2 Forslaget om eksklusjon som utvisningsgrunn
2.1 Bakgrunn
Forslaget til endringer følger opp gjennomføringspunkter i samarbeidsavtalen fra høsten 2013 mellom Venstre, Kristelig Folkeparti, Fremskrittspartiet og Høyre på utlendingsfeltet. Disse er gjengitt i regjeringens politiske plattform av 7. oktober 2013 (Sundvollen-erklæringen), jf. avtale av 28. februar 2014, hvor blant annet følgende konklusjon fremgår i tilleggspunkt E 5:
«Det utformes høringsbrev for å endre loven slik at personer som kan ekskluderes fra flyktningstatus, også skal kunne nektes innreise og opphold på annet grunnlag.»
Forslagene i proposisjonen følger også opp tiltak 21 i regjeringens handlingsplan mot radikalisering og voldelig ekstremisme, om utvisning av utlendinger som har begått krigsforbrytelser mv. Videre påpekes det i rapporten «Exclusion from Refugee Status» av Maria Bergram Aas at i motsetning til land som Danmark, Storbritannia, Nederland og Canada, har ikke norsk utlendingsregelverk en tydelig hjemmel for å avslå søknader om andre oppholdstillatelser enn asyl når det foreligger «alvorlig grunn til å anta» at søkeren har deltatt i handlinger som nevnt i flyktningkonvensjonen artikkel 1F (krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten, alvorlige ikke-politiske forbrytelser mv.) (Maria Bergram Aas, «Exclusion from Refugee Status. Rules and practices in Norway, Canada, Great Britain, The Netherlands and Denmark. A comperative study»). I rapporten anbefales det å vurdere å innføre en bestemmelse som tilsvarer flyktningkonvensjonen artikkel 1F og utlendingsloven § 31 for alle typer oppholdstillatelser.
Departementet mener det er god grunn til å foreta endringer i regelverket for å unngå at utlendinger som har begått så alvorlige handlinger at de vil kunne nektes flyktningstatus, gis oppholdstillatelse på annet grunnlag. Det er også gode grunner for at det gis adgang til å utvise utlendingen og ilegge innreiseforbud på dette grunnlaget.
2.2 Høringen
Justis- og beredskapsdepartementet sendte forslag til lovendringer på høring 5. juli 2016 med høringsfrist 5. oktober 2016. Forslaget ble forelagt følgende høringsinstanser:
Departementene
Arbeiderpartiet
Demokratene
Fremskrittspartiet
Høyre
Kristelig Folkeparti
Kystpartiet
Miljøpartiet De grønne
Norges Kommunistiske Parti
Pensjonistpartiet
Rødt
Senterpartiet
Sosialistisk Venstreparti
Venstre
Arbeids- og velferdsdirektoratet (NAV)
Barneombudet
Datatilsynet
Domstolsadministrasjonen
Fylkesmennene
Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDi)
Likestillings- og diskrimineringsombudet
Nasjonalt identitets- og dokumentasjonssenter (NID)
Norad
Politidirektoratet (POD)
Politiets Sikkerhetstjeneste (PST)
Regjeringsadvokaten
Riksadvokaten
Språkrådet
Utlendingsdirektoratet (UDI)
Utlendingsnemnda (UNE)
Nasjonal institusjon for menneskerettigheter
Stortingets ombudsmann for forvaltningen
Advokatforeningen
Akademikerne
Amnesty International Norge
Antirasistisk Senter
Arbeidsgiverforeningen Spekter
Bispedømmene (11 stykker)
Den norske dommerforening
Den norske kirke – Kirkerådet
Det liberale folkepartiet
Fagforbundet
Faglig forum for kommunalt flyktningarbeid
Flyktninghjelpen
Helsingforskomiteen
Hovedorganisasjonen Virke
Human Rights Service (HRS)
Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO)
Islamsk Råd
Juridisk Rådgivning for Kvinner (JURK)
Juss-Buss
Jussformidlingen
Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM)
Kontoret for fri rettshjelp
Kristent Interkulturelt Arbeid (KIA)
KUN Senter for kunnskap og likestilling
Landsorganisasjonen i Norge (LO)
Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)
MiRA Ressurssenter for innvandrer- og flyktningkvinner
Norges Juristforbund
Norges politilederlag
Norsk Folkehjelp
Norsk Innvandrerforum
Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS)
Norsk Tjenestemannslag (NTL)
Næringslivets hovedorganisasjon (NHO)
Organisasjonen mot offentlig diskriminering (OMOD)
Peoplepeace
Politiets Fellesforbund
Politijuristene
PRESS – Redd Barna Ungdom
Redd Barna
Rettspolitisk forening
Røde Kors
Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn
Selvhjelp for innvandrere og flyktninger (SEIF)
Seniorsaken
SOS Rasisme
Stiftelsen barnas rettigheter
Uføre Landsorganisasjon (ULO)
UNHCR Stockholm
Unio – Hovedorganisasjonen for universitets- og høyskoleutdannede
Vergeforeningen
Virke Hovedorganisasjonen
Departementet har mottatt høringsuttalelser med merknader fra:
Den norske advokatforeningen (Advokatforeningen), Dommerforeningens fagutvalg for offentlig rett, Domstolsadministrasjonen, Juss-Buss, Politidirektoratet (POD), herunder Oslo politidistrikt og Politiets utlendingsenhet), Politiets sikkerhetstjeneste (PST), Rettspolitisk forening (RPF), Utenriksdepartementet (UD), Utlendingsdirektoratet (UDI) og Utlendingsnemnda (UNE).
Følgende høringsinstanser svarte uten å avgi merknader:
Arbeids- og sosialdepartementet, Arbeids- og velferdsdirektoratet, Den norske kirke, Forsvarsdepartementet, Helse- og omsorgsdepartementet, Kriminalomsorgsdirektoratet, Kunnskapsdepartementet, Landbruks- og matdepartementet, Pensjonistpartiet og Riksadvokaten.
Hovedsynspunkter i sentrale høringsuttalelser gjengis i proposisjonen her, men høringsuttalelsene er tilgjengelige i sin helhet på departementets nettside.
2.3 Gjeldende rett
2.3.1 Anerkjennelse som flyktning
Etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav a skal en utlending som har en «velbegrunnet frykt for forfølgelse» på grunn av nærmere bestemte grunner, etter søknad anerkjennes som flyktning. Denne bestemmelsen tilsvarer legaldefinisjonen av flyktning i flyktningkonvensjonen artikkel 1A. En utlending skal etter § 28 første ledd bokstav b også anerkjennes som flyktning dersom utlendingen, uten å være omfattet konvensjonens flyktningbegrep, står i «reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet». Bestemmelsens bokstav b er basert på det menneskerettslige vernet mot utsendelse, jf. den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 3 om vern mot tortur og umenneskelig behandling mv., FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7 og FNs konvensjon mot tortur artikkel 3. I forbindelse med grunnlovsrevisjonen i 2014 ble retten til liv, herunder forbudet mot dødsstraff, og forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling tatt inn i Grunnloven § 93.
2.3.2 Utelukkelse fra rett til anerkjennelse som flyktning (eksklusjon)
Selv om en utlending har beskyttelsesbehov, foreligger det ikke rett til anerkjennelse som flyktning dersom vedkommende omfattes av flyktningkonvensjonens eksklusjonsbestemmelser i artiklene 1D til 1F. Dette omtales gjerne som «eksklusjon». At utlendingen ikke har rett til anerkjennelse som flyktning medfører likevel ikke uten videre at vedkommende har plikt til å forlate riket. Det folkerettslige vernet mot retur til de alvorligste formene for overgrep er absolutt, jf. nærmere omtale nedenfor.
I norsk rett er eksklusjon regulert i utlendingsloven § 31, som lyder:
§ 31 Utelukkelse fra rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28
Rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd foreligger ikke dersom utlendingen faller inn under flyktningkonvensjonen 28. juli 1951 artikkel 1D eller E, eller dersom det er alvorlig grunn til å anta at utlendingen
a) har gjort seg skyldig i en forbrytelse mot freden, en krigsforbrytelse eller en forbrytelse mot menneskeheten, slik disse forbrytelsene er definert i internasjonale avtaler som tar sikte på å gi bestemmelser om slike forbrytelser,
b) har gjort seg skyldig i en alvorlig ikke-politisk forbrytelse utenfor Norges grenser, før han fikk adgang til Norge som flyktning, eller
c) har gjort seg skyldig i handlinger som er i strid med FNs formål og prinsipper.
Retten til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav b foreligger heller ikke dersom utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet. Dersom det er grunnlag for utvisning av en utlending av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser etter § 126 annet ledd, gjelder § 126 femte ledd.
Rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav b foreligger heller ikke dersom utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner for en eller flere straffbare handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge.
Dersom en utlending som faller inn under første ledd bokstav a eller c eller annet ledd, allerede har fått oppholdstillatelse som flyktning etter § 28, kan oppholdstillatelsen kalles tilbake.
For utlendinger som faller inn under første til fjerde ledd, men som etter § 73 annet ledd likevel er vernet mot utsendelse, gjelder § 74.
Innledningen i § 31 første ledd viser til flyktningkonvensjonen artikkel 1D og 1E. Disse bestemmelsene fastsetter at flyktningekonvensjonen ikke kommer til anvendelse på personer som får vern mot overgrep gjennom andre organer i FN-systemet eller som har fått slike rettigheter og plikter som er knyttet til statsborgerskap i det landet de har bosatt seg. Begrunnelsen for eksklusjon fra flyktningstatus på disse grunnlagene er, kort sagt, at personer i en slik situasjon ikke lenger anses å ha behov for internasjonal beskyttelse.
Første ledd bokstav a til c omhandler utelukkelse fra flyktningstatus dersom det er alvorlig grunn til å anta at utlendingen har gjort seg skyldig i visse alvorlige handlinger, slik som forbrytelser mot freden, krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten, alvorlig ikke-politiske handlinger mv. Bestemmelsene svarer til flyktningkonvensjonen artikkel 1 F, og skal i følge lovens forarbeider ivareta tre formål (Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 417):
Forhindre at flyktningstatus tilkjennes personer som anses uverdige for beskyttelse.
Forhindre at slike personer unndrar seg utlevering og påfølgende straffeforfølgelse.
Bidra til å ivareta statens behov for å nekte adgang til utlendinger som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko.
For forbrytelsene som er nevnt i utlendingsloven § 31 første ledd bokstav a (krigsforbrytelser mv.) og c (handlinger i strid med FNs formål og prinsipper), gjelder det ingen tidsmessige eller geografiske begrensninger for når handlingene må ha funnet sted for at eksklusjon kan finne sted. Også forbrytelser som er begått etter at vedkommende fikk status som flyktning, kan danne grunnlag for eksklusjon og tilbakekall av oppholdstillatelse, jf. § 31 fjerde ledd.
Har utlendingen begått en alvorlig ikke-politisk forbrytelse, må imidlertid forbrytelsen være begått utenfor Norge før vedkommende fikk adgang hit som flyktning. Innholdet i begrepet «alvorlig ikke-politisk forbrytelse» vil bero på en folkerettslig fortolkning og omfatter kriminalitet som samfunnet sterkt fordømmer og som normalt vil medføre lange fengselsstraffer. I UNHCRs retningslinjer punkt 14 er drap, voldtekt og væpnet ran nevnt som klare eksempler på alvorlige forbrytelser, mens tyveri ikke er det (Guidelines on International Protection No. 5: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, september 2003).
Utlendingsloven § 31 annet og tredje ledd gjelder bare utlendinger som nevnt i § 28 første ledd bokstav b, dvs. personer som faller utenfor flyktningkonvensjonens flyktningbegrep, men som likevel har et beskyttelsesbehov. Etter § 31 annet ledd kan en utlending som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet, utelukkes fra retten til å bli anerkjent som flyktning. Det samme gjelder dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, jf. utlendingsloven § 126 femte ledd. Eksklusjon for denne gruppen kan også skje dersom utlendingen forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner for handlinger som kunne ha blitt straffet med fengsel dersom handlingene var blitt begått i Norge, jf. § 31 tredje ledd.
Det er myndighetene som har bevisbyrden ved vurderingen av eksklusjon. Beviskravet i både flyktningkonvensjonen artikkel 1F og utlendingsloven § 31 første ledd er at det må være «alvorlig grunn til å anta» at utlendingen kan knyttes til slike handlinger som nevnt i bestemmelsene. Ifølge UNHCRs retningslinjer kreves det klare og troverdige bevis, men det påpekes at det ikke er noe vilkår at utlendingen er blitt domfelt, og det gjelder heller ikke det samme strenge beviskrav som i straffesaker. Retningslinjene legger til grunn at utlendingens egen forklaring og vitnemål kan være tilstrekkelig til at det foreligger «alvorlig grunn til å anta» (Guidelines on International Protection: Application of the Exclusion Clauses: Article 1F of the 1951 Convention relating to the Statues of Refugees, Septemberer 2003 (UNCHRs retningslinjer) punkt 35). Etter norsk rett «[…] kreves [det] ikke at det foreligger noen domfellelse, og det er lagt til grunn at det er de alminnelige reglene om krav til sannsynlighet som gjelder, ikke de strengere krav som gjelder i strafferetten», jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 417. Hvor stor grad av sannsynlighet som må foreligge, må imidlertid vurderes i sammenheng med forholdene i den enkelte sak, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) side 112.
2.3.3 Absolutt vern mot utsendelse
Det følger av utlendingsloven § 73 annet ledd første punktum at en utlending ikke kan sendes til et område der vedkommende ville stå i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, jf. lovens § 28 første ledd bokstav b. Vernet mot retur bygger på Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3 om vern mot tortur og umenneskelig behandling mv., FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7 og FNs konvensjon mot tortur artikkel 3.
I forbindelse med grunnlovsrevisjonen i 2014 ble retten til liv, herunder forbudet mot dødsstraff, og forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende straff eller behandling tatt inn i Grunnloven § 93. Bestemmelsen må som utgangspunkt tolkes i lys av de tilsvarende konvensjonsbestemmelsene i EMK, SP og FNs torturkonvensjon, jf. bl.a. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.
Vernet mot utsendelse etter § 73 er absolutt, og kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven, jf. § 73 fjerde ledd. Dette omfatter også saker om eksklusjon (§ 31) og saker hvor utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser (§ 126 flg.).
En utlending som har vernet mot utsendelse etter lovens § 73 som sitt eneste grunnlag for opphold i Norge, kan gis midlertidig oppholdstillatelse inntil hinderet for utsendelse bortfaller, jf. § 74. Det kan fastsettes at tillatelsen ikke skal gi rett til å ta arbeid, og den gir ikke rett til å besøke andre Schengenland. En oppholdstillatelse etter lovens § 74 gir ikke rett til oppholdstillatelse for utlendingens familiemedlemmer og danner ikke grunnlag for permanent oppholdstillatelse. Det er presisert i utlendingsloven § 31 femte ledd at utlendinger som ekskluderes fra flyktningstatus, men som er vernet mot retur, kan gis en midlertidig tillatelse etter § 74. Etter Utlendingsdirektoratets (UDI) praksis får en utlending som blir ekskludert, men som er vernet mot utsendelse, normalt en slik midlertidig tillatelse for seks måneder av gangen.
2.3.4 Utvisning
Reglene om utvisning står i utlendingsloven kapittel 8. Etter dagens regelverk er det ikke hjemmel for å utvise utlendinger med grunnlag i at de er ekskludert fra flyktningstatus. Utvisning av ekskluderte kan kun finne sted dersom vilkårene for utvisning etter lovens §§ 66, 67 eller 68 for øvrig er oppfylt, eller av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser etter § 126. De handlinger som danner grunnlag for eksklusjon, kan i en del tilfeller også danne grunnlag for utvisning, dvs. dersom utlendingen er blitt straffet for handlingene eller de berører grunnleggende nasjonale interesser.
Det følger av lovens § 70 at utvisning ikke skal finne sted dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. Det er presisert at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.
Vernet mot retur kommer til anvendelse ved alle former for vedtak etter loven, jf. § 73 fjerde ledd. Det vil si også i saker om utvisning. Det foreligger unntak i § 126 femte ledd, som sier at vernet mot utsendelse ikke er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, men vedtaket kan ikke iverksettes før grunnlaget for utsendelsesvernet er bortfalt.
2.3.5 Adgang til å nekte ekskluderte utlendinger opphold på annet grunnlag enn asyl (beskyttelse)
Utlendinger som er blitt ekskludert fra flyktningstatus, kan i ettertid søke om andre typer tillatelser, for eksempel familiegjenforening med ektefelle eller barn. At søkeren er ekskludert fra flyktningstatus, innebærer ikke nødvendigvis at søknader om andre tillatelser kan avslås. Utlendingsloven § 59 (krav til vandel mv.) gir adgang til å avslå en søknad «dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven». Bestemmelsen kan blant annet anvendes dersom det foreligger bortvisnings- eller utvisningsgrunn eller forhold som gir grunn til å nekte opphold av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser mv.
En utlending som er ekskludert vil i en del tilfeller også kunne utvises, for eksempel på grunn av ilagt straff eller av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Dette fordi handlinger som kan føre til eksklusjon etter utlendingsloven § 31 i mange tilfeller også vil være omfattet av de objektive vilkårene for utvisning etter lovens §§ 66, 67 og 68. For eksempel vil en utlending som for mindre enn fem år siden er ilagt straff i utlandet for alvorlige ikke-politiske forbrytelser (lovens § 31 første ledd bokstav b), for eksempel drap, kunne utvises etter § 66 første ledd bokstav b, § 67 første ledd bokstav a eller § 68 første ledd bokstav a. Vedkommende vil da også kunne nektes oppholdstillatelse i medhold av lovens § 59 (uten at det fattes vedtak om utvisning). Men dersom vedkommende ikke har sonet eller er ilagt straff for forholdet, eller straffen er ilagt for mer enn fem år siden, er det pr. i dag ikke grunnlag for utvisning av utlending som ellers kunne blitt ekskludert fra flyktningstatus. Da er det heller ikke anledning til å nekte oppholdstillatelse i medhold av lovens § 59.
2.3.6 Andre lands rett
I Sverige vil utlendinger som er ekskludert ikke få avslag på en søknad om familieinnvandring på grunnlag av eksklusjonen i seg selv. Eksklusjonen kan være begrunnet med forhold som ligger i utlendingens fortid og vil dermed ikke være relevant for vurderingen om søknaden skal innvilges. Dersom forholdene som danner grunnlag for eksklusjon gjør at utlendingen betraktes som en trussel vil det være relevant for spørsmålet om søknaden skal innvilges.
Ekskluderte som ikke kan tvangsreturneres som følge av forbudet i EMK artikkel 3, gis midlertidig tillatelse i Sverige. Tillatelsens varighet vil være avhengig av alvorligheten av de straffbare forholdene som er begått, tiden som er gått siden handlingene ble begått, ilagt straff, hensynet til offentlig orden og sikkerhet mv. Så lenge en utlending har midlertidig tillatelse pga. eksklusjon, kan vedkommende ikke søke om tillatelse på annet grunnlag, som for eksempel familieinnvandring. Den ekskludertes familiemedlemmer har heller ikke rett til familiegjenforening med den ekskluderte. Dersom den ekskluderte gis permanent oppholdstillatelse etter å ha hatt midlertidig arbeidstillatelse, vil imidlertid tillatelsen danne grunnlag for familieinnvandring, men de spesielle bestemmelsene for familiemedlemmer til flyktninger vil ikke komme til anvendelse.
I Danmark kan utlendinger, som isolert sett oppfyller betingelsene for å få innvilget asyl, men som er ekskludert fra flyktningstatus, ikke gis noen form for oppholdstillatelse. Da den ekskluderte utlendingen ikke kan returneres til hjemlandet som følge av returvernet, kan utlendingen oppholde seg i Danmark på såkalt tålt opphold. De er da under utlendingsmyndighetenes forsørgelse og pålegges som utgangspunkt oppholds-, underretnings- og meldeplikt på et utreisesenter.
Når det gjelder praksisen i Storbritannia gis det ikke oppholdstillatelse til personer som er ekskludert. Dersom man ikke får returnert personen til hjemlandet på grunn av EMK art. 3, vil personen få en kortere tillatelse, men denne gir for eksempel ikke grunnlag for familiegjenforening fra hjemlandet. Personer ekskludert fra flyktningestatus kan også utvises dersom det er best av hensyn til offentlig orden, eller, med bortsett fra noen unntak, dersom personen har begått en straffbar handling og er dømt til fengsel i 12 måneder eller mer.
I Nederland blir alle som søker asyl først vurdert etter flyktningkonvensjonen artikkel 1F (eksklusjon), før flyktningstatus i det hele tatt vurderes. Faller søkeren inn under 1F vil søknaden avslås umiddelbart og personen får 28 dager på å forlate landet i tillegg til innreiseforbud på inntil 20 år. Dersom den ekskluderte er vernet mot retur på tidspunktet for avslaget gis det ingen oppholdstillatelse, men kun tålt opphold med rett på noe juridisk bistand og akutte helsetjenester. Den ekskluderte vurderes for mulig retur til hjemlandet eller eventuelt et trygt tredjeland hver sjette måned.
2.4 Forslag om nytt utvisningsgrunnlag
2.4.1 Høringsnotatet
Departementet forslo i høringsnotatet at en utlending som har begått handlinger som er omfattet av utelukkelsesgrunnene (eksklusjon) i § 31 første ledd bokstav a til c, annet eller tredje ledd skal kunne utvises. Forslaget vil gjennomføres ved å etablere et nytt utvisningsgrunnlag i utlendingsloven §§ 66, 67 og 68. Dette vil innebære at både utlending uten oppholdstillatelse, med midlertidig tillatelse eller med permanent oppholdstillatelse, kan utvises på bakgrunn av forslaget. Innreiseforbud, som følge av utvisningsvedtak, registreres normalt i Schengen informasjonssystem (SIS), slik at også andre land som er medlem av Schengen-samarbeidet har mulighet til å nekte vedkommende visum eller andre tillatelser.
Forslaget til nytt utvisningsgrunnlag la til grunn samme beviskrav som i eksklusjonsvurdering etter lovens § 31, og at det er myndighetene som har bevisbyrden.
Høringsnotatet la opp til at innreiseforbudet som hovedregel burde være varig, men at det på lik linje med enhver utvisningssak, vil måtte vurderes hvorvidt utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene, jf. utlendingsloven § 70.
Departementet fremhevet i høringsnotatet at en følge av forslaget vil være at en søknad om oppholdstillatelse eller visum fra en utlending vil kunne nektes etter lovens § 59 (krav til utlendingens vandel mv.) og § 10 annet ledd (Schengenvisum). Etter disse bestemmelsene kan en utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse eller visum, nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven, herunder utvisningsbestemmelsene. (Visum kan forøvrig også nektes dersom innvandringsregulerende hensyn taler mot det.)
Også fornyelse av oppholdstillatelse vil kunne nektes, jf. utlendingsloven § 61 første ledd annet punktum siste alternativ. Bestemmelsen innebærer at en utlending ikke har rett til fornyelse av en midlertidig oppholdstillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven. Det samme må gjelde ved søknad om permanent oppholdstillatelse, jf. § 62 første ledd bokstav c.
I høringsnotatet viste departementet til at forslaget til nytt utvisningsgrunnlag ikke vil være i strid med Grunnloven § 102 første ledd første punktum som beskytter retten til respekt for familielivet og EMK artikkel 8. Det ble foreslått at en utlending i sak om utvisning i henhold til forslaget i høringsnotatet, skal ha rett til fritt rettsråd uten behovsprøving, jf. utlendingsloven § 92 første ledd.
2.4.2 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen er kritisk til forslaget om utvidelse av grunnlaget for utvisning og viser til at det allerede i dag finnes en hjemmel i de eksisterende bestemmelsene i § 66 første ledd bokstav b) og c) og annet ledd bokstav b) tredje og fjerde alternativ for å utvise utlendinger som har blitt ekskludert. Forhold som vil gi grunnlag for eksklusjon vil i de fleste tilfeller være sammenfallende med grunnlag for utvisning etter de nevnte bestemmelsene. De mener utvisning bør være forbeholdt de saker der strenge beviskrav er oppfylt, som det vil være i tilfeller der utlendingen er domfelt for de aktuelle handlingene, enten i Norge eller i annet land forut for ankomst til Norge. Advokatforeningen mener at det er unødvendig å gå via utvisningsinstituttet for å nekte noen oppholdstillatelse på andre grunnlag og at dette kan løses ved egne hjemler for å nekte oppholdstillatelse på grunnlag av eksklusjon, slik som for eksempel utlendingsloven § 59.
Juss-Buss mener det ikke er behov for de foreslåtte utvisningshjemlene og at utlendingsloven § 126 kan benyttes der utlendingen utgjør en fare for det norske samfunnet. De viser til at dette er mer tilsvarende det svenske systemet, hvor det gjøres en konkret vurdering av om utlendingen i dag utgjør en trussel. Juss-Buss påpeker at hensynene bak eksklusjon og utvisning derfor bare delvis sammenfaller og at UNCHR og EU-domstolen har uttalt at eksklusjonsreglenes formål ikke er å beskytte vertslandet mot farlige og kriminelle personer. Juss-Buss mener også at forslaget til endringer i regelverket er mer inngripende enn det regjeringens samarbeidsavtale, Sundvollerklæringen, legger opp til. Departementet utdyper etter deres mening ikke hvorfor utvisning er det beste virkemidlet for at utlendinger som faller inn under eksklusjonsreglene ikke skal få opphold, og peker på at utvisning er langt mer inngripende enn avslag på søknad om oppholdstillatelse. Videre mener de det er kritikkverdig at det ikke begrunnes hvorfor det som hovedregel skal være et varig innreiseforbud og peker blant annet på hensynet til den utvistes familie. Rettspolitisk forening mener at de foreslåtte endringene ikke bør gjennomføres og viser for øvrig til høringsinnspillet fra Juss-Buss.
Utlendingsdirektoratet er enig i departementets forslag og mener at forslagene vil kunne få den tilsiktede virkningen. Ved å kunne gi en begrenset tillatelse etter § 74 vil utlendingsmyndighetene ha god kontroll på en gruppe som det kan være grunn til å føre kontroll med og dermed kunne gi et bedre samfunnsvern.
Politidirektoratet støtter de foreslåtte endringene, som etter deres oppfatning innebærer en harmonisering av regelverket for asylsaker og oppholdssaker. De fremhever at det er viktig å understøtte reglene om eksklusjon og formålet med disse også i andre sakstyper etter utlendingsloven. Direktoratet vil særlig fremheve statens behov for å nekte adgang for utlendinger som kan utgjøre en sikkerhetsrisiko.
Politidirektoratet viser videre til at dersom de foreslåtte bestemmelsene skal virke etter sin hensikt er det avgjørende at utlendingsmyndighetene har kjennskap til at det foreligger forhold som nevnt i utlendingsloven § 31. Etter lovens § 31 første ledd kreves det ikke at utlendingen er domfelt; utelukkelse kan skje dersom det er alvorlig grunn til å anta at utlendingen har gjort seg skyldig i visse alvorlige forhold før ankomsten til Norge. Når det gjelder flyktning etter utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b, kan utelukkelse også skje etter lovens § 31 annet ledd dersom det foreligger endelig dom for en alvorlige forbrytelse. Politidirektoratet bemerker i denne forbindelse at innhenting av vandelsopplysninger fra andre land til bruk i forvaltningssaker kan være utfordrende. De bemerker videre at det ikke er gitt at opplysninger om forhold som kan medføre eksklusjon foreligger på søknadstidspunktet. Slike opplysninger kan først fremkomme etter at utlendingen har fått oppholdstillatelse (midlertidig eller permanent), eventuelt også norsk statsborgerskap.
Oslo politidistrikt mener det bør vurderes et noe høyere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Politidirektoratet og Politiets utlendingsenhet mener at det alminnelige sivilrettslige krav til sannsynlighet bør gjelde.
Dommerforeningensfagutvalg for offentlig rett ber departementet vurdere om det skal gis klarere føringer for beviskravet i saker om utvisning etter eksklusjonskriteriene i § 31. De mener ordlyden «alvorlig grunn til å anta» som uttrykk for beviskravet ikke er en spesielt heldig formulering fordi «alvorlig» er bedre egnet til å kvalifisere en overtredelse enn kravet til bevis. De peker på at eksklusjonskriteriene gjelder alvorlige handlinger og med direkte kobling til utvisningsbestemmelsene vil de ledsages av en alvorlig sanksjon. I saker hvor det knyttes stort sosialt stigma til det aktuelle bevistemaet, og hvor følgene for den enkelte kan bli alvorlige, så har man i rettspraksis gjennomgående stilt strengere krav til sannsynlighet enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, for eksempel klar sannsynlighetsovervekt. De kan i utgangspunktet ikke se at utvisning på grunnlag av eksklusjon skal vurderes annerledes når det gjelder kravet til bevis.
2.4.3 Departementets vurdering
Departementet opprettholder forslaget om at en utlending som omfattes av reglene om utelukkelse i § 31 første ledd bokstav a til c (tilsvarende flyktningkonvensjonen artikkel 1F), annet ledd (endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og som av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet) eller tredje ledd (forlot hjemlandet kun for å unngå straffereaksjoner), skal kunne utvises etter nytt utvisningsgrunnlag i utlendingsloven §§ 66, 67 og 68.
Departementet mener det er uheldig at personer som har begått så alvorlige handlinger at de kan ekskluderes fra flyktningstatus, etter dagens regelverk ikke kan utvises eller nektes oppholdstillatelse. Dagens ordning strider etter departementets mening mot den alminnelige rettsoppfatning, og undergraver asylinstituttets eksklusjonsregler.
I høringsinnspillene ble det av flere instanser vist til at forhold som gir grunnlag for eksklusjon i de fleste tilfeller vil være sammenfallende med grunnlag for utvisning etter gjeldende utvisningsgrunnlag i lovens § 66 første ledd bokstavene b og c og annet ledd bokstav b tredje og fjerde alternativ. Noen av høringsinstansene påpeker også at eksklusjonsreglenes formål ikke er å beskytte vertslandet mot farlige og kriminelle personer, men å utelukke dem fra de spesielle rettighetene man oppnår gjennom å ha status som flyktning. De samme påpeker videre at hensynet bak utvisning er innvandringsregulerende hensyn som kontroll og nødvendig tillit mellom søker og myndigheter, samt sikkerhetshensyn. Det blir vist til at det ved utvisning og adgang til å nekte opphold etter utlendingsloven § 126 om grunnleggende nasjonal interesser mv. allerede gjøres en vurdering av om utlendingen er en fare for samfunnet per i dag.
Departementet er enig i at det kan forekomme tilfeller hvor gjeldende grunnlag for utvisning også dekker handlinger som nevnt i § 31, for eksempel der utlendingen er dømt for en handling for mindre enn fem år siden i utlandet. Et annet eksempel er at handlingen er av en slik art at også hensynet til grunnleggende nasjonale interesser tilsier vedtak om utvisning etter lovens § 126. I mange av sakene som omfattes av eksklusjon vil det imidlertid kunne dreie seg om tilfeller hvor utlendingen ikke er dømt for handlingen, eller at utlendingen har flyktet nettopp for å unngå straffeforfølgning i hjemlandet. I slike tilfeller er det etter gjeldende rett ikke et utvisningsgrunnlag. Videre er det ikke nødvendigvis slik at svært alvorlige handlinger som utlendingen har begått innebærer en nåværende og fremtidige trussel som tilsier at vedkommende kan utvises av hensynet til «grunnleggende nasjonale interesser», jf. § 126. Likefult er det gode grunner for at slike handlinger skal kunne lede til utvisning der dette ikke fremstår som et uforholdsmessig tiltak.
På lik linje med enhver utvisningssak må det også her vurderes konkret hvorvidt utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene. I en slik forholdsmessighetsvurdering vil det blant annet kunne tas i betraktning hvor lenge det er siden handlingene som gir grunnlag for eksklusjon ble utført, og hvor lenge utlendingen eventuelt har hatt oppholdstillatelse i Norge.
De foreslåtte utvisningsgrunnlagene omfatter både utlendinger som er ekskludert, og utlendinger som ville ha blitt ekskludert dersom vedkommende hadde søkt om beskyttelse ved ankomsten til Norge. Det er dermed ikke et vilkår at søkeren har søkt om beskyttelse eller har behov for beskyttelse (inklusjon) for at de foreslåtte utvisningsreglene skal komme til anvendelse.
Utvisning innebærer normalt at utlendingen meldes inn i SIS slik at andre Schengenland også får kunnskap om forholdet. Dette vil forhindre at utlendingen gis flyktningstatus i et annet land. Tvangsmidler, slik som bestemt oppholdssted og beslag av reisedokumenter, vil også kunne benyttes i disse sakene.
Når det gjelder innreiseforbudets lengde har det vært noen kritiske høringsinnspill til forslaget om at dette som hovedregel skal gjøres varig i disse utvisningssakene. Departementet opprettholder sitt syn på innreiseforbudets lengde, fordi det etter lovens § 31 vil være tale om handlinger som etter norsk lov ville ha hatt en høy strafferamme. Forholdsmessighetsvurderingen vil imidlertid etter en konkret vurdering ha betydning for innreiseforbudets lengde.
En viktig konsekvens av innføringen av et nytt utvisningsgrunnlag er at utlendinger som omfattes av forslaget kan nektes oppholdstillatelse eller visum på annet grunnlag i henhold til lovens § 59 og § 10. En søker som ville ha blitt ekskludert ved en søknad om beskyttelse, kan i dag omgå reglene for eksklusjon ved for eksempel å søke om oppholdstillatelse på annet grunnlag, slik som for eksempel familieinnvandring, uten at de ekskluderbare handlingene vil få betydning for hvorvidt tillatelse blir gitt. Utlendingsmyndighetene vil i henhold til forslaget om nytt utvisningsgrunnlag kunne avslå en søknad om oppholdstillatelse eller visum ved å konstatere at de objektive vilkårene for utvisning er oppfylt. Dette vil ha den mest praktiske betydningen ved førstegangssøknader hvor utlendingen befinner seg utenfor Norge. Det vil da ikke være behov for samtidig å vedta utvisning av utlendingen. Det kan også tenkes saker hvor det vil være et uforholdsmessig tiltak å utvise utlendingen, men forholdsmessig å nekte tillatelse.
Beviskrav
De foreslåtte utvisningsgrunnlagene omfatter både utlendinger som er ekskludert, og utlendinger som kunne ha blitt ekskludert dersom vedkommende hadde søkt om beskyttelse. Det skal i henhold til forslaget være tilstrekkelig at det vurderes om det er «alvorlig grunn til å anta» at utlendingen har gjort seg skyldig i de nevnte handlingene», jf. § 31 første ledd. Det er myndighetene som har bevisbyrden, og det er tilsvarende beviskrav som ved en alminnelig eksklusjonsvurdering.
Dommerforeningens utvalg for offentlig rett påpeker i sitt høringsinnspill at departementet bør vurdere å gi klarerer føringer for beviskravet i saker om utvisning etter eksklusjonskriteriene i § 31, enn det som er vist til i høringsnotatet.
Når det gjelder beviskravet har departementet blant annet sett hen til forarbeidene til eksklusjonsbestemmelsen i § 31. Det ble ved innføringen av bestemmelsen vist til at UNHCRs retningslinjer ikke sier noe entydig om beviskravet, og at kravet derfor «normalt vil være sammenfallende med det ordinære kravet om sannsynlighetsovervekt i sivilprosessen» (NOU 2004: 20 s.400). Det tilsvarende er lagt til grunn i Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 112. Lovens § 31 første ledd stiller ikke krav til domfellelse og det er i UNCHRs bakgrunnsnotat om eksklusjon vist til at søkers forklaring kan være tilstrekkelig bevis dersom dette er troverdig og pålitelig.
Departementet fastholder derfor at det som utgangspunkt legges til grunn en alminnelig sannsynlighetsovervekt i utvisningssaker for forhold som nevnt i § 31. Når departementet velger å beholde formuleringen «alvorlig grunn til å anta» som beskrivelse av beviskravet, er dette for å synliggjøre at det er beviskravet definert i flyktningkonvensjonen som skal legges til grunn.
Retten til respekt for familielivet
Departementet mener forslaget til nytt utvisningsgrunnlag ikke vil være i strid med hverken Grunnloven § 102 første ledd første punktum som beskytter retten til respekt for familielivet eller EMK artikkel 8.
Grunnloven § 102 første ledd første punktum kom inn ved grunnlovsreformen i mai 2014, og bygger blant annet på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. Det fremgår av Innst. 186 S (2013–2014) side 20 at grunnlovsendringene «ikke [er] ment å forandre det som allerede er gjeldende rett i Norge». Menneskerettighetsutvalget fremhevet at forslaget til endring av Grunnloven § 102 «ikke [vil] endre dagens materielle rettstilstand, men kun grunnlovsfeste det vern som i dag følger av Grunnloven § 102, ulovfestet rett, menneskerettsloven og annen ordinær lovgivning», jf. Dokument 16 (2011–2012) side 175. En tilsvarende forståelse har Høyesterett, jf. Rt. 2015 side 93 (Maria) avsnitt 57 og 64 og Rt. 2015 side 155 (Rwanda). Departementet legger derfor til grunn at retten til respekt for familielivet etter Grunnloven § 102 ikke rekker lenger enn EMK artikkel 8.
EMK artikkel 8 nr. 1 fastslår at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv. Bestemmelsen kan etter omstendighetene begrense myndighetenes adgang til å utvise utlendinger. Retten til respekt for familielivet forstås vanligvis som en negativ plikt for staten til ikke å gjøre inngrep i rettigheten, men i eksepsjonelle tilfeller kan også artikkel 8 gi føringer for familieinnvandring (positiv plikt). Etter EMK artikkel 8 nr. 2 er inngrep likevel tillatt hvis det er foreskrevet ved lov, har et særlig formål, og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn, innebærer etter EMDs praksis at det må svare til et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»), og at det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd. Videre må grunnene som de nasjonale myndighetene anfører, være relevante og tilstrekkelige.
Ved spørsmålet om den enkelte utvisning er «nødvendig», er statene av menneskerettighetsdomstolen tillagt en skjønnsmargin, «a margin of appreciation». Høyesterett har tolket dette slik at det «avgjørende er om utvisningen på det grunnlag den har, står i et rimelig forhold til de negative virkninger den har for familieliv og privatliv», jf. Rt. 1996 s. 551. Vurderingen av om utvisning er «nødvendig» etter artikkel 8 nr. 2 er sammenfallende med forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70. Det må foretas en avveining av de interesser staten har i å forebygge uorden og kriminalitet mv., og de problemer en utvisning medfører for utlendingen selv og vedkommendes familie.
Det må antas at det skal svært mye til før en utvisning som følge av at utlendingen har begått handlinger som kan føre til eksklusjon fra flyktningstatus, slik som blant annet forbrytelser mot freden, krigsforbrytelser eller alvorlige ikke-politiske handlinger, vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller dennes familie. Begåtte handlinger som omfattes av lovens § 31 vil i mange tilfeller være såpass alvorlige at de også etter norsk lov ville ha hatt en høy strafferamme. Personenes tilstedeværelse i Norge kan også være problematisk for andre utlendinger som er gitt beskyttelse i Norge, og som for eksempel har opplevd overgrep begått av ekskluderte utlendinger eller grupper disse har tilhørighet til.
2.5 Vedtak om utvisning når utlendingen er vernet mot retur
2.5.1 Høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet å gjøre en endring i lovens § 73 fjerde ledd, slik at det kan treffes vedtak om utvisning etter nytt forslags §§ 66 første ledd bokstav g, § 67 første ledd bokstav e eller § 68 første ledd bokstav d, selv om vedtaket ikke kan iverksettes før grunnlaget for utsendelsesvernet er bortfalt. Det ble vist til at det da i praksis vil kunne fattes vedtak om utvisning samtidig med at utlendingen gis utsatt iverksettelse på utvisningsvedtaket og gis tillatelse etter § 74 (vern mot utsendelse som eneste oppholdsgrunnlag) fram til vedkommende kan returneres til hjemlandet.
Det ble videre vist til at tillatelser etter § 74 normalt vil måtte fornyes hver sjette måned, noe som innebærer at det jevnlig vil kunne gjøres en vurdering av om søkeren fortsatt er vernet etter § 73.
Utvisningsvedtaket vil kunne registreres i SIS før iverksettelse, slik at det fremgår der at personen heller ikke skal gis tillatelse til innreise eller opphold i andre Schengen-land, se mer om dette under pkt.8.
2.5.2 Høringsinstansenes syn
Advokatforeningen støtter ikke forslaget om endringen i bestemmelsen om vernet mot retur og mener at slike utvisningsvedtak vil stride mot EMK artikkel 3. De viser til at den europeiske menneskerettighetsdomstol gjentatte ganger har fastslått at vernet etter EMK art. 3 er absolutt og uten unntak. De fremholder at det er klart etter dagens utlendingslov § 73 fjerde ledd at vernet mot retur, går foran reglene om utvisning eller øvrige vedtak etter loven.
Utlendingsdirektoratet er enig med departementet i at gjeldende regelverk åpner for å undergrave eksklusjonsbestemmelsene og at dette kan stride mot den alminnelige rettsoppfatningen og mener at forslagene vil kunne få den tilsiktede virkningen. En tillatelse etter utlendingsloven § 74 vil gi utlendingsmyndighetene gode muligheter for kontroll med en gruppe det kan være god grunn til å føre kontroll med. UDI mener imidlertid at det er grunn til å vurdere å endre utlendingsloven §73 ytterligere, slik at det er en generell hjemmel som åpner for å utvise alle utlendinger som objektivt sett fyller vilkårene for utvisning, men som har returvernet etter utlendingsloven § 73 som eneste oppholdsgrunnlag. Dette forslaget begrunnes med at det kan stride mot den alminnelige rettsoppfatning at utlendinger som har begått kriminelle handlinger i utlandet, jf. § 31, lettere kan utvises og få en begrenset tillatelse etter utlendingsloven § 74, enn utlendinger som har begått alvorlige kriminelle handlinger i Norge.
Politidirektoratet mener i likhet med Utlendingsdirektoratet, at det er behov for ytterligere endringer i § 73 enn det departementet legger opp til i høringsnotatet. De mener det vil være uheldig at utvisningssaker knyttet til alvorlig kriminalitet i Norge må henlegges på grunn av vern etter § 73 og mener at det av den grunn vil være behov for en harmonisering. De er også positive til at endringen kan medføre at i tilfeller hvor utvisningsvedtak eller avslag ikke kan iverksettes vil politiet kunne beslutte tvangsmidler som beslag av ID-dokumenter og pålegg om meldeplikt eller bestemt oppholdssted som sikkerhetskontrollerende tiltak.
Utlendingsnemnda peker på at endringen i utlendingsloven § 73 kan bli en utfordring i praksis, fordi det kan ta lang tid fra vedtak om utvisning fattes til vedtaket eventuelt kan iverksettes. Utlendingen har enten ikke hatt oppholdstillatelse eller mister sin midlertidige eller permanente oppholdstillatelse når utvisningsvedtaket er endelig. Utlendingen vil dermed kunne bli værende i Norge i lengre tid uten noen formell oppholdsstatus, med de ulike juridiske og praktiske konsekvensene dette kan få. Utlendingsnemnda mener at de ulike juridiske og praktiske konsekvensene kan tilsi klargjøringer i lov, forskrift eller rundskriv.
Politiets sikkerhetstjeneste støtter forslaget og peker på at når det kan treffes vedtak om utvisning og det gis en midlertidig tillatelse på grunn av vern mot utsendelse må denne normalt fornyes hver sjette måned. Behovet for hyppig fornyelse av oppholdstillatelse etter lovens § 74 vil bidra til å ivareta behovet for kontroll, noe som også ivaretas gjennom forslaget om SIS-registering av de som er utvist, men vernet etter § 73, noe som sikrer at det ikke gis tillatelse til innreise eller opphold i andre Schengenland.
2.5.3 Departementets vurdering
Departementet fastholder forslaget om å gjøre en endring i lovens § 73 fjerde ledd, slik at det kan fattes vedtak om utvisning mot de som er, eller kunne blitt, ekskludert fra flyktningstatus, selv om vedtaket ikke kan iverksettes før grunnlaget for utsendelsesvernet er bortfalt. I praksis vil det da kunne fattes vedtak om utvisning, men slik at det gis utsatt iverksetting på vedtaket. Utlendingen kan samtidig gis en tillatelse etter lovens § 74 fram til vedkommende kan sendes ut av landet. Dette vil ivareta de praktiske konsekvensene ved at personen er utvist, men foreløpig ikke kan returnere til hjemlandet. Forslaget innebærer også at utvisningsvedtaket vil kunne registreres i SIS før iverksettelsen, slik at det framgår der at personen ikke skal gis tillatelse til innreise eller opphold i andre Schengenland. Siden tillatelser etter § 74 normalt må fornyes hver sjette måned, vil man jevnlig kunne vurdere om søkeren fortsatt er vernet etter § 73. Dette ivaretar også et eventuelt behov for kontroll med hvor vedkommende oppholder seg.
Norge har forpliktet seg til å ivareta det absolutte vernet i EMK artikkel 3 mot tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling. Departementet fastholder at forslaget til endring i § 73 fjerde ledd ikke vil være i strid med dette vernet, i likhet med tilsvarende bestemmelse i § 126 femte ledd. Dersom vedkommende som er, eller ville ha blitt, ekskludert står i fare for en situasjon som nevnt i lovens § 28 første ledd bokstav b, vil det til tross for vedtak om utvisning ikke kunne iverksettes retur før returvernet har bortfalt.
Enkelte av høringsinnspillene peker på at det er behov for en ytterligere endring, en mer generell hjemmel, i § 73 enn det departementet har lagt opp til i sitt høringsforslag. Dette for å sikre at vernet mot utsendelse ikke er til hinder for at det kan fattes vedtak om utvisning der den straffbare handlingen er like alvorlig, men ikke omfattet av eksklusjonsreglene, for eksempel fordi handlingen er begått i Norge. Et forslag om en mer generell hjemmel for å treffe vedtak om utvisning til tross for at vedkommende er vernet mot retur, vil imidlertid måtte utredes ytterligere, noe departementet vil vurdere, og eventuelt komme tilbake til på et senere tidspunkt.
2.6 Utreisefrist
2.6.1 Høringsnotatet
I henhold til utlendingsloven § 90 (iverksetting av vedtak) skal en utlending som har fått et vedtak som innebærer at vedkommende må forlate riket, pålegges å reise innen en fastsatt frist, jf. sjette ledd. Fristen skal som utgangspunkt settes til mellom sju og tretti dager. Det kan i nærmere angitte tilfeller settes kortere frist enn sju dager eller unnlates å gi frist for retur. Blant annet kan det settes kortere frist for utlendinger som er utvist på visse grunnlag, jf. § 90 sjette ledd bokstav f. Returdirektivet artikkel 7 punkt 4 gir en uttømmende anvisning over i hvilke tilfeller man kan unnlate å gi utreisefrist eller en kortere frist enn syv dager. Ett av disse tilfellene er når utlendingen utgjør en trussel mot offentlig orden og sikkerhet.
Departementet foreslo i høringsnotatet en endring i § 90 sjette ledd bokstav f, slik at det også ved utvisning etter det nye utvisningsgrunnlaget om eksklusjon kan settes kortere frist eller unnlates å sette utreisefrist.
2.6.2 Høringsinstansenes syn
Ingen høringsinstanser hadde synspunkter.
2.6.3 Departementets vurdering
Departementet fastholder forslaget om å endre utlendingsloven § 90 sjette ledd bokstav f slik at frist for utreise kan være kortere eller unnlates når utvisningsgrunnlaget er eksklusjonsgrunner. Departementet mener det er viktig å tydeliggjøre at en utlending som kan utvises som følge av at vedkommende har begått så alvorlige handlinger at de kan føre til eksklusjon fra flyktningstatus, også kan anses å utgjøre en trussel mot offentlig orden og sikkerhet.
2.7 Endringer i SIS-loven
2.7.1 Høringsnotatet
Departementet foreslo i høringsnotatet en endring i SIS-loven § 7 nr. 2, som omhandler vilkårene for å registrere opplysninger om personer i Schengen informasjonssystem (SIS). SIS er et IKT-system til bruk i arbeidet med grensekontroll og politisamarbeid i Europa som følge av Schengen-samarbeidet, og er ment som et av de kompenserende tiltak for bortfallet av indre grensekontroll i Schengen-området. SIS skal sikre en rask og sikker utveksling av opplysninger mellom Schengen-landene, og hvorvidt en person har fått et innreiseforbud til Schengen-området er blant de opplysningene som kan registreres. I Norge er forvaltningen av systemet regulert i SIS-loven.
Forslaget i høringsnotatet innebærer at utlendinger som ikke har oppholdstillatelse og som utvises fordi det foreligger omstendigheter som gjør at utlendingen kan ekskluderes etter § 31, vil kunne registreres i SIS.
2.7.2 Høringsinstansenes syn
Juss-Buss bemerker i sitt høringssvar at forslaget om at det nye utvisningsgrunnlaget også skal kunne medføre innmelding i Schengen informasjonssystem er et stort inngrep i den enkeltes bevegelsesfrihet. Politidirektoratet og Oslo Politidistrikt støtter forslaget og viser til at en midlertidig tillatelse etter loven § 74, vil harmonisere med denne bestemmelsens tredje punktum om at den midlertidige tillatelsen ikke gir rett til å besøke andre Schengen-land.
2.7.3 Departementets vurdering
Departementet fastholder forslaget om å endre SIS-loven § 7 nr. 2 til også å inkludere utvisning på grunnlag av ny § 66 første ledd bokstav g.
Forslaget innebærer at utlendinger som ikke har oppholdstillatelse og som utvises fordi det foreligger omstendigheter som gjør at utlendingen kan ekskluderes etter § 31, vil kunne registreres i SIS. Utlendinger som utvises på samme grunnlag, men som har midlertidig eller permanent oppholdstillatelse, vil kunne registreres i SIS uten at det gjøres endringer i SIS-loven, jf. § SIS-loven § 7 nr. 2. Det må alltid, i hvert enkelt tilfelle, gjøres en konkret vurdering med henblikk på om innmelding/registrering i SIS skal finne sted, jf. SIS-loven §§ 5 og 6.
2.8 Hvem skal omfattes av endringen – overgangsregler
2.8.1 Høringsnotatet
I høringsnotatet la departementet til grunn at det er reglene på vedtakstidspunktet som skal anvendes. Departementet ba imidlertid om innspill fra høringsinstansene om behovet for eventuelle justeringer eller overgangsregler for å sikre at reglene er i tråd med Grunnloven § 97 om at ingen lov må gis tilbakevirkende kraft.
2.8.2 Høringsinstansenes syn
Utlendingsdirektoratet mener utgangspunktet skal være at saker som er til behandling når endringene trer i kraft, skal omfattes av de nye reglene. De påpeker for øvrig at det kan oppstå spørsmål om bestemmelsen også skal anvendes i tilbakekallssaker, fornyelsessaker eller saker som gjelder søknader om permanente oppholdstillatelser.
Juss-Buss er urolig for at endringen kan få urimelige tilbakevirkende utslag. De viser til at de nye reglene vil kunne føre til at personer som har bodd lenge i Norge lovlig i svært mange år og innrettet seg etter dette, plutselig kan risikere utvisning.
Politidirektoratet bemerker at utgangspunktet i forvaltningsretten er at det er reglene på vedtakstidspunkt som kommer til anvendelse og ser utfordringene rundt inngrep i allerede etablerte rettigheter med virkninger fremover (uegentlige tilbakevirkning), men kan ikke se at innføringen av bestemmelsene vil komme i strid med Grunnlovens § 97.
2.8.3 Departementets vurdering
Det følger av Grunnloven § 97 at ingen lov må gis tilbakevirkende kraft. Kjerneområdet for bestemmelsen er vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovendringen (egentlig tilbakevirkning). Etter omstendighetene vil også inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid (uegentlig tilbakevirkning) kunne rammes av bestemmelsen, jf. Rt. 1996 side 1415 (Borthen) som gjaldt alderspensjon og Rt. 2010 side 143 (rederibeskatning). I rederibeskatningssaken (avsnitt 153) uttalte Høyesterett følgende om grunnlovsvernet etter Grunnloven § 97:
«Ut frå rettspraksis kan det etter mitt syn stillast opp nokre hovudpunkt. Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Dersom lova direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig. Om lova derimot berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen den motsette. Mellom desse ytterpunkta finst det overgangsformer.»
Dette avsnittet er gjengitt i Rt. 2013 s. 1345 (strukturkvotedommen) avsnitt 81. I strukturkvotedommen heter det videre (avsnitt 83):
«Ved inngrep i etablerte rettsposisjoner har Høyesterett i Rt. 1996 side 1415 Borthen formulert normen for grunnlovsvernet på side 1426 slik at tilbakevirkning som er «særlig urimelig eller urettferdig» vil være grunnlovsstridig:
«Bestemmelsen – med dens generelle ordlyd om at «Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft» – stiller etter vår rettstradisjon opp et forbud, som vel kan gis et mer presist innhold på spesielle rettsområder, men som ellers, blant annet på det rettsområdet vi her er på, må anses for å rette seg mot særlig urimelig eller urettferdig tilbakevirkning.»»
Departementet har merket seg innspillene som har kommet inn i høringsrunden, og forslår at de nye reglene som hovedregel skal gjelde saker som er til behandling når endringene trer i kraft. Det vil si at det er reglene på vedtakstidspunktet som skal anvendes. Dette vil gjelde fullt ut for nye søknader som behandles etter lovendringen.
Når det gjelder behandling av søknader om fornyelser av allerede gitte tillatelser, er det behov for overgangsregler. Her vil det kunne være ulike typetilfeller. Det er for eksempel allerede i dag personer i Norge som er ekskludert fra flyktningstatus og som har en midlertidig tillatelse etter utlendingsloven § 74, som må fornyes jevnlig.
Spørsmålet om overgangsregler kan også være aktuelt for utenlandske borgere som er bosatt i Norge med en ordinær oppholdstillatelse, f.eks. en familieinnvandringstillatelse, gitt før endringene trer i kraft. Da har beskyttelse og eventuelt eksklusjon ikke vært vurdert tidligere. Dersom det etter tidspunktet for ikrafttredelse av de nye utvisningsreglene skulle komme frem opplysninger om at vedkommende har vært delaktig i forbrytelser slik som nevnt i utlendingsloven § 31, vil det oppstå spørsmål om hvilke regler som skal komme til anvendelse.
Departementet foreslår at de nærmere overgangsreglene fastslås i forskrift.