rette for en mest mulig åpen og opplyst offentlig samtale? Dette spørsmålet har vært en rød tråd i kommisjonens diskusjoner og preger denne utredningen.

Sjette ledd i Grunnloven § 100 kalles som nevnt gjerne infrastrukturkravet eller -ansvaret.74 Dette ble tatt inn i Grunnloven etter forslag fra den forrige ytringsfrihetskommisjonen. Kravet skal synliggjøre statens ansvar for individers og gruppers faktiske ytringsmulighet. Staten har et ansvar for å utvikle og vedlikeholde det offentlige rom gjennom finansiering av skoler og universiteter, støtte til medier og kultur, bibliotek, ulike organisasjoner osv.75

Også andre ytringsfrihetsbestemmelser etablerer positive forpliktelser for statene. For eksempel pålegger FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) en rekke tiltak statene må gjennomføre for å sikre ytrings- og informasjonsfriheten til personer med nedsatt funksjonsevne. Dette omfatter ikke bare et vern mot inngrep (negative forpliktelser), men også en rekke positive tiltak som statene bør iverksette, for eksempel å tilrettelegge for bruk av tegnspråk, tilgjengeliggjøre informasjon osv.

Norge har en godt utbygd støtte til og gode rammevilkår for presse, kultur, utdanning og organisasjonsliv. Samtidig er rammevilkårene for ytringsfriheten drastisk endret på få år. Svaret på de nye utfordringene ligger ikke primært i forbud mot og innskrenkninger av gitte typer ytringer, men i å legge til rette så ytringsfriheten kan fungere enda bedre i det nye landskapet. I stor grad handler de mange debattene om ytringsfrihet ikke om ytringsfriheten som rettslig størrelse, men om ytringskultur og dermed den reelle ytringsfriheten: hvilke sett av verdier, normer og holdninger som utgjør rommet for hva som oppfattes som akseptabelt å ytre, og hvordan de uttrykkes.76

Å legge til rette for en god ytringskultur er ikke bare et krav medborgerne skal stille til staten. Det er et ansvar som hviler på flere: på de private selskapene som leverer og administrerer den tekniske infrastrukturen for dagens offentlighet. på institusjonene som utgjør landskapet offentligheten opererer i, fra skoleverk til ungdomsklubber og operahus, og på oss alle som mer eller mindre informerte, engasjerte og rasjonelle medborgere.

3.6 Kommisjonens anbefalinger oppsummert

Anbefaling til offentlige myndigheter:

  • Regjeringen bør initiere en evaluering av Grunnloven § 100. Mandatet til en slik evaluering bør omfatte:

    • en kartlegging av om formålet med å inkludere ytringsfrihetens begrunnelser i § 100 er blitt oppnådd.

    • en vurdering av bestemmelsens ordlyd og om den kan forenkles slik at den blir mer tilgjengelig som rettighetsbestemmelse.

    • en vurdering av om toleranse- og mangfoldsprinsippet bør skrives inn som begrunnelse for ytringsfriheten i Grunnloven § 100 andre ledd.

Fotnoter

1.

Dette er definisjonen det vises til i forarbeidene til Grunnloven § 100. Jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100. Justis- og politidepartementet. S. 37–38.

2.

«frihet». I: Bokmålsordboka. Språkrådet og Universitetet i Bergen. https://ordbokene.no/bm/17996/frihet (hentet 11.april.2022).

3.

«Two Concepts of Liberty.» Opprinnelig holdt forelesning ved Universitetet i Oxford i 1958. Senere utgitt som pamflett, blant annet på norsk: Berlin, I. (1961). Frihetens grenser. J. W. Cappelens Forlag.

4.

Juridisk kommer denne frihetsforståelsen til uttrykk i Grunnloven § 100 andre til fjerde ledd, jf. EMK artikkel 10 andre ledd.

5.

Carter, I (2016). Positive and Negative Liberty. Stanford Encyclopedia of Philosophy. https://plato.stanford.edu/entries/liberty-positive-negative/

6.

Slik det er formulert i Grunnloven § 100, andre ledd.

7.

Se mer detaljert utredning i kapittel fire om ytringsfrihetens rettslige rammer.

8.

At ytringsfriheten også omfatter retten til å motta ytringer, kommer til uttrykk i Grunnloven § 100 andre ledd, og i EMK artikkel 10.

9.

Jf. Grunnloven § 100 femte ledd. Se nærmere i kapittel 11.

10.

Dette kan kalles en deontologisk argumentasjon: Mennesket har en rettighet, og vi har en plikt til å respektere denne rettigheten, uansett konsekvenser. Se Svendsen, L.F.H. (2013). Frihetens filosofi. Universitetsforlaget, s. 257f.

11.

EMK artikkel 10 følger en slik systematikk, der retten til ytringsfrihet fastslås i første ledd, før grunnlagene for eventuelle inngrep listes opp i andre ledd. Jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004), s. 18.

12.

Dette kan kalles en konsekvensialistisk tilnærming. Se Svendsen, L.F.H. (2013). I høringsinnspill etter forrige kommisjon, ble også begrepet utilitaristisk brukt. Jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004), s. 20.

13.

NOU 1999: 27 «Ytringsfrihet bør finde Sted.» Forslag til ny Grunnlov § 100. Justis- og politidepartementet. S. 20–24.

14.

Kommisjonen har undersøkt dette ved gjøre tekstsøk i databasen Constitute Project, hvor alle verdens grunnlover er samlet og oversatt til engelsk. https://constituteproject.org/?lang=en

15.

NOU 1999: 27, s. 20

16.

NOU 1999: 27, s. 243

17.

Kalleberg, R. (2015). «Scholarly Texts’ Influence on the 2004 Revision of the Norwegian Constitution’s Article 100» i Gammelgaard, K og Holmøyvik, E. (red). Writing Democracy. The Norwegian Constitution 1914–2014. Berghahn Books. S.198–213.

18.

NOU 1999: 27 oppgir i fotnote 7 på side 20 at analysen av de tre begrunnelsene bygger direkte på Skirbekk, G. (1998): ««Din tanke er fri…» – om å grunngi det rettslege vern av ytringsfridom» i Skirbekk, G.: Vit og vitskap. Fagbokforlaget, s. 88–128.

19.

NOU 1999: 27, s. 243.

20.

Jf. Grunnloven § 100 første og andre ledd.

21.

Inngrepsvurderingen etter EMK er utformet på en annen måte enn i Grunnloven og fordrer som for de fleste andre menneskerettsbestemmelser at det foretas en vurdering av om de såkalte inngrepsvilkårene er oppfylt, dvs. om inngrepet har hjemmel i lov, ivaretar et lovlig formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn, dvs. om det er forholdsmessig.

22.

Schei er sitert i Kierulf, A. (2012). Hvilken rolle spiller Grunnloven § 100 i Høyesteretts ytringsfrihetspraksis? Lov og rett, vol. 51(3), s. 131–150.

23.

Notat fra Kierulf til kommisjonen, ikke publisert.

24.

Mill, J. S (1859/2010). Om friheten. Vidarforlaget. S. 64.

25.

St.meld. nr. 26 (2003–2004). S. 18.

26.

Garton Ash, T. (2016). Free Speech: Ten Principles for a Connected World. London: Atlantic Books. S. 73, og Warburton, N. (2009). Free Speech: A Very Short Introduction. Oxford University Press. s. 16–17.

27.

I NOU 1999: 27 formuleres dette idealet med begrepet «det myndige menneske», som har en «refleksiv identitet». Idealet er ment å overskride individbegrepet man finner i den individualistiske rettighetstradisjonen som gjerne forbindes med USA, og den såkalte kommunitaristiske tradisjonen hvor individet er underordnet fellesskapet. Jf. NOU 1999: 27, s. 21–22.

28.

Som psykologisk forskning har demonstrert, er dette i stor grad tilfelle. Jf. for eksempel Haidt, J. (2012). The Righteous Mind. Vintage og Kahneman, D. (2013). Tenke fort og langsomt. Pax.

29.

Dette aspektet har stått særlig sterkt i forfatterskapet til den amerikanske rettsteoretikeren C. Edwin Baker, se for eksempel Baker, C. E. (1989). Human Liberty and Freedom of Speech. Oxford University Press. s. 47–51.

30.

Popper, K. (1945/1995). The Open Society and its Enemies. Routledge.

31.

Grekerne opererte med to begrep som korresponderer med ytringsfrihet: parrhesia og isegoria: Bejan, T. M. (2017, 2. desember). The Two Clashing Meanings of ‘Free Speech’. The Atlantic. https://www.theatlantic.com/politics/archive/2017/12/two-concepts-of-freedom-of-speech/546791/

32.

Her bygger kommisjonen på inndelingen i NOU 1999: 27, s.23–24.

33.

Den amerikanske rettsteoretikeren Ronald Dworkin formulerer et forsvar for ytringsfriheten hvor han kombinerer demokrati- og autonomiprinsippet. Se Dworkin, R. (2009). «Foreword.» i Hare, I. og Weinstein, J. (red.), Extreme Speech and Democracy. Oxford University Press. S. v–ix.

34.

Wolff, J. (2006). An Introduction to Political Philosophy. Revised Edition. Oxford University Press. S. 69.

35.

Se oppsummeringen i NIT S.R.L. mot Moldova (28470/12, 5. april 2022, storkammer), avsnitt 177. (kommisjonens utheving).

36.

Ref. første ledd i Store norske leksikons definisjon: «en holdning som en aktør kan ha overfor noe som aktøren i utgangspunktet er negativt innstilt til.» Sagdahl, M. S.: Toleranse – overbærenhet i Store norske leksikon på snl.no. Hentet 11. april 2022 fra https://snl.no/toleranse_-_overb%C3%A6renhet Se også Svendsen, L.F.H. (2019). Hva er toleranse? Civita. S. 7.

37.

For en kritisk diskusjon av denne bruken av ordet, se for eksempel Furedi, F. (2013). On Tolerance. A Defence of Moral Independence. Continuum.

38.

Mangfold. (u.å.). I Det norske akademis ordbok. Hentet 30. mai 2022. https://naob.no/ordbok/mangfold

39.

Ett eksempel på hvordan ordet gis en normativ betydning, er Oslo kommunes definisjon av mangfold i prosjektet Oxlo: «Mangfold handler om retten til møte andre mennesker som den man er, uten å møte diskriminering.» Oslo kommune: Hva mener vi med mangfold og inkludering? Informasjonsside, hentet ut 11. april 2022. https://www.oslo.kommune.no/oxlo/om-mangfoldsledelse/hva-mener-vi-med-mangfold-og-inkludering/

40.

Det finnes for eksempel offentlige støtteordninger for økt etnisk mangfold i arbeidslivet. Mangfold er også et sentralt mål i Kulturrådets støtteordninger.

41.

Dette omtales gjerne som toleration, som skiller seg fra tolerance-begrepet som ble utviklet fra opplysningstiden og framover. Se Lacorne, D. (2019). The Limits of Tolerance. Columbia University Press, s.1–2. Religiøs intoleranse var for øvrig del av det norske lovverket fram til 1956, da forbudet mot jesuitters adgang til riket ble opphevet.

42.

Se feks Lacorne, D. (2019) og Furedi, F. (2011) for historiske oversikter.

43.

Oversatt fra Voltaire, brev 6, «On the Presbyterians» i Letters on England. Skrevet i 1726–1729. Tilgjengelig hos Project Gutenberg i ebok-utgave. https://www.gutenberg.org/files/2445/2445-h/2445-h.htm

44.

Garton Ash, T. (2016), s. 79

45.

Betænkning nr. 1573. (2020). Ytringsfrihedens rammer og vilkår i Danmark. Betænkning afgivet av Ytringsfrihedskommissionen. Justitsministeriet. S. 69–70.

46.

Bollinger, L. (1986). The tolerant society. Oxford University Press.

47.

Bollinger, L. (1986) s. 9 og s. 105–144.

48.

Iversen, L.L. (2014). Uenighetsfellesskap. Universitetsforlaget.

49.

Dette kommer til uttrykk i andre ledd i Store norske leksikons definisjon: «Aktøren anerkjenner samtidig at det finnes visse grunner til å ikke uttrykke sin negative holdning.» Sagdahl, M. S. Toleranse – overbærenhet i Store norske leksikon på snl.no. Hentet 11. april 2022 fra https://snl.no/toleranse_-_overb%C3%A6renhet

50.

Voltaire har ikke skrevet dette selv. Det berømte sitatet stammer fra Evelyn Beatrice Halls bok Friends of Voltaire fra 1906. Tilgjengelig som ebok her: https://archive.org/details/cu31924027451032/page/n227/mode/2up (s. 199).

51.

Flemming R. (2016) Hymne til friheten. CappelenDamm, s.157. Rose bruker begrepsparet juridisk og moralsk toleranse, se s. 185.

52.

Jf. for eksempel Øverenget, E. (2018, 10. september). «Det er bekymringsfullt at samfunnsdebatten i økende grad handler om at enkelte bør fratas muligheten til å ytre seg.» Aftenposten. https://www.aftenposten.no/meninger/kronikk/i/wEGdn4/det-er-bekymringsfullt-at-samfunnsdebatten-i-oekende-grad-handler-om-at

53.

Paradokset formuleres i fotnote fire til bind 1, kapittel sju i Popper, K. (1945/1995), s. 293. Kommisjonens oversettelse.

54.

Noen eksempler: Bahar, N., Bangstad, S., Emberland, T., Kohn, E. og Lysaker, O. (2017, 23. august). «Etter Kristiansand og Charlottesville: Ønsker vi at nazister fritt skal marsjere i norske byer?» i Aftenposten. https://www.aftenposten.no/meninger/debatt/i/jGQOq/etter-kristiansand-og-charlottesville-oensker-vi-at-nazister-fritt-ska; Fjørstad, L. (2020, 23. juli). «Et tolerant samfunn må være intolerant overfor intoleranse.» i Trønderdebatt https://www.tronderdebatt.no/et-tolerant-samfunn-ma-vare-intolerant-overfor-intoleranse/o/5-122-1458 og Stalsberg, L. (2020, 2. september). «Hva gjør vi med fiender av det åpne samfunn?» i Agenda Magasin https://agendamagasin.no/kommentarer/gjor-fiender-apent-samfunn/

55.

Popper diskuterer videre i fotnoten i hvilke tilfeller det kan være riktig å være intolerant mot de intolerante. Se også Pettersen, A. (2017, 19. September). «Toleransens selvmoderiske paradoks.» Humanist. https://www.humanist.no/2017/09/toleransens-selvmorderiske-paradoks/

56.

Rawls, J. (1999). A Theory of Justice. Revised edition. The Belknap Press of Harvard University Press, s. 190–194.

57.

Erbakan mot Tyrkia (59405/00, 6. juli 2006), avsnitt 56.

58.

Både fordi det avgrenses mot dem etter EMK artikkel 17, men også fordi EMD i enkelte saker legger til grunn at rent sjikanøse ytringer ikke er omfattet av vernet etter EMK artikkel 10. Se mer om dette i kapittel ti.

59.

Waldron, J. (2012). The Harm in Hate Speech. Harvard University Press.

60.

Se for eksempel Moe, H. m.fl. (2019). Informerte borgere? Universitetsforlaget, s. 17.

61.

Dette har særlig vært Chantal Mouffes kritikk mot Habermas. Se for eksempel Mouffe, C. (2000). Deliberative Democracy or Agonistic Pluralism. Institut für Höhere Studien (IHS), Wien. https://www.ihs.ac.at/publications/pol/pw_72.pdf

62.

Uttrykket «fornuftens nett» er hentet fra Jakobsen, K. (2016). Etter Charlie Hebdo. Press, s. 247.

63.

Formulert blant annet hos Svensson, T. (2018). Ludvig Holbergs retorikk. Doktoravhandling, UiB, s. 66.

64.

St.meld. nr. 26 (2003–2004), s. 20–21.

65.

St.meld. nr. 26 (2003–2004), s. 18.

66.

Denne kritikken er fremmet i Holst, C. & Molander, A. (2009). Freedom of Expression and Freedom of Discourse. Examining a Justificatory Strategy. I Kierulf, A. & Rønning, H.: Freedom of Speech Abridged? Nordicom, s. 35–49.

67.

NOU 1999: 27, pkt. 6.3.4.3, side 157–160.

68.

NOU 1999: 27, s. 32.

69.

Se Holst, C. & Molander, A. (2009) og Jakobsen, K. (2016) side 268–269.

70.

Se også til sammenligning for eksempel Domstolskommisjonens og Valglovutvalgets mandater, der utvalgene eksplisitt fikk i oppdrag å vurdere behov for endringer i Grunnloven.

71.

Dokument 16 (2011–2012) s. 162.

72.

NOU 1999: 27, side 35.

73.

NOU 1999: 27, side 25.

74.

NOU 1999: 27, s. 10 og 35f; St.meld. nr. 26 (2003–2004), s. 153–157. Den forrige ytringsfrihetskommisjonen brukte begrepet infrastrukturansvaret i sin formulering på side 36. Senere er det blitt vanligere å omtale dette som et krav til staten.

75.

Kommisjonen går dypere inn i infrastrukturkravet blant annet i kapittel fire om ytringsfrihetens rettslige rammer.

76.

Ytringskultur behandles nærmere i kapittel seks.

Til dokumentets forside