12 Tvisteløsning
12.1 Banklovkommisjonens forslag
Banklovkommisjonens forslag til regler om tvisteløsning finnes særlig i §§ 1-4 og 1-5. Disse inneholder i første rekke regler om nemndsbehandling. Bestemmelsene tar blant annet sikte på å hjemle Bankklagenemndas virksomhet i loven. Banklovkommisjonen gjør nærmere rede for Bankklagenemndas virksomhet og for lignende nemnder på andre områder i NOU 1994: 19 s 88-89 og s 100.
I dag er Bankklagenemndas avgjørelser rådgivende. Banklovkommisjonen har vurdert spørsmålet om lovteksten bør åpne for at nemndas avgjørelser skal ha tvangs- og rettskraftvirkninger, se NOU 1994: 19 s 101-103. Kommisjonens flertall (11 medlemmer) mener at en omlegging av ordningen i en slik retning vil kunne få klart negative konsekvenser for nemndas virksomhet. Kommisjonens mindretall (8 medlemmer) mener på sin side at det hadde vært hensiktsmessig om lovteksten direkte gir uttrykk for at når Kongen har godkjent nemnd etter kommisjonens utkast § 1-4, vil avgjørelsene til nemnda ha samme virkning som dom med mindre søksmål for domstolene ble reist innen en frist.
To av medlemmene som hører til mindretallet, medlemmene fra Forbrukerombudet og Forbrukerrådet, bemerker dessuten at balanse i forholdet mellom forbruker og finansinstitusjon er et hovedpoeng i mandatet og det øvrige bakgrunnsmaterialet som har ligget til grunn for Banklovkommisjonens arbeid. Disse medlemmene gir uttrykk for at det eksisterende styrkeforholdet på dette området tilsier at regler om tvangskraft for nemndsavgjørelser bør komme til uttrykk i lovens ordlyd.
12.2 Høringsinstansenes syn
Ingen høringsinstanser har merknader til å lovregulere nemndsordningen. Bankforeningen uttaler bl a:
«Bankforeningen er enig i uttalelsene fra en enstemmig Banklovkommisjon om at Bankklagenemnda [...] har fungert tilfredsstillende i praksis. Mot denne bakgrunn har Bankforeningen vært i tvil om det er tilstrekkelig behov for en lovregulering som legger opp til krav om offentlig godkjenning av ordningen. Slik lovforslaget nå foreligger, ser vi likevel at det kan ligge en positiv effekt i de foreslåtte regler om rettsvirkningene av en offentlig godkjenning, jfr. reglene i [§ 1-4] tredje til femte ledd. Av særlig betydning er reglene i tredje ledds annet punktum, som åpner for at finansinstitusjon innenfor et begrenset saksområde kan bringe saken inn for nemnda. Denne regel representereren viktig brikke i kommisjonens løsning av problemene forbundet med bevisbyrdespørsmål og tilbakeføringsrett i forbindelse med misbruk av kort.»
Høringsinstansene er i første rekke opptatt av spørsmålet om nemndsavgjørelser bør tillegges tvangs- og rettskraft.
Flertallets oppfatning om at avgjørelsene ikke bør ha slik virkning, støttes uttrykkelig av Bankforeningen, Sparebankforeningen og Postbanken. Disse instansene fremholder at en slik omlegging vil få betydelige negative konsekvenser med hensyn til nemndas saksbehandling og kostnadene ved klagebehandlingen, og man viser i den forbindelse til kommisjonsflertallets merknader i NOU 1994: 19 s 101-102.
Bankforeningen understreker at det vil være sterkt uheldig å frata ordningen dens frivillige og avtalebaserte karakter, som ikke minst har betydning ved å markere at næringen står bak ordningen og identifiserer seg med den.
Bankforeningen støtter videre synspunktene fra kommisjonsflertallet, som fremholder at erfaringene så langt med saker hvor nemndas uttalelser ikke blir etterlevd, ikke kan gi grunnlag for en så inngripende regulering. Det vises til at antall slike saker har vært lavt:
1992: 9 saker
1993: 13 saker
1994: 10 saker
1995: 4 saker
1996: 3 saker
1997: 4 saker
1998: 2 saker
Bankforeningen peker på at av det relativt høye antallet saker i 1993 og 1994 angikk hele 15 saker angått fastrentelån opptatt i kredittforetak, der nemnda har måttet forholde seg til rettsspørsmål som ikke har sikker forankring verken i lovgivning eller rettspraksis (spørsmål om overkurs og endring av rentebindingsperiode).
Barne- og familiedepartementet, Forbrukerombudet, Forbrukerrådet, Kredittilsynet, Juss-Buss og Sikkerhetsnettet går uttrykkelig inn for at nemndsavgjørelsene gis tvangs- og rettskraft.
Forbrukerrådet uttaler bl a:
«Forbrukerrådet mener de positive erfaringene fra Forbrukertvistutvalget (FTU) bør kunne overføres til Bankklagenemnda. Nemndsavtalen forutsetter et nøytralt og uavhengig sekretariat som skal mekle innenfor rammene av gjeldende rett. I tillegg er det kontradiktoriske prinsipp og disposisjonsprinsippet gjennomført i saksbehandlingen. Slik sett oppfyller vi de krav både til saksbehandlingsrutiner og funksjon som vi har overfor Forbrukertvistutvalget.
Selv om etterlevelsen av nemndas uttalelser er stor, viser erfaringer fra Norge og særlig Danmark at denne kan synke når enkeltinstitusjoner mener avgjørelsene er uriktige eller av stor økonomisk betydning. I tillegg er finansinstitusjonene i.h.t nemndsavtalen anonyme ved offentliggjøring av vedtakene. Slik sett vil forbrukerne generelt ha vanskelig for å unngå institusjoner som ikke følger opp nemndsvedtak. Ved å gi nemnda tvangskraft flyttes prosessinitiativet fra forbrukeren til tjenesteyter i prinsipielle saker.»
Juss-Buss peker på at mange forbrukere vil ha problemer med å bringe en sak inn for by- eller herredsrett dersom finansinstitusjonen ikke følger vedtaket og fremhever tre årsaker til dette:
Forbrukeren har ofte små økonomiske ressurser.
Kun de mest handlekraftige orker å gå til sak.
Forbrukeren som en rasjonell aktør vil være langt mindre villig til å gå til sak enn en finansinstitusjon, fordi et tap med den følge at man må betale saksomkostninger, er langt tyngre å bære for en forbruker. En finansinstitusjon kan pulverisere tapet.»
Samtidig nevner Juss-Buss at det kan spørres om det kan tenkes uheldige virkninger av rettskraftige avgjørelser i Bankklagenemnda, selv når forbrukeren vinner frem:
«Man kan tenke seg et tilfelle hvor forbrukeren gis medhold, men der finansinstitusjonen anker fordi den finner avgjørelsen tvilsom. Dersom institusjonen gis medhold i by-/herredsretten, må forbrukeren som hovedregel betale i hvert fall egne saksomkostninger, i tillegg til hovedkravet. Dersom BKN's avgjørelse kun hadde vært rådgivende, kunne finansinstitusjonen istedet ha avstått fra å følge den opp, dersom den var uenig i BKN's avgjørelse. På bakgrunn av BKN's høye juridiske ekspertise tror vi imidlertid at BKN og domstolene i stor grad vil ha sammenfallende syn. Dette argumentet vil følgelig ha liten vekt.»
NHO foreslår at virkeområdet for nemndsreglene utvides, slik at også næringsdrivende får adgang til å bringe inn tvister til nemndsbehandling. Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Norges Rederiforbund støtter forslaget.
Husbanken tar opp forholdet til eksisterende klageordning for Husbanken.
12.3 Departementets vurdering
Departementet har, som Banklovkommisjonen, det inntrykk at Bankklagenemnda siden opprettelsen i 1988 har fungert godt. Nemnda har etablert seg som et tvisteløsningsorgan med betydelig autoritet, samtidig som den fyller en viktig oppgave som rådgivningsorgan.
Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at det er grunn til å gi Bankklagenemnda, og eventuelle andre fremtidige nemnder innenfor finansavtalelovens område, mulighet til å oppnå en viss lovmessig forankring. Opprettelsen av slike nemnder og fastlegging av virkeområde, finansiering m v bør imidlertid fortsatt være basert på avtale mellom finansinstitusjonene eller deres organisasjoner på den ene siden, og organisasjoner som representerer kundene på den andre siden.
Departementet understreker at det bl a av ressursmessige hensyn ikke er aktuelt å utvide virkeområdet for Forbrukertvistutvalget nå. Forbrukertvistutvalget er opprettet gjennom lov 28 april 1978 nr 18 om behandling av forbrukertvister. Etter loven § 1 behandler Forbrukertvistutvalget tvister som gjelder forbrukerkjøp av løsøre og tvister som gjelder slike håndverkertjenester som faller inn under håndverkertjenesteloven.
Lovmessig forankring av avtalebaserte nemnder er allerede etablert på flere ulike områder. Forsikringsavtaleloven (lov 16 juni 1989 nr 69) § 20-1 har regler om nemndsbehandling av tvister i forsikring. Pakkereiseloven (lov 25 august 1995 nr 57) kapittel 10 har regler om nemndsbehandling av tvister i forbindelse med pakkereiser. Bustadoppføringslova (lov 13 juni 1997 nr 43) § 64 har regler om nemndsbehandling av tvister knyttet til avtaler om oppføring av bolig.
Alle disse lovbestemmelsene er i stor grad utformet på samme måte. Utgangspunktet er at selve etableringen av nemndene er basert på avtale. Lovreglene gir imidlertid en adgang til å legge fram vedtektene for Kongen med sikte på godkjenning, og dersom godkjenning oppnås, vil dette ha visse rettsvirkninger.
Felles for de nevnte ordningene er regler om at det ikke kan reises søksmål ved domstolene så lenge tvisten er til behandling i nemnda (såkalt litispendens), og regler som fritar for forliksmegling dersom søksmål reises etter at saken har vært til behandling i nemnda. Innbringelse for en nemnd vil dessuten avbryte den alminnelige foreldelsesfristen, se foreldelsesloven § 16 nr 2.
Reglene i pakkereiseloven skiller seg fra de øvrige ved at godkjennelse av nemndas vedtekter også gjør at nemndsavgjørelser får tvangs- og rettskraft hvis de ikke bringes videre til domstolene, se drøftelsen nedenfor.
Departementet er enig med Banklovkommisjonen i at man for tvister som faller inn under finansavtaleloven, bør velge en ordning som i det vesentlige svarer til den som allerede etablert på de nevnte områdene. Den generelle erfaringen er at nemndsbehandling av tvister utgjør et nyttig supplement til tvisteløsning gjennom ordinær domstolsbehandling. Nemndsbehandling vil ofte kunne gjennomføres med mindre ressursbruk enn det som er mulig ved domstolsbehandling. Samtidig vil en nemnd i mange tilfeller kunne yte vesentlige bidrag til klargjøring av rettstilstanden og i noen tilfeller også til å påvirke rettsutviklingen innenfor sitt område. Dette har sammenheng med at en nemnd vil være spesialisert og dermed gjerne behandler en rekke saker innenfor et begrenset område. Sammensetningen av nemnda, med en kombinasjon av særlig juridisk (og eventuelt annen faglig) kompetanse og partsrepresentasjon, er også et vesentlig i denne sammenheng.
Enkelte høringsinstanser har tatt til orde for adgangen til nemndsbehandling også bør omfatte tvister der kunden er næringsdrivende. Departementet vil understreke at adgangen til nemndsbehandling helt ut vil bero på om det gjennom avtale er etablert en nemnd som har adgang til å behandle den aktuelle tvisten. Det vil ikke være noe i veien for å etablere en nemndsordning der én eller flere organisasjoner for næringsdrivende deltar på kundesiden. En slik løsning er valgt ved avtalen som gjelder Forsikringsskadenemnda. Denne er inngått mellom Norges Forsikringsforbund på den ene siden, og Forbrukerrådet og NHO på den andre siden. Forsikringsskadenemndas område er således ikke begrenset til forbrukerforsikringer.
Dersom det innenfor finansavtalelovens område blir inngått en avtale om nemndsbehandling som omfatter tvister i næringsforhold, bør også vedtektene for en slik nemnd gå inn under lovens godkjenningsordning. Departementet har på dette punktet utformet lovutkastet i samsvar med forsikringsavtaleloven § 20-1, se utkastet § 4.
Departementet understreker at området for en nemnds kompetanse må reguleres i vedtektene for nemnda. Dermed vil man kunne unnta fra kompetanseområdet tvister som kan behandles gjennom andre tvisteløsningsmekanismer, f eks klageordninger som gjelder for statsbanker.
Etter departementets syn bør det gjelde som en generell regel at en tvist ikke kan bringes inn for domstolene så lenge tvisten er til behandlingen i nemnda. Dette er ordningen i forhold til de eksisterende lovregulerte nemndsordningene. Departementet har derfor ikke fulgt opp Banklovkommisjonens forslag om at sak skal kunne reises når det er gått mer enn ett år siden tvisten ble brakt inn for nemnda.
Departementet er, i samsvar med forslaget fra Banklovkommisjonens flertall, kommet til at loven ikke bør inneholde bestemmelser om tvangs- og rettskraft for nemndsavgjørelser. Departementet legger vekt på at Bankklagenemnda hittil har fungert godt, og at virkningene av å innføre tvangs- og rettskraft på flere måter vil være usikre. Bl a er det etter departementets syn av betydning å bevare Bankklagenemndas rolle som presedensskaper.
Som påpekt ovenfor er det ikke aktuelt å endre utgangspunktet om at nemndsordningen skal være basert på avtale mellom organisasjonene for brukersiden og organisasjonene for finansinstitusjonene. Det er da også vesentlig å utforme reglene slik at alle parter faktisk ser seg tjent med å opprettholde en nemndsordning og også velger å søke offentlig godkjenning av vedtektene for nemnda.
For departementet er det vesentlig at det bare er en svært liten andel av Bankklagenemndas avgjørelser der finansinstitusjonen ikke følger nemndas avgjørelse. En årsak til dette må antas å være at finansinstitusjonene utgjør relativt få og store aktører. Departementet legger til grunn at når en finansinstitusjon velger ikke å følge en avgjørelse fra Bankklagenemnda, vil dette bygge på en bevisst vurdering av at man ikke er enig i avgjørelsen. Problemer knyttet til manglende etterlevelse vil således være av en noe annen karakter her enn i forhold til andre nemndsordninger, der det lett kan forekomme at manglende oppfølging av nemndsvedtak skyldes f eks ren upålitelighet eller pengeproblemer.
Departementet antar ut fra dette at den høye graden av etterlevelse kan opprettholdes også i fremtiden. Dersom dette ikke skulle slå til, vil spørsmålet om tvangskraft, og eventuelt rettskraft, for nemndsavgjørelser uansett måtte vurderes på nytt.
Departementet vil også peke på at en følge av å innføre tvangs- og rettskraft for nemndsavgjørelser, vil være at en finansinstitusjon blir henvist til å bringe saken inn for retten i alle tilfeller der man ikke ønsker å rette seg etter en nemndsavgjørelse. Dette kan ha uheldige sider. Innbringelse for retten kan lede til at forbrukeren pådrar seg et ansvar for egne sakskostnader i de tilfellene han eller hun ikke får fullt medhold ved rettsavgjørelsen. Det kan heller ikke helt utelukkes at forbrukeren i noen tilfeller kan bli pålagt å dekke motpartens kostnader. Man kan i denne sammenheng neppe basere segfullt ut på at nemndsavgjørelser vanligvis vil være riktige, og at forbrukeren dermed ikke løper noen risiko for å måtte dekke sakskostnader. Erfaringene i forhold til avgjørelser fra Forbrukertvistutvalget, som er tillagt tvangs- og rettskraft, viser at blant de sakene som faktisk blir brakt for retten, er det en stor andel der rettsavgjørelsen ikke gir forbrukeren fullt medhold.
Slik situasjonen er i dag, bør forbrukernes interesser etter departementets syn ivaretas på annen måte enn ved å tillegge nemndsavgjørelser tvangs- og rettskraft. Som Banklovkommisjonen er inne på (NOU 1994: 19 s 102-103), vil Kongen i forbindelse med godkjenning av nemndsvedtekter kunne stille krav om prosedyrer som tar hensyn til forbrukernes interesser i tilfeller der en finansinstitusjon ikke vil rette seg etter nemndsavgjørelse. Som det vil fremgå av drøftelsen ovenfor, antar departementet likevel at det foreløpig ikke bør gjelde noen generell regel om at en avgjørelse som ikke er brakt inn for domstolene, skal være bindende for finansinstituasjonen.
Departementet nevner for øvrig at det på noe lengre sikt kan være aktuelt å innføre en generell adgang til tvangsfullbyrdelse av uimotsagte krav, jf forslaget fra det såkalte Betalingsinnfordringsutvalget i NOU 1992: 35. Forslaget er ført videre i utredningen 8 februar 1997 «Utkast til organisering av den sivile rettspleie på grunnplanet», som var på høring våren 1997. En slik ordning vil langt på vei komme i stedet for dagens regler om tvangskraft og vil også få virkning i forhold til fullbyrdelse av nemndsavgjørelser. Ordningen vil innebære at den annen part blir henvist til å gjøre sine innsigelser gjeldende i forbindelse med selve tvangsfullbyrdelsen.