6 Presisering av Arbeidstilsynets påleggskompetanse etter allmenngjøringsloven

6.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Allmenngjøringsloven skal sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har, og hindre konkurransevridning til ulempe for det norske arbeidsmarkedet, jf. allmenngjøringsloven § 1. Allmenngjøringsloven gir den statlig oppnevnte Tariffnemnda myndighet til å fastsette forskrift om at en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen omfatter, jf. allmenngjøringsloven § 5 første ledd. Allmenngjøringsvedtak kan fattes dersom det er dokumentert at utenlandske arbeidstakere utfører eller kan komme til å utføre arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn det som gjelder etter landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Det er videre et vilkår at krav om allmenngjøring er fremsatt av en arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon som er part i avtalen og har innstillingsrett etter arbeidstvistloven, jf. allmenngjøringsloven §§ 4 og 5. I praksis innebærer vedtak om allmenngjøring at det fastsettes en obligatorisk «lovfestet» minstelønn for den aktuelle bransjen.

Det gjelder i dag allmenngjøringsforskrifter for ni bransjer; henholdsvis innen bygg, renhold, overnatting/servering, skips- og verftsindustri, jordbruk/gartneri, fiskeindustri, elektro, godstransport på vei og persontransport med turbil.

Allmenngjøringsloven ble fastsatt i 1993 og var opprinnelig ikke underlagt offentligrettslig tilsyn. Da loven ble fastsatt var boikott og straff eneste sanksjonsmiddel. Fra 1. januar 2005 fikk Arbeidstilsynet (og Petroleumstilsynet innenfor sitt virkeområde) en viss kompetanse til å føre tilsyn med allmenngjøringsloven. Lovendringen innebar likevel at Arbeidstilsynet var henvist til å anmelde overtredelser til politiet, dersom tilsynmyndigheten mente at det forelå brudd på loven. Ved lov 11. november 2006 nr. 63 fikk arbeidsmiljømyndighetene kompetanse til å håndheve loven gjennom enkeltvedtak. Gjennom endringer i allmenngjøringsloven § 11, ble det således fastsatt at Arbeidstilsynet har myndighet til å treffe de pålegg og enkeltvedtak ellers som er nødvendige for gjennomføringen av allmenngjøringsvedtak. Av bestemmelsen følger det videre at arbeidsmiljøloven § 18-6 første, andre, sjette, syvende og åttende ledd, samt §§ 18-7, 18-8 og 18-10, skal ha tilsvarende anvendelse. Dette innebærer at Arbeidstilsynet kan benytte samme virkemidler i sin administrative håndheving etter allmenngjøringsloven som de har anledning til etter arbeidsmiljøloven, det vil si at det etter nærmere angitte vilkår kan gis pålegg og fattes vedtak om tvangsmulkt, stans av virksomhet og overtredelsesgebyr.

Påleggskompetansen i allmenngjøringsloven § 11 er etter sin ordlyd formulert generelt, ved at den er knyttet til hva som anses nødvendig for gjennomføringen av vedtak om allmenngjøring. Gjennomføringen av vedtak om allmenngjøring vil i praksis bety at arbeidsgiver faktisk betaler den minstelønn (og eventuelt etterlever andre vilkår) som følger av allmenngjøringsvedtaket. I lovproposisjonen som i sin tid lå til grunn for innføring av påleggskompetansen i allmenngjøringsloven, Ot.prp. nr. 92 (2005–2006), er det imidlertid uttalelser som tilsier at påleggskompetansen skal anvendes innskrenkende i forhold til sin ordlyd.

På side 9 i proposisjonen heter det således at:

«[D]epartementet [foreslår] at påleggskompetansen begrenses til å gi pålegg om å legge frem arbeidsavtaler og annen relevant dokumentasjon som viser at lønns- og arbeidsvilkår er i tråd med allmenngjøringsforskrifter […]. Det er ikke ønskelig å gi etatene vedtakskompetanse i forhold til mangelfull oppfyllelse av betalingsplikten.»

Av spesialmerknaden til lovendringen i proposisjonen fremholdes det likeledes at:

«[p]ålegg kan gis for å få fremlagt nødvendig dokumentasjon og for å sikre at arbeidsavtaler mv. er i overensstemmelse med en allmenngjøringsforskrift. Det kan ikke gis pålegg om å utbetale lønn.»

6.2 Høringsforslaget

I høringsrunden fremholdt departementet at det ikke anses å være grunnlag for å opprettholde signalene fra tidligere lovforarbeider om at arbeidsmiljømyndighetenes påleggskompetanse etter allmenngjøringsloven § 11 skal anvendes innskrenkende i forhold til bestemmelsens ordlyd. Departementet foreslo derfor en presisering i allmenngjøringsloven § 11 som skal klargjøre at arbeidsmiljømyndighetene har generell påleggskompetanse etter loven, og at det derfor også skal kunne gis pålegg om oppfyllelse av selve den lønnsforpliktelsen som følger av en allmenngjøringsforskrift.

6.3 Høringen

Departementets forslag om å presisere rekkevidden av arbeidsmiljømyndighetenes vedtakskompetanse etter allmenngjøringsloven § 11 får gjennomgående bred støtte i høringen.

Alle arbeidstakerorgansisasjoner som har uttalt seg; LO, Unio, Akademikerne, Fellesforbundet, YS, NITO og Økonomiforbundet enten støtter forslaget eller har ikke merknader til det. LO ber imidlertid i sin høringsuttalelse om at departementet klargjør «[…] at dette også gjelder for leverandører og underleverandører som er omfattet av solidaransvaret i allmenngjøringsloven § 13.»

Blant arbeidsgiverorganisasjonene er NHO imot forslaget. Virke, KS, Spekter, Finans Norge, Norges Bondelag, og Norsk Lastebileier-Forbund enten støtter departementets forslag eller har ikke hatt særskilte merknader til dette.

NHO uttaler blant annet følgende:

«Forskriftene er forutsatt å følge de tariffavtaler de bygger på, både når det gjelder anvendelsesområdet og ved fortolkningen av enkeltbestemmelser. Dette betyr at uklarhet omkring forskriftens enkelte bestemmelser må følge tariffpartenes tarifforståelse, og ved uenighet mellom disse må spørsmålet i siste instans avgjøres i Arbeidsretten. Det er viktig å fastholde dette dersom allmenngjøringsordningen skal fungere etter sin hensikt.

[…]

Kompetanse til å gi pålegg om betaling etter forskriftene vil etter NHOs syn forsterke en allerede uheldig situasjon. Dette vil fort kunne utvikles til en forvaltningspraksis knyttet til forståelse av allmenngjøringsforskifter som er vanskelig for organisasjonene å fange opp. Pålegg om betaling kan ved dette gis på feilaktig grunnlag.»

NHO er også redd for at man kan få feil forvaltningspraksis som ikke lett vil kunne avdekkes, og uttaler at:

«Arbeidstilsynets øvrige reaksjonsmidler som tvangsmulkt, stans og overtredelsesgebyr gjør at det etter NHOs syn blir ytterligere betenkelig å gi tilsynet en slik påleggskompetanse. Trussel om de øvrige reaksjonsmidlene fører etter vår erfaring til at bedriftene lettere aksepterer tilsynets forståelse av regel- og avtaleverk, og at vi derfor ikke vil få avdekket de tilfellene hvor tilsynets praksis er uriktig. Etter NHOs syn bidrar en slik utvidelse av påleggskompetansen i verste fall til å undergrave tillitten til allmenngjøringsordningen.»

Arbeidstilsynet støtter endringsforslaget, men påpeker at det vil kunne være ressurskrevende å følge opp. Arbeidstilsynet uttaler i denne sammenheng blant annet følgende:

«Lønnsspørsmål innenfor allmenngjort område er blant de mest arbeidskrevende og utfordrende sakene Arbeidstilsynet håndterer, både når det gjelder rettslige og faktiske vurderinger. Økt inngang av denne typen saker vil gi vesentlig merarbeid og sannsynligvis økt pågang av klagesaker og søksmål. Arbeidstilsynet påpeker videre at det ikke er foreslått en tilsvarende adgang til å kreve utbetaling av det lovbestemte overtidstillegget som følger av arbeidsmiljøloven § 10-6 ellevte ledd.»

Jussbuss støtter høringsforslaget, og har følgende supplerende merknad:

«I denne anledning vil vi også be departementet vurdere å gi tilsynet utvidet kompetanse. Vi ber særlig at det vurderes om tilsynet skal ha mulighet til å bistå arbeidstakere med å drive inn forfalte lønnskrav, samt om Tvisteløsningsnemda, som deler sekretariat med tilsynet, skal kunne behandle flere typer saker.»

Også Fairplay Bygg Norge støtter forslaget, men bemerker samtidig:

«Vi vil likevel peike på at Arbeidstilsynet allereie har begrensa ressursar til å følgje opp akrim, og at det er naudsynt å tilføre fleire ressursar med rett kompetanse dersom Arbeidstilsynet skal få fleire oppgåver.»

6.4 Departementets vurderinger

Den rettslige situasjonen i dag er at allmenngjøringsloven etter sin ordlyd gir uttrykk for at Arbeidstilsynet har alminnelig påleggskompetanse for å sikre gjennomføring av lovens bestemmelser, mens tidligere lovforarbeider samtidig gir anvisning på at kompetansen her skal anvendes innskrenkende. Etter forarbeidene skal det således bare gis pålegg om fremleggelse av relevant dokumentasjon, og om at arbeidsavtalen skal være formelt i orden når det gjelder lønn med videre.

I høringsnotatet ga Arbeids- og sosialdepartementet uttrykk for at det ikke ble ansett å være grunn til opprettholde en slik innskrenkende anvendelse av påleggskompetansen. Ettersom arbeidsgivers rettslige plikt i denne sammenheng er å etterleve allmenngjøringsvedtaket (betale allmenngjort lønn), bør også et pålegg som skal bevirke at vedtaket etterleves kunne gå ut på dette. Departementet fremholdt derfor at Arbeidstilsynet ikke bør være avskåret fra å gi pålegg om oppfyllelse av selve betalingsforpliktelsen, noe også ordlyden i allmenngjøringsloven § 11 allerede i dag gir rom for. På bakgrunn av uttalelsene i Ot.prp. nr. 92 (2005–2006), mente imidlertid departementet at det er nødvendig å klargjøre dette gjennom en uttrykkelig presisering i allmenngjøringsloven § 11.

Departementet registrerer at høringsforslaget har fått stor tilslutning i høringsrunden, både på arbeidsgiver- og arbeidstakersiden, hos politi og påtalemyndighet og hos øvrige organisasjoner.

Departementet har samtidig merket seg NHOs innvendinger til forslaget. NHO viser blant annet til at allmenngjøringsforskriftene er forutsatt å følge de tariffavtaler de bygger på, og at dette betyr at uklarhet omkring forskriftene må følge tariffpartenes tarifforståelse, og at spørsmålet ved uenighet mellom partene i siste instans må avgjøres av Arbeidsretten. Departementet forstår videre NHO slik at organisasjonen er redd for at det gjennom vedtak fra Arbeidstilsynet vil utvikles en forvaltningspraksis knyttet til forståelsen av allmenngjøringsforskifter som kan være «feil» og som vil kunne være vanskelig for organisasjonene å fange opp.

Departementet er for det første enig med NHO i at allmenngjøringsforskriftene er forutsatt å følge de tariffavtaler de bygger på. Departementet slutter seg videre til at tariffpartenes forståelse er sentral i fortolkningen også av allmengjøringsforskriftene. Det er naturligvis også slik at det ved uenighet mellom partene om forståelsen av de underliggende tariffavtalene, må spørsmålet i siste instans avgjøres i Arbeidsretten. Departementet finner i denne sammenheng likevel grunn til å peke på at det ikke nødvendigvis er slik at fortolkningen av offentlig fastsatte allmenngjøringsforskrifter utelukkende tilhører partene/Arbeidsretten. Dersom en arbeidstaker som er omfattet av en allmenngjøringsforskrift ønsker å forfølge et krav mot sin arbeidsgiver med påstand om underbetaling i forhold til forskriftens krav, vil en tvist måtte avgjøres av de alminnelige domstoler. Likeledes vil de alminnelige domstolene etter omstendighetene måtte ta stilling til innholdet i en allmengjøringsforskrift i en eventuell straffesak om brudd på allmenngjøringsloven. Lønnsgarantimyndighetene (NAV) vil måtte gjøre det samme i tilfelle arbeidsgiver går konkurs, og det fremmes krav om dekning av allmenngjort lønn i konkursen/overfor lønnsgarantiordningen.

Formålet med departementets forslag om å presisere Arbeidstilsynets påleggskompetanse etter arbeidsmiljøloven er å gjøre tilsynsgrunnlaget for den administrative håndhevingen av allmenngjøringsloven mer reell. Tolkningsdirektivene i forarbeidene til allmenngjøringsloven § 11 innebærer som nevnt at det bare skal gis pålegg om fremleggelse av lønnsdokumentasjon og om at arbeidsavtalen skal være formelt riktig. Etter departementets oppfatning bør Arbeidstilsynet prinsipielt sett også kunne gi pålegg om at selve den rettslige forpliktelsen oppfylles, slik tilfellet er for andre regler hvor Arbeidstilsynet har alminnelig påleggskompetanse.

For ordens skyld vil departementet vise til at Arbeidstilsynet, her som ellers, først og fremst vil føre tilsyn og yte veiledning på virksomhetsnivå. Departementet legger videre til grunn at Arbeidstilsynet i sin vedtaks- og fortolkningspraksis vil være noe tilbakeholden med å gå langt i å tolke tariffavtalevilkår som fremstår som uklare. Departementet vil i den forbindelse også vise til at Arbeidstilsynet, i vedtak på dette området, ikke nødvendigvis trenger å spesifisere arbeidsgivers betalingsplikt ned til «minste krone», men i stedet velge å knytte pålegget til vilkårene i den aktuelle allmenngjøringsforskriften som sådan. Departementet antar at det da ofte ikke vil være særlig komplisert å slå fast at faktisk utbetaling ikke tilfredsstiller allmenngjøringsforskriftens krav, særlig der avviket er betydelig. Departementet antar videre at det nettopp er i tilfeller hvor det er betydelig avvik at det vil være særlig aktuelt å gi pålegg om gjennomføring av betalingsforpliktelsen. Departementet antar at Arbeidstilsynet etter omstendighetene også kan velge å begrense pålegget til den delen av lønnskravet som anses «sikkert» i forhold til aktuell allmenngjøringsforskrift.

Et pålegg om oppfyllelse av betalingsforpliktelsen vil prinsipielt sett anses oppfylt når betaling i henhold til den aktuelle allmenngjøringsforskriften faktisk har skjedd. I praksis vil tilsynsmyndigheten når pålegg blir gitt, også stille krav om at arbeidsgiver dokumenterer at pålegget oppfylles. Dersom arbeidsgiver ikke kan dokumentere oppfyllelse innen fastsatt frist, vil det på vanlig måte kunne støttes opp med bruk av tvangsmulkt, jf. henvisningen i allmenngjøringsloven § 11 til tvangsmulktsbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 18-7. For ordens skyld vises det til at også overtredelsesgebyr etter arbeidsmiljøloven § 18-10 etter omstendighetene vil kunne anvendes når det ikke ytes allmenngjort lønn.

Det vises videre til at det at slik administrativ håndhevingsmyndighet av allmenngjøringsloven, ikke er til hinder for at arbeidstaker forfølger utestående lønnskrav mot sin arbeidsgiver på vanlig måte gjennom en privatrettslig inndrivelsesprosess.

I høringen ber LO om at departementet presiserer at kompetansen til å gi pålegg om selve betalingsforpliktelsen også skal gjelde for leverandører og underleverandører som er omfattet av solidaransvaret i allmenngjøringsloven § 13. Departementet viser til at allmenngjøringsloven § 13 ikke er omfattet av arbeidsmiljømyndighetenes påleggskompetanse etter § 11. Forslaget om presisering av allmenngjøringsloven § 11 vil derfor ikke ha betydning overfor solidaransvaret etter § 13.

Arbeidstilsynet påpeker i høringsrunden at det ikke er foreslått en tilsvarende adgang til å kreve utbetaling av det lovbestemte overtidstillegget som følger av arbeidsmiljøloven § 10-6 ellevte ledd. Departementet viser til at betalingsregelen i arbeidsmiljøloven § 10-6 ellevte ledd er omfattet av Arbeidstilsynets generelle påleggskompetanse etter arbeidsmiljøloven § 18-6. Det ligger ingen begrensende forarbeidsuttalelser til denne bestemmelsen, slik tilfellet er for påleggsregelen i allmenngjøringsloven § 11. Departementet mener derfor at det allerede er hjemmel for å gi et slikt pålegg for så vidt gjelder det lovfastsatte overtidstillegget.